Sag om erstatning som følge af uberettiget ophævelse af en kontrakt vedrørende opførelse af nyt pleje- og rehabiliteringscenter

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 6. juni 2025

Sag BS-2948/2022-OLR

(4. afdeling)

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S (advokat Steen Pierre Hellmann)

mod

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)

(advokat Josefine Movin Østergaard, prøve)

Sag BS-4949/2022-OLR

(4. afdeling)

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)

(advokat Josefine Movin Østergaard, prøve)

mod

Fredensborg Kommune

(advokat Claus Berg)

Retten i Helsingør har den 11. januar 2022 afsagt dom i 1. instans (sag BS-10148/2018-HEL).

Landsdommerne Anne Birgitte Fisker, Susanne Lehrer, og Felix Holten Fröhlich (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.

Påstande

Sag BS-2948/2022-OLR

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har nedlagt påstand om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal betale 2.590.143,75 kr. med procesrente af 1.318.858,51 kr. fra den 30. december 2016, af 925.222,50 kr. fra den 27. januar 2017 og af 276.850 kr. fra den 21. april 2017, subsidiært af hele beløbet fra den 21. april 2017, mest subsidiært af hele beløbet fra den 29. maj 2018.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har påstået dommen stadfæstet og har nedlagt selvstændig påstand om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretage betaling til boligforeningen i samme omfang, som Fredensborg Kommunes selvstændige påstand 2 i sag BS-4949/2022-OLR måtte bliver taget til følge for så vidt angår den del af kravet, der vedrører og kan henføres til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har endvidere påstået, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S rentepåstand skal afvises i medfør af retsplejelovens § 383, stk. 3, 1. pkt., subidiært i medfør af § 383, stk. 1.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har påstået, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand skal afvises i medfør af retsplejelovens § 383, stk. 3, subsidiært i medfør af stk. 1, og mere subsidiært i medfør af § 382, stk. 1. For det tilfælde, at påstanden tages under påkendelse, har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S nedlagt påstand om frifindelse.

Sag BS-4949/2022-OLR

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), har nedlagt påstand om, at Fredensborg Kommune skal friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for ethvert krav, herunder krav om betaling af renter, moms og omkostninger, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) måtte blive pålagt at betale til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i sag BS-2948/2022-OLR relateret til parternes aftaleforhold vedrørende opførelse af pleje- og rehabiliteringscenter i By.

Indstævnte, Fredensborg Kommune, har heroverfor påstået frifindelse.

Fredensborg Kommune har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal anerkende, at kommunens ophævelse af kontrakten vedrørende forretningsfører- og bygherreopgave for pleje- og rehabiliteringscenter i By af 4. juli 2016 var berettiget. Fredensborg Kommune har endelig nedlagt påstand om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal tilbagebetale 6.048.627,51 kr. med rente efter rentelovens § 3, stk. 4, fra den 1. april 2022.

Tilbagebetalingskravet omfatter beløb, som Fredensborg Kommune har betalt til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til opfyldelse af byrettens dom.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har over for Fredensborgs Kommunes selvstændige påstande nedlagt påstand om stadfæstelse.

Supplerende sagsfremstilling

Aftalen af 4. juli 2016 mellem Fredensborg og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) samt forudgående udbud Fredensborg Kommune og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) indgik den 4. juli 2016 aftale benævnt ”Kon-trakt vedr. forretningsfører- og bygherreopgave for pleje- og rehabiliteringscen-ter i By” .

Af aftalen fremgår bl.a.:

”1. Parter

…

Ordregiver (bygherre for servicedelen):

Fredensborg Kommune

…

Forretningsfører for servicedelen (bygherre for boligdelen):

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)

…

2. Aftalens baggrund og formål

Fredensborg Kommune ønsker at etablere et nyt pleje- og rehabilite-ringscenter i By.

I denne forbindelse har Fredensborg Kommune og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), på baggrund af udbud, Indgået nærværende byggeforretningsfø-reraftale med bilag i forbindelse med etableringen af pleje- og rehabili-teringscenteret med det formål, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er bygherre og fremtidig ejer af boligdelen, hvor Fredensborg Kommune medvirker i udformningen af boligdelen i byggeriet gennem deltagelse i bruger-gruppe og projektgruppe, mens Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal være byg-geforretningsfører for Fredensborg Kommune i forhold til opførelse af servicearealer til plejeboliger, kontorfaciliteter til administration samt kontor- og træningsfaciliteter til træningsområdet på pleje- og rehabili-teringscentret.

Fredensborg Kommunes bygherreopgave på servicearealer m.v. dele-geres videre til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), i henhold til vilkårene i nærvæ-rende aftale. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er i den henseende ansvarlig for overholdelse af reglerne i almenboligloven og støttebekendtgørelsen.

3. Opgaven

Det nye pleje- og rehabiliteringscenter skal bestå af:

• 30 plejehjemsboliger

• 20 to-rumsboliger til midlertidige ophold

• Servicearealer til plejeboliger

• Kontorfaciliteter til administration

• Kontor- og træningsfaciliteter til træningsområdet

• Eventuel lægepraksis, jf. afsnit 4 om optioner

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er bygherre og ejer af boligdelen. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) varetager opgaven vedrørende udformning og opførelse af 50 plejehjemsboliger i By.

Boligdelen og servicedelen planlægges, projekteres og opføres som ét byggeprojekt, hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) fungerer som byggesagsfor-retningsfører for Fredensborg Kommune - som bygherre - for så vidt angår servicearealer til plejeboliger, kontorfaciliteter til administration samt kontor- og træningsfaciliteter til træningsområdet.

Parterne er enige om, at opførelsen af boliger og servicearealer m.v. be-tragtes som én byggesag, og at det samlede byggeprojekt opføres som én byggesag og med samme rådgivere, uanset at der er tale om to byg-herrer.

Byggesagsforretningsførerens opgave består, for så vidt angår servicea-realer m.v. i at planlægge, styre og gennemføre opførelsen, som nærme-re anført i denne aftale.

Opgaven som byggesagsforretningsfører er afsluttet, når byggeriet er afleveret og godkendt af Fredensborg Kommune og mangelafhjælpning er udført, når afregning er sket med entreprenør, leverandører og råd-givere m.v., samt endeligt byggeregnskab/skema C er udarbejdet og godkendt og 1 års og 5 års eftersynet er gennemført.

Fredensborg Kommune frasælger byggegrunden til boligdelen til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og er selv bygherre for servicearealejerlejligheden, der inkluderer servicearealer til plejeboligerne, kontorfaciliteter til admini-stration samt kontor- og træningsfaciliteter til genoptræning. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) forestår opførelsen af boligdelen som ejer og opfører som byggesagsforretningsfører servicearealer til plejeboligerne, kontorfacili-teter til administration og kontor- og træningsfaciliteter til genoptræ-ning på vegne af Fredensborg Kommune. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) fore-står ejerlejlighedsopdeling.

…

4. Optioner

Opgaven omfatter endvidere følgende optioner:

• Option for at byggeriet overholder Bygningsklasse 2020

• Option på produktionskøkken beregnet til produktion af alle

måltider til centrets beboere og brugere

• Option på grønt område/byrum

Fredensborg Kommune har i forbindelse med tildeling af opgaven valgt at udnytte de tre ovenstående optioner.

• Option på udformning og opførelse af lægepraksis på vegne af

Fredensborg Kommune eller anden bygherre

Fredensborg Kommune skal senest 7. september 2016 give Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) meddelelse om, hvorvidt Fredensborg Kommune ønsker at udnytte optionen.

5. Ydelser vedr. boligdelen

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er bygherre på boligdelen og opfører boligerne til eget eje, hvorfor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har den endelige beslut-ningskompetence for så vidt angår boligdelen.

Fredensborg Kommune handler i forbindelse med boligdelen som god-kendende myndighed og vil medvirke i udformningen gennem delta-gelse i brugergruppe og projektgruppe.

6. Ydelser vedr. servicearealer m.v.

Aftalen omfatter den fornødne administrative og tekniske rådgivning og bistand i forbindelse med opførelsen af servicearealer, kontorfacilite-ter til administrationen, kontor- og træningsfaciliteter til genoptrænin-gen, produktionskøkkenet og det grønne område/byrum.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) forestår byggesagsforretningsførelse for Fre-densborg Kommune og yder totalrådgivning i henhold til ABR 89 og Danske Arkitekters ydelsesbeskrivelse for byggeri og planlægning 2012, for så vidt angår opførelsen af de i nærværende afsnit nævnte arealer. Specifikation af totalrådgiverydelser i henhold til byggeri og planlæg-ning 2012 er vedlagt som bilag 6.

Fredensborg Kommune har som bygherre den endelige beslutnings-kompetence vedrørende servicedelen.

De nedenfor angivne ydelser er en ikke-udtømmende oplistning af elementer i projektfasen, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal varetage i samarbejde med kommunen:

…

• Deltagelse i alle for byggeriet relevante møder

• Udarbejdelse af skema A, B og C for både boligdel og servicedel

• Udarbejdelse af anlægsbudgetter vedr. ikke-støttede serviceare-

aler

…

• Økonomistyring og budgetopfølgning

…

7. Øvrige rådgivere

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har i forbindelse med projektet tilknyttet følgen-de rådgivere:

• Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S som totalrådgiver med

o Virksomhed A/S 1 som underrådgiver

• BDO Consulting som byggesagsforretningsfører …

9. Projektorganisation for servicearealer m.v.

…

I projekteringsfasen skal Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og dennes rådgivere medvirke til, at grupperne nævnt i projektorganisationen inddrages i et sådant omfang, at der gives Fredensborg Kommunes repræsentanter størst mulig indflydelse på og mulighed for godkendelse af spørgsmål vedr. byggeriet og som har indflydelse på kommende brugeres brug af

servicearealer m.v. herunder funktionalitet, materialevalg, farver, gulv-belægning m.v.

…

10. Aftalegrundlag

Aftalen er baseret på de nedenfor nævnte dokumenter:

• Nærværende kontrakt

• Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud af 11. marts 2016.

• Fredensborg Kommunes udbudsmateriale inkl. rettelsesblade

I tilfælde af uoverensstemmelse mellem nærværende kontrakt og de enkelte oplistede bilag har kontrakten forrang forud for bilagene, lige-som bilagene er gældende i ovenfor anførte rækkefølge.

…

13. Tilbudspriser

1) Grundkøbesum

Det er mellem parterne aftalt at grundkøbesummen udgør 11.561.650 kr. ekskl. moms.

2) Boliger

Anskaffelsessummen for opførelse af de i alt 50 boliger udgør 96.307.817 kr. ekskl. moms, og 115.617.000 kr. inkl. moms i forhold til den maksimale anskaffelsessum pr. kvadratmeter for alment æl-dreboligbyggeri i Region Hovedstaden med de i tilbuddet angivne kvadratmeter.

3) Servicearealer til plejeboliger

Samlet anskaffelsessum på 6.328.535 kr. ekskl. moms inkl. totalrådgiverhonorar på 613.125 kr. ekskl. moms. Anskaffelses-summen udgør et estimat, da der endnu ikke har været gennemført entrepriseudbud.

4) Kontorfaciliteter til administrationen

Samlet anskaffelsessum på 9.480.352 kr. ekskl. moms inkl. totalråd-giverhonorar på 714.285 kr. ekskl. moms. Anskaffelsessummen ud-gør et estimat, da der endnu ikke har været gennemført entrepri-seudbud.

5) Kontor- og træningsfaciliteter til genoptræning Samlet anskaffelsessum på 12.613.574 kr. ekskl. moms inkl. totalrå-dgiverhonorar på 917.163 kr. ekskl. moms. Anskaffelsessummen udgør et estimat, da der endnu ikke har været gennemført entrepri-seudbud.

6) Option 1 Bygningsklasse 2020

Anskaffelsessummen for at byggeriet overholder bygningsklasse 2020 er 300.000 kr. ekskl. moms udgør et estimat, da der ikke har været indhentet tilbud.

7) Option 2 Produktionskøkken

Samlet anskaffelsessum på 940.600 kr. ekskl. moms udgør et esti-mat, da der ikke har været indhentet tilbud.

8) Option 3 Grønt område/byrum

Samlet anskaffelsessum på 1.308.000 kr. ekskl. moms udgør et estimat, da der ikke har været indhentet tilbud.

I de ovenstående punkter, hvor de angivne summer har været estima-ter, er Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke ansvarlig for overskridelse af økono-mi eller bygbarheden af projektet, da der på tidspunktet for angivelsen af anskaffelsessummerne ikke har været afholdt entrepriseudbud.

Ovennævnte estimater fastsættes endeligt ved aflevering af forprojek-tet, hvor de endelige ønsker til byggeriet er indarbejdet til myndighe-dens godkendelse. Fredensborg Kommune kan dog, såfremt prisni-veauet ved licitation overskrider de, ved forprojektets godkendelse, an-givne estimater med 10 % vederlagsfrit kræve omprojektering, hvis overskridelsen skyldes forhold som kan tillægges Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) eller dennes rådgivere, således at projektet kan indeholdes indenfor den maksimalt tilladte ramme. Hvis budgetoverskridelsen skyldes for-hold som opstår uden Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) skyld (force majeure, bygherren ændringer og/eller ændringer i byggeomkostningsindeks for etageboliger) skal eventuel omprojektering ske med fuldt vederlag til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

I det omfang opførelse af lægepraksis realiseres, vil forventet anskaffel-sessum og honorar fremgå af særskilt aftale ligesom den særskilte aftale vil tage stilling til rollefordelingen omkring bygherre, forretningsfører osv. alt afhængig af den konstruktion, som ligger til grund for opførel-sen af lægepraksis.

…

17. Misligholdelse

Som misligholdelse betragtes enhver tilsidesættelse af forretningsførers forpligtigelser, dvs. en hvilken som helst mangel, forsinkelse, fejlleve-rance mv.

Foreligger der misligholdelse, skal forretningsfører uden ugrundet op-hold meddele Fredensborg Kommune dette samt underrette om, hvad der vil blive gjort for at afhjælpe misligholdelsen og for at undgå tilsva-rende misligholdelser i fremtiden.

Som misligholdelse betragtes desuden Fredensborg Kommunes mang-lende betaling.

Kontraktens parter er i øvrigt ansvarlige efter dansk rets almindelige regler om misligholdelse.

…

19. Ophævelse og ophør

…

I tilfælde af misligholdelse af kontrakten, kan denne ophæves af den ikke misligholdende part.

Hvis projektet, som følge af forhold uden for parternes indflydelse, ikke kan gennemføres, afgøres det økonomiske mellemværende mellem par-terne ved forhandling.

…”

Aftalen blev indgået på baggrund af Fredensborg Kommunes forudgående ud-bud af bygherre- og driftsherreopgaven i forbindelse med opførelse af et nyt pleje- og rehabiliteringscenter i kommunen samt kommunens tildelingsbeslut-ning af 30. maj 2016, hvorved Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev tildelt opgaven.

Af Byggeprogram 1 og 2, som var en del af udbudsmaterialet, fremgår bl.a.:

”Specifikke krav – boligen

…

Toilet Der forberedes/etableres skylle-tørre toiletter, da det kan afhjælpe dårlige arbejdsstillinger for personalet og giver en større værdighed og mere selvhjulpenhed for beboerne, når de selv kan varetage den personlige hy-giejne.

…

Affald Der skal etableres affaldsskakte/affaldssug nær boligen direkte til container.

…

Specifikke krav – udearealer

” Gårdhave” Der skal indrettes et afgrænset terrasseareal med direk-te udgang fra cafeen. Her skal være mulighed for grill og udendørs spisning.

…

Fælles terrasser På de fælles terrasser skal der være plads til aktiviteter

som spisning, urtebed, spil eller lignende. Der skal væ-re mulighed for at bevæge sig rundt i kørestol eller med rollator på skridsikkert underlag.

…

Udearealer Der skal etableres udearealer, hvor der er mulighed for de nævnte aktiviteter. Der skal etableres varieret underlag og terræn i omgi-velserne til gavn for både beboere og andre brugere af området for stimulering af sanserne og styrkelse af de fysiske færdigheder. Samtidig skal der etableres bænke i området med armstøtter og en vis siddehøjde, der fungerer som hvile- og udsigtspladser for beboerne.

…

4.7. Affaldshåndtering

…

Der skal etableres centralt skraldesuganlæg.

…

7.5 Sanitetsudstyr

Generelt:

Generelt leveres og monteres der sanitet, som er almindelige lagervarer i Danmark.

…

Alle badeværelsesinstallationer i boliger skal være forberedt for monte-ring og tilslutning af klosetsæder med spule- og tørrefunktion.

…

Sanitet og tilbehør til badeværelser i boliger:

…

Vaske:

Vaske er væghængte og svingbare, …

Klosetsæder:

Alle klosetsæder leveres med skylle- og tørrefunktion

…”

I forbindelse med udarbejdelsen af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud fremsendte BDO Consulting (“BDO”) den 11. januar 2016 et udkast til tids- og procesplan til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), hvoraf fremgår bl.a.:

”Rollefordeling -

overordnet …Tilbudsliste…Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S/Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)/BDO

…

Rollefordeling –

tilbudsliste …Pris på opførelse af 50 plejeboliger… Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S/Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)/BDO

…

Pris på opførelse af servicearealer til pleje-boligerne… Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S/BDO

Pris på opførelse af kontorfaciliter til ad-ministration… Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S/BDO

Pris på opførelse af kontor- og træningsfa-ciliter til genoptræningen…Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S/BDO”

BDO udbad sig den 26. februar 2016 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S oplysninger til brug for øko-nomiberegningerne i forbindelse med udarbejdelsen af tilbuddet. Af BDO’s mail fremgår bl.a.:

”Vi skal bruge erfaringstal for tilslutningsafgifter for hhv. bolig og ser-vicedelen.

Herudover skal vi bruge de forventede håndværkerudgifter for servi-cearealer pr. kvm. Det er lige meget om i angiver forventede håndvær-kerudgifter for hver type serviceareal eller som en gennemsnitlig pris. I forhold til definitionen af servicearealer, så skal i tage udgangspunkt i beskrivelsen fra byggeprogrammet 1 FK fra side 37 og frem.”

Af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S svarmail af 29. februar 2016 fremgår bl.a.:

”Vores erfaringstal for plejeboliger er ikke specificeret i serviceareal og boliger, men kun en samlet m2 pris. Fremindekseret til 120,5 ligger det seneste byggeri på 14.524 pr m2 i håndværkerudgifter.

Håber du kan bruge tallet selvom de ikke er opdelt i bolig og service.

…”

BDO anførte i en mail af 9. marts 2016 til Vidne 4 og Vidne 2 fra Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), der tillige blev sendt til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S:

”Hermed udkast til tilbudslisten samt beskrivelse af organisation og planlægning.

I beskrivelsen mangler vi på nuværende tidspunkt tids- og procespla-nen, Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S CV’er, en forside og så at få samlet de to filer til en. Filer-ne sendes dog rundt til orientering og kommentering nu, så der er mu-lighed for at lave de sidste rettelser i morgen formiddag, inden materia-let sendes til print.

Tilbudslisten:

• Grundkøbesummen er sat til de aftalte 10 %

• Pris for opførelse af 50 plejeboliger er beregnet på baggrund af

rammen inkl. energitillæg.

Vær opmærksom på at den angivne pris er ekskl. moms, da det er sådan tilbudslisten er udført.

• Den beregnede husleje pr. m2 er beregnet på baggrund af en

skøn over driftsudgifterne på 475 kr. pr. m2, efter Person 8 har benchmarket vores erfaringstal på 525 kr. pr. m2.

• Pris på opførelse af servicearealerne er beregnet på baggrund af

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fordeling af arealet iht. skitseprojektet og så Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S gennemsnitlige erfaringstal for håndværkerudgifter til opførelse af plejeboliger og servicearealer på 14.524 kr. pr. m2.

• Kontorfaciliteter til administrationen er beregnet på baggrund af

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fordeling af arealet iht. skitseprojektet og Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S V&S-priser for kontorarealer på 14.300 kr. pr. m2.

• Kontor og træningsfaciliteter til genoptræning er beregnet på

baggrund af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S arealfordeling i skitseprojektet og deres V&S priser for genoptræning på 11.700 kr. pr. m2”

I en mail af 10. marts 2016 til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S anførte BDO bl.a.:

”Vidne 4 er lidt bekymret for om kvadratmeterprisen for de forskellige typer af servicearealer er for høj, hvad siger i?”

Af en mail af samme dato fra BDO til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, som tillige blev sendt til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), fremgår endvidere bl.a.:

”I forhold til anskaffelsessummerne for servicearealer m.v. er den gen-nemsnitlige m2-pris på 16.121 kr. excl. moms pr. m2. Heraf udgør håndværkerudgifterne 13.219 kr pr. m2.

Med 1971 m2 servicearealer m.v. giver den en samlet pris 31.775.000 kr. excl. moms før fradrag af servicearealtilskud, som vi indregner i prisen i tilbudslisten.

Kan vi som Person 4 spørger til, overveje at reducere denne pris, herunder også i forhold til tilbudstaktiske overvejelser?”

Af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S svarmail af 10. marts 2016 til BDO fremgår bl.a.:

”Hermed revideret totalrådgiverhonorer, justeret i forhold til m2, ho-norarprocent (9%) samt en nedjustering af m2- prisen på servicearealer til 12.500,-/m2 ex. Moms.”

Forløbet forud for kommunens ophævelse af aftalen den 31. januar 2017

Af referat af et styregruppemøde afholdt den 19. december 2016 fremgår bl.a.:

” Deltagere: Fredensborg Kommune: Person 1, Vidne 1, Vidne 9, Person 9, Person 10, Person 2, Vidne 3 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening): Vidne 2, Vidne 8 BDO: Vidne 11 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S: Vidne 6, Vidne 5

Referent: Vidne 11

…

2. Økonomi, herunder besparelsesmuligheder:

BDO havde forud for styregruppemødet orienteret Fredensborg Kommune om at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde meddelt Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO, at de ikke kunne overholde de godkendte budgetrammer uden at skulle foretage større besparelser. Endvidere havde BDO forud for mødet orienteret om at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S på møde fredag d. 16. december havde givet Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO en mundtligt redegørelse for budgetoverskridelsen og frem til dagens styregruppemøde ville udarbejde forslag til mulige tiltag for at tilpasse projektet til de økonomiske rammer.

Vidne 1 bemærkede indledningsvist at Fredensborg Kommune fandt en overskridelse af den konstaterede størrelse på ca. 18 mio. kr. helt uacceptabel og at man fra kommunens side ikke tidligere havde oplevet en tilsvarende overskridelse i forhold til projektets aktuelle stade.

Udmelding omkring budgetoverskridelse gav endvidere Fredensborg Kommune anledning til at overveje mulige scenarier herunder

1) Ophør af samarbejdet da projektet ikke længere var i overensstemmelse med det tilbudte

2) Tilførsel af yderligere midler

3) Godkendelse af optimeringer / besparelser med udgangspunkt i oplæg fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S

Supplerende havde Fredensborg Kommune behov for at undersøge / vurdere evt. udbudsretlige konsekvenser af, at godkende besparelsesforslag i forhold til den gennemførte udbudsforretning og om besparelser kunne betragtes som væsentlige ændringer.

Vidne 6 redegjorde herefter for processen frem mod aflevering af projektoverslag og udarbejdelse af den detaljerede priskalkulation, herunder anvendelse af V&S prisbøger, erfaringstal og eksternt indhentede prisvurderinger.

For ca. 14 dage siden blev Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S opmærksom på udfordringen med overholdelse af det budgetmæssige rammer. Overskridelsen vurderes fra Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S side primært at kunne henføres til at der i tilbudspriser jf. konkurrenceforslaget ikke var tillagt udgifter til udearealer. Vidne 1 og Vidne 3 var uforstående overfor dette forhold og stillede spørgsmålstegn ved om tilbud derved ikke var konditionsmæssigt.

Herudover anførte Vidne 6 at affaldssug og Ropox sanitet var væsentligt krav i byggeprogrammet som påvirkede projektøkonomien og som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har kunnet finde plads til i andre tilsvarende projekter. Derudover var kalkulationen ligeledes et udtryk for en vurdering af den aktuelle markedssituation.

På grund af den konstaterede budgetoverskridelse har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S gransket projektet og foretaget en række indledende optimeringer af projektet, herunder i forhold til facader (omfang og placering af lameller) på Sundhedshuset. Vidne 3 spurgte i den forbindelse til om optimeringer af facader var medtaget i besparelseskataloget. Vidne 6 svarede at overskridelse på 18 mio. kr. var efter optimering af facaden.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S udleverede kalkulation for entrepriseudgifter, projektforslag dato: 19.12.2016. Samlet entrepriseudgift inkl. byggeplads, ufo og vinter udgør ca. 128 mio. kr. ekskl. moms mens budget udgør ca. 110 mio. kr. ekskl. moms. Samlet overskridelse ca. 18 mio. kr. ekskl. moms.

Oprindeligt budget udgjorde ca. 92 mio. kr. Person 9 og Vidne 9 spurgte til specifikation afstigning i budget. Vidne 5 redegjorde for at ca. 750.000 vedrører indeksering af tilbudspris. Herudover skyldes stigning i budget ændrede arealer i både sundhedshus og boenheden. Person 2 og Person 9 var ikke enig budgetudvidelse vedr. flugtvejstrappe i Sundhedshuset.

Vidne 2 orienterede om at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) dels havde udtrykt kritik af budgetoverskridelsen og dels havde aktiveret

omprojekteringsklausulen i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) aftale med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Vidne 6 og Vidne 5 gennemgik herefter kalkulationens hovedtal og de dertil hørende forslag til optimeringer / besparelser. Herunder at muligheden for opførelse som modulbyggeri er undersøgt men vurderet for dyr og risikabel udbudsmæssigt på grund af få potentielle leverandører.

Vidne 6 orienterede endvidere om, at planlægges med indhentning af sideordnede tilbud på bl.a. Affaldssug og Ropox, således at disse kan tilkøbes i forbindelse med licitationen.

Person 9 spurgte afslutningsvis til optimering i forhold til Sedumtage i forhold til at lade disse udgå. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S noterede dette til opfølgning i forhold til yderligere optimering af projektet.

3. Tidsplan/videre proces

Forslag til revideret proces- og tidsplan dateret 19.12.2016 for kommende periode blev udleveret og gennemgået af Vidne 6 og Vidne 5.

Projektforslag afleveres som tidligere forudsat den 4. januar 2017 med henblik på efterfølgende granskning og drøftelse på projektgruppemøde den 11. januar.

Der er indlagt nye aktiviteter (nr. 12-19) i forhold til udførelse af revideret projektforslag, når Fredensborg Kommune har taget stilling til det videre forløb. Vidne 1 ønskede indlagt ekstraordinært styregruppemøde den 10. januar 2017 med henblik på afklaring heraf.

Byggestart er som følge af revideret projektforslag flyttet med 12 dg. til 12-03-2018. Vidne 9 spurgte til dette medførte udskydelse af forventet ibrugtagning. Vidne 6 svarede at forsinkelse på 12 dg. vurderes at kunne indhentes.”

Ældre- og Handicapchef i Fredensborg Kommune, Vidne 1, sendte den 21. december 2016 en mail til Vidne 2 fra Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) med følgende indhold:

”Med henvisning til dagens telefonsamtale vil jeg gentage at kommu-nen er stærkt utilfreds med den voldsomme budgetoverskridelse som blev fremlagt på mandagens styregruppemøde.

Kommunen tager derfor forbehold for at bringe kontraktens bestem-melser om misligholdelse og ophævelse i anvendelse.

Til brug for kommunens overvejelser om evt. ophævelse af kontrakten har vi aftalt at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) fremlægger en vurdering af situationen og mulig-heden for at gennemføre plejecenterbyggeriet med den kvalitet som je-res tilbud gav indtryk af og inden for den økonomiske ramme, der er til rådighed.

Vi har aftalt at denne vurdering skal være kommunen i hænde den 3. januar.”

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) fremsendte den 3. januar 2017 en redegørelse til Fredensborg Kommune. Redegørelsen var vedlagt en økonomisk redegørelse af 2. januar 2017 udarbej-det af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S samt økonomiske og budgetmæssige oversigter af 3. januar 2017 udarbejdet af BDO. Af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse af 3. januar 2017 fremgår om over-skridelsen af budgettet bl.a.:

”Budget og kalkulation for entrepriseudgifter

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremlagde umiddelbart forud for aflevering af projektforslag en foreløbig kalkulation for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), som viste en betydelig overskridelse af budget for entrepriseudgifterne, hvilket Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) orienterede Fredens-borg Kommune om ved mail af 15. december 2016.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har efterfølgende mundtligt givet Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) en samlet orientering om baggrunden for overskridelsen, som ligeledes blev givet til styre-gruppen på mødet den 19. december 2016. De primære årsager er fra to-talrådgivers side angivet som manglende indregning af udgifter til landskabsprojekt i tilbudspriserne, samt at der ved kalkulation af pro-jektet er påvist højere udgifter til etablering af Ropox-sanitet og affalds-sug end oprindeligt forudsat.

I vedlagte redegørelse fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er der udarbejdet budget for entre-priseudgifterne opgjort ud fra konkurrenceforslagets tilbudspriser og budget for entrepriseudgifterne opdelt i bygninger. I begge tilfælde er budgetter opgjort inkl. indeksering af konkurrenceforslagets tilbudspri-ser fra 2015 K4 til 2016 K3.

Budget til entrepriseudgifter udgør inkl. indeksering og udgifter til ufo, byggeplads og vinterforanstaltninger samlet 110.311.883 kr. ekskl. moms. Entrepriseudgifterne er indeholdt i de ovenfor opgjorte anskaf-felsessummer.

Kalkulation for entrepriseudgifter er opgjort på bygninger og fordelt på bygningsarbejder. De kalkulerede entrepriseudgifter udgør samlet 128.858.154 kr. ekskl. moms, Den samlede overskridelse udgør 18.546.301 kr. ekskl. moms i forhold til budget. Overskridelsen fordelt på bygninger fremgår af vedlagte specifikationer, men kan opsumme-res som følger:

Bygninger Overskridelse ekskl. moms

Plejeboliger og servicearealer i boenheden 4.978.975

Sundhedshus inkl. lægepraksis 9.343.680

Havegang 1.412.682

Landskab, aktiv byrum - 18.133

Byggeplads, vinterforanstaltninger og ufo 2.829.095

Samlet overskridelse 18.546.301

Da tilbudssumme r hidtil har været baseret på m2-priser, er det ikke muligt at give en nærmere specifikation af overskridelsen fordelt på de enkelte bygningsa rbejder, udover hvad Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S konkret har redegjort for i forbindelse m ed fremlæggelse af kalkulationen overfor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kom mune og vedlagte redegørelse.

Der er vedlagt sp ecificerede kalkulationer til dokumentation af de an-

vendte priser forhenholdsvis arkitekt, ingeniør og landskab fordelt på

bygningsarbejder.

Optimeringer og besparelser

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og dennes f orretningsfører BDO ser med stor alvor på den kon-staterede overskridelse af budget for entrepriseudgifterne og har derfor som reaktion herpå allerede på nuværende tidspunkt, som også er op-lyst på styregruppemødet den 19. december 2016, aktiveret den ompro-jekteringsklausul, som er indbygget i aftalen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er anmodet om at redegøre konkret for de tekniske løsninger, som sikrer at projektet fortsat lever op til de kvalitative krav, som frem-går af Fredensborg Kommunes byggeprogram inkl. tilhørende spørgs-mål/svar og tilbud/konkurrenceprojekt.

Totalrådgiver har derfor i vedlagte redegørelse beskrevet alle forslag til optimeringer og besparelser i projektet mere detaljeret, herunder hvor-for et revideret projektforslag med de foreslåede optimeringer og til-pasninger vurderes at leve op til tilbud / konkurrenceforslaget og kra-vene i byggeprogrammet.

De af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S foreslåede optimeringer omfatter:

• Affaldssug udgår og erstattes af almindeligt affaldssystem med

affaldsskakte

• Ropox udgår, der udføres standard sanitet for plejeboliger

• Vinylgulve i omklædning, toiletter og bad i personalefaciliteter i

stedet for flisegulve

• Mobilvægge i fleksrum i sundhedshuset reduceres fra 2 til 1.

• Mørklægning i sundhedshuset

• Kombimaskine i stedet for vaskemaskine og tørretumbler i pleje-

og aflastningsboligerne

• Optimering af landskabsprojektet - er ikke nærmere defineret og

specificeret

• Havegang i 1 etage

• Etablering af teknikkælder i sundhedshuset, arealer optimeres i

stue, 1. og 2. sal. Samlet arealreduktion udgør forventeligt ca. 260 m2.

…

Samlet anbefaling

…

På baggrund af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S økonomiske redegørelse med tilhørende bi-lag er det Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) opfattelse, at projektet med den foreslåede optimering kan realiseres med den kvalitet, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud gav indtryk af og in-den for den økonomiske ramme, der er til rådighed.

Det er derfor vores anbefaling, at processen med udarbejdelse af revi-deret projektforslag igangsættes i et tæt samarbejde og dialog med Fre-densborg Kommune, og at der tages endelig stilling til projektets ende-lige realisering ved afslutning af forprojektet, hvor de økonomiske rammer fastsættes endeligt.”

I Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S økonomiske redegørelse af 2. januar 2017 og følgebrev af samme da-to, der begge var vedlagt som bilag til Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse af 3. januar 2017, an-føres om budgetoverskridelsen bl.a.:

”Som det fremgår af den økonomiske redegørelse viser vores detaljere-de kalkulationer af projektforslaget en betydelig overskridelse af det økonomiske budget for opgaven, på ca. 18 millioner eks. moms. Vores granskning af vores kalkulationer viser at vi i konkurrenceforlø-bet har anvendt erfaringspriser uden anlægsudgifter, hvilket naturlig-vis er en fejl, som vi desværre overså i kampens hede. Dette, sammen-holdt med at projektforslaget er kalkuleret med special sanitet og af-faldssug, forklarer i store træk den samlede overskridelse…

…

Kalkulation - samlet anlægsøkonom

…

Resultatet af sammetællingen af kalkulationenerne viser en betydelig overskridelse af det til rådighed værende budget for opgaven, hvilket har resulteret i en grundig granskning af vores estimat der lå til grund for vores konkurrenceforslag.

I forbindelse med afleveringen af konkurrenceforslaget har vi budgette-ret med kvadratmeterpriser for hhv. plejeboliger og sundhedshuse fra V&S Prisdata og vores egne erfaringstal i begge tilfælde indhentet fra tidligere licitationer.

Det vi nu er klar over er, at vi i kampens hede har overset at disse erfa-ringspriser er renset for anlægsudgifter til terrænarbejder omkring bygningerne, såsom beplantninger, terrænreguleringer, parkerings-pladser mm, disse omkostninger skulle naturligvis have været kalkule-ret ved at anvende kvadratmeterpriser for terrænarbejder og tillagt kal-kulationen for bygningerne.

Denne fejl er den væsentligste enkeltårsag til budgetoverskridelsen og udgør ca. 11 millioner kroner inkl. tilhørende byggeplads, uforudsete udgifter og vinterforanstaltninger af budgetoverskridelsen.

Vi har ved prissætning af konkurrenceprojektet forudsat, at sanitet i plejeboliger er normal standard, og som kan udbydes til flere producen-ter.

Ved en nærmere gennemgang af byggeprogrammet fremgår det at Fre-densborg Kommune ønsker at byggeriet indeholder specialsanitetsud-styr fra firmaet ROPOX, dette sanitetsudstyr indgår i vores kalkulatio-ner med i alt 3 millioner kroner i merpris set i forhold til hvad normal sanitet til plejeboliger kalkuleres til. Til vores estimat for sanitetsudsty-ret har vi indhentet overslag fra firmaet ROPOX og tillagt montageud-gifter og tilhørende uforudsete udgifter og vinterforanstaltninger.

Af byggeprogrammet fremgår det endvidere at Fredensborg Kommune ønsker at byggeriet indeholder et centralt affaldssug, dette affaldshånd-teringsanlæg indgår i vores kalkulation med 3,2 millioner kroner inkl. tilhørende uforudsete udgifter og vinterforanstaltninger, en merpris set i forhold til hvad normal affaldshånteringsanlæg til plejeboliger kalku-leres til.

Ovennævnte 3 enkeltposter udgør tilsammen ca. 17,2 millioner kroner hvilket nogenlunde svare til den kalkulerede budgetoverskridelse.

...”

Den 10. januar 2017 blev der afholdt et ekstraordinært styregruppemøde med henblik på drøftelse af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) og rådgivernes redegørelser for budgetoverskri-delsen. Af referatet af mødet fremgår bl.a.:

” Deltagere: Fredensborg Kommune: Person 1, Vidne 1, Vidne 9, Person 9, Person 11, Person 2, Vidne 3 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening): Vidne 2, Vidne 8 BDO: Vidne 11 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S: Vidne 6, Vidne 5

Referent: Vidne 11

…

2. Gennemgang af indstillingsnotat fra Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) …

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde forud for mødet fremsendt redegørelse og anbefaling til videre proces. Som bilag til redegørelse var vedlagt samlet redegø-relse fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S med tilhørende bilag og specifikationer efterspurgt af Fredensborg Kommune i forlængelse af styregruppemøde nr. 3.

Vidne 11 gennemgik herefter det fremsendte materiale med fokus på udvikling i og baggrund for forøgede bygningsarealer i forhold til oprindeligt tilbud og den økonomiske ramme med baggrund i ajourfør-te bruttoarealer sammenholdt med seneste fremsendte anlægsbudgetter pr. 23/11 2016.

De økonomiske rammer er justeret i forhold til ændrede arealer, gæl-dende rammebeløb for almene ældreboliger for 2017 og indeksering af entrepriseudgifter fra 2015 K4 til 2016 K3.

Herefter blev der i kort form redegjort for de af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S udarbejdede oversigter over budget for entrepriseudgifter, fordelt som i tilbud og i bygninger. Kalkulation viser en samlet overskridelse på 18.546.000 kr. excl. moms.

Vidne 9 spurgte til baggrund for fordeling af overskridelsen på bygninger, som viser en klar overvægt i overskridelse for de kommuna-le servicearealer.

Vidne 6 redegjorde for årsager til overskridelsen med henvisning til tidligere orientering af styregruppen, herunder at overskridelsen primært vedrører manglende indregning af udgifter til landskabspro-jekt i tilbudspriser samt øgede udgifter til affaldssug og Robox.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er først i forbindelse med detailkalkulation blevet opmærksom på at byggeprogrammet krav til sanitet i badeværelser alene kan leveres af Robox hvilket ikke var forudsat ved tilbudsgivningen. Vidne 1 anførte at Fredensborg Kommune ikke havde stillet krav om specifik leverandør bl.a. under henvisning til udbudsreglerne.

Endvidere blev der spurgt til baggrund for overskridelse vedr. etable-ring af havegang, hvilket Vidne 6 redegjorde for med henvisning til at tilbud var givet ud fra gennemsnitlige m2-priser, mens den efter-følgende kalkulation i enhedspriser har påvist en højere etableringsud-gift.

Vidne 11 redegjorde herefter for konsekvenserne for den kommuna-le nettoøkonomi, som følge af de tilpassede anlægsbudgetter. Det blev aftalt, at BDO laver et oversigt til Fredensborg Kommune med specifi-kation af den kommunale nettoøkonomi i.f.t. tilpassede anlægsbudget-ter i forhold til tilbud og fordeling af overskridelse jf. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S kalkula-tion.

Vidne 1 spurgte til om der i kalkulation var indregnet merudgif-ter til totalrådgiver. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO svarede afkræftende herpå. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretaget omprojektering uden merhonorar.

Endvidere redegjorde Vidne 2 kort for indhold af ekstern granskning som beskrevet i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse. Denne er et supplement til totalrå-dgivers interne projektgranskning og vil have fokus på udvalgte områ-der i projektet. Ekstern granskning sker på forprojekt.

Vidne 1 orienterede herefter om at Fredensborg Kommune tager Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse og anbefaling til videre proces til efterretning. Pro-ces med revideret projektforslag igangsættes. Fredensborg Kommune tager fortsat forbehold for at bringe kontraktens bestemmelser om mis-ligholdelse og ophævelse i anvendelse.

I forlængelse heraf blev forslag til optimering gennemgået med følgende bemærkninger:

- Affaldssug - skal bibeholdes a.h.t. arbejdsmiljø, men der kan arbejdes med reduceret model

- Ropox-sanitet skal bibeholdes

- Ændring til vinylgulve i omklædning, toiletter og bad i personaleom-klædning godkendes

- Mobilvæg 1. stk. i Sundhedsudhuset kan udgå

- Mørklægning i Sundhedshuset skal bibeholdes

- Ændring til kombimaskiner i plejeboligerne godkendes

- Landskab, besparelse uspecificeret godkendes men skal beskriver yderligere

- Havegang i 2 etager skal bibeholdes

- Udførelse af teknikkælder og optimering af arealer i stue, 1. og 2. sal godkendes.

Fredensborg Kommune er indstillet på at søge yderligere kommunale midler til finansiering af merudgifter til affaldssug og havegang.

Vidne 9 spurgte til omfang af arealreduktioner i Sundhedshu-set. Vidne 6 oplyste at disse både omfattede flytning af funktioner til kælder og generel reduktion af arealer i Sundhedshuset.

Person 2 og Vidne 9 ønskede endvidere at der i den efterfølgende fase er fokus på de afledte driftsøkonomiske virkninger afledt af optimeringerne.

Endelig beslutning vedrørende etablering af lægepraksis forventes at foreligge primo februar.

3. Tidsplan / videre proces

Gennemgang af revideret tids- og procesplan dateret 2.1.2017. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S udleverede og gennemgik notat med oplæg til procesplan for den efterfølgende proces.

…

5. Næste møde

Næste ordinære møde er planlagt til 23. januar, kl. 10-12. Dette ændres til 28. februar, så det ligger i umiddelbar forlængelse af godkendelse af det revidere projektforslag.

…”

Under ”Beslutninger” vedrørende pkt. 2 er i referatet endvidere anført:

”BDO udarbejder oversigt over nettoøkonomi og fordeling af overskri-delse, deadline 13/1”

Den 11. januar 2017 blev der afholdt et projektgruppemøde med deltagelse af repræsentanter fra Fredensborg Kommune, Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), BDO og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Af referatet af mødet fremgår bl.a.:

”Fredensborg Kommune her besluttet, at der udarbejdes et revideret projektbeslag tilpasset den aktuelle økonomi. Derfor igangsættes en ar-bejdsproces med arbejdsmøder hver onsdag de næste 3 uger med afle-vering af revideret projektforslag onsdag d. 8 februar.

…

Fredensborg Kommune har ikke gransket projektforslaget, da man ikke vidste om projektet kørte videre. FK opfordres til at granske boligdelen og især rumtegningerne, da revideret projektforslag kan indeholde evt. rettelser.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har gransket projektforslaget - det fremsendes til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

…

Økonomi

Besparelsesforslag for et reduceret projektforslag blev gennemgået, med følgende kommentarer:

BOO vil sikre at økonomien er beregnet rigtig i forhold til støtteberetti-get byggeri.

Affaldssug:

Affaldssug skal etableres i boligdelen evt. med færre affaldsskakte, men kan udgå i Sundhedshuset – anlægsøkonomien reduceres og afholdes af Fredensborg Kommune. Affald i Sundhedshus opsamles af rengøring og smides i container. Anlægsbudgettet forhøjes med denne udgift.

ROPOX sanitet:

Ropox sanitet udgår generelt, dog fastholdes svingbar vask - øvrig sani-tet kan være standard. Anlægsbudgettet forhøjes med ROPOX sving-vask i stedet for standard.

Vinylgulve i stedet for flisegulve:

Der udføres vinylgulve i stedet for flisegu.ve i personalefaciliteter.

…

Mobilvæg i flexrum:

Mobilvæg udgår.

Mørklægning i flexrum:

Mørklregning kan ikke undværes - Anlægsbudgettet forhøjes med denne udgift.

Kombimaskiner:

Vaskemaskine og tørretumbler udgår - der etableres kombimaskiner.

Landskab:

Fredensborg Kommune kan ikke tage stilling til denne besparelse, før den bliver uddybet.

Havegang i 1 etage:

Havegangen skal være i to etager, ellers vil den ikke blive brugt til træ-ning af beboer i rehabiliteringen. … Anlægsbudgettet forhøjes med denne udgift.

Teknikkælder:

Der etableres teknikkælder, som er billigere end teknik på øvrige eta-ger.

…”

Den 13. januar 2017 fremsendte BDO som aftalt på styregruppemødet den 10. januar 2017 supplerende økonomiske beregninger til kommunen. Af en oversigt vedrørende ”Kalkulation for entrepriseudgifter, projektforslag dato: 19.12.2016, rev. dato 21.12.2016” fremgår bl.a., at Fredensborg Kommunes andel af budge-toverskridelsen udgjorde ca. 13,2 mio. kr. ekskl. moms, mens Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) andel ud-gjorde ca. 5,3 mio. ekskl. moms.

Spørgsmålet om Fredensborg Kommunes fortsættelse af samarbejdet med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og dennes rådgivere og om den økonomiske ramme herfor blev medio januar forelagt byrådet i Fredensborg Kommune. Forvaltningen fremkom i den for-bindelse med følgende indstilling til byrådet:

”Indstilling

1. At administrationen sammen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) arbejder for en tilpasning af projektet til det afsatte budget.

2. At den økonomiske ramme herfor er det samlede afsatte budget til nyt pleje- og rehabiliteringscenter

3. At der endvidere trækkes på midlerne afsat til uforudsete udgifter. 4. At der ikke længere arbejdes med etablering af en 2. sal med henblik på udlejning til lægepraksis

5. At udvalget tager til efterretning, at der søges om puljemidler til etablering af køkken”

Social- og Seniorudvalget besluttede den 16. januar 2017 at udsætte behandlin-gen af sagen til et ekstraordinært møde den 23. januar 2017. På dette møde be-sluttede udvalget at indstille,

”at kontrakten med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ophæves og at kommunen i stedet for indgår kontrakt med Boligselskab / Domea om opførelsen af det nye pleje- og rehabiliteringscenter.

Administrationen indleder proces med Boligselskab så pro-jektet funktionelt og kvalitetsmæssigt fastholdes på niveau med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) oprindelige projekt.

Udvalget indstiller endvidere, at der fortsat arbejdes med etablering af lægehus som en del af det samlede byggeri.”

Vidne 1 fra Fredensborg orienterede den 16. januar 2017 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO om en pressehistorie vedrørende pleje- og rehabiliteringscentret i By. Af Vidne 1's mail fremgår:

”Frederiksborg Amts Avis har i artikler lørdag og i dag omtalt økono-miproblemerne med plejecentret.

Oplysningerne er stort set alle taget fra en lukket sag, som behandles politisk i aften.

Hvorledes dette læk er sket, er vi ikke klar over.

Det har på ingen måde været tilsigtet at disse oplysninger skulle i pres-sen, men jeg skal beklage at det er sket.”

Vidne 1 orienterede endvidere den 18. januar 2017 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om, at ”øko-nomiudvalgsmødet [er] flyttet til tirsdag i næste uge, så det vil først være ons-dag at Vidne 9 kontakter jer.”

Vidne 2 fra Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) orienterede samme dag Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO om, at Fredens-borg Kommune havde aflyst et planlagt møde den følgende dag, da kommunen skulle afholde endnu et møde om sagen, som ville finde sted den følgende mandag.

Vidne 7 fra BDO skrev i et svar til Vidne 2 og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S sam-me dag:

”Lidt bekymrende !

Mener du mandag den 23/1 eller 30 /1.

Hvis sidstnævnte er mødet onsdag i næste uge vel også aflyst ?”

Den 18. januar 2017 orienterede Vidne 2 Fredensborg Kommune som følger:

”Jeg har bedt Vidne 10 aflyse projektgruppemøde på næste onsdag, da der ikke kan forventes at ligge en afklaring til om morgenen. Vi må revurdere tidsplanen efter jeres møde næset tirsdag.

Jeg kan orientere om, at rådgiverne har stoppet arbejdet på sagen indtil der foreligger en beslutning fra Fredensborg Kommune.”

Økonomiudvalget tiltrådte den 24. januar 2017 indstillingen fra Social- og Seni-orudvalget, og byrådet besluttede den 30. januar 2017 at tiltræde Økonomiud-valgets indstilling om ophævelse af aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Direktør for ældreområdet Vidne 9 orienterede ved mail af 30. januar 2017 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om byrådets beslutning. Af mailen fremgår:

”Som ventet - og varslet - besluttede vores byråd her til aften, at vi op-siger kontrakten med jer. I får en formel skrivelse herom i denne uge.

Jeg orienterer jer dog kort - og uformelt - her på mail, da jeg i kanten af byrådsmødet, hvor pressen jo er til stede, fornemmede, at sagen kom-mer til at køre i pressen i morgen - uagtet, at administrationen havde sat sagen på lukket dagsorden. Jeg vil være ked af, at I skal læse om afgørelsen i pressen inden jeg har fået givet besked, så jeg håber at I ser denne mail inden.”

Fredensborg Kommune fremsendte den 31. januar 2017 en ophævelsesskrivelse til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) med følgende indhold:

”På styregruppemøde den 19. december 2016 oplyste Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) rådgivere, at der, i relation til Pleje- og Rehabiliteringscenter By, var konstateret en budgetoverskridelse på samlet set 18 mio. kr.

Ud fra de økonomiske oversigter Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) efterfølgende har fremlagt, an-drager den kommunale del af budgetoverskridelsen op mod 13 mio. kr.

Fredensborg Kommune har i mail af 21. december 2016 taget forbehold for at bringe kontraktens bestemmelser om misligholdelse og ophævel-se i anvendelse.

Kontraktens pkt. 17 om misligholdelse lyder indledningsvis: "Som mis-ligholdelse betragtes enhver tilsidesættelse af forretningsførers forplig-telser, dvs. en hvilken som helst mangel, forsinkelse, fejlleverance mv."

Kontraktens pkt. 19 om ophævelse og ophør indeholder denne passus: "I tilfælde af misligholdelse af kontrakten, kan denne ophæves af den ikke misligholdende part."

Det er Fredensborg Kommunes opfattelse, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), med den omtalte markante budgetoverskridelse, som overvejende beror på fejlagtigt ud-formet tilbudsmateriale og som utvivlsomt er en mangel, er i mislighol-delse.

Det meddeles hermed, at Fredensborg Kommunes Byråd på sit møde den 30. januar 2017 på den baggrund har truffet beslutning om, at kon-trakten med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ophæves med øjeblikkelig virkning.

Meddelelse om kommunes ophævelse af kontrakten er dermed sket ved nærværende mail.

På den baggrund agter kommunen heller ikke at betale de fremsendte fakturaer for projekteringsudgifter m.m., ligesom kommuner tager for-behold for at kræve erstatning for sin opfyldelsesinteresse.

…”

Aftalegrundlaget mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S

Af en rammeaftale om teknisk rådgivning, totalrådgivning, indgået mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S den 28. oktober 2015 fremgår bl.a.:

”2. Aftalegrundlag

2.1 For nærværende rammeaftale og tilhørende aftalesedler gælder ”Almindelige betingelser for teknisk rådgivning og bistand” (ABR 89) med de fravigelser, tilføjelser, ændringer og præciseringer, som fremgår af nærværende rammeaftale samt aftalesedlen.

2.2 Som grundlag for rådgivningen gælder endvidere Danske ARK og FRI's til enhver tid gældende ydelsesbeskrivelser med bygherrens tilfø-jelser og fravigelser.

…

8. Økonomisk grundlag for opgavens løsning

8.1 I forbindelse med tildeling fastsættes den økonomiske ramme for den konkrete opgaves gennemførelse.

8.2 Den økonomiske ramme dækker alle udgifter i forbindelse med pro-jektets gennemførelse, herunder samtlige byggeudgifter, eventuelle ud-gifter til inventar og udstyr og samtlige honorarer og omkostninger, herunder rådgiverhonorarer. Den økonomiske ramme inkluderer også afsætningsbeløb til uforudsete (ekstraordinære) udgifter. Budgetram-men må ikke overskrides.

8.3 Rådgiveren er ansvarlig for overholdelse af den økonomiske ramme i henhold til aftalesedlen.

9. Omprojektering

9.1 Såfremt det styrende budget for en konkret opgave ikke overholdes, kan bygherren forlange projektet tilrettet, så det svarer til budgettet. Dette gælder både for under- og overskridelse af budgettet højere end 5 %.

9.2 Ved overskridelse af det styrende budget i forbindelse med tilbuds-indhentning, vurderes rådgiverens pligt til vederlagsfri omprojektering på baggrund af de afgivne konditionsmæssige tilbud. Hvis budgetover-skrivelsen skyldes forhold som opstår uden rådgiverens skyld (force majeure, bygherrens ændringer og/eller ændringer i byggeomkost-ningsindeks for etageboliger) skal eventuel omprojektering ske med fuld vederlag til rådgiveren.

9.3 Rådgiveren er efter bygherrens ønske forpligtet til at fremlægge al-ternative løsningsforslag og til at foretage omprojektering i samarbejde med bygherren uden vederlag, med henblik på at overholde den øko-nomiske ramme, når over-/underskridelsen overstiger 5% af det styren-

de budget. Bygherren har en ubetinget (diskretionær) ret til at bestem-me, anvise og/eller forkaste det reviderede, omprojekterede projekt for så vidt omprojekteringen ikke respekterer Bygherrens vision med pro-jektet.

9.4 Indebærer omprojekteringen, at der skal ske fornyet udbud, har rå-dgiveren kun krav på yderligere honorar som følge heraf, såfremt bud-getunder-/overskridelsen ikke kan henføres til forhold, som rådgiver bærer risikoen og/eller ansvaret for.

9.5 Afviger resultatet af prisindhentningen mere end 20 % fra det god-kendte budget, og skyldes dette ikke forhold som force majeure, byg-herrens ændringer og/eller ændringer i byggeomkostningsindeks for etageboliger, har bygherren ret til at hæve aftalen. Rådgiveren har her-efter alene krav på betaling for det til og med projektforslag udførte ar-bejde, og rådgiveren har således heller ikke krav på erstatning for noget tab, ej heller tabt dækningsbidrag for den resterende del af aftalen. Rå-dgiverens honorar opgøres i så fald efter anvendt tid til den i rammeaf-talen aftalte timesats.

9.6 Rådgiverens pligt til at foretage vederlagsfri omprojektering omfat-ter tillige det forhold, at bygherren i udførelsesfasen for at undgå bud-getoverskridelser er nødsaget til at foretage besparelser i projektet, når budgetoverskridelsen kan henføres til rådgiverens fejlbudgettering, projekteringsfejl og/eller -mangler.

9.7 Rådgiveren skal sikre økonomistyringen inden for de områder, som er fastlagt for den konkrete opgave.

…

9.9 Rådgiveren er - uanset om omprojektering foretages - stadig erstat-ningsansvarlig for bygherrens tab som følge af ændringer, der skyldes overskridelse af det styrende budget, herunder men ikke begrænset til udgifter til forgæves projektering, udførelse eller andre tab som følge af overskridelsen af det styrende budget, når udgifterne kan henføres til rådgiverens fejlbudgettering, projekteringsfejl og/eller-mangler, jf. af-snit 16 om rådgiveransvar.

…

9.12 Rådgiveren er forpligtet til tidligst muligt at fremlægge og inddra-ge bygherren ved væsentlige beslutninger om sagens økonomi

10. Honorar

10.1 For samtlige ydelser omfattet af nærværende rammeaftale og den udfyldte aftaleseddel i forbindelse med tildeling af konkrete opgaver, ydes der et honorar afhængig af den honorarform, der fastsættes ved tildelingen. Honoraret reguleres i overensstemmelse med pkt. 5 i FRI og Danske ARKs standardforbehold af juni 2007.

10.2 For opgaver op til tærskelværdien, hvorved der sker direkte tilde-ling, jf. 3.4, beregnes honoraret efter anvendt tid i medfør af bestemmel-sen i ABR 89 punkt 3.1.1.3. til den i tilbudslisten anførte timepris. Byg-herre kan ved tildelingen vælge at fastsætte en fast honorarramme for

opgavens udførelse. Rådgiveren forpligter sig til løbende at kontrollere rammens overholdelse, og - såfremt rammen ikke kan holde på grund af forhold, som rådgiver ikke burde tage i betragtning - at underrette bygherren straks, for at få afklaret nødvendige tiltag med henblik på rammens overholdelse, alternativt at få hævet rammen.

10.3 For opgaver med tildeling i miniudbud, kan bygherre vælge ho-norarformen procentdel af den samlede byggeudgift, hvorefter honora-ret beregnes i medfør af bestemmelsen i ABR 89 pkt. 3.1.1.4. med føl-gende ændringer og præciseringer, medmindre andet er bestemt i mi-niudbuddet:

…”

Af aftalesedlen vedrørende pleje- og rehabiliteringscentret i By, der blev indgået af parterne den 30. juni 2016, fremgår bl.a.:

”7. Økonomisk grundlag for opgavens løsning

7.1 Den økonomiske ramme er fastlagt til:

• Boliger: 115.617.000 kr. inkl. moms

• Servicearealer til plejeboliger: 8.328.535 kr. ekskl. moms.

• Kontorfaciliteter til administration: 9.480.352 kr. ekskl. moms

• Kontor- og træningsfaciliteter til genoptræning: 12.613.574 kr.

ekskl. moms.

Den økonomiske ramme dækker alle udgifter i forbindelse med projek-tets gennemførelse, herunder samtlige byggeudgifter, eventuelle udgif-ter til inventar og udstyr og samtlige honorarer og omkostninger, her-under rådgiverhonorarer. Den økonomiske ramme inkluderer også af-sætningsbeløb til uforudsete (ekstraordinære) udgifter. Budgetrammen må ikke overskrides.

7.2 Pa baggrund af den økonomiske ramme udarbejder rådgiver et budget, der indgår som bilag til nærværende aftale. Rådgiveren er an-svarlig for overholdelsen af budgettet.

7.3 Rådgiver skal sikre økonomistyringen inden for alle områder. Dette omfatter således også rådgivers egen økonomistyring, ydelser udført af eventuelle underrådgivere, entreprenører og leverandører.

7.4 Senest efter godkendt projektforslag fastlægges et styrende budget, som er bindende for sagens gennemførelse.

7.5 Der henvises til rammeaftalens punkt 9 vedrørende omprojektering.

8. Honorar

8.1 For samtlige ydelser omfattet af nærværende aftaleseddel ydes der honorar efter medgået tid inden for en fast ramme på følgende for:

• Totalrådgivning vedr. boliger: 5.743.828 kr. ekskl. moms.

I beløbet er medregnet de omkostninger rådgiver har haft i for-bindelse med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) deltagelse i Fredensborg Kommunes konkurrence om driftsherrerollen.

• Totalrådgivning vedr. servicearealer til plejeboliger: 613.125 kr.

ekskl. moms

• Totalrådgivning vedr. kontorfaciliteter til administration: 714.285

kr. ekskl. moms

• Totalrådgivning vedr. kontor- og træningsfaciliteter til genop-

træning: 917.163 kr. ekskl. moms

med følgende aftalte timesatser (september 2015):

Projektleder/specialister > 10 års erfaring: kr. 825 ekskl. moms Arkitekt/ingeniør > 10 års erfaring: kr. 770 ekskl. moms Arkitekt/ingeniør < 10 års erfaring: kr. 650 ekskl. moms Tekniske assistenter > 5 års erfaring: kr. 500 ekskl. moms Tekniske assistenter < 5 års erfaring: kr. 400 ekskl. moms

8.2 Rådgiver er forpligtet til løbende at kontrollere rammens overhol-delse og straks underrette Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), såfremt rammen ikke kan overholdes, således at de nødvendige tiltag for rammens overholdelse kan afklares.

8.3 Afvigelser skal godkendes skriftligt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) på forhånd.

8.4 Eventuelle ekstraydelser, der forudsættes afregnet særskilt, må ikke påbegyndes uden Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) skriftlige forudgående godkendelse, og afreg-nes i så fald efter de aftalte timepriser, medmindre parterne har indgået aftale om andet.

…

10. Udbetaling af honorar inklusive udlæg

10.1 Honoraret udbetales i henhold til følgende rateplan:

Aktivitet Andel af honorar

Forundersøgelser og dispositionsforslag 20%

Projektforslag 20%

Forprojekt 6 %

Hovedprojekt, udbud og licitation 23%

Opfølgning, byggeledelse og fag- 25%

tilsyn

Mangelafhjælpning (efter afleve- 5%

ring)

1 års gennemgang 1 %

Såfremt tidsplanen forskydes, justeres rateplanen tilsvarende

10.2 Udbetaling sker månedsvis bagud efter påkrav.”

Der er for landsretten fremlagt en revideret aftaleseddel, underskrevet af par-terne den 10. november 2016, i hvilken honorarbestemmelsen i pkt. 8 er ændret som følger:

”8. Honorar

8.1 For samtlige ydelser omfattet af nærværende aftaleseddel ydes der honorar efter fast pris på følgende for

• Totalrådgivning vedr. boliger 5.743.828 kr. ekskl. moms.

• Totalrådgivning vedr. servicearealer til plejeboliger 613.125 kr.

ekskl. moms

• Totalrådgivning vedr. kontorfaciliteter til administration:

714.285 kr. ekskl. moms

• Totalrådgivning vedr. kontor- og træningsfaciliteter til genop-

træning: 917.163 kr. ekskl. moms.

Med følgende aftalte timesatser (september 2015):

…” .

Forklaringer

Vidne 4, Vidne 1, Vidne 9, Vidne 7 og Vidne 6 har afgivet supplerende forklaring.

Vidne 4 har forklaret bl.a., at der i Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev brugt megen tid på udarbejdelsen af tilbuddet, da Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var meget interesseret i at opføre plejecen-tret i samarbejde med Fredensborg Kommune. De var meget tilfredse med det afgivne tilbud.

Han deltog ikke i styregruppemøde nr. 3 den 19. december 2016, men han vid-ste, hvad der skulle foregå på mødet. Han var inden mødet blevet orienteret af Vidne 2 og havde haft møder med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO om den regnefejl, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde fundet. Han blev umiddelbart efter mødet orienteret af Vidne 2 om, hvad der var sket på mødet. Kommunen havde på mødet skitseret tre løsningsmuligheder, nemlig at ophæve kontrakten, at tilføre projektet flere mid-ler eller at optimere projektet, så det kunne gennemføres inden for den afsatte økonomiske ramme. Kommunen stillede krav om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) sammen med sine rådgivere skulle udarbejde et forslag til, hvordan der skulle ageres, og dette forslag skulle afleveres i starten af januar 2017. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og rådgiverne trak heref-ter i arbejdstøjet for at udarbejde materialet. Det er korrekt, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), da mødet fandt sted, havde aktiveret omprojekteringsklausulen i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) aftale med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Det var helt klart Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) opfattelse, at projektet kunne realiseres med bibehol-delse af den ønskede kvalitet uanset den regnefejl, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde fundet. Da Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) udarbejdede sin redegørelse af 3. januar 2017, vidste de ikke, hvordan kommunen ville reagere. Han forestillede sig dog ikke, at kommunen ville op-

hæve kontrakten, men troede, at kommunen enten ville tilføre flere midler eller gå med til at optimere projektet.

Det anførte i referatet fra det ekstraordinære styregruppemøde den 10. januar 2017 svarer til hans erindring. Han deltog ikke selv i mødet, men Vidne 2 og Vidne 8 orienterede ham om, hvad der var sket på mødet. Der var stor tilfredshed i Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) med, at kommunen ville gå videre med projektet. Kommu-nen tilkendegav på mødet, at kommunen ville igangsætte et optimeringsprojekt i samarbejde med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og derudover søge om flere midler til affaldssug og en gangbro. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev ikke orienteret om den kommunale proces til afklaring af, om projektet kunne tilføres flere midler. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og deres rådgivere gik i gang med omprojekteringen. Meddelelsen i slutningen af januar 2017 om, at kom-munen ville ophæve kontrakten, var i modstrid med kommunens tidligere til-kendegivelser om at ville optimere projektet.

Både Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommune er professionelle bygherrer, og begge parter var derfor klar over, at først licitationen ville vise, om det ville lykkes at komme i mål med hele projektet. Det var Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) opfattelse, at det ville være muligt at komme i mål med både bolig- og servicedelen. Det var en overraskel-se, at kommunen ophævede kontrakten. Det var hans indtryk, at de ansatte i kommunen, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) samarbejdede med, var indstillede på at fortsætte pro-jektgennemgangen med henblik på at få projektet til at hænge sammen, og at ophævelsen af kontrakten var en politisk beslutning.

Vidne 2 udtrykte forundring over, at kommunen efterfølgende påstod, at en medarbejder i kommunen mundtligt havde orienteret hende om ophævelsen af kontrakten. Hun benægtede på det kraftigste, at en sådan orientering havde fundet sted. Det ville også have undret ham, hvis kommunen havde valgt at orientere en projektleder og ikke ham som ansvarlig leder.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har opført mere end 80 boligafdelinger. Han har i forbindelse med andre projekter været nødsaget til at finde besparelser af samme størrelsesorden som den, der var tale om her. Det er sædvanligt at igangsætte en besparelsesrunde i forbindelse med afholdelse af licitationer. Det usædvanlige i denne sag var, at besparelserne skulle gennemføres inden og ikke efter afholdelse af licitation.

Honoraraftalen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var en fastprisaftale. Der var fastsat et loft for, hvor meget Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S projektering måtte koste. Rammeaftalen bygger på timeafregning med maksimumpriser. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) vidste derfor, hvad boligforeningen maksimalt skulle betale Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde også oplyst timepriser. Når der i pkt. 8.1 i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) aftale med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S anføres ”honorar efter fast pris” , er det væ-sentligt, at der i samme pkt. er anført timepriser. Det er sædvanligt, at der fast-sættes et loft for honoraret, og at der samtidig afregnes efter timepriser. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) betalte de fakturaer fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, som var godkendt af BDO. Det var BDO, der

forestod godkendelsen af fakturaerne, og BDO vil bedre end ham kunne besva-re spørgsmål om aftalens honorarbestemmelser. Han er også i dag af den opfat-telse, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var berettiget til betaling, når ydelsen var leveret. Han gik dog ud fra, at BDO kontrollerede fakturaerne.

Optimering betyder, at projektet gennemgås med henblik på at finde andre bil-ligere løsninger eller at reducere elementer i projektet. Det er rigtigt, at det handler om at finde besparelser.

Normalt projekteres der inden for den afsatte økonomiske ramme. Derefter gennemføres licitation, hvorunder der kan fremkomme alternative prissatte løsninger. Det var også hensigten, at det konkrete projekt skulle udbydes med alternative løsninger, og at man i samarbejde med de valgte entreprenører skul-le se på, hvordan man kunne få projektet til at hænge sammen økonomisk. Det var usædvanligt, at de alternative løsninger skulle findes inden licitationen.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ejer almene boliger i 8 kommuner og er vant til at samarbejde med kom-muner. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) involveres ikke i den politiske proces, når spørgsmål vedrørende projektet forelægges byrådet.

Set fra bygherrens perspektiv er det bedst at optimere projektet efter afholdelse af licitation, fordi de alternative løsninger i så fald kan drøftes med den entre-prenør, der skal opføre projektet.

Da Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S meddelte, at der manglede midler i projektet, var det rettidig omhu at gå i gang med en optimeringsproces inden licitationen. De stod over for at skulle have godkendt et projektforslag, som var udarbejdet efter en længere proces, hvor både kommunen og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde tilvalgt forskellige elementer, der var indarbejdet i forslaget. Der manglede midler for, at projektet kunne god-kendes inden for en økonomisk ramme, der hang sammen. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og kommu-nen var enige om, at der på den baggrund skulle ses på optimering af projektet. Projektforslaget blev ikke godkendt.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) vurderede, at der var behov for at tage omprojekteringsklausulen i kon-trakten med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i brug. Arbejdet med at tilrette projektet, så økonomien hang sammen, skulle ikke belaste sagen. Den økonomiske ramme, der lå i til-buddet, var styrende for projektet.

Vidne 1 har forklaret bl.a., at han i dag er pensioneret. Opførelsen af plejecentret i By var det femte byggeprojekt, som han var involveret i som ansat i Fredensborg Kommune.

Kommunens tilbudsliste havde en overordnet karakter. Det er sædvanligt, at tilbudslisten ikke er meget detaljeret, og kommunen har anvendt tilsvarende tilbudslister i forbindelse med andre lignende projekter.

På det ekstraordinære styregruppemøde den 10. januar 2017 blev forsøget på at finde besparelser igangsat. Arkitekterne var fremkommet med nogle besparel-sesforslag, og kommunen tilkendegav på mødet, at rådgiverne kunne gå videre med nogle af forslagene, bl.a. forslaget om kombimaskiner. I sidste ende var det byrådet, som skulle godkende de samlede besparelser, men så langt nåede de ikke. Det anførte i referatet fra mødet, hvorefter ”Proces med revideret projekt-forslag igangsættes. Fredensborg Kommune tager fortsat forbehold for at brin-ge kontraktens bestemmelser om misligholdelse og ophævelse i anvendelse” , er udtryk for kommunens opfattelse, som var, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skulle have muligheden for at komme med et revideret projektforslag. Uanset at der var begået en kæmpe fejl, skulle Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) have mulighed for at fremkomme med en alternativ løsning, der kunne redde projektet. Kommunen tog samtidig forbehold for ophævelse, fordi det ikke forekom realistisk at få enderne til at mødes.

Forslaget om at reducere de afsatte midler til uforudsete omkostninger anså han for at være helt urealistisk. I de fire forudgående byggeprojekter, han hav-de været involveret i, var der påløbet ekstraomkostninger. Det kunne være ud-løst af ændrede myndighedskrav, stigende materialeudgifter eller jordbunds-forholdene. Han har aldrig oplevet, at de faktiske uforudsete omkostninger har været meget mindre end 10 pct. I forbindelse med den senere opførelse af pleje-centret viste det sig faktisk, at jordbundsforholdene var anderledes, end de op-rindelige geologiske undersøgelser havde indikeret, idet bunden var for blød, hvorfor der skulle køres jord væk og foretages ekstra pilotering. Omkostnin-gerne alene hertil var ca. 7 mio. kr., som blev taget fra de afsatte midler til ufor-udsete omkostninger.

Administrationens indstilling til byrådet om at forsætte med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) projekt havde baggrund i, at kommunen manglede plejeboliger, og at ophævelse af kontrakten ville indebære en genstart af projektet. Hans bekymring herved var, at kommunen ikke ville kunne tilbyde en plejehjemsplads til de borgere, der havde behov herfor. Det var for ham det bærende hensyn i indstillingen. Indstillingen var ikke udtryk for, at administrationen vurderede, at projektet kunne realiseres med den forudsatte kvalitet, hvis de foreslåede besparelser blev gennemført. Kommunen havde en interesse i boligernes kvalitet, fordi der var et ønske om, at miljøet for beboerne, personalet og besøgende var tilfreds-stillende. Det var baggrunden for, at kommunen havde fastsat krav til den al-mene del af projektet.

Han husker ikke, om den tidsplan, der blev udleveret på styregruppemødet den 10. januar 2017, var Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S tidsplan af 2. januar 2017. Han er dog sikker på, at de på mødet drøftede en tidsplan, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde udarbejdet. Han husker ikke, om der blev fastsat frister i februar.

Om det anførte i referatet af projektgruppemødet den 11. januar 2017, hvorefter ”Fredensborg Kommune har besluttet, at der udarbejdes et revideret pro-jekt[for]slag tilpasset den aktuelle økonomi. Derfor igangsættes en arbejdspro-ces med arbejdsmøder hver onsdag de næste 3 uger med aflevering af revideret projektforslag onsdag d. 8 februar” , husker han, at der blev igangsat en proces med hyppige møder, og at kommunen gav Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og rådgiverne mulighed for at fremkomme med et nyt forslag.

Det er rigtigt, at administrationen var indstillet på at søge yderligere midler til projektet, som det fremgår af referatet af det ekstraordinære styregruppemøde den 10. januar 2017. Der skulle dog foreligge en samlet plan, før spørgsmålet kunne forelægges byrådet. Der blev derfor ikke ansøgt om ekstra midler til en-keltposter. Kommunen gav ikke Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) eller rådgiverne nogen tilbagemelding om processen med at søge yderligere midler til affaldssug og havegang.

Han husker, at kommunen på mødet den 10. januar 2017 udbad sig en oversigt med specifikation af den kommunale nettoøkonomi i forhold til det tilpassede anlægsbudget, som det fremgår af referatet af mødet. Kommunen havde en in-teresse i at vide, hvad overskridelsen betød for kommunens økonomi. Kommu-nen vidste, at der var tale om en fejlkalkulation på 18 mio. kr., men de mang-lende overblik over, hvordan overskridelsen ville påvirke kommunens økono-mi. De fremlagte oversigter vedrørende ”Fordeling af overskridelse på bygnin-ger i bolig andel og kommunal andel ” og ”Den kommunale nettoøkonomi” var de oversigter, som kommunen havde udbedt sig på mødet den 10. januar 2017. Han husker ikke, om kommunen havde modtaget oversigten vedrørende den kommunale nettoøkonomi forud for den 13. januar 2017. Person 1 var en kompetent medarbejder i kommunen.

Som han husker det, var Vidne 9, der var direktør for ældre-og handicapområdet, også involveret i udarbejdelsen af indstillingen til byrå-det. Han kan ikke forestille sig andet, end at oversigterne vedrørende fordelin-gen af overskridelsen og kommunens nettoøkonomi, som kommunen modtog den 13. januar 2017, indgik ved udarbejdelsen af indstillingen, men han husker det ikke i dag. Økonomien, herunder den samlede overskridelse på 18 mio. kr., herunder de 13 mio. kr. for så vidt angår kommunens økonomi, indgik helt sik-kert i indstillingen.

Det var hans vurdering, at muligheden for at få en merbevilling ikke var god. Byrådet kunne beslutte at tilføre midler, men det var ikke et meget sandsynligt scenarium.

Vidne 9 har forklaret bl.a., at han i dag er kommunaldirektør i Fredensborg Kommune. Han er uddannet cand.polit. Han har under sagens forløb og i sin forklaring i byretten ikke sondret mellem udtrykkene ”opsigelse” og ”ophævelse” .

Kommunen modtog to økonomiopgørelser fra BDO den 13. januar 2017. Den ene opgørelse vedrørte den fejl, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde begået, og den anden opgø-relse redegjorde for de ændringer, kommunen og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var blevet enige om undervejs i projektet. Der var aftalt ændringer af bl.a. produktionskøkkenets kapacitet. Ændringerne var blevet foreslået af kommunen eller rådgiverne.

I indstillingen til byrådet samlede de op på alle oplysningerne i sagen. Han hu-sker ikke, om BDO’s mail af 13. januar 2017 med de to økonomiopgørelser var vedlagt som bilag til indstillingen. Oplysningerne i oversigten vedrørende kommunens nettoøkonomi var nye for kommunen, idet der dog var redegjort for fejlen på møder i december. Både Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde skrevet, at der var tale om en fejl. Det var der ingen, der var i tvivl om.

Kommunen havde en mindre økonomisk interesse i den almene del af projek-tet, da kommunen betalte grundkapitalindskud. Hvis Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) andel af projektet blev dyrere, steg kommunens grundkapitalindskud tilsvarende. Der lå derfor også en merudgift for kommunen i overskridelsen vedrørende den almene del. Af den samlede overskridelse på 18 mio. kr. påvirkede de 13 mio. kr. direkte kommunens økonomi, mens de 4-5 mio. kr. også ville få en afsmittende effekt på kommunens økonomi.

Kommunen fik aldrig nogen anden forklaring, end at overskridelsen skyldtes en beregningsfejl.

Det var byrådet, der i sidste ende skulle beslutte, om der skulle gennemføres besparelser på projektet. Mindre justeringer af projektet kunne træffes på hans niveau, men ændringer af den størrelse, som der var tale om, skulle godkendes af byrådet.

Han deltog i det ekstraordinære styregruppemøde den 10. januar 2017. Det an-førte i referatet fra mødet, hvorefter ”Vidne 1 orienterede herefter om at Fredensborg Kommune tager Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse og anbefaling til videre proces til efterretning. Proces med revideret projektforslag igangsættes” , henviste til, at det skulle afdækkes, hvad Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og rådgivernes forslag til håndtering af den meget væsentlige budgetoverskridelse indebar. Denne proces blev igangsat i

fællesskab. For kommunen var formålet hermed at skabe det bedst mulige grundlag for den politiske beslutning.

Han husker ikke, om den tidsplan, der blev udleveret på mødet den 10. januar 2017, var Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S tidsplan af 2. januar 2017. Han husker, at der blev drøftet en tidsplan. Kommunen manglede et plejehjem og ville derfor meget gerne videre med opførelsen. Det var et tungtvejende hensyn for dem. Det er rigtigt, at der blev fastsat frister i februar for aflevering af et revideret projektforslag. Kom-munen tog dog samtidig forbehold for ophævelse, da der parallelt hermed var igangsat en proces vedrørende ophævelse. Der blev dermed kørt videre i to spor, hvor det ene vedrørte ophævelse, og det andet vedrørte afklaring af for-slagene til ændring af projektet. En række af de forslag, som rådgiverne frem-kom med på mødet den 10. januar 2017, kunne kommunen ikke acceptere. Det blev derfor aftalt, at rådgiverne skulle fremkomme med andre forslag, og det var den proces, der blev igangsat på mødet, hvor der blev aftalt frister for de nye forslag.

Det er hans opfattelse, at kommunen modtog et revideret projektforslag forud for byrådets behandling af sagen.

BDO’s opgørelse vedrørende kommunens nettoøkonomi viser efter hans opfat-telse konsekvenserne af de aftalte ændringer af projektet. Merudgiften på 13 mio. kr., som skyldes regnefejlen, er ikke indarbejdet i oversigten, som alene indeholder tidligere aftalte ændringer. De 13 mio. kr. skal derfor lægges til de tal, der fremgår af opgørelsen. I den anden oversigt vedrørende fordelingen af overskridelsen redegøres derimod for fejlen og fordelingen af merudgifterne.

Vidne 7 har forklaret bl.a., at BDO forestår byggesagsforret-ningsførelse. Det omfatter varetagelse af den økonomiske og administrative styring af sagen med hensyn til regnskabsmæssige og lovgivningsmæssige for-hold. Han har mere end 30 års erfaring hermed vedrørende støttet byggeri. Han var involveret i hele forløbet vedrørende plejecentret i By, bortset fra en periode fra medio december 2016 til ultimo januar 2017, hvor han var bortrejst.

I tilbudslisten er grundkøbesummen og prisen på opførelse af de 50 plejeboliger reguleret lovgivningsmæssigt og underlagt maksimumbeløb for opførelse af almene boliger. For så vidt angår tilbudspriserne i den indgåede kontrakt mel-lem Fredensborg Kommune og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gør det samme sig gældende for pkt. 1-2 (”Grundpriser” og ”Boliger”). De øvrige tilbudspriser er estimater baseret på estimerede arealer og på erfaringspriser. Estimaterne fastsættes i princippet først endeligt ved regnskabets afslutning. Der sker dog typisk en foreløbig fast-sættelse af estimaterne efter afholdelse af licitation. Priserne kvalificeres løben-de i takt med arkitekternes og ingeniørernes beregninger på det konkrete pro-jekt.

Styregruppemødet i december 2016, hvor kommunen blev orienteret om, at der

var kalkuleret en overskridelse på 18 mio. kr., skabte en del virak og turbulens. Hans forståelse var, at der skulle arbejdes videre med projektet og findes bespa-relser, så man kunne komme i mål med projektet.

Han husker, at der blev fastsat en dato ultimo februar, hvor et revideret projekt-forslag skulle godkendes endeligt. Det kan godt passe, at det reviderede pro-jektforslag skulle afleveres i starten af februar. Det var et meget kort forløb. De nåede ikke at aflevere det reviderede projektforslag, før kommunen ophævede kontrakten.

Han har læst Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse af 3. januar 2017. BDO bistod med det talmæs-sige ved udarbejdelsen af redegørelsen. Han delte opfattelsen af, at projektet kunne realiseres med den ønskede kvalitet. Det er normalt, at et projekt af en sådan karakter må tilpasses realiteterne. De økonomiske rammer for støttet byggeri er generelt udfordrende, fordi lovgivningen sætter grænser for, hvor dyrt projektet kan blive. Den almene del af projektet skulle derfor under alle omstændigheder reduceres. Kalkulationerne viste, at der også var en budget-mæssig overskridelse på kommunens del, dvs. servicearealerne og træningsfa-ciliteterne mv. Der gælder dog ikke noget lovbestemt maksimum for denne del, og det var derfor op til kommunen at beslutte, hvor mange midler der skulle anvendes. Det var hans opfattelse, at de kunne komme i mål med optimerin-gerne. Han har før været med til at optimere projekter. På daværende tidspunkt var priserne stigende, og der ville derfor også af denne grund være behov for at optimere projektet. I dag ville det slet ikke være muligt at bygge sådan et pleje-center, fordi priserne er så høje.

Det var hans kollega Vidne 11, der udarbejdede oversigten over kommu-nens nettoøkonomi. Oversigten tager højde for overskridelsen på 18 mio. kr. på den måde, at det i oversigten forudsættes, at der gennemføres de besparelser på ca. 18 mio. kr., som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde foreslået. Oversigten viser også, at kommu-nen løbende havde godkendt, at udgifterne steg fra ca. 42 mio. kr. til ca. 47 mio. kr. Dette skyldes bl.a. arealudvidelser. Det er rigtigt, at oversigten viser, at kommunen pr. 23. november 2016 havde accepteret ændringer, der resulterede i merbelastningen på ca. 5 mio. kr. I oversigten er det forudsat, at besparelses-forslagene godkendes. Der er tale om de besparelsesforslag, som fremgår af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S økonomiske redegørelse af 3. januar 2017.

Han har ikke i andre sager oplevet, at en kontrakt ophæves så tidligt i forløbet. Der lå knap nok et færdigt projektforslag, da kommunen ophævede kontrakten. Normalt arbejdes der løbende på at optimere et projekt inden afholdelse af ud-bud. En overskridelse af budgettet bliver dog normalt først opdaget efter licita-tionen, hvorefter der skal gennemføres besparelser. Det er god skik at optimere

løbende, da de besparelser, der kan opnås efter licitation, ikke er af stor værdi. Det er også god skik at trimme projektet, når der foreligger et færdigt projekt.

Gennemførelse af besparelser efter licitation forudsætter forhandling med den valgte tilbudsgiver. Det betyder, at der ikke foreligger nogen konkurrence, hvorfor det er vanskeligt at finde store besparelser. Det er klart bedre at finde besparelser før licitation.

Der kan være mange årsager til budgetoverskridelser. Det konkrete udbud lag-de op til en naturlig tilpasningsproces. Samtidig var der tale om et marked med stigende priser, hvorfor der også af den grund skulle ske tilpasning af projektet.

Forprojektet udarbejdes efter projektforslaget. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S råbte op om regnefejlen i forbindelse med afslutningen af projektforslaget, dvs. forud for forprojektet. Budgettet tilpasses løbende i forbindelse med, at der udarbejdes detailtegninger og laves tekniske konstruktioner, og det er hans erfaring, at dette næsten altid giver anledning til tilpasninger, herunder besparelser.

Udtrykket ”styrende budget” i aftalen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S henviser efter hans opfattelse til, at der fremkommer et nyt styrende budget, når projektet er blevet konkretiseret. Det er dette budget, der tages udgangspunkt i ved afhol-delse af licitationen. Det er rigtigt, at der forinden styres efter en økonomisk ramme, som omdannes til et styrende budget.

BDO administrerede betalinger til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og godkendte i den forbindelse Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fakturaer. Da der forelå en rateplan, bestod kontrollen i, at BDO kontrol-lerede, at den pågældende ydelse var leveret og godkendt af bygherren. BDO kontrollerede ikke tidsforbruget, da der var aftalt en overordnet ramme og en rateplan herfor. Angivelsen på 20 pct. betyder, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S maksimalt ville kunne få udbetalt 20 pct. af honoraret på det pågældende tidspunkt. Faktureringen skete dog løbende, og det var ikke sådan, at 20 pct. af honoraret forfaldt på et bestemt tidspunkt. Nogle leverandører udarbejder timeopgørelser, mens andre ikke gør det. BDO kontrollerer, om det overordnet ser rigtigt og rimeligt ud, men de kontrollerer ikke timesedler.

Budgetoverskridelsen på 18 mio. kr. skulle have været placeret på forskellige poster i tilbudslisten. Ca. 5 mio. kr. skulle henføres til opførelsen af de 50 pleje-boliger, og resten af overskridelsen skulle henføres til servicearealerne til pleje-boligerne, kontorfaciliteterne til administration og kontor- og træningsfacilite-terne til genoptræning.

Det er vanskeligt at sige, hvem der var ansvarlig for fejlen. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde dog tegnet et projekt, der var for dyrt i forhold til budgettet.

Med hensyn til plejeboligerne var der en forpligtelse til at tilpasse budgettet til den ramme, der er følger af lovgivningen. For så vidt angår den kommunale del kunne kommunen derimod enten have tilført projektet flere midler eller kræ-vet, at der blev fundet besparelser af en tilsvarende størrelse, så budgettet blev nedbragt til det oprindelige niveau.

Det anførte i referatet fra projektgruppemødet den 11. januar 2017 om kommu-nens accept af forskellige forslag er udtryk for en sædvanlig optimeringsproces.

Det er rigtigt, at de foreslåede besparelser på 18 mio. kr. indebar en kvalitetsfor-ringelse af projektet.

Vidne 6 har forklaret bl.a., at han er uddannet arkitekt. Han var på da-gældende tidspunkt direktør i Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og ansvarlig for alle pleje- og sygeprojek-ter. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var totalrådgiver på det konkrete projekt, hvilket betød, at de råd-gav inden for alle fag. De ingeniørfaglige ydelser købte Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S hos Virksomhed A/S 1. De var også rådgivere for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i forbindelse med tilbudsafgivelsen.

Der var mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) aftalt afregning efter en fast pris. Det betød, at der blev afregnet løbende i forbindelse med de forskellige faser af projektet. Den oprindelige aftale med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev undervejs ændret fra honorar efter ”medgået tid” til en fastprisaftale. Den nye aftale indeholdt ingen andre æn-dringer. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er under projektet ikke blevet afkrævet timeopgørelser på kon-traktarbejder, men kun på ekstraarbejder.

I tilbudsfasen bestod Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S opgave i at imødekomme de ønsker, der fremgik af byggeprogrammet. Med hensyn til økonomien var deres rolle alene at levere nogle erfaringspriser pr. m² . Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S rådede over en hel bank med erfaringspri-ser fra lignende projekter. Disse erfaringspriser var renset for variable forhold, herunder friarealer. De oplyste herefter en m² -pris for håndværkerudgifterne på 14.524 kr. for servicearealet. Det var BDO, der samlede tallene, og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var ikke involveret i den efterfølgende behandling af priserne. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S koncentrere-de sig om at løse opgaven med udarbejdelse af dispositionsforslaget. De afholdt bl.a. en række møder med kommende brugere af byggeriet. Med dispositions-forslaget blev arealstørrelsen låst fast. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S gangede herefter arealet med er-faringsprisen. Der vil efterfølgende kunne opstå forhold, f.eks. med hensyn til jordbundsforhold, som indebærer, at der skal tillægges noget til erfaringspri-sen.

Projektforslaget udarbejdes på grundlag af det godkendte dispositionsforslag. I projektforslaget arbejdes der med konstruktionen af bygningsdelene, herunder f.eks. ønsker til gulvbelægning, ventilation og andre detaljer, som kan danne grundlag for et senere udbud. Alle detaljer behandles med V&S prisdata og eg-ne erfaringspriser og dermed fremkommer et budget, som er meget mere retvi-

sende end de første overslag, der er baseret på m² -priser. Beregningerne bliver på dette stadie meget mere detaljerede, herunder med opmåling af fodpaneler, antal af stikkontakter mv. På dette tidspunkt bliver det muligt at ”skyde sig” ind på den reelle pris, og først når projektforslaget er gennemarbejdet, er de klar til at lægge ”hånden på kogepladen” med hensyn til økonomien i projektet.

Projektforslaget, inklusive tilknyttede kalkulationer, var færdigt i december 2016. Det viste sig imidlertid, at kalkulationen ikke balancerede med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) og kommunens budget. Projektforslaget blev afleveret den 3. eller 4. januar 2017. Det blev dog gennemgået og udleveret allerede i midten af december 2016. Det er helt sædvanligt, at projektforslaget granskes af bygherre, som omtalt i refera-tet af projektgruppemødet den 11. januar 2017.

Besparelseskataloget er en naturlig del af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S rådgivning, når det er kon-stateret, at budgettet ikke holder. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S gik i gang med at udarbejde besparel-seskataloget umiddelbart efter, at de blev klar over problemet. På dette tids-punkt kendte Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S alle parters ønsker og behov, og det var derfor relativt nemt for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S at pege på mulige løsninger. Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S forslag til handlingsplan for at afdække optimeringsmuligheder blev vedtaget på det ekstraordinære styregruppemøde den 10. januar 2017. Han deltog ikke i projektgruppemødet den 11. januar 2017.

Med hensyn til de foreslåede besparelser accepterede kommunen, at affaldssu-get blev begrænset til boligdelen og ikke omfattede sundhedshuset. Kommunen accepterede også at fravige kravet om Ropox-sanitet, men fastholdt dog kravet om en svingbar vask.

Der var mange andre besparelsesmuligheder, bl.a. hvad angår sedumtage (grønne tage), som ifølge Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S efterfølgende beregninger i sig selv ville have medført en besparelse på 1,7 mio. kr. i datidens priser.

Med hensyn til det anførte i Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S notat af 2. januar 2016 om, at ”[v]ores granskning af vores kalkulationer viser at vi i konkurrenceforløbet har anvendt erfaringspriser uden anlægsudgifter, hvilket naturligvis er en fejl, som vi desværre overså i kampens hede” , var årsagen til fejlen ukendt i december 2016. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde udført deres arbejde, som de plejede. De granskede efter-følgende baggrunden og konstaterede, at m² -prisen, som lå til grund for de en-kelte poster i tilbuddet, var renset for friarealer. Det skyldes, at friarealerne va-rierer fra byggesag til byggesag. Udtrykket ”vi” henviser til den samlede til-budsgruppe, dvs. BDO, der havde samlet priserne, og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Det henviste til dels også til Fredensborg Kommune, der havde udarbejdet tilbuds-listen, hvor friarealerne intet steds var omtalt, bortset fra ønsket om en særskilt pris på et grønt byrum. Det er svært at afgøre, hvilke p-pladser der hører til hvilken bygning, og det ville derfor også være vanskeligt at indplacere friarea-

lerne på tilbudslisten. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var ikke bevidst om problemstillingen under til-budsgivningen.

Det var efterfølgende hans vurdering, at der ikke var grund til at pege fingre ad nogen, da det ville ødelægge det gode samarbejde. På dette tidspunkt så han det slet ikke en mulighed, at samarbejdet ville ophøre. Det var hans forvent-ning, at de ville kunne nå i mål med projektet. Han har oplevet tilsvarende situ-ationer mange gange, og det er altid lykkedes at nå i mål.

Hvis projektet var blevet udbudt uden at tage højde for overskridelsen, ville det være svært at finde de nødvendige besparelser efterfølgende. I den situation har entreprenøren ingen risiko, men kun mulighed for at optimere sit eget til-bud. Det var derfor det helt rigtige at søge at finde besparelserne før udbuddet. Det vil altid være Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S anbefaling, at projektet tilpasses budgettet, inden udbud igangsættes.

Person 9 var chef for bygningsafdelingen i Fredensborg Kommune. For-slaget om at lade sedumtage udgå, som omtales i referatet af styregruppemødet den 19. december 2016, kom fra hende. Det var hans indtryk, at medarbejderne i forvaltningen var indstillet på at drøfte mulige besparelser.

Det var Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, der foreslog fristerne for det reviderede projektforslag i februar 2017. Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S tidsplan blev godkendt af de øvrige parter.

Det var hans opfattelse, at etablering af teknikkælderen ville give en besparelse. Der var ikke blot tale om at tilføje en kælder, men derimod om at flytte relevan-te funktioner ned i en kælder. En kælder er billigere at opføre end etagerne ovenpå. Ved at flytte f.eks. funktioner, der ikke kræver, at der er vinduer i rummet, til en kælder, blev der frigjort plads på etagerne, og udnyttelsen heraf kunne derfor optimeres. Der lå derfor en arealbesparelse på 280 m² i dette for-slag. Besparelsen gav derudover en bedre funktion af bygningen. I Domeas pro-jekt medførte kælderen ingen besparelse, da der her blot var tale om at tilføje en kælder med ventilationsanlæg.

Domeas forslag indeholdt en træningssal på 185 m² , som senere blev begrænset til 70 m² . Besparelsen på 1,5 mio. kr., som er anført i Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S granskningsnotat om Domea-projektet, er udtryk for den besparelse, der ville være opnået, hvis træningssalen var blevet tilsvarende reduceret i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) projekt. Det samme gør sig gældende for de øvrige poster i granskningsnotatet, herunder for reduktion af bad- og omklædningsfaciliteter og spisesal. Når det i notatet er anført, at loftslifte er ”blevet bygherreleverance” , betyder det, at det ikke indgik i budget-tet for Domea-projektet.

Det er normalt at justere reservationen vedrørende uforudsete udgifter under-vejs i processen, f.eks. når der er foretaget kalkulationer i forbindelse med pro-jektforslaget. Han er enig i, at en reduktion af denne post fra 10 pct. til 5 pct. ville frigøre 6 mio. kr. til realisation af projektet. I Domea-projektet blev posten også reduceret fra 10 pct. til 5 pct., da byggeriet gik i gang.

Faktura nr. 421453 af 31. januar 2017 fra Virksomhed A/S 1 vedrører ekstraarbejder i for-bindelse med revision af projektforslaget og udarbejdelse af besparelsesforslag. Med hensyn til pkt. 8.3. i honoraraftalen med Virksomhed A/S 1 forelå der ingen skriftlig godkendelse inden Virksomhed A/S 1's udførelse af ekstraarbejderne.

Han er enig i, at bygherren skal betale det, som entreprenøren har krav på, uan-set hvor mange midler der er afsat til uforudsete omkostninger.

Det er fortsat hans opfattelse, at overskridelsen af budgettet navnlig kan henfø-res til udearealer, affaldssug og sanitet, og at der samlet set var tale om en over-skridelse på ca. 18 mio. kr., hvoraf 13 mio. kr. kunne henføres til den kommuna-le del.

Hvad angår den omstændighed, at budgettet for den kommunale del udgjorde ca. 33 mio. kr., er det helt sædvanligt, at der undervejs tilføjes forhold, der for-dyrer projektet. Den samlede overskridelse er ikke overraskende set i forhold til, hvad Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har oplevet i andre sager. Det hænger sammen med, at det er vanskeligt at være meget konkret i forbindelse med tilbudsafgivningen, med-mindre bygherre udtrykkelig anmoder herom.

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S oversigt over optimeringer benævnt ”Kalkulationer for entrepriseud-gifter, projektforslag dato: 21.12.2016” , som var vedlagt som bilag til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S økonomiske redegørelse af 3. januar 2017, viser, at projektudgifterne ville være blevet reduceret i det anførte omgang, hvis de omtalte besparelser var blevet gennemført.

Det er hans opfattelse, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var berettiget til betaling, når de havde afleve-ret et fyldestgørende projektforslag. Det er dog almindeligt at tilbageholde 100.000-200.000 kr., indtil der foreligger en godkendelse af projektforslaget.

Anbringender

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.

Fredensborg Kommune har vedrørende påstanden om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal aner-kende, at Fredensborgs Kommunes ophævelse af kontrakten var berettiget, yderligere anført navnlig:

”3.2 Væsentlig misligholdelse

3.2.1 Misligholdelse er tilstrækkeligt for ophævelse

Fredensborg Kommune gør principalt gældende, at misligholdelse er til-strækkeligt til at ophæve Kontrakten mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommune.

Dette fremgår af den af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) konciperede Kontrakt, pkt. 19, overskrift: ”Ophævelse og ophør ”:

”I tilfælde af misligholdelse af kontrakten, kan denne ophæves af den ikke mis-ligholdende part ” …

Der er dermed ikke et krav om væsentlighed. … Fredensborg Kommu-ne gør gældende, at Kontraktens pkt. 17, ikke vedrører spørgsmålet om ophævelse, men derimod spørgsmålet om ansvar. Det gøres derfor gældende, at det klart og utvetydigt fremgår, at misligholdelse er til-strækkeligt til at danne grundlag for ophævelse. Selv hvis dette ikke fremgik klart og utvetydigt, gøres det gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) som koncipist bærer ansvaret for eventuelle uklarheder.

…

Det er ikke Fredensborg Kommunes synspunkt, at enhver (uvæsentlig) misligholdelse kan berettige den ikke-misligholdende part til at ophæve Kontrakten. Som i alle andre ophævelsessituationer beror det naturlig-vis på en konkret vurdering, om misligholdelsens karakter er tilstræk-kelig til at berettige ophævelse.

I nærværende sag har Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) imidlertid konciperet Kontrakten, hvor væ-sentlighedsbetingelsen er udeladt som et krav for at kunne ophæve. Dette er gældende for begge parter i tilfælde af den anden parts mislig-holdelse. At der ikke kræves væsentlig misligholdelse for at den ikke-misligholdelse part kan ophæve Kontrakten, betyder ikke, at enhver misligholdelse berettiger til ophævelse. Dog skubber Kontraktens ind-hold til udgangspunktet for vurderingen af, hvorvidt misligholdelsens karakter var tilstrækkelig til at berettige ophævelse.

Fredensborg Kommune gør derfor fortsat gældende, at vurderingen af, om misligholdelsens karakter kan berettige ophævelse, skal bedømmes ud fra Kontrakten, hvor misligholdelse er tilstrækkeligt.

Fredensborg Kommune gør subsidiært gældende, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) mislighol-

delse under alle omstændigheder varvæsentlig.

3.2.2 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (væsentligt) misligholdte Kontrakten ved ensidigt at forhøje den tilbudte pris

3.2.2.1 Erkendt fejl i forbindelse med tilbudsberegningen på ca. 18 mio. kr. ekskl. moms

På baggrund af en forudgående konkurrence, indgik Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredens-borg Kommune kontrakt den 4. juli 2016 om opførelse af nyt pleje- og rehabiliteringscenter i Fredensborg Kommune.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud indeholdt priser for den private/almene del (plejeboliger-ne) og den kommunale del (servicearealer, kontorfaciliteter mm.). …

… SAMLET 33.215.634,24

Den 19. december 2016 blev 3. styregruppemøde afholdt. BDO havde forinden oplyst Fredensborg Kommune om, at den godkendte budge-tramme ikke kunne overholdes uden foretagelse af større besparelser. De større besparelser udgjorde ca. 18 mio. kr. ekskl. moms fordelt på den almene del og den kommunale del. For den kommunale del alene blev Fredensborg Kommune orienteret om, at der var der tale om en ensidig ”revision” af prisen med en forhøjelse på ca. 13 mio. kr. ekskl. moms, jf. bl.a. Vidne 3's vidneforklaring ved Retten i Helsingør… samt Vidne 9's forklaring.

Fredensborg Kommune blev derfor orienteret om, at hvis Kontrakten skulle fortsætte med de tilbudte og aftalte ydelser, ville beløbet ændre sig i overensstemmelse hermed.

…

… det fremgår, at der for den kommunale del var en budgetoverskri-delse i forhold til Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud på ca. 13 mio. kr. ekskl. moms (… og dermed ikke i forhold til det overordnede kommunale budget…

…

Fredensborg Kommune tog ovenstående meddelelse (samt øvrige meddelelser) til efterretning og har været nødsaget til at agere ud fra, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke stod ved det kontraktuelt aftalte tilbud.

Med en overskridelse på ca. 13 mio. kr. ekskl. moms for den kommuna-le del, udgjorde Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidigt ”reviderede” pris efter kontraktindgå-elsen dermed en forøgelse på ca. 39 % fra det oprindelige tilbud (ca. 13 mio. / ca. 33 mio.). Fredensborg Kommune havde imidlertid efter kon-traktindgåelsen indgået en aftale via en allonge med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om tilkøb af en lægepraksis til en værdi af 12.694.887 kr. ekskl. moms. Dvs. at belø-bet 33.215.634 ekskl. moms rettelig bør udgøre 45.910.521 kr. ekskl. moms for den kommunale del. Med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) budgetoverskridelse på ca. 13 mio. kr. ekskl. moms er der derved tale om en ensidig ”revideret” forhøjelse på ca. 28,5 %.

… Alle øvrige arealudvidelser, tilkøb af lægepraksis, produktionskøk-ken og større elevator mv., er ikke en del af denne overskridelse, idet disse er godkendt særskilt, og dermed ikke kan henføres til fejlen i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud.

Prisforøgelsen blev forklaret med, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde begået en fejl i for-bindelse med tilbudsberegningen, jf. [redegørelse af 2. januar 2017 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S]:

…

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har specificeret denne ”fejl” i bilagene til brevet, jf. [økonomiske redegørelse af 3. januar 2017]:

…

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) underrådgiver har dermed erkendt, at der har været tale om en fejl, idet der er blevet anvendt erfaringspriser, hvor det reelle projekt ikke er blevet konkretiseret behørigt i tilbuddet. Både Vidne 4 fra Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Vidne 6 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har i øvrigt ved sine vidne-forklaringer bekræftet, at der alene blev anvendt erfaringspriser. … Det gøres gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har det fulde ansvar for sin underrådgiver i denne forbindelse, hvilket da heller ikke er bestridt.

”Erfaringspriser uden anlægsudgifter” er gennem sagens forløb blevet refereret til som ”udearealer” .

Denne fejl medførte, at Fredensborg Kommune nu skulle betale yderli-gere ca. 13 mio. kr. ekskl. moms for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbudte projekt. Fredens-borg Kommune gør i den forbindelse gældende, at denne ensidige for-højelse af prisen udgjorde (væsentlig) misligholdelse af Kontrakten.

3.2.2.2 Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) forhøjelse overskred det overordnede kommunale bud-get

…

Det fremgår af Fredensborg Kommunes budget for 2015-2018, side 11, pkt. 23, at det kommunale budget for ”Udvidelse af plejeboligkapacitet ”samlet udgjorde 58 mio. kr. ekskl. moms. De 58 mio. kr. er senere blevet udvidet til 62,85 mio. kr. ekskl. moms ved en merbevilling grundet om-kostninger til en tilkørselsvej til ejendommen.

Budgettet på 62,85 mio. kr. ekskl. moms består dog ikke kun af udgifter til opførelse af kommunale arealer samt bygherrerådgivning, men også øvrige kommunale omkostninger.

…

Den rette kommunale udgift i alt inkl. optioner er derfor 58.872.000 kr. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) afgav således med sit oprindelige tilbud en pris, der lå inden for det kommunale budget på 62,85 mio. kr. ekskl. moms, idet Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) sam-lede pris med øvrige udgifter såsom grundkapitallån mv., lå på 58,87 mio. kr. ekskl. moms.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidige ”revision” med ca. 13 mio. kr. ekskl. moms for den kommunale del, udgjorde dermed en budgetoverskridelse på ca. 9 mio. kr. ekskl. moms for det overordnede kommunale budget.

Det gøres gældende, at overskridelsen af det kommunale budget – et alment kendt og offentliggjort budget – bestyrker, at der er tale om en (væsentlig) misligholdelse.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har under byretssagen samt i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ankereplik af 7. juni 2022, side 8, anført, at Fredensborg Kommunes administration skulle have bekræftet, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ville være blevet tildelt Kontrakten, uanset om fejl-beregningen fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i forbindelse med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud var blevet be-gået eller ej, og at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbudspris således havde været 18 mio. kr. dyrere.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har dermed gjort gældende, at der måtte være en sammenhæng mellem en kommunes konkurrenceudsættelse af en kontrakt og kom-munens beføjelse til efterfølgende at ophæve kontrakten, hvis den vin-dende tilbudsgiver efterfølgende gør sig skyldig i (væsentlig) mislig-holdelse af kontrakten. Dette er ikke korrekt.

Et sådant synspunkt ville bl.a. give en tilbudsgiver mulighed for at spe-kulere i bl.a. kunstigt lave priser og gøre grundlæggende udbudsretlige og forvaltningsretlige principper om ligebehandling mv. illusoriske. Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) synspunkt om dette hypotetiske scenarie er derfor uholdbart.

Det er derfor uden betydning for berettigelsen af ophævelsen, om Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) – hypotetisk – ville have vundet Kontrakten, selvom Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde med-regnet udgifterne til bl.a. udearealerne til en værdi af ca. 18 mio. kr. ekskl. moms i det oprindelige tilbud, og tilbuddet dermed havde været ca. 18 mio. kr. højere.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) erkendte regnefejl har endvidere frataget Fredensborg Kommu-ne muligheden for på et oplyst grundlag at vurdere, om Fredensborg Kommune havde vilje til at indgå Kontrakten med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), hvilket Fre-densborg Kommune trods alt ikke var forpligtet til, jf. bl.a. udbudsbe-tingelserne, pkt. 6, 1. bullet.

I evalueringsnotatet af 30. maj 2016 fremgår det i øvrigt, at:

”Projektets endelige økonomi fastlægges i forbindelse med detailprojekteringen. Nedenfor er anført det foreløbige overslag. Den endelige økonomi forventes dog at holde sig inde for det afsatte budget ”.

Tilsvarende fremgår det at:

”Udgifterne holdes inden for budgettet til det nye Pleje- og Rehabiliteringcen-ter ”.

Disse citater giver en klar indikation af, at Fredensborg Kommune ikke var interesseret i at indgå en kontrakt, hvor det kommunale budget ikke kunne overholdes. Det skal her bemærkes, at det pågældende evalue-ringsnotat er udarbejdet inden kontraktindgåelsen, og dermed rent fak-tisk dokumenterer Fredensborg Kommune stillingtagen til at indgå en kontrakt, der ikke holder sig inden for det kommunale budget. En stil-lingtagen der viser, at det havde Fredensborg Kommune ikke til hensigt at gøre.

3.2.2.3 Estimater

…

Fredensborg Kommune bestrider ikke, at der var tale om estimater. Fredensborg gør dog gældende, at der alligevel var tale om en (væsent-lig) misligholdelse.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har afgivet et tilbud på anskaffelsessummen, hvilket var en del af konkurrencen, evalueringen og dermed grundlaget for kontrakttilde-lingen. Fredensborg Kommune bestrider ikke, at anskaffelsessummen

udgjorde et estimat, idet anskaffelsessummen først kunne opgøres en-deligt, når der var indhentet tilbud fra entreprenører, hvilket kunne medføre prisforøgelser eller i øvrigt prisnedsættelser. Estimaterne kun-ne tilsvarende afvige som følge af evt. nye ønsker fra Fredensborg Kommune, jf. Kontrakten, pkt. 13 :

…

Som det også fremgår af ordlyden i Kontraktens pkt. 13 er hensigten med – og hensynet bag – denne bestemmelse, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke skal være ansvarlig for estimaterne, såfremt entreprenørernes tilbud overstiger de i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud beregnede priser.

…

Hensigten med bestemmelsen er netop, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke skal være ansvar-lig for forhold, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke har eller kunne have indflydelse på. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal således ikke bære risikoen for, at entreprenørernes tilbud viser sig at være højere end kalkuleret. Denne risiko påhviler Fredensborg Kommune, jf. dog Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) omprojekteringsforpligtelse i Kontrakten, pkt. 13, for det tilfælde, at estimaterne overskrides med 10 % efter af-holdt licitation. Bestemmelsen indeholder imidlertid ikke en ansvars-fraskrivelse for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) (eller Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) rådgiveres) egne tilbudsbereg-ningsfejl.

Bestemmelsen i Kontrakten, pkt. 13, er derfor ikke relevant for det ak-tuelle tilfælde i denne sag. Overskridelsen af de tilbudte prisestimater skyldes en væsentlig og erkendt fejl fra Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening)/Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S side, idet Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S undlod at medregne væsentlige dele af projektet og foretog fejlkal-kulationer i forbindelse med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud i den forudgående konkur-rence om Kontrakten. Fredensborg Kommune gør derfor gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), uanset pkt. 13 i Kontrakten, er ansvarlig for egne (og sine rådgi-veres) fejl, herunder fejlkalkulationer ved tilbudsafgivelsen.

I forlængelse af ovenstående, kunne estimatet udelukkende ændres, hvis:

i) Fredensborg Kommune fremsatte nye ønsker til tillægsydelser ud over, hvad der fremgik af tekniske dokumenter, herunder byggepro-grammet, og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud indtil tidspunktet for aflevering af forpro-jektet, eller

ii) hvis markedssituationen (entreprenørernes tilbud) viste sig at være anderledes end forventet.

Estimatet kunne derimod ikke ændres, hvis Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidigt ønskede at forhøje prisen og dermed nægtede at udføre sine tilbudte ydelser til den tilbudte pris, fordi Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde begået en fejl i forbindelse med tilbuds-beregningen.

Fredensborg Kommune havde i øvrigt ingen intentioner om at supplere sine ønsker med tillægsydelser til en værdi af ca. 13 mio. kr. ekskl. moms – hvilket udgjorde Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidige ”reviderede” pris - for den kommunale del.

…

Selv hvis Fredensborg Kommune ønskede at supplere med tillægsydel-ser, så ville det være et tilfælde, hvor Fredensborg Kommune fik mere og ikke mindre, hvilket ville være tilfældet, hvis der skulle findes be-sparelser i projektet for ca. 13 mio. kr. ekskl. moms.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er ansvarlig for sit eget tilbud, og da Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) fragik dette, og i stedet for informerede Fredensborg Kommune, at prisen ville ændre sig med ca. 13 mio. kr. for den kommunale del, var Fredensborg Kommune nødsaget til at ophæve kontrakten. En så væsentlig ensidig ”revision” af en tilbudt pris (estimat) udgør en (væsentlig) misligholdelse, da den hverken var begrundet i ændringsønsker fra kommunens side eller uforudsete entreprenørpriser.

… [Det] forekommer … som en efterrationalisering, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S nu forsø-ger at beskrive perioden i december 2016 og januar 2017 som en periode med ”sædvanlige budgettilpasninger” . En ”sædvanlig” tilpasning af budgettet ville fx være, at Fredensborg Kommune fik højere kvalitet for en merbetaling, eller at de tilbudte prisestimater skulle indekseres. Iføl-ge Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S egne meddelelser til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommune på daværende tidspunkt, var der dog på ingen måde tale om sædvanlige budgettilpasninger, men derimod en fejl i tilbudsberegningen, jf. pkt. 3.1.

At Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) faktisk havde et (generelt) ansvar overfor Fredensborg Kom-mune for at overholde budgettet/estimaterne, kommer også til udtryk i aftalesedlen om direkte tildeling mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har videreført budgetansvaret til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Det fremgår af aftalesedlen om direkte tildeling, pkt. 7.1, at ”Budgetrammen må ikke overskrides ”, og af pkt. 7.2, at ”Rådgiveren er ansvarlig for overholdelsen af budgettet ” med et ansvar for økonomistyring inden for alle områder, jf. pkt. 7.3. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var derfor ansvarlig for overholdelsen af budgettet over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), hvil-ket er en konsekvens af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) budgetansvar overfor Fredensborg Kommune. At Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har videreført budgetansvaret til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S under-streger blot, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommune havde en fælles forstå-else af Kontrakten, hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var ansvarlig for at overholde budgettet. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) – og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S – har ikke iagttaget denne forpligtelse behørigt. …

Fredensborg Kommune henviser til Vestre Landsrets afgørelse i TBB 2010.393, hvor en bygherres ophævelse overfor sin rådgiver var beretti-get, idet projektet ikke realistisk kunne udføres inden for rådighedsbe-løbet:

…

I tillæg til ovenstående gøres det gældende, at såfremt Østre Landsret måtte komme frem til, at der ikke kan være en (væsentlig) misligholdel-se ved overskridelse af estimater som følge af tilbudsfejl, vil dette be-grænse enhver kommunes mulighed for at ophæve en aftale ved tidligt udbud, hvor der netop ikke kan stilles krav om bindende priser grun-det det tidlige projekteringsstadie. Dette vil i så fald få den konsekvens, at enhver tilbudsgiver blot bevidst kan spekulere i at afgive et kunstigt lavt estimat med en fremragende arkitektur for at vinde konkurrencen, og at der herefter ikke vil være konsekvenser for tilbudsgiveren ved en

udmelding om, at estimaterne slet ikke var retvisende med henvisning til egne fejlberegninger. Kommunen vil herefter være ”fanget” i et pro-jekt, hvor kommunen for at overholde sine budgetter bliver nødt til at acceptere et anderledes og forventeligt ringere projekt grundet bespa-relser. Hvis dette måtte være den gældende retstilstand, vil det ikke længere være muligt for kommuner (eller øvrige offentlige/private bygherrer) at gennemføre tidlige udbud på estimater, da konkurrencen dermed vil være komplet illusorisk.

I tillæg til ovenstående gøres det gældende, at såfremt Østre Landsret måtte finde, at en overskridelse af estimaterne på ca. 39 % (ca. 28,5 % hvis allongen om tilkøb af en lægepraksis medregnes), ikke måtte ud-gøre en (væsentlig) misligholdelse, at Fredensborg Kommunes forud-sætninger ved kontraktindgåelsen har været bristet. Til støtte for dette anføres, at en ydelse er mangelfuld, når en debitor har givet urigtige oplysninger, der kan antages at have haft betydning for kreditors be-dømmelse af ydelsen inden indgåelse af aftalen. Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) mangelfulde oplysning om udearealernes pris forinden aftaleindgåelsen, udgør en væsentlig mangelfuld – og i princippet” urigtig” – oplysning, idet Fre-densborg Kommune forventede at kunne støtte ret på estimatet for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbudte projekt. Som konsekvens heraf er Fredensborg Kommu-nes forudsætningerne for tildeling af Kontrakten til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) på baggrund af konkurrencen, hvorefter Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud blev vurderet på ”Byggeriets funktionalitet/arkitektur ” (60 %) og ”Byggeriets økonomi – opførelse m.m. ”(30 %), bristet, idet forholdet mellem pris og kvalitet blev ændret i væ-sentligt omfang.

Fredensborg Kommune gør som følge af ovenstående gældende at have godtgjort, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidige forhøjelse af den tilbudte pris/budgetrevision udgør væsentlig misligholdelse, hvilket berettigede Fredensborg Kommune til at ophæve Kontrakten, uanset om der var ta-le om estimater.

3.2.2.4 Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidige ”revision” /forhøjelse af prisen for den almene del udgjorde også (væsentlig) misligholdelse

I tillæg til den forhøjede pris for den kommunale del kom en overskri-delse på ca. 5 mio. kr. ekskl. moms for den almene del ift. det af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbudte…

De[t] gøres gældende, at den almene del tilsvarende var/er af væsentlig betydning for Fredensborg Kommune, og at forhøjelsen af den aftalte pris dermed tilsvarende er hævebegrundende, dels da Fredensborg Kommune har/havde en væsentlig interesse i den tilbudte kvalitet til borgerne, og dels da Fredensborg Kommune er tilsynsmyndighed, jf. bl.a. Kontrakten, pkt. 5, 2. afsnit. Det var tilsvarende årsagen til, at byg-geriets funktionalitet/arkitektur vægtede 60 % i konkurrencen om Kon-trakten, jf. konkurrencebetingelserne, pkt. 5.4. Da der for den almene del er fastsat et rammebeløb for boligerne, som ikke kan overskrides … ville Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) altså ligeledes skulle foretage besparelser i forhold til den tilbudte kvalitet med ca. 5 mio. kr. ekskl. moms ift. boligerne. Det gøres i den forbindelse gældende, at besparelser i boligerne på 5 mio. kr. unægteligt ville give en forringet kvalitet i forhold til, hvad der var til-

budt, hvilket bl.a. kan konstateres ved Fredensborg Kommunes vurde-ringer af de foreslående projektændringer.

Det kan endvidere ikke udelukkes, at hvis forøgelsen med 5 mio. kr. ekskl. moms alligevel kunne rummes inden for rammebeløbet og der-med gennemføres, at denne forøgelse ville have haft en indvirkning på Fredensborg Kommunes økonomi (hvis forøgelsen blev fastholdt uden mulighed for at finde acceptable besparelser), idet byggeriet var omfat-tet af reglerne for støttet byggeri i almenboligloven, jf. bl.a. konkurren-cebetingelserne, pkt. 1.3 samt størrelsen af det forventede lån, …

3.2.2.5 Konkurrence- og tilbudsbetingelserne var ikke uklare

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har anført i ankereplikken af 7. juni 2022, pkt. 4, at eventuelle uklarheder om parternes forpligtelser og Fredensborg Kommunes krav til byggeriet ikke bør komme Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til skade.

Dette beror sig på, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S på trods af sin erkendte fejl i forbindelse med tilbudsberegningen ved duplik af 23. december 2019 for byretten har gjort gældende, at der ikke var tale om en fejl fra Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S side med henvisning til, at det er uklart, hvor i tilbudslisten, at prisen for udeare-alerne skulle anføres.

Det er korrekt, at der ikke er en separat postering benævnt ”udearea-ler” . Dette er dog sædvanligt i denne type konkurrencer, hvor Fredens-borg Kommune i vid udstrækning har ladet det været op til tilbudsgi-veren at udarbejde et skitseforslag i konkurrencen baseret på sine egne visioner og kravene i udbudsmaterialet, hvorefter tilbudsgiveren har skulle prissætte sit samlede skitseforslag (hvilket naturligvis har ført til en del forskellige projekter). Der har derfor ikke været udarbejdet del-

poster ”i det uendelige” , men alene overordnede poster såsom ”Pris på

opførelse af 50 plejeboliger ”, ”Pris på opførelse af servicearealer til plejeboliger-ne ” mv., hvor tilbudsgiveren har måtte indregne alle dele af ydelsen i de forskellige overordnede poster.

Det har klart og entydigt fremgået af udbudsmaterialet, at udearealer tilsvarende var en del af projektet, jf. fx konkurrencebetingelserne, pkt. 1.5, 3.4 (indhold af skitseforslag), 3.5 (projektbeskrivelsens indhold), 5.4.1 (evaluering af funktionalitet/arkitektur) mv. samt byggeprogram-met, pkt. 6.7 (udearealer), pkt. 9 (rum og funktionsoversigt) og bygge-program 2 (tekniske specifikation), pkt. 10.3- 10.4 mv. Tilsvarende

fremgår følgende af rettelsesblad 3 som svar på spørgsmål 7 :” … Udea-

realernes udformning, indhold, kvalitet og funktionalitet indgår som en væ-sentlig del af vurderingen af byggeriets funktionalitet og arkitektur og det er op til tilbudsgiver at konkretisere forslag til dette” …. Der henvises i øvrigt til spørgsmål 16 i samme rettelsesblad vedrørende parkering.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har endvidere selv indarbejdet udearealerne i sit projekt. Alt af-hængigt af den interne arbejdsfordeling hos Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og sine underrådgi-vere, har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S som arkitekten derfor givetvis selv indarbejdet udea-realerne i skitseforslaget og projektbeskrivelsen, hvoraf udearealerne fremgår, herunder fx stier, parkeringsarealer, haver mv. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S (og dermed Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)) burde derfor utvivlsomt have indregnet dette i tilbud-

sprisen. Her skal det også fremhæves, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S rent faktisk har er-kendt, at der er tale om en fejl.

Fredensborg Kommune gør derfor gældende, at der ikke var nogen uklarheder om parternes forpligtelser eller kravene til byggeriet i kon-kurrence- og tilbudsbetingelserne, herunder i tilbudslisten.

…

3.2.2.6 Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S projektforslag var behæftet med væsentlige mangler

Fredensborg Kommune har aldrig modtaget [et] projektforslag …

Principalt gøres det gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (væsentligt) har misligholdt Kontrakten ved i) ensidigt at forhøje den tilbudte pris.

Subsidiært gøres det gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (væsentligt) har misligholdt Kontrakten ved i) ensidigt at forhøje den tilbudte pris, og ii) ikke at kunne opfylde Kontrakten som følge af et væsentligt mangelsbehæftet projektforslag.

Mere subsidiært gøres det gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (væsentligt) har mislig-holdt Kontrakten ved ikke at kunne opfylde Kontrakten som følge af et væsentligt mangelsbehæftet projektforslag.

3.2.2.7 Økonomisk oversigt fra BDO

BDO fremsendte en e-mail den 13. januar 2017 til Fredensborg Kom-mune. I denne e-mail fremgik følgende:

”Hej Person 1

Hermed fremsendes efter aftale med Vidne 11 følgende oversigter for Pleje- og Reha-biliteringscenter By:

• Oversigt over kommunal nettoøkonomi

• Fordeling af entrepriseudgifter på hhv. bolig andel og kommunal andel (ved overskridelsen på 18.546.301)

God weekend”

…

Hverken Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) eller Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har i forbindelse med byretssagen eller i processkrifterne til landsretssagen redegjort for eller dokumenteret, hvilken betydning den økonomiske oversigt fra BDO skulle have haft for Fredensborg Kommunes beslutning om at ophæve Kontrakten.

Retten i Helsingør har heller ikke – hverken i sin kendelse af 2. april 2020 eller dom af 11. januar 2022 – taget stilling til, hvilken konkret be-tydning den økonomiske oversigt skulle have for sagen. Det er derfor ikke godtgjort, at oversigten skulle indeholde oplysninger, der taler imod den væsentlige prisforøgelse, hvilken er grundlaget for ophævel-sen.

Fredensborg Kommune gør i forbindelse med ovenstående gældende, at det ikke ville have ført til et andet resultat, hvis den økonomiske oversigt fra BDO havde indgået i grundlaget for den kommunalpoliti-

ske behandling af sagen. Endvidere gør Fredensborg Kommune gæl-dende, at e-mailen med de to vedhæftninger ikke skal have en betyd-ning for Østre Landsrets vurdering af, om der var tale om en væsentlig budgetoverskridelse. Disse anbringender understøttes af følgende:

1. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har klart og entydigt meddelt Fredensborg Kommune, at bud-getoverskridelsen udgjorde ca. 18 mio. kr., herunder ca. 13 mio. kr. for den kommunale del, og beroede på en fejl:

Som redegjort for nedenfor under pkt. 3.4, havde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gentagne gange informeret Fredensborg Kommune om, at en overskridelse af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) estimat og den kommunale budgetoverskridelse kunne henregnes til Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) (og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) underrådgiver, Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S) fejl, og at denne fejl bestod i budgetoverskridelse på ca. 18 mio. kr., hvilket kunne tilskrives mang-lende inkludering af priser til udearealer samt affaldssug og sanitet i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud, der dannede grundlag for indgåelse af Kontrakten.

2. Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) stillingtagen til budgetoverskridelsen havde ikke ændret sig: [Mailen af 13. januar 2017 med bilag] hverken forklarer eller redegør for, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) – eller Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) rådgivere – måtte have ændret sin til Fre-densborg Kommune meddelte stillingtagen til, at der var tale om en budgetoverskridelse på ca. 18 mio. kr., og at denne budgetoverskridelse måtte bero på en fejl.

…

Fremsendelsen af 13. januar 2017 bestrides derfor at have givet en klar udmelding om en anden vurdering af budgetoverskridelsen, men ser tværtimod ud til at bekræfte budgetoverskridelsens størrelse.

…

BDO’s fremsendte e-mail af 13. januar 2017 bestrides derfor at ville ha-ve ført til et andet resultat i forhold til kommunens vurdering af ophæ-velsens berettigelse.

3.3 Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S forslag til projektændringer udgjorde væsentlige kvalitets-forringelser (afhjælpning)

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) – og dermed Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S – fik efter at have meddelt Fredensborg Kommune om den ensidige ”revision” af prisen, hvorefter Fredensborg Kommune tog forbehold for at ophæve Kontrakten, jf. pkt. 3.4, mulig-heden for at udarbejde projektændringer/-optimeringer, og dermed mulighed for at afhjælpe den (væsentlige) misligholdelse.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremsatte imidlertid efterfølgende et revideret forslag, der inde-holdt væsentlige og helt uacceptable afvigelser og kontraktforringelser fra det oprindeligt tilbudte projekt.

…

Det var kun enkelte projektændringer, som Fredensborg Kommune kunne acceptere. Samlet set kunne Fredensborg Kommune ikke accep-tere de væsentlige kvalitetsmæssige forringelser af den tilbudte ydelse.

…

Fredensborg Kommunes vurdering af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S omprojektering blev bl.a. videreformidlet ti Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og dennes underrådgivere på 4. styre-gruppemøde den 10. januar 2017…

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) anfører i sit ankeprocesskrift af 4. april 2025, side 11, vedrørende realiseringen af projektet, at Fredensborg Kommune ” på det ekstraordi-nære styregruppemøde den 11. januar 2017 accepterede en række konkrete be-sparelsesforslag, som samlet medførte en besparelse op hele ca. 7,2 mio. kr. …” .

Det er imidlertid ikke korrekt, at kommunen accepterede alle de på side 11 oplistede besparelsesforslag. Fredensborg Kommunes mulige accept af ”landskab” , som medførte en prisreduktion på 1.500.000 kr., og ”ud-førelse af teknikkælder og optimering af arealer i stue, 1. og 2. sal” , som medførte en prisreduktion på 5.000.000 kr., var med klart forbehold. Disse besparelsesforslag var efter Fredensborg Kommune forbundet med ikke-ubetydelige kvalitetsforringelser, og accept heraf krævede både yderligere forhandling/afklaring samt politisk godkendelse. Det kan derfor ikke lægges til grund, at de af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) oplistede besparelses-forslag uden videre var accepteret af Fredensborg Kommune.

Når besparelsesforslagene vedrørende landskab og teknikum mv. trækkes fra de af Fredensborg Kommune accepterede besparelsesfor-slag, var alene besparelsesforslag opgjort til i alt 740.000 kr. accepterede.

…

Fredensborg Kommune er … som udgangspunkt ikke uenig i, at po-sten afsat til uforudsete omkostninger (UFO) kan aktiveres i takt med, at et projekt realiseres. Det er imidlertid ikke ”sædvanligt” at aktivere denne post allerede på et tidligt projekteringsstadie, idet posten netop i udførelsesfasen skal benyttes til uforudsete forhold, herunder fx jord-bundsforhold, fortidsminder, forurening, generelle ekstraarbejder mv.

…

Fredensborg Kommune gør derfor fortsat gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)/Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke var i stand til at afhjælpe den væsentlige misligholdelse gennem omprojektering, og at projektet derfor ikke kunne realiseres. Fredens-borg Kommune gør i den forbindelse gældende, at hverken de af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)/Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremlagte – og accepterede – besparelsesforslag eller posten vedrørende uforudsete omkostninger medførte, at projektet kunne rea-liseres inden for det kommunale budget og/eller uden væsentlige kvali-tetsforringelser.

…

Retten i Helsingør har i øvrigt ved sin kendelse af 2. april 2020 som gengivet i Dommen ikke behørigt inddraget det faktum, at både revi-sioner af projektet for den kommunale del og den almene del var af be-tydning for Fredensborg Kommune, jf. pkt. 3.2.2.4. Dette da Fredens-borg Kommune som myndighed skulle sikre, at borgerne fik den for-nødne kvalitet i boligerne, hvilket understøttes af kravene til de almene boliger som fastsat i udbudsmaterialet. Det var således besparelser ved projektrevisioner for den samlede overskridelse på 18 mio. kr. ekskl. moms – ikke ”kun” 13 mio. kr. ekskl. moms for den kommunale del –

der var af betydning for Fredensborg Kommunes beslutning om at op-hæve Kontrakten.

…

Retten i Helsingør har … ved sin kendelse af 2. april 2020 fejlagtigt lagt til grund, at Fredensborg Kommune ”… forholdt sig accepterende til en række konkrete besparelsesforslag… ” med henvisning til projektgruppe-møde nr. 11 af 13. januar 2017, om end kun mindre forslag til ændringer kunne accepteres af Fredensborg Kommunes administration uden mø-dedeltagelse fra ledelsesniveau.

…

Det gøres gældende, at Retten i Helsingør ved sin kendelse dog ikke har inddraget det for sagen relevante faktum, at Fredensborg Kommu-nes administration ikke var endelig beslutningstager ift. en godkendel-se af forslag til revision af projektet for at finde besparelser for ca. 18 mio. kr. Beslutningen skulle endeligt træffes fra politisk side af Øko-nomiudvalget/Byrådet, hvilket er en kendt proces for enhver, der arbej-der med kommuner. Som det fremgår af den ovenfor citerede vidnefor-klaring fra Vidne 1, fandt politikerne imidlertid ikke, at Fre-densborg Kommune ”… fik den kvalitet, man ønskede, og der var ikke stem-ning for at bruge flere penge for at hæve kvaliteten.” .

Fredensborg Kommunes politiske ledelse kunne således allerede på da-værende tidspunkt konstatere, at det ikke var muligt at finde besparel-ser for ca. 18. mio. kr. med en fortsat opretholdelse af den i medfør af udbudsmaterialet og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud fastsatte kvalitet, og at den eneste reelle løsning derfor ville være, hvis Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) påtog sig at betale hele eller dele af beløbet for sin fejlberegning i tilbuddet, hvilket ikke på noget tidspunkt har været tilbudt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening). Det gøres derfor gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) uanset varigheden af en afhjælpningsperiode ikke ville kunne have opretholdt kvaliteten grundet den markante overskridelse af sit estimat og kommunens budget. Manglen var derfor uafhjælpelig.

Hertil kommer at det ikke er korrekt, når Retten i Helsingør i sin ken-delse som citeret oven for lægger til grund, at Fredensborg Kommune havde forpligtet sig til en yderligere afklaringsproces, da Fredensborg Kommunes administration konsekvent tog forbehold for ophævelse af Kontrakten, jf. nedenstående pkt. 3.4, idet beslutningstagerne i Fre-densborg Kommune (politikerne) netop skulle tage endelig stilling til den fremadrettede håndtering af sagen.

3.4 Fredensborg Kommune har varslet ophævelsen på behørig vis

Fredensborg Kommune gør gældende, at en varsling (meddelelse) om ophævelse efter praksis ikke skal opfylde særlige formkrav, men blot angive at den ophævende part agter at benytte sig af sin hævebeføjelse samt indeholde en begrundelse herfor.

Formålet med varsling om ophævelse er, at den misligholdende part får mulighed for at vurdere, om denne har evne og vilje til at afhjælpe mis-ligholdelsen.

Dette formål er netop imødekommet ved Fredensborg Kommunes gen-tagne varsling som beskrevet nedenfor, hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har fået mulighed for at forsøge at afhjælpe misligholdelsen, hvilket Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke har formå-et at kunne, jf. ovenstående pkt. 3.3, hvorefter Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S) fremsatte en række forslag til besparelser, der ifølge Fredensborg Kommune ud-gjorde væsentlige kvalitetsmæssige forringelser. Det er således ikke korrekt, når Retten i Helsingør ved sin kendelse af 2. april 2020 har lagt til grund, at Fredensborg Kommune havde forpligtet sig til at gennem-føre en proces med henblik på afklaring af, om projektet kunne og skul-le gennemføres, hvilket Retten i Helsingør fandt var i overensstemmelse med en loyalitetsforpligtelse, jf. kendelsen af 2. april 2020. Dette da denne proces netop allerede havde været udført, hvor Fredensborg Kommune kunne konstatere, at en afhjælpning ikke var mulig henset til omfanget af estimat- og budgetoverskridelsen.

Det bestrides, at Fredensborg Kommune måtte have forpligtet sig til at gennemføre en proces med henblik på afklaring af, om projektet kunne og skulle gennemføres.

I perioden fra meddelelsen om Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidige forhøjelse af prisen (estimaterne) den 19. december 2016 frem mod ophævelsen den 31. ja-nuar 2017 omtrent 1,5 måned senere meddelte Fredensborg Kommune gentagne gange, at Kontrakten kunne blive ophævet som følge af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) væsentlige misligholdelse af Kontrakten. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var fuldt ud be-kendt med, at ophævelsen var en reel mulighed og forestående. Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) efterfølgende anbringender om, at ophævelsen kom som en overraskel-se er udtryk for en efterrationalisering og uholdbar henset til forløbet og de gentagne meddelelser.

På trods af de gentagne meddelelser gav Fredensborg Kommune dog i overensstemmelse med sædvanlig praksis Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) mulighed for at berig-tige den væsentlige misligholdelse.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har på intet tidspunkt hverken i denne periode eller efterfølgende meddelt, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ville påtage sig den økonomiske overskridelse. Dette er ubestridt.

Varslingen skete ved følgende forløb:

Fredensborg Kommune meddelte straks Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), at Fredensborg Kom-mune så sig nødsaget til at overveje ophævelse af Kontrakten, da Fre-densborg Kommune fik kendskab til budgetoverskridelsen. Dette skete allerede på 3. styregruppemøde den 19. december 2016… :

…

Fredensborg Kommune præsenterede tre forskellige muligheder under overvejelse, hvor den første mulighed var ”Ophør af samarbejdet da pro-jektet ikke længere var i overensstemmelse med det tilbudte ”. … Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) modtog en e-mail to dage senere fra Fredensborg Kommune, den 21. december 2016, hvoraf fremgik at kommunen tog forbehold for at op-hæve Kontrakten…

Som opfølgning på 3. styregruppemøde tog Fredensborg Kommune ved brev af 21. december 2016 over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) udtrykkeligt forbehold for ophævelse af Kontrakten:

…

Fredensborg Kommune gav herigennem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) mulighed for at afhjælpe misligholdelsen og dermed genoverveje sin beslutning om at opkræve yderligere ca. 18 mio. kr. ekskl. moms for det tilbudte projekt. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har ved brev af 3. januar 2017 til Fredensborg Kommune udarbejdet en re-degørelse om forløbet, hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) bl.a. har gengivet, at Fredensborg Kommune har taget forbehold for at bringe Kontraktens bestemmelser om misligholdelse og ophævelse i anvendelse.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) aftalte i den forbindelse med sin totalrådgiver, Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, at denne skulle udarbejde et revideret forslag, således at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) kunne fastholde den oprindeligt tilbudte pris. Processen herfor er beskrevet ovenfor un-der pkt. 3.3, hvor det gøres gældende, at forslagene indeholdt væsentli-ge og helt uacceptable afvigelser og kontraktforringelser fra det oprin-deligt tilbudte projekt. Fredensborg Kommune fik derfor bekræftet, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke kunne afhjælpe sin (væsentlige) misligholdelse.

Fredensborg Kommunes vurdering af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S omprojektering blev bl.a. videreformidlet til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og dennes underrådgivere på 4. styre-gruppemøde den 10. januar 2017. … Af 4. styregruppemødereferat fremgår det tilsvarende, at Fredensborg Kommune fortsat tog forbehold for ophævelse:

…

Vidne 9 fra Fredensborg Kommune gengav i øvrigt ved sin vidneforklaring i sagen ved Retten i Helsingørs kendelse af 2. april 2020, at:

”På styregruppemødet den 10. januar 2017 tilkendegav kommunen, at ophæ-velse fortsat var en mulighed/risiko ”.

Som det fremgår af [referat af ekstraordinært styregruppemøde den 10. januar 2017] var der to verserende spor:

Det ene spor – ophævelsessporet – blev varslet kontinuerligt, og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) vidste/burde vide, at beslutningen om ophævelse ultimativt lå hos Økonomiudvalget/Byrådet, idet i) Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) på daglig basis arbejder sam-men med kommuner som en professionel aftalepart, og ii) Fredensborg Kommune kontinuerligt bragte ophævelsesmuligheden på banen ved at varsle ophævelsen.

Det andet spor – videreførelsessporet – var det tilfælde, at Økonomiud-valget/Byrådet på trods af den væsentlige misligholdelse valgte at fast-holde Kontrakten, hvor der i så fald nødvendigvis skulle arbejdes vide-re med enten accept af væsentlige kvalitetsmæssige forringelser og/eller tilførsel af yderligere kommunale økonomiske midler til projektet for at opretholde en vis kvalitet, da projektet ellers ville blive (endnu mere) forsinket.

Det videre arbejde med projektet fratager ikke Fredensborg Kommune sin hævebeføjelse, da kommunen netop kontinuerligt meddelte, at den-ne beføjelse blev fastholdt, men var alene et udtryk for rettidig omhu, såfremt Økonomiudvalget/Byrådet ultimativt besluttede ikke at benytte hævebeføjelsen. Dette er en almindelig og velkendt proces, hvor admi-nistrationen skal have en bred tilgang til problemløsning og dermed kunne redegøre for de forskellige udfaldsmuligheder, inden det beslut-ningskompetente organ (Økonomiudvalget/Byrådet) kan træffe beslut-ning.

Fredensborg Kommune bestrider derfor Retten i Helsingørs begrundel-se i sin kendelse af 2. april 2020, hvorefter Fredensborg Kommune skul-le have forpligtet sig over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til at gennemføre en proces med henblik på afklaring af, om projektet kunne og skulle gennemføres.

Ophævelsesadgangen blev i øvrigt opretholdt, som det tilsvarende fremgår af projektgruppemøde nr. 11 afholdt 11. januar 2017, hvoraf fremgår af referatet, at:

” Fredensborg Kommune har ikke gransket projektforslaget, da man ikke vidste om projektet kørte videre. ” …

Fredensborg Kommune har dermed varslet om ophævelse gentagne gange, og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde fået muligheden for at afhjælpe den (væsentlige) misligholdelse, men Fredensborg Kommune kunne ikke endeligt med-dele Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), at Kontrakten skulle ophæves, da denne beslutning skulle træffes endeligt politisk, hvilket er kendt proces for enhver, der arbejder med kommuner. I den forbindelse gøres det gældende, at hvis Retten i Helsingørs kendelse af 2. april 2020 vedr. ophævelsesspørgsmålet stad-fæstes af Østre Landsret, at en kommunes ophævelsesmuligheder ind-skrænkes væsentligt, da en kommune netop har en beslutningsgang, hvor Økonomiudvalget/Byrådet er det endelige beslutningsorgan.

…

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev efter et Social- og Seniorudvalgsmøde (”SSU-møde”) den 16. januar 2017 endnu en gang varslet om Fredensborg Kommunes inten-tion om at ophæve Kontrakten, hvilket skete ved en telefonsamtale den 17. januar 2017 mellem Vidne 9 (direktør i Fredensborg Kom-mune) og Vidne 2 (projektleder i Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)). Denne samtale er bestridt mellem parterne. Fredensborg Kommune gør gældende, at der ved denne drøftelse blev oplyst, at Social- og Seniorudvalget ville indstille en ophævelse af Kontrakten til Økonomiudvalget og Byrådet, og at Kontrakten først ville blive ophævet efter afholdelse af disse møder. Dog gøres det gældende, at telefonsamtalen ikke i sig selv er afgørende, da varslingen konsekvent var sket forud for denne samtale.

Efter Fredensborg Kommunes telefoniske meddelelse om, at det fra po-litisk side ved Social- og Seniorudvalget var besluttet, at der skulle indstilles til en ophævelse, meddelte Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) den 18. januar 2017, at ar-bejdet blev standset.

…

Denne meddelelse fra Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) understøtter i øvrigt, at Vidne 2 ved te-lefonsamtalen den 17. januar 2017 igen blev oplyst om Fredensborg Kommunes intention om at ophæve Kontrakten.

…

Den 30. januar 2017 blev der afholdt Byrådsmøde i Fredensborg Kom-mune, hvor det i overensstemmelse med indstillingen fra Social- og Se-niorudvalget blev endeligt besluttet, at Kontrakten med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skulle ophæves. Da beslutningen var truffet, sendte Fredensborg Kommune under Byrådsmødet endnu en varsling til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om den kommende op-hævelse via e-mail:

…

Den 31. januar 2017 ophævede Fredensborg Kommune Kontrakten ved en ophævelsesmeddelelse sendt via e-mail.

På baggrund af ovenstående gør Fredensborg Kommune gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har modtaget fuldt ud tilstrækkelig varsling, idet Fredensborg Kommune straks fra tidspunktet, hvor Fredensborg Kommune blev be-kendt med den væsentlige budgetoverskridelse, har underrettet Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om, at budgetoverskridelsen udgjorde en væsentlig og hævebegrun-dende misligholdelse af Kontrakten.

Fredensborg Kommune har endvidere løbende holdt Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) underrettet om kommunens intention om at ophæve Kontrakten, såfremt Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ik-ke kunne afhjælpe sin (væsentlige) misligholdelse, herunder tilsvarende givet Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) – ved Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S – mulighed for at afhjælpe denne, ligesom Fredensborg Kommune under hele forløbet, har fastholdt dette. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har således på intet tidspunkt været i tvivl om Fredensborg Kommu-nens intention samt konsekvensen ved Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) fortsatte (væsentlige) misligholdelse.

Det forhold at Fredensborg Kommune er nødsaget til at få den endelige beslutning om ophævelse fastslået ved en politisk behandling ad flere led, kan ikke komme Fredensborg Kommune til last. Det er ligeledes uden betydning for ophævelsens berettigelse, at kommunens forvalt-ning internt undervejs i processen har argumenteret for, at en evt. ende-lig ophævelse af Kontrakten skulle afvente en nærmere bearbejdning af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S forslag til revision af projektet. Fredensborg Kommune traf i sidste ende beslutning om, at Kontrakten skulle ophæves som følge af den (væsentlige) misligholdelse i form af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidigt ”revidere-de” /forhøjede pris med tillæg af ca. 18 mio. kr. ekskl. moms i alt for den private og kommunale del, og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde kontinuerligt forudgående været varslet herom.

Endeligt skal det bemærkes og fremhæves, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) orienterede Fre-densborg Kommune om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S stoppede sine arbejder på sagen den 18. januar 2017, idet Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S afventede en beslutning fra Fredensborg Kommune. Fredensborg Kommune gør gældende, at denne meddelelse utvivlsomt understreger, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)/Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S på daværende tidspunkt var bevidste om og forberedte på, at Fredensborg Kommune med stor sandsynlighed ville ophæve Kontrakten. …

…

3.5 Øvrige anbringender relateret til ophævelsesspørgsmålet

3.5.1 Vederlagsfri omprojektering er ikke den eneste misligholdelsesbe-føjelse

Det følger af Kontrakten, pkt. 13 at ” Fredensborg Kommune kan dog, så-fremt prisniveauet ved licitation overskrider de, ved forprojektets godkendelse, angivne estimater med 10 % vederlagsfrit kræve omprojektering” .

…

For det første følger det af almindelige obligationsretlige principper, at en part har ret til at ophæve en kontrakt i tilfælde af den anden parts væsentlige misligholdelse. Kontraktens pkt. 13 kan og skal ikke fortol-kes som Fredensborg Kommunes afkald på at kunne ophæve Kontrak-ten i de tilfælde, hvor budgetoverskridelsen ift. det tilbudte, herunder de bagvedliggende fejl relateret til budgetoverskridelsen, udgør væ-sentlig misligholdelse. Et sådan afkald ville kræve en klar og utvetydig ordlyd, da det ville indskrænke Fredensborg Kommunes sædvanlige misligholdelsesbeføjelser i væsentlig grad.

For det andet omhandler pkt. 13 i Kontrakten ikke den situation, som nærværende sag vedrører. Omprojekteringsbestemmelsen i pkt. 13 er efter sin ordlyd gældende for budgetoverskridelser, der opstår efter godkendelsen af forprojektet (projektforslaget), og et tilfælde hvor der er indkommet licitationspriser. I det aktuelle projekt blev der imidlertid ikke afholdt licitation, da budgetoverskridelsen allerede blev konstate-ret på stadiet for projektforslaget. Denne budgetoverskridelse skyldtes Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S bagvedliggende erkendte fejl i konkurrencen – og ikke forhø-jede priser ved licitation.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har i sin ankereplik af 7. juni 2022, side 12, gjort gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde en afhjælpningsret i medfør af Kontrakten, pkt. 13, i form af vederlagsfri omprojektering til støtte for, at Fredensborg Kommune ik-ke havde ret til at ophæve Kontrakten. Der var imidlertid ikke tale om en omprojekteringsret, men derimod en omprojekteringsforpligtelse, såfremt Fredensborg Kommune udnyttede denne bestemmelse. Tilsva-rende var denne omprojekteringsforpligtelse ikke gældende i nærvæ-rende tilfælde, idet denne alene ville blive aktualiseret efter en gennem-ført licitation

Fredensborg Kommune bemærker, at en vederlagsfri omprojekterings-forpligtelse – uden mulighed for ophævelse – kun er relevant, hvis om-projekteringen faktisk kan resultere i et fejlfrit projektmateriale inden for det fastsatte budget. Formålet med en sådan bestemmelse er at give rådgiveren mulighed for at rette sine fejl. Fredensborg Kommune gør gældende, at dette ikke var muligt, hvilket er uddybet i pkt. 3.2, vedrø-rende Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) væsentlige misligholdelse af Kontrakten.

…

… Som følge heraf var ”omprojekteringsforpligtelsen” bortfaldet på tidspunktet for ophævelsen – og den var i øvrigt ej heller aktualiseret.

På baggrund af ovenstående gør Fredensborg Kommune gældende, at bestemmelsen om vederlagsfri omprojektering i Kontraktens pkt. 13 ik-ke var til hinder for Fredensborg Kommunes ophævelse af Kontrakten.

3.5.2 Boligforeningen Domeas projekt er uden betydning for nærvæ-rende sag

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S (og BDO) har alle gjort gældende ved de indleverede processkrifter i forudgående instans, at der skulle være en form for sammenhæng mellem Fredensborg Kommunes ophævelse af kontrak-ten med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og den nye kontrakt/projekt med Domea. Fredensborg Kommune gør gældende, at dette ikke er tilfældet.

Der er tale om et fuldstændigt adskilt kontraktforhold, der er indgået efter ophævelsen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening). Kontrakten med Domea er adskilt fra Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) kontrakt i både tid og indhold, herunder bl.a. fordi der er tale om et andet projekt som tilbudt af Domea. Fredensborg Kommunes hånd-tering af sin kontrakt med Domea har dermed ingen relevant sammen-hæng med nærværende sag.

…

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) problematisering af kontrakten med Domea består bl.a. i, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er af den opfattelse, at der er et væsentligt ændret budget for den nye kontrakt. Fredensborg Kommunes budgetter fastlægges – ligesom for alle andre kommuner – politisk, … Budgetterne kan derfor ændre sig over tid i forhold til, hvor meget politikerne ønsker at allokere til et konkret område inden for det beløb, som Fredensborg Kommune har til rådighed. Administrationen skal derfor handle inden for dette budget, og en evt. stigning i budgetterne fra tidspunktet for håndtering af én kontrakt til tidspunktet for håndtering af en anden kontrakt, er derfor uden betydning. …

…

3.5.3 Fredensborg Kommune var forpligtet til at ophæve Kontrakten

Det er en kommunalretlig grundsætning, at kommuners aktiviteter og dispositioner skal være økonomisk forsvarlige. Dette kan bl.a. udledes af kommunestyrelseslovens § 42, stk. 2, 2.-3. punktum, udbudslovens § 193, stk. 5, en uskreven kommunalretlig grundsæt-ning/kommunalfuldmagtsreglerne, mv.

Fredensborg Kommune er i kraft af sin egenskab af en kommunal insti-tution underlagt kommunalfuldmagtsreglerne, og kan som konsekvens heraf ikke fralægge sig en økonomisk fordelagtig position. En sådan fralæggelse ville ske, hvis Fredensborg Kommune enten accepterede en forøget pris eller accepterede et kvalitetsmæssigt forringet produkt, nu hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ved kontraktindgåelsen havde forpligtet sig til at levere det pågældende produkt til den tilbudte pris. Dette er tilfældet, uanset at der var tale om estimater, jf. ovenstående, pkt. 3.2.2.3.

Da Fredensborg Kommune kunne konstatere, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S foreslåede projektændringer ville medføre en væsentlig ændring i den tilbudte

kvalitet, gør Fredensborg Kommune gældende, at kommunen var be-rettiget og forpligtet til at ophæve Kontrakten.

Dette gør sig tilsvarende gældende, da Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ensidige ”revision” af prisen resulterede i, at de kommunale budgetter blev overskredet med ca. 9 mio. kr. ekskl. moms, idet Fredensborg Kommune som følge af sin forpligtelse til at agere økonomisk forsvarligt, er forpligtet til at over-holde de politisk bevillingsmæssige budgetter.

…

Fredensborg Kommune gør endvidere gældende, at kommunen var be-rettiget og forpligtet til at ophæve Kontrakten som følge af de EU-retlige og forvaltningsretlige principper om ligebehandling ved indkøb af ydelser fra en privat aktør. Fredensborg Kommune kunne som følge heraf ikke foretage ændringer i Kontrakten, hvor den økonomiske ba-lance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige Kontrakt ikke gav mulighed for.”

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har heroverfor yderligere gjort gældende navnlig:

”5.1 Fredensborg Kommune forpligtede sig over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til at gen-nemføre en proces med henblik på afklaring af, om projektet kunne og skulle gennemføres.

Det gøres gældende – i overensstemmelse med byrettens kendelse – at Fredensborg Kommune havde forpligtet sig over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til at gen-nemføre en proces med henblik på afklaring af, om projektet kunne og skulle gennemføres.

…

At parterne aftalte og igangsatte en afhjælpningsproces, understøttes af de faktiske oplysninger i sagen […] samt de for byretten afgivne vidne-forklaringer.

Navnlig henvises til, at parterne på styregruppemødet den 10. januar 2017 aftalte, at en ”proces med revideret projektforslag igangsættes” , og at kommunen på samme møde tilkendegav at være ”indstillet på at sø-ge yderligere kommunale midler til finansiering af affaldssug og have-gang” .

På projektgruppemødet dagen efter, den 11. januar 2017, bekræftede Fredensborg Kommune beslutningen om, at ”[…] der udarbejdes et re-videret projektbeslag tilpasset den aktuelle økonomi” , hvorfor der blev igangsat ”en arbejdsproces med arbejdsmøder hver onsdag de næste tre uger med aflevering af revideret projektforslag onsdag den 8. februar” .

…

I overensstemmelse med parternes aftale om gennemførsel af en af-hjælpningsproces fremgår det af e-mail af 12. januar 2017 fra Fredens-borg Kommune til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), at kommunen faktisk arbejdede videre i hen-hold til egen udmelding.

Det gøres gældende, at det ovenfor beskrevne forløb ingenlunde var egnet til at lade Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) forstå, at kommunen ”agtede at benytte sig af sin hævebeføjelse” . Tværtimod var Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) berettiget til at antage, at kom-munen – i overensstemmelse med eget udsagn herom – ønskede at ar-bejde videre med henblik på at finde en løsning, ligesom kommunen også faktisk gjorde dette.

Af kommunens indstilling af 16. januar 2017 fremgår også direkte, at ”administrationen sammen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) arbejder for en tilpasning af pro-jektet til det afsatte budget” , og at der var ”igangsat en proces med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), hvor der udarbejdes forslag til revideret projekt, der holder sig in-den for den afsatte ramme” . På baggrund heraf kan der ikke herske tvivl om, at kommunen anså sig for bundet af den aftalte og igangsatte afhjælpningsproces.

… at administrationen – forud for og til brug for beslutning om, hvad der skulle ske – indgik aftale med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om at gennemføre en proces med henblik på afklaring af, om projektet kunne og skulle gennemfø-res, og at administrationen var og fremstod som bemyndiget hertil.

…

At Fredensborg Kommune forpligtede sig til en afhjælpningsproces, stemmer også overens med det af parterne aftalte i Kontraktens pkt. 13, stk. 3 […], hvoraf fremgår, at en eventuel budgetoverskridelse på visse stadier i projektets forløb ville give anledning til en adgang for kom-munen til vederlagsfri omprojektering – men altså ikke en ret til ophæ-velse. Det flugter i øvrigt både med kommunens loyalitetsforpligtelse og formålet bag Kontraktens pkt. 17, stk. 2.

Aftalen og igangsættelse af afhjælpningsprocessen afskar i sig selv Fre-densborg Kommunes mulighed for ophævelse. Det ville således kun være muligt at ophæve berettiget, når og såfremt det kunne konstateres, at den iværksatte afhjælpningsproces ikke kunne eller blev gennemført i overensstemmelse med parternes aftale.

I sammenhængen bemærkes, at selv hvis parterne ikke havde aftalt af-hjælpning, ville Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) som følge af retsforholdets karakter have en af-hjælpningsret, idet Fredensborg Kommune ikke har sandsynliggjort, at en afhjælpning af de forhøjede entrepriseudgifter ville have været for-bundet med stor ulempe, jf. også kommunens tilkendegivelser i indstil-lingsnotatet af 16. januar 2017 […]. Kommunen burde således under al-le omstændigheder have givet Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) mulighed for at gennemføre den aftalte afhjælpningsproces – og i hvert fald have afventet, at det var klarlagt, hvilke optimeringsforslag der kunne ske (dette arbejde var kun lige påbegyndt) – før kommunen ophævede.

5.2 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har heller ikke i øvrigt misligholdt Kontrakten

…

Fredensborg Kommune har dog heller ikke i øvrigt løftet bevisbyrden for, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har væsentligt misligholdt – eller blot misligholdt – Kon-trakten. Dette behandles i det følgende.

5.2.1 De angivne priser i tilbuddet var estimater

Af Kontraktens pkt. 13 fremgår det klart, at de i tilbuddet indeholdte prisestimater ikke var endelige, og at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke var ansvarlig for even-tuelle afvigelser fra estimaterne:

…

Tilsvarende fremgår det af spørgsmål 7 i rettelsesblad nr. 3 af 2. februar 2016 og Fredensborg Kommunes besvarelse heraf, at kommunen opfat-tede de i tilbuddet indeholdte prisestimater som netop ikke-bindende estimater:

…

Det hænger også sammen med, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) på dette tidspunkt alene havde afleveret et skitseforslag over byggeriet som efterspurgt af kommunen i konkurrencebetingelsernes pkt. 3.4.

Det af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) afgivne tilbud var dermed ikke – og skulle ikke være – ud-tryk for en endelig angivelse af projektets samlede indhold, hvilket pro-jektet da heller ikke var egnet til. Dette gjaldt naturligvis også projektets økonomi. Der blev alene aftalt ikke endelige estimater, herunder med henblik på at give kommunen mulighed for at få indflydelse på projek-tets endelige udformning, jf. også Kontraktens pkt. 9. Det var ligeledes forudsat, at der skulle ske både borger- og brugerinddragelse.

På tidspunktet for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S reviderede beregninger i december 2016 var projektforslaget ikke færdigt, og de foreliggende estimater var der-for fortsat af helt overordnet karakter. Det er sædvanligt på et så tidligt stadie. Som det fremgår af den aftalte tids- og procesplan, ville næste fase have været ”aflevering af projektforslag” til godkendelse hos kommunen, hvilket rådgiverne altså ikke var nået til endnu. Der var heller ikke afholdt licitation, og ansøgningen om godkendelse af budget efter licitation (skema B) var også først planlagt til at foreligge i marts/april 2017.

Såfremt Fredensborg Kommune havde fastlagt et økonomisk maksi-mum for projektet, og dette maksimum var væsentligt for kommunens indgåelse af Kontrakten, burde Fredensborg Kommune have oplyst Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) herom. Det gjorde kommunen ikke. Tværtimod vægtede Fredens-borg Kommune ifølge konkurrencebetingelsernes pkt. 5.4.2 alene byg-geriets økonomi med 30 %, og hvoraf priser i tilbuddet blev vægtet med 70 %. Grunden til dette var netop, at kommunen var ”klar over at der ikke på dette stadie er indhentet tilbud [fra entreprenører] og at der derfor vil være tale om estimater” .

Selv efter Kontraktens indgåelse gav Fredensborg Kommune udtryk for, at der ikke var et økonomisk fastlagt maksimum for projektet, idet kommunen ad flere omgange valgte ændringer til projektet, der hæve-de det samlede budget, jf. også oversigten over kommunens nettoøko-nomi af 13. januar 2017.

Det af Fredensborg Kommune påståede budgetmaksimum kan således ikke tillægges vægt i vurderingen af, om Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) måtte have misligholdt Kontrakten, ligesom der ikke er grundlag for at konkludere, at Fre-

densborg Kommunes forudsætninger ved kontraktindgåelse bristede, da kommunen ultimo 2016 blev gjort bekendt med de forhøjede entre-priseudgifter.

5.2.2 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde ikke et budgetansvar

Herudover kan Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke pålægges et ansvar for at overholde en bud-getramme under projektet. Et sådant budgetansvar følger ikke af dansk rets almindelige erstatningsretlige principper, …

Det er kun muligt at håndhæve et egentligt budgetansvar, såfremt dette særskilt aftales. Det blev ikke aftalt mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og kommunen. Tvær-timod fremgår det klart af Kontrakten, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke havde et budge-tansvar, jf. Kontraktens pkt. 13, stk. 2, og 13, stk. 3.

At Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i deres indbyrdes aftaleseddel aftalte, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ”er ansvarlig for overholdelse af budgettet” over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), bevirker ik-ke, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde et budgetansvar over for Fredensborg Kommune.

5.2.3 Det var muligt at realisere projektet med den samme kvalitet Under sagen har Fredensborg Kommune gjort gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ”for-højede ensidigt den tilbudte pris” , og at der var tale om ”væsentlig budgetoverskridelse” .

Det er ikke korrekt.

Rettelig var der tale om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremkom med en revideret bereg-ning af de samlede entrepriseudgifter. I brevet af 2. januar 2017 anførte Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, at der var tale om ”en fejl” , men Vidne 5 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S forklarede for byretten, at ”[n]år det anføres, at der var tale om en fejl, var det en efterrationalisering, fordi der var et ”gap” , men det skyldtes ikke, at de mente, at der var en fejl” .

En del af forhøjelsen kunne henføres til, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i projektforslaget havde ”kalkuleret med special sanitet og affaldssug” . Det gøres i den forbindelse gældende, at det forhold, at det undervejs blev afdækket, at der kun var en leverandør (ROPOX) til de særlige krav til sanitet (ja-panske toiletter og svingbare vaske), ikke var noget, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) kunne forventes at vide. Kommunen gjorde ikke opmærksom herpå, og oplys-ningen fremgik ikke af byggeprogrammet, hvor det i stedet var anført, at ”[g]enerelt leveres og monteres der sanitet, som er almindelige lager-varer i Danmark” . Dette forhold, som blev opgjort til 3 mio. kr., kunne kommunen derfor ikke forvente ville kunne indeholdes inden for det oprindelige estimat, jf. på samme måde dommen gengivet i TBB 2006.15.

Afgørende er imidlertid, at der var enighed om, at de forhøjede entre-priseudgifter ikke betød, at projektet ikke kunne realiseres, jf. de sam-stemmende forklaringer for byretten fra Vidne 4, Vidne 6, Vidne 8 og Vidne 2, og kommunens egen tilkendegi-velse om ”at der godt [kunne] ske en tilpasning af projektet, hvor både kvalitet, funktionalitet og økonomi holdes inden for de hidtil fastsatte rammer” .

Der var luft i budgettet, og med justeringer var det muligt at realisere projektet med samme kvalitet og inden for den tilgængelige økonomi-ske ramme. Det er derfor udelukket, at de forhøjede entrepriseudgifter kan udgøre en misligholdelse af Kontrakten (endsige en væsentlig mis-ligholdelse), …

Heraf fremgår for det første, at det af den reviderede beregning, hvor entrepriseudgifterne af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev opgjort til ca. 18,5 mio. kr. højere, alene var 13,2 mio. kr., der vedrørte den kommunale del.

Hertil kommer, at Fredensborg Kommune på det ekstraordinære styre-gruppemøde den 10. januar 2017 accepterede en række konkrete opti-meringsforslag, som samlet medførte en besparelse på hele ca. 7 mio. kr., … i alt 7.240.000 kr., heraf vedrørende den kommunale del 7.090.000 kr.

…

… Det ville også have været muligt for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO at fore-slå andre justeringer af projektet, idet parterne først lige havde påbe-gyndt denne proces, da ophævelsen skete, jf. også for eksempel Vidne 6's forklaring.

Det var heller ikke alle ændringer, som kommunen havde accepteret, som var blevet prisfastsat. På projektgruppemødet den 11. januar 2017 accepterede kommunen således også, at affaldssug udgik af Sundheds-huset, og at ROPOX-saniteten udgik med undtagelse af svingbar vask. Disse ændringer, som ikke nåede at blive prisfastsat, ville også medføre væsentlige besparelser.

Vidne 10 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S forklarede for byretten, at der i DO-MEA-projektet var ændret en forbindelsesgang og foretaget besparelser i forhold til træningscentret og spisesal, hvilket ifølge Vidne 10 også ville have været muligt i Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)-projektet. I henhold til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S granskningsnotat af 19. december 2019 er disse to ændringer an-slået til at medføre besparelser på henholdsvis 2 mio. kr. og 3,6 mio. kr.

Hertil kommer, at uforudsete omkostninger i Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)-projektet var fastsat til 10 %. Det er sædvanligt at aktivere denne post i takt med, at et pro-jekt realiseres. En realisering af procentsatsen med 5 % ville ifølge for-klaringen fra Vidne 10 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S kunne frigive 6 mio. kr. I øvrigt var posten til uforudsete omkostninger på 10 % fastsat højt, idet en procentsats på 5 % fra begyndelsen ikke er usædvanlig. Det var for eksempel tilfældet i DOMEA-projektet.

Allerede med ovennævnte justeringer – og uden hensyntagen til even-tuel yderligere finansiering – ville den forhøjede beregning af entrepri-seudgifter på den kommunale del være neutraliseret (og mere til).

Derudover tilkendegav kommunen over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), at de ville forsøge at skaffe yderligere finansiering.

Under sagsforberedelsen har kommunen oplyst, at det samlede kom-munale budget var 62,85 mio. kr. Det giver et yderligere råderum på 9

mio. kr. i forhold til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)-projektet, som det ligeledes må formodes, at kommunen havde mulighed for og var villig af allokere til projektet. I overensstemmelse hermed er det i kommunens indstillingsnotat af 16. januar 2017 anført, ”at der i det hidtidige byggeprogram var afsat ca. 9 mio. kr. til uforudsete udgifter” , og at der herudover ”i kommunens eget budget også [var] afsat midler til uforudsete udgifter” .

Samlet gøres det gældende, at det ville have været muligt for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) rådgivere) at fremlægge et projektforslag, der både økonomisk og kvalitetsmæssigt var acceptabelt for Fredensborg Kommune, hvis ikke kommunen havde ophævet, og kommunen ikke har løftet bevis-byrden for det modsatte.

5.2.4 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ville have vundet udbuddet alligevel

Der henvises endvidere til Fredensborg Kommunes indstillingsnotat af 16. januar 2017, hvoraf det fremgår, at kommunen selv vurderede, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var blevet tildelt kontrakten uanset de forhøjede entrepriseudgif-ter]:

…

Dette udelukker i sig selv, at de forhøjede entrepriseudgifter – som efter kommunens egen vurdering ikke ville have haft betydning for beslut-ningen om at acceptere Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud – kan anses at udgøre en hæve-begrundende misligholdelse.

5.3 Ophævelse er udelukket som følge af manglende varsel og utilstrækkelig be-grundelse

Ophævelse er også udelukket, fordi Fredensborg Kommune undlod at give behørigt varsel, og fordi begrundelsen for ophævelsen var util-strækkelig.

5.3.1 Kommunen gav ikke varsel og påkrav

…

Fredensborg Kommune har under sagen gjort gældende, at Fredens-borg Kommune skulle have varslet en ophævelse mundtligt. Dette be-strides, idet der henvises til Vidne 2's klare forklaring for byretten herom.

I stedet fulgte ophævelsen ganske pludseligt den 30. januar og 31. janu-ar 2017.

Fra tidspunktet for byrådets stillingtagen til spørgsmålet om ophævelse til tidspunktet for den egentlige ophævelse over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), gik der såle-des mindre end et døgn, hvilket selvsagt ikke er et tilstrækkeligt langt tidsrum til at rette for sig.

… kommunen [tog] forbehold for ophævelse, men disse forbehold kan ikke tjene som varsel og påkrav for ophævelsen den 30. januar 2017. Forholdene tog kommunen i forbindelse med, at kommunen indgik af-talen om afhjælpning med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for at sikre sig, at kommunen ved at indgå aftalen om afhjælpning ikke afskar en mulighed for ophævelse senere ude i fremtiden – for eksempel hvis afhjælpningen efter dens

gennemførsel gav grundlag herfor. En ophæ- velse i et sådant tilfælde ville dog stadig forudsætte varsel og påkrav med rimelig mulighed for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til at rette for sig.

Selv hvis man lægger til grund, at ophævelse på 3. styregruppemøde den 19. december 2016 var blevet varslet tilstrækkeligt klart over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), vil halvanden måned (henover julen) grundet projektets størrelse og kompleksitet ikke være et tilstrækkeligt varsel for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til at kunne rette for sig.

5.3.2 Utilstrækkelig begrundelse

En selvstændig grund til, at kommunens ophævelse var uberettiget, er, at begrundelsen for ophævelsen er utilstrækkelig.

Det fremgår klart af ophævelsesskrivelsen, at ophævelsen var begrun-det i udmeldingen omkring budgetoverskridelse.

Ophævelsesskrivelsen bortser i det hele fra, at kommunen havde for-pligtet sig til en afhjælpningsproces. I et sådant tilfælde ville ophævel-sen skulle angå mangler ved afhjælpningen, hvilket ikke er tilfældet ifølge ophævelsesskrivelsen, og hvilket der heller ikke er grundlag for i det foreliggende tilfælde – allerede fordi, afhjælpningsprocessen kun li-ge var igangsat, og at den allerede havde ført accepterede optimerings-forslag med sig. …

5.4 Fredensborg Kommune sikrede sig ikke afklaring af de økonomiske konsekvenser forud for ophævelsen

5.4.1 Manglende økonomisk overblik

På tidspunktet for den politiske behandling i januar 2017, havde Fre-densborg Kommune ikke sikret sig afklaring af de økonomiske konse-kvenser, jf. også den indankede dom på side 29. For byretten bekræfte-de Vidne 1 fra kommunen direkte, at han på styregruppemødet den 10. januar 2017 ”ikke [havde] fuldt overblik over de økonomiske konsekvenser” . Også af den grund var ophævelsen for hastig og i strid med parternes aftale om en afhjælpningsproces.

Fredensborg Kommune valgte at ophæve Kontrakten under den igang-satte afhjælpningsproces, før kommunen havde tilstrækkelige oplys-ninger til at anslå de økonomiske konsekvenser af de forhøjede entre-priseudgifter, og hvor stor en andel, kommunen skulle bære.

I den forbindelse henvises til, at kommunen havde aftalt med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) rådgivere), at BDO med frist til den 13. januar 2017 skulle udar-bejde en oversigt til kommunen med specifikation af konsekvenserne for den kommunale nettoøkonomi i forhold til tilpassede anlægsbud-getter og fordeling af overskridelsen mellem boligdelen og kommunens del. Denne oversigt modtog kommunen den 13. januar 2017, men det er ubestridt, at kommunen undlod at inddrage den i sin beslutning om ophævelse.

At en part er forpligtet til at afvente alle relevante oplysninger, inden der tyes til ophævelse følger af Østre Landsrets dom af 30. maj 2012 gengivet i TBB 2012.497, og også af den almindelige loyalitetspligt.

Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning støtter også, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S reviderede beregninger ikke var en tilstrækkelig årsag til at be-grunde ophævelse. I den forbindelse henvises også det anførte om vær-dispildsbetragtninger i kommunens eget notat af 16. januar 2017:

…

At Fredensborg Kommune ikke sikrede sig afklaring af de økonomiske konsekvenser, medfører i øvrigt, at kommunen ikke har godtgjort, at den igangsatte afhjælpningsproces var utilstrækkelig i en sådan grad, at det berettigede en ophævelse, idet en bedømmelse heraf ligeledes for-udsatte overblik over de økonomiske konsekvenser.

5.4.2 Kommunen var ikke forpligtet til at ophæve Fredensborg Kommune har gjort gældende, at kommunen som offent-lig myndighed og med henvisning til kommunestyrelovens § 42, stk. 2, skulle være underlagt en forpligtelse til at hæve Kontrakten.

Dette synspunkt bestrides.

Bestemmelsen i kommunestyrelsesloven forpligter alene den kommu-nale revision, og regulerer ikke kommunens forhold til tredjeparter. Det er åbenbart, at bestemmelsen ikke hjemler en videre adgang for kom-munen til at ophæve kontraktretlige forpligtelser, som kommunen måt-te havde påtaget sig over for tredjeparter.

Bestemmelsen ses da også først påberåbt af kommunen nu – 8 år efter ophævelsen – og er for eksempel ikke nævnt i kommunens indstillings-notat af 16. januar 2017, som slet ikke nævner en eventuel pligt til op-hævelse.

Tværtimod er det om muligheden for ophævelse i indstillingsnotatet anført, at byggeriet på grund af ”de særlige regler, der gælder for al-ment byggeri, ikke er omfattet af udbudsreglerne er det en mulighed og ikke et krav” .

At kommunen ikke havde pligt til ophævelse, følger også af, at parterne havde forpligtet sig til en afhjælpningsproces, jf. afsnit 5.1 ovenfor, som også ses at have været intentionen med Kontraktens pkt. 13, stk. 3, og 17, stk. 2, og af parternes gensidige loyalitetsforpligtelse. Byretten kom også frem til, at ”der er intet grundlag for at antage, at kommunen på dette tidspunkt i processen var forpligtet til at ophæve kontrakten” .

Fredensborg Kommune har vedrørende den selvstændige påstand om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal tilbagebetale 6.048.627,51 kr. med tillæg af nærmere angivne renter, anført navnlig:

”For det tilfælde at Østre Landsret finder, at Fredensborg Kommunes ophævelse af Kontrakten var berettiget, gøres det gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)

skal tilpligtes at tilbagebetale 6.048.627,51 kr. til Fredensborg Kommu-ne, idet der i så fald ikke er etableret det fornødne ansvarsgrundlag til, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var berettiget til at modtage denne betaling.

…

4.6 Fredensborg Kommunes påstand om tilkendte sagsomkostninger

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har i sit ankeprocesskrift af 4. april 2025 bestridt, at de i byretten tilkendte sagsomkostninger (i alt 508.723 kr. inkl. renter) kan indgå i Fredensborg Kommunes tilbagebetalingskrav, idet sagsomkostninger fastsættes af landsretten.

Dommen blev anket af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S efter Fredensborg Kommunes havde fo-retaget betaling i overensstemmelse med Dommen, herunder både for så vidt angår de tilkendte beløb samt sagsomkostninger. Som følge af at Dommen efterfølgende blev anket, har Fredensborg Kommune uberet-tiget betalt sagsomkostninger i første instans, medmindre Østre Lands-ret (mod forventning) måtte fastsætte tilsvarende sagsomkostninger, som skal betales af Fredensborg Kommune. Beløbet er inkluderet i Fre-densborg Kommunes påstand, da Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke har tilbagebetalt disse sagsomkostninger.

Fredensborg Kommune gør derfor gældende at være berettiget til at kræve tilbagebetaling af det fulde indbetalte beløb til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), inkl. sagsomkostninger og renter. Som følge af det gøres gældende, at belø-bet uberettiget blev betalt til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), gør Fredensborg Kommune tillige gældende, at der kan kræves renter af det fulde beløb, inkl. sagsom-kostninger, jf. pkt. 4.7.

4.7 Fredensborg Kommunes rentekrav

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har gjort gældende, at Fredensborg Kommune ikke er berettiget til at kræve renter af de renter, som kommunen for byretten blev idømt at betale til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening). Dette bestrides af Fredensborg Kommune.

Fredensborg Kommune blev ved Dommen tilpligtet at betale i alt 4.050.898 kr. med procesrente fra forskellige datoer, og Fredensborg Kommune derfor betalt 5.539.904,51 kr., inklusiv hovedstol og renter. Herudover har Fredensborg Kommune betalt sagsomkostninger med tillæg af renter, jf. pkt. 4.1 og 4.6.

Det er af Fredensborg Kommune gjort gældende, at hovedstolen og ren-terne (samt sagsomkostningerne med tillæg af renter) samlet udgør en uberettiget betaling til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), og delkomponenterne af denne uberetti-gede betaling er derfor uden betydning. Fredensborg Kommune gør gældende, at den uberettigede betaling skal tilbagebetales, og at dette samlede beløb skal forrentes.

Det fastholdes derfor, at det fulde uretmæssige betalte beløb pålydende 6.048.627,51 kr. skal tilbagebetales til Fredensborg Kommune med til-læg af rente i medfør af rentelovens § 3, stk. 5, fra tidspunktet for Fre-densborg Kommunes betaling den 7. februar 2022. Subsidiært har Fre-densborg Kommune nedlagt påstand om betaling af sædvanlig proces-

rente fra tidspunktet for indlevering af sit ankesvarskrift den 1. april 2022, jf. rentelovens § 3, stk. 4.”

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har heroverfor anført navnlig:

”8. Tabsopgørelse

Det gøres gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) som følge af Fredensborg Kommunes uberettigede ophævelse af Kontrakten har ret til (at beholde) den af by-retten tilkendte erstatning, herunder tilkendte sagsomkostninger og renter.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) fik i byretten tilkendt erstatning for i alt 3.631.073,83 kr. som følge af Fredensborg Kommunes uberettigede ophævelse af Kontrakten.

Erstatningen dækker de udgifter, herunder udgifter til underleverandø-rer, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde afholdt i forbindelse med projektet, da Fredens-borg Kommune valgte at ophæve Kontrakten.

Beløbet er beregnet som følger (behandlet i den indankede dom på side 98-99):

…

Fredensborg Kommune har under ankesagen påberåbt sig samme ind-sigelser til udgifternes berettigelse, som kommunen gjorde gældende for byretten. Heroverfor gøres det gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke fandt anled-ning til at bestride udgifterne i forbindelse med projektarbejdet, og at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke handlede uagtsomt ved afholdelse af udgifterne, idet henvi-ses til Vidne 4's forklaring herom.

Fredensborg Kommune skal som følge af den uberettigede ophævelse og den hermed forbundne standpunktsrisiko dække Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) fulde, do-kumenterede tab.

Uanset om Fredensborg Kommune måtte kunne løfte bevisbyrden for, at udgifterne ikke var berettigede – hvilket bestrides – så udgør betalin-gerne et realiseret tab for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde undgået og opnået dækning for, såfremt Fredensborg Kommune ikke uberettiget havde ophævet Kontrakten.

…

9. Fredensborg Kommunes påstand om tilkendte sagsomkostninger

Fredensborg Kommunes tilbagebetalingskrav er indeholdt sagsom-kostninger, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO blev tilkendt i byretten (i alt 508.723 kr. ud af kommunens krav, idet sagsomkostningerne er opgjort af kom-munen med renter.

Det bestrides, at de tilkendte sagsomkostninger kan indgå i tilbagebeta-lingskravet, idet sagsomkostningerne fastsættes af landsretten, uanset om Fredensborg Kommune allerede har betalt de idømte sagsomkost-ninger for byretten.

Videre bestrides det, at Fredensborg Kommune kan kræve renter af de tilkendte sagsomkostninger …

Grundlaget herfor fremstår i øvrigt uklart.

10. Fredensborg Kommunes påstand om renter

Fredensborg Kommunes tilbagebetalingskrav på 6.048.627,51 kr. inde-holder ydermere krav om renter i medfør af rentelovens § 3, stk. 4.

Det gøres gældende, at Fredensborg Kommune ikke er berettiget til at kræve renter af de renter, som kommunen for byretten blev idømt at betale Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).”

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har for landsretten begrænset sin betalingspå-stand over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til at angå 2.590.143,75 kr. med tillæg af nærmere angiv-ne renter, der vedrører udført arbejde, herunder udlæg til underleverandør og udført ekstraarbejde, og har herom supplerende anført navnlig:

”Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) standsede ved skrivelse af 23. februar 2017 Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S arbejde. Der er enighed mellem parterne om, at standsningen af samarbejdet ikke var en ophævelse, men en standsning i henhold til reglerne herom i ABR 89. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har i ankeprocesskriftet af 4. april 2025 erklæret, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er enig i, at der var tale om en standsning (og ikke en ophævelse).

Standsningen skete i forlængelse af, at Fredensborg Kommune den 31. januar 2017 overfor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde ophævet aftalen mellem Fredensborg Kommune og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om opførelse af plejecenteret.

Sagen drejer sig om Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S ret til betaling for det arbejde, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S udførte indtil standsningen.

I forholdet mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gøres det overordnet gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er bundet af den juridiske kvalifikation af ophøret af samarbejdet som en ”standsning” , og dette ændres ikke, selvom Fredensborg Kom-mune, berettiget eller uberettiget, ophævede aftaleforholdet mellem kommunen og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Rettens vurdering af berettigelsen af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav skal således alene fo-retages på baggrund af aftale- og retsforholdet mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har som følge af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) standsning af 23. februar 2017 rejst krav om betaling af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S udestående honorartilgodehavende.

Byretten afviste Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav om betaling for udført arbejde indtil standsningen med den begrundelse, at der for samtlige ydelser omfattet af rådgiveraftalen var aftalt honorar efter medgået tid, og at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ef-ter byrettens opfattelse ikke havde dokumenteret honorarkravet ved fremlæggelse af timesedler.

Det bemærkes, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S med ankestævningen har fremlagt en revide-ret rådgiveraftale mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) med dokumentation for, at der var aftalt fast pris.

Af den mellem parterne gældende aftale fremgår således, at ”for udførel-sen af samtlige ydelser omfattet af nærværende aftaleseddel ydes der honorar ef-ter fast pris ”.

For byretten var alene fremlagt en tidligere version af rådgiveraftalen, hvoraf der om honorering var anført, at ”for samtlige ydelser omfattet af nærværende aftaleseddel ydes der honorar efter medgået tid ”.

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav på betaling for de på standsningstidspunktet udførte ydelser forudsætter derfor ikke, at der fremlægges timesedler.

Parterne havde således aftalt betaling i henhold til en rateplan, og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har dermed ret til betaling, såfremt den til rateplanen hørende ydelse er leveret. Eventuelle fradrag skal følgelig håndteres i henhold til ABR-reglerne og aftalegrundlaget, herunder rateplanen.

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S påstandsbeløb (”honorar for udført arbejde”) er opgjort i over-ensstemmelse med, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde afleveret (og faktureret) projekt-forslag på det tidspunkt, hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) standsede arbejdet. Det bemærkes, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) under vidneforklaringerne i byretssagen erklærede sig enig he-ri, jf. Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) direktør Vidne 4's forklaring, hvoraf fremgår, at ”Forslaget forelå sådan set allerede i december 2016, og det var dette, der blev sendt til en prismæssig genvurdering hos Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.”

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S hovedsynspunkter uddybes nærmere nedenfor:

• Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er ved Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) standsning berettiget til honorar for udført ar-bejde (afsnit 1).

• Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har dokumenteret sit krav, da der var aftalt fast pris mellem parterne, og da de fakturerede ydelser er leveret (afsnit 2).

• Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke misligholdt aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), da varsling af budge-toverskridelse ikke udgør misligholdelse (afsnit 3).

• Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal frifindes for kravet om betaling af beløb omfattet af Fre-densborg Kommunes selvstændige påstand 2 (afsnit 4).

1 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er som følge af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) standsning berettiget til honorar for ud-ført arbejde

…

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) standsede den 23. februar 2017 totalrådgiveraftalen med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Som nævnt ovenfor var der ikke tale om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ophævede aftalen med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Standsning i henhold til ABR 89 pkt. 7.2.1 (eller ”afbestilling” efter ter-minologien i ABR 18 § 53) er bygherrens diskretionære ret til enhver tid og med hvilken som helst begrundelse at standse rådgiverens arbej-de/afbestille opgaven.

Bygherren behøver således ikke at påvise, at rådgiveren har misligholdt aftalen, således som det kræves ved ophævelse.

…

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) valg af standsning medfører således, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal dokumentere væsentlig misligholdelse, og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S vil ved en standsning (modsat en ophævelse) kun have mulighed for at rejse krav om erstatning for tabt dækningsbidrag i helt særlige situationer.

Til gengæld vil rådgiver ved standsning af en rådgiveraftale have krav på honorar for det indtil standsningen udførte arbejde og på dækning af udgifter som følge af standsningen efter reglerne i ABR 89, pkt. 7.2.1, jf. pkt. 7.1.1, herunder honorar for udført ekstraarbejde.

Da der var tale om en standsning (og ikke en ophævelse) af aftalefor-holdet fra Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) side, har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S således ikke rejst krav om betaling af tabt dækningsbidrag.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er dermed berettiget til betaling for det indtil standsningen ud-førte arbejde, og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har ikke godtgjort, at der skulle være grunde til, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke skal modtage betaling for de udførte ydelser (rater).

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er bundet af den juridiske kvalifikation af ophøret af samarbejdet som en standsning, og dette ændres ikke, selvom Fredensborg Kom-mune måtte have ophævet aftaleforholdet mellem kommunen og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Rettens vurdering af berettigelsen af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav skal derfor alene fo-retages på baggrund af aftale og retsforholdet mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har standset, men ikke ophævet aftaleforholdet.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) kvalifikation af parternes ophør af samarbejdet medfører samti-dig, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke på den ene side kan afskære Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fra at gøre erstat-ning for tabt dækningsbidrag gældende samtidig med, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) på den anden side gør krav om erstatning for (væsentlig) misligholdelse gæl-dende for dermed selv at opnå ret til erstatning, jf. også nærmere ne-denfor afsnit 4.3.1 om Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand.

Det må allerede derfor afvises, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S kan gøres erstatningsansvarlig for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) eget erstatningskrav mod Fredensborg Kommune og BDOs erstatningskrav mod Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har i øvrigt på ingen måde ikke godtgjort, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har handlet ansvarspådragende i erstatningsretlig henseende, eller at der er årsags-sammenhæng og adækvans mellem det påberåbte tab (på Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) eget honorar) og Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S handlinger.

Det bemærkes, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i ankereplik af 7. juni 2022 på side 14 , hvor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i overensstemmelse hermed anfører at:

”Under alle omstændigheder gælder, at Fredensborg Kommune ingenlunde har godtgjort, at budgetrevisionen kan henføres til culpøse forhold (egen skyld) hos Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (eller Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S), ligesom det bestrides, at noget sådant skulle være bevist blot ved Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S erkendelse af en fejlkalkulation.”

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) anfører i ankeprocesskriftet af 4. april 2025 på side 4 , at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) vi-derefører samtlige af de af Fredensborg Kommune fremførte anbrin-gender overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Det bestrides, at Fredensborg Kommunes anbringender angående Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) eventuelle misligholdelse af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) kontraktlige forpligtelser over-for Fredensborg Kommune er relevante i forhold til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, da Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S på alle måder alene skal bedømmes i forhold til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S aftalegrundlag med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Det interne aftaleforhold mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommune, herunder hvorvidt Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) kan videreføre Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav over for Fre-densborg Kommune, er Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S uvedkommende.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har ikke ført bevis for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S eventuelle ansvarspådragende rå-dgivning, eksempelvis ved syn og skøn.

2 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har dokumenteret sit krav

2.1 Aftalegrundlaget vedrørende Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S honorar

…

Det var mellem parterne aftalt, at honoraret skulle udbetales som fast pris i henhold til en rateplan.

Det fremgår af rateplanen, at honorar for forundersøgelser og udarbej-delse af dispositionsforslag udgjorde 20 % af det samlede honorar, jf. rådgiveraftalens pkt. 10.1, og honoraret skulle faktureres i rate 1-4. Det-te honorar er faktureret og betalt og er således ikke en del af sagen.

Honorar for udarbejdelse projektforslag skulle tillige udgøre 20 % af det samlede honorar, jf. rådgiveraftalens pkt. 10.1, og honoraret skulle fak-tureres i aconto rate 5-7.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde på tidspunktet for standsningen udarbejdet projektfor-slag i henhold til rådgiveraftalen og allongen om lægepraksis og havde af samme grund faktureret i henhold til rateplanen med i alt 40 % af det samlede honorar.

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fakturering er opdelt i fakturering for honorar for henholdsvis boliger, service samt lægepraksis og øvrige optioner.

Der vil i det følgende blive redegjort for hver af de tre ydelser.

Udestående honorar for boliger:

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har faktureret rate 1-5 for boliger, i alt 1.378.517 kr. ekskl. moms, som er betalt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har derudover faktureret rate 6 og 7 for boliger, som ikke er be-talt.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har faktureret rate 6 ved fakturanr. 312928 af 29. november 2016 stor 459.506 kr. ekskl. moms og rate 7 ved fakturanr. 312977 28. decem-ber 2016 stor 459.506 kr. ekskl. moms.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har herefter et tilgodehavende honorar vedrørende boliger, der kan opgøres til 919.012 kr. ekskl. moms.

Udestående honorar for service:

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har faktureret rate 1-5 for service, i alt 538.669 kr. ekskl. moms, som er betalt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har faktureret rate 6 ved fakturanr. 312929 af 29. november 2016 stor 179.566 kr. ekskl. moms og rate 7 ved fakturanr. 312978 af 28. de-cember 2016 stor 179.566 kr. ekskl. moms. Hverken rate 6 eller rate 7 er betalt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har herefter et tilgodehavende honorar vedrørende service, der kan opgøres til 359.132 kr. ekskl. moms.

Honorar for lægepraksis og øvrige optioner:

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har faktureret rate 1-7 for lægepraksis og øvrige optioner. Rate 1-6 er faktureret ved fakturanr. 312931 af 30. november 2016, i alt 404.423 kr. ekskl. moms og rate 7 ved fakturanr. 312979 af 28. december 2016, stor 101.106 kr. ekskl. moms.

Ingen af fakturaerne og derved ingen af raterne vedr. lægepraksis og øvrige optioner er betalt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har herefter et tilgodehavende honorar vedrørende lægepraksis og øvrige optioner, der kan opgøres til 505.529 kr. ekskl. moms.

2.2 Den reviderede rådgiveraftale dokumenterer, at der var aftalt fast pris

…

Byrettens afgørelse relaterede sig til den ”gamle” rådgiveraftale af 30. juni 2016.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har som nævnt ovenfor … fremlagt ”Rådgiveraftale - Aftale-seddel – Direkte tildeling (til totalrådgivningsaftaler indgået under rammeaftale om nybyggeri/renovering)” af 10. november 2016, som er-stattede den aftale, som parterne havde indgået den 30. juni 2016.

Den reviderede rådgiveraftale fastslår i pkt. 8.1, at der var aftalt fast pris.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var således berettiget til et fast honorar, der ikke var betinget af fremsendelse af dokumentation i form af timeforbrug.

…

Ved aftaler om udbetalingen af honorar efter fast pris ifølge en rateplan, er det ikke sædvanligt at foretage detaljerede registreringer af hver en-kelt medarbejders arbejde på en sag.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har heller ikke anmodet om opgørelser af timeforbrug ved beta-ling af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fakturaer for de tidligere faser af rådgivningen, dvs. forundersøgelser og udarbejdelse af dispositionsforslag (rate 1- 4). Disse fakturaer er betalt.

…

Der var således netop tale om en ændring af rådgiveraftalen, således at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S timeforbrug ikke længere var afgørende for honoraret, og par-ternes formål og fælles forståelse med indgåelse af den reviderede råd-giveraftale af 10. november 2016 var netop at overgå fra honorar efter medgået tid til fast pris.

Det eneste, der blev ændret i den reviderede rådgiveraftale, var således pkt. 8.1 om honorar efter fast pris, udover pkt. 13, hvor manglende op-lysninger om forsikringspolice og dækningssummer blev udfyldt.

De anførte timesatser må anses for at være oplyst som gældende even-tuelle ændringsydelser. Det er helt sædvanligt i rådgivningsaftaler med fast honorar, at der tillige aftales timesatser i tilfælde af nødvendige ek-straarbejder, ændringer mv. Det ændrer således ikke ved fast prisafta-len, at rådgiveraftalen tillige indeholdt tilbudte (rabat)timepriser.

Det var også Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) direktør Vidne 4's opfattelse, at der var aftalt fast pris. Han forklarede under byretssagen …

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S direktør Vidne 6 forklarede også, at der var aftalt fast pris, hvilket var det grundlag Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fakturerede på …

Dette støttes også af, at allongen om lægepraksis af 28. november 2016 i pkt. 5.1 også indeholdt aftale om honorar efter fast pris.

Det er samtidig den forståelse, som parterne opfyldte aftalen efter, idet Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) betalte de fremsendte aconto fakturaer (rater) uden at efterspørge timeopgørelser.

2.3 De fakturerede ydelser var leveret

At fasen ”projektforslag” var udført i december 2016 dokumenteres af [referat af 3. styregruppemøde] og [økonomiske redegørelse af 3. januar 2017 med bilag], der omtaler fremsendelse og revision af projektforsla-get, og referat af projektgruppemøde nr. 11 afholdt 13. januar 2017.

…

Det var også Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) direktør Vidne 4's opfattelse, at projekt-forslaget var færdigt i december 2016.

Han forklarede under byretssagen …

Det var dermed Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) egen opfattelse, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S havde præsteret den aftalte kontraktmæssige ydelse, som udløste betalingen for projektfor-

slaget, og det må afvises, at det har selvstændig betydning for beta-lingsforpligtelsen, om projektforslaget var endeligt godkendt.

Dertil bemærkes, at konsekvensen af budgetoverskridelser er opretning og tilpasning og ikke fortabelse af honorar, jf. nærmere nedenfor afsnit 3.1.

2.4 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har dokumenteret sit timeforbrug

…

Som nævnt ovenfor udgør fremsendelse af timesedler ikke en betingel-se for honorarbetaling for de kontraktuelle ydelser, men subsidiært gø-res gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S med fremlæggelsen af tidsudskrifter har do-kumenteret timeforbruge indtil 31. december 2016.

…

2.5 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ret til betaling for ekstraarbejde

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fastholder, at omprojekteringsarbejdet i januar 2017 skal betrag-tes som betalbart ekstraarbejde.

…

Den reviderede timeregistrering er fremlagt som bilag …

Det fremgår heraf, hvilken medarbejder, der har arbejdet på sagen, en angivelse af det arbejde den enkelte medarbejder har udført, antallet af timer og prisen herfor. I alt er der anvendt 320 timer på omprojektering.

Omprojekteringen bestod i en tilpasning af projektforslaget, således at en række af de forslag til projektoptimeringer, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var frem-kommet med, blev indarbejdet i projektet.

Der blev således arbejdet på omprojektering af …, jf. projektgruppemø-de nr. 11.

Det bemærkes, at en del af budgetoverskridelsen skyldtes Fredensborg Kommunes ønske om specialsanitetsudstyr fra firmaet ROPOX (3 mio. kr.) og ønsket om et centralt affaldssug (3,2 mio. kr.), …

…

Det skal i den anledning holdes for øje, at behovet for budgettilpasning også skete på grund af uklarheder i tilbudslisten, idet der ikke fra Fre-densborg Kommunes side var redegjort for, om og i givet fald hvordan prisen på friarealerne skulle indregnes, herunder fordeling mellem bo-liger, servicearealer og administration, jf. nærmere afsnit 3.3.2 nedenfor.

Det gøres gældende, at den omprojektering, som blev foretaget i januar 2017, ikke kan anses for at være vederlagsfri omprojektering i forholdet mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Det fremgår af rådgiveraftalens pkt. 7.4 at:

…

Der var på tidspunktet for den varslede overskridelse ikke fastlagt et styrende budget endnu, da projektforslaget ikke var godkendt.

Af rammeaftalen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremgår af pkt. 9 om ompro-jektering, at:

…

Dette stemmer overens med, at en rådgivers eventuelle pligt til veder-lagsfri omprojektering i henhold til Ydelsesbeskrivelse for Byggeri og Planlægning, 2012, afsnit 3.4.4, først indtræder efter tilbudsindhentnin-gen.

Det gøres på den baggrund gældende, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S ekstraarbejde i form af omprojektering inden godkendt styrende budget (efter projektfor-slag) og inden tilbudsindhentning ikke er omfattet af bestemmelsen om vederlagsfri omprojektering i rammeaftalens pkt. 9.

Pligten til vederlagsfri omprojektering indtræder således først ved overskridelse af det styrende budget ved licitation, hvilket ikke var til-fældet i nærværende sag.

Dertil kommer, at budgettilpasninger er en forventelig del af et projekt-forslag, der hidtil kun indeholdt estimater, og at budgettilpasningen til-lige var påvirket af tilkøb og ændringsønsker.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er som følge heraf er berettiget til betaling for det udførte ek-straarbejde.

Det bemærkes videre, at det forhold, at retsvirkningen af en budge-toverskridelse er, at rådgiver vederlagsfrit skal omprojektere, indebæ-rer, at rådgiver samtidig har ret til honorar for projektydelsen, og at budgetoverskridelsen/budgettilpasningen derfor heller ikke kan danne grundlag for andre misligholdelsesbeføjelser, herunder ophævelse, jf. nærmere nedenfor pkt. 3.

…

Faktura nr. 421453 af 31. januar 2017 fra Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S underrådgiver Virksomhed A/S 1Virksomhed A/S 1Virksomhed A/S 1 på 49.600 kr. ekskl. moms om-handler ekstraarbejder, der er udført af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S underrådgiver Virksomhed A/S 1.

…

Det gøres gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er forpligtet til at betale Virksomhed A/S 1's ekstraar-bejder.

3 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke misligholdt aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) 3.1 Retsvirkningen af budgetoverskridelse i projektforslagsfase

…

Dette udgør ikke en misligholdelse af aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Det indebærer ikke en (væsentlig) misligholdelse fra rådgiverens side, at der konstateres en budgetoverskridelse i projektforslags- eller projek-teringsfasen. Dette gælder både i de indledende faser, hvor budgettet

baseres på erfaringstal og kvadratmeterpriser og i forbindelse med de budgetter, som udarbejdes i forbindelse med projektforslag eller ho-vedprojekt.

Retsvirkningen af, at der konstateres en budgetoverskridelse, er såle-des, at rådgiver har en aftalebaseret forpligtelse til at præsentere byg-herre for mulige besparelsesforslag samt efter nærmere aftale foretage omprojektering i forhold til det styrende budget med henblik på at re-ducere de estimerede projektomkostninger. I visse tilfælde, hvor budge-toverskridelsen erfares ved tilbudsindhentningen, kan omprojekterin-gen være vederlagsfri.

Der henvises til TBB.2023.753, hvor Voldgiftsretten fandt, at rådgiveren havde krav på honorar for udført arbejde efter bygherrens uberettigede ophævelse som følge af en budgetoverskridelse.

…

Afgørelsen er i overensstemmelse med TBB.2021.532, hvor bygherren i en ABR89-sag ikke fik medhold i et krav om erstatning og afslag i råd-giverens honorar som følge af en budgetoverskridelse, da det ikke i var godtgjort, at rådgivningen var mangelfuld.

…

Dette fremgår også af litteraturen, jf. herom Claus Berg, Teknisk rådgiv-ning - ABR 18: Almindelige betingelser for rådgivning og bistand i bygge- og anlægsvirksomhed (ABR 18): Med kommentarer, …

…

Det skal samtidig holdes for øje, at den varslede budgetoverskridelse i nærværende sag skete på et tidspunkt i projekteringsfasen, hvor der ik-ke forelå et godkendt projektforslag og herved heller ikke et (styrende) budget, jf. rådgiveraftalens pkt. 7.4 og aftalen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fre-densborg Kommune pkt. 13.

Som udtrykt i rådgiveraftalens pkt. 7 og rammeaftalens pkt. 9, skulle Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S - som det er sædvanligt for tekniske rådgivere – løbende i de forskellige projekteringsfaser udarbejde opdaterede budgetter.

En rådgivers forpligtelse er loyalt at gøre bygherren/klienten opmærk-som på budgetoverskridelsen, når rådgiveren bliver opmærksom herpå og herefter foreslå tiltag for at nedbringe budgetoverskridelsen.

Der henvises til den føromtalte TBB.2024.619 …

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev opmærksom på budgetoverskridelsen i begyndelsen af de-cember 2016, og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S gav Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) meddelelse herom medio december 2016, jf. referat fra styregruppemøde nr. 3 den 19. december 2016.

Som også fremgår, havde Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S forinden styregruppemøde nr. 3 til-med udarbejdet forslag til optimeringer og besparelser.

Igennem hele processen har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S loyalt og løbende orienteret Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (og Fredensborg Kommune) om budgetøkonomien.

Budgetoverskridelsen er en bygherrerisiko, og der er ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt, da Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S hverken har givet en budget-garanti eller misligholdt sine forpligtelser.

3.2 Den varslede budgetoverskridelse udgjorde ikke en mangel ved Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S ydelse

Den varslede budgetoverskridelse udgør ikke en mangel ved Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S (eller Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening)) ydelse, da der alene var tale om estimater, jf. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommunes kontrakt af 4. juli 2016 om forretningsfører- og bygherreopgaver vedrørende plejecenteret, pkt. 13, hvoraf fremgår:

…

At der alene var tale om estimater, blev bekræftet ved Fredensborgs Kommunes besvarelse af spørgsmål 7 i rettelsesblad nr. 3 af 8. februar 2016:

…

Dertil kommer, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) direktør, Vidne 4 forklarede for by-retten, at det i starten af januar 2017 var Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) opfattelse, at projektet kunne gennemføres efter omprojektering:

…

I tråd hermed forklarede Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) projektleder på sagen, Vidne 2, for byretten, at:

…

Det var både Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) opfattelse, at projektet kunne gennemfø-res, hvortil kommer, at rådgiver efter fast retspraksis har krav på det fulde honorar, uanset om der måtte være anledning til opretning af fejl eller mangler. Dette gælder i projektforslagsfasen, men også i senere projekteringsfaser og udførelsesfasen.

Desuden er det helt sædvanligt på projektforslagsstadiet i en byggepro-ces, at der sker løbende tilpasningerne af budgettet og ændringer af projektforslaget.

Dette forhold kan på ingen måde medføre, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S (og Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S un-derrådgiver Virksomhed A/S 1) ikke var berettiget til betaling for det udførte ar-bejde, som følge af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) standsning af arbejderne, jf. ABR 89, pkt. 7.2.1, jf. pkt. 7.1.1. Budgetforholdet kan dermed heller ikke fører til an-dre misligholdelsesbeføjelser overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, da Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ingen fejl eller forsømmelser havde begået, hvilket Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) også har erklæret sig enige i, jf. Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ankereplik af 7. juni 2022 på side 14.

Dette underbygges også af byggechef i Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) Vidne 8's forkla-ring for byretten:

…

Dette stemmer overens med, at en rådgivers eventuelle pligt til veder-lagsfri omprojektering først indtræder efter tilbudsindhentningen, jf. ovenfor afsnit 2.5.

Dette fremgår også af rammeaftalen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommune pkt. 13 angående vederlagsfri omprojektering ved overskri-delse af forprojektets økonomiske ramme ved licitation:

…

Dette indebærer, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S heller ikke i aftaleforholdet mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg kommune havde anledning til at tro, at en budgetover-skridelse (og håndtering heraf) på et tidligere projektstade kunne føre til vederlagsfri omprojektering (eller strengere misligholdelsesbeføjel-ser).

…

Der er i øvrigt intet grundlag for at statuere, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde påtaget sig en egentligt ”budgetgaranti” med den virkning, at rådgiveren er er-statningsansvarlig for budgetoverskridelser.

Der stilles strenge krav til, at en rådgiver kan anses for at have påtaget sig en budgetgaranti, jf. Michael Gjedde-Nielsen m.fl., ABR 18 med kommentare r, 2021…

…

Der er i sagen intet til støtte for, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde påtaget sig en budget-garanti overfor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), da der alene var tale om estimater baseret på er-faringstal, og at det styrende budget først skulle fastlægges efter god-kendelse af projektforslaget, jf. rådgiveraftalens pkt. 7.4 og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommunes kontrakt af 4. juli 2016 om forretningsfører- og bygherreopgaver vedrørende plejecenteret, pkt. 13.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har derfor krav på betaling for det indtil standsningen udførte arbejde, selv hvis Retten måtte komme frem til, at projektforslaget skul-le revideres eller tilpasses til det oprindelige budgetestimat.

…

Der var igangsat en proces med afklaring af økonomien, da Fredens-borg Kommune ophævede over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) herefter standsede Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredensborg Kommune havde således selv igangsat Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S med arbejdet med at komme med oplæg til ændringer/besparelser, jf. referat af styregruppemøde af 10. januar 2017, …

…

At projektforslaget skulle revideres, medfører ikke, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke er berettiget til betaling for det udførte arbejde (projektforslaget).

I anden række gøres det gældende, at såfremt Retten måtte finde, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde ret til vederlagsfri omprojektering af projektforslaget, vil det alene have betydning for det i påstanden opgjorte honorarkrav vedrø-rende omprojektering udført i januar 2017 (indgår i påstandsbeløbet

med 227.250 kr. ekskl. moms for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S arbejde og 49.600 kr. ekskl. moms for Virksomhed A/S 1's arbejde).

…

Ad Renter og moms af påstandsbeløbet

I påstanden er påstået renter fra forfaldsdagen på de enkelte fakturaer, jf. rentelovens § 3, stk. 1.

For ekstraarbejderne er påstået renter 30 dage efter Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S anmodning om betaling i opgørelsen af det samlede krav af 21. marts 2017, jf. rente-lovens § 3, stk. 2.

…

Subsidiært gøres gældende, at renter skal betales af hele beløbet fra den 21. april 2017, jf. rentelovens § 3, stk. 2, hvilket er 30 dage efter Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S anmodning om betaling i opgørelsen af det samlede krav af 21. marts 2017.

Mest subsidiært gøres gældende, at renter skal betales af hele beløbet fra indgivelse af svarskrift i byretssagen den 28. maj 2018.”

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har over for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S påstand om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal betale 2.590.143,75 kr. med tillæg af nærmere angivne renter, anført navnlig:

7. Anbringender over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S

7.1 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke dokumenteret et erstatningsberettiget tab i videre omfang, end hvad der følger af byrettens dom

Overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S gøres det gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har dokumente-ret et erstatningsberettiget tab i videre omfang, end hvad der følger af byrettens dom.

I ankesagen er Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke fremkommet med nyt faktum eller bevis, der kan føre til et andet resultat.

Den af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremlagte reviderede aftaleseddel giver ikke holde-punkter for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S synspunkt om, at det anførte om ”honorar efter fast pris” skulle læses uden sammenhæng med det straks følgende om, at honoraret ydes ”med følgende aftalte timesatser” .

Aftalen om fastpris i aftalesedlens pkt. 8 er udtryk for, at der blev aftalt et prisloft for de pågældende ydelser, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skulle levere, men at afregning i øvrigt skete efter medgået tid. Det følger heraf, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke er forpligtet til at betale den fulde faste pris, hvis ikke de tilsvaren-de timer er blevet afholdt af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

…

Det fastholdes, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav ikke er dokumenteret, idet de af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremlagte bilag … ikke indeholder timesedler eller tilsvarende, …

For så vidt angår Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav om ekstraarbejde bestrider Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S sammen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO udførte arbejde i forbindelse med den fælles indsats i januar 2017 om tilpasning af projektet i lyset af

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S reviderede beregning. Det bestrides imidlertid, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i aftalerelationen over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er berettiget til at kræve honorar for det-te arbejde, jf. også det anførte i referatet fra styregruppemødet den 10. januar 2017 om, at ”Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretage omprojektering uden merho-norar” .

Under byretssagen krævede Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S renter af sin betalingspåstand fra den 28. april 2017. Ved indgivelse af ankestævning den 25. januar 2022 krævede Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S renter fra indgivelse af svarskrift den 29. maj 2018.

I ankereplikken nedlagde Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i stedet påstand om betaling af ren-ter af kr. 1.318.858,51 fra den 30. december 2016, af kr. 925.222,50 fra den 27. januar 2017 og af kr. 276.850 fra den 29. maj 2018. Den reviderede rentepåstand har ikke været gjort gældende i første instans, og blev hel-ler ikke fremsat i ankestævningen af 25. januar 2022. Påstanden burde have været fremsat tidligere, og landsretten anmodes derfor om at næg-te fremsættelsen i medfør af retsplejelovens § 383, stk. 3, 1. pkt., subsi-diært retsplejelovens § 383, stk. 1.

Samlet fastholdes det, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har dokumenteret et erstat-ningsberettiget tab i videre omfang, end hvad der følger af byrettens dom.”

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har vedrørende sin selvstændige påstand om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretage betaling til boligforeningen i samme omfang, som Fre-densborg Kommunes selvstændige påstand 2 i sag BS-4949/2022-OLR måtte bliver taget til følge for så vidt angår den del af kravet, der vedrører og kan henføres til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, anført navnlig:

”7.2 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal bære en eventuel tilbagebetaling til Fredensborg Kommune i henhold til kommunens selvstændige påstand 2

Til støtte for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S gøres det gældende, at – såfremt Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) … pålægges at tilbagebetale det beløb, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev tilkendt ved byrettens dom, til Fredensborg Kommune – så skal en sådan tilbagebetaling i sidste ende bæres af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S for så vidt angår den del af det tilkendte beløb, inklusive beløb dækkende over renter og sagsomkostninger, som landsretten måtte finde vedrører og kan henføres til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Dette følger af, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gør gældende, at kommunens ophævelse – hvis den … findes berettiget – alene og i sin helhed kan henføres til den af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S foretagne og anerkendte fejlberegning. I den forbindelse hen-vises også til, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde et budgetansvar over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), jf. afta-lesedlens pkt. 7.2 og 7.3.

Det gøres derfor gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er erstatningsansvarlig for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tab som følge heraf, jf. ABR 89 punkt 6.2. Synspunktet blev frem-ført af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for byretten, jf. eksempelvis stævning af 22. marts 2018, replik af 14. november 2018 og processkrift 2 af 29. april 2021, og genta-get for landsretten, jf. det anførte i ankesvarskriftet af 1. juli 2022 om, at ”en eventuel tilbagebetaling til Fredensborg Kommune i henhold til kommunens påstand i sagsnr. BS- 4949/2022-OLR skal bæres af

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S” . Der er således ikke tale om et nyt synspunkt, men påstanden er præciseret med dette påstandsdokument.

I den forbindelse bemærkes, at angivelse af påstandens værdi på rets-sagsportalen ikke er afgørende for bedømmelsen efter retsplejelovens § 383. Det bemærkes videre, at påstandens værdi blev angivet til 6.048.627,51 kr. inden forberedelsens slutning, jf. også meddelelse af 4. april 2025. Spørgsmålet om den indbyrdes ansvarsfordeling mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har hele tiden været en del af sagen i både første og anden instans, og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har derfor haft fuld mulighed for at varetage sine interesser, jf. retsplejelovens § 383, stk. 2, 2. pkt. Dette er også af-spejlet i anbringenderne, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har gjort gældende under sagen, ligesom Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ført de relevante vidner. Betingelserne i retspleje-lovens § 383, stk. 2, 1. pkt. er ligeledes opfyldt.

Såfremt landsretten mod forventning skulle nægte præciseringen af på-standen og samtidig måtte finde, at den tidligere formulerede påstand indeholder en vis begrænsning af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) krav over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, gøres det gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i alle tilfælde skal tilpligtes at tilbagebetale udgifter til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S afholdt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) (i alt 2.757.727,75…).

Det bemærkes, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S viderefører samtlige af de af Fre-densborg Kommune fremførte anbringender, sagsfremstillinger mv.”

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har over for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand om, Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretage betaling til boligforeningen i samme omfang, som Fredensborg Kommunes selvstændige påstand 2 i sag BS-4949/2022-OLR måtte bliver taget til følge for så vidt angår den del af kravet, der vedrører og kan henføres til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, anført navnlig:

”4 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal ikke tilbagebetale beløb omfattet af Fredensborg Kom-munes selvstændige påstand 2

4.1 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke handlet ansvarspådragende

4.1.1 Tilbudsgivning

Budgetoverskridelsen i forbindelse med projektforslaget var ikke ud-tryk for fejlrådgivning fra Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S side, men udsprang af, at de erfa-ringspriser, der indgik i konkurrenceforslaget, ikke indeholdt anlægs-udgifter. Dette forhold udgjorde 11 mio. kr. inkl. byggeplads mv.

Resten af budgetudfordringen/-overskridelsen skyldtes Fredensborg Kommunes eget ønske om specialsanitetsudstyr fra firmaet ROPOX (3 mio. kr.) og ønsket om et centralt affaldssug (3,2 mio. kr.).

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S hjalp loyalt Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) med at identificere baggrunden for budge-toverskridelsen, ligesom Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremkom med forslag til optimeringer samt besparelser.

Forud for konkurrenceforslaget var der en korrespondance mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, BDO og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening). I forbindelse hermed anmodede BDO Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S om at fremkomme med sine erfaringspriser for tilslutningsafgifter og for-

ventede håndværkerudgifter for servicearealer pr. kvadratmeter til brug for BDO’s beregning af tilbuddet.

…

BDO efterspurgte alene Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S erfaringspriser for håndværkerudgif-ter. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S traf ikke beslutningen om (eller var i øvrigt involveret i), hvordan erfaringspriserne skulle indgå i konkurrenceforslaget.

Det gøres derfor gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har handlet ansvarspådra-gende, og at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke er ansvarlig for en eventuel fejlkalkulation i tilbuddet.

Det forhold, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S kom med input i forbindelse med tilbudsgivnin-gen i form af erfaringspriser på håndværkerudgifter, medfører ikke, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S som følge heraf er ansvarlig for økonomien og/eller udformnin-gen af tilbuddet.

Eftersom Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har rådgivet om eller været involveret i, hvordan erfaringspriserne blev brugt i konkurrenceforslaget, kan Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke holdes ansvarlige for, at tilbuddet ikke indeholdt en fuldstæn-dig/fyldestgørende kalkulation.

4.1.2 Fredensborg Kommunes tilbudsliste var uklar Fredensborg kommunes tilbudsliste indeholdt ikke en position til udendørsarealerne.

Fredensborg Kommunes tilbudsliste var udformet således, at der ikke var en selvstændig tilbudspost, hvor man kunne angive pris på friarea-ler, herunder parkeringspladser …

Fredensborg Kommune er som ordregiver nærmest til at sikre sig, at der udarbejdes et udbudsmateriale og herved også en tilbudsliste, såle-des at der afgives tilbud på et gennemsigtigt og entydigt grundlag.

I konkurrencebetingelserne var der angivet en række krav til tilbuddet. I pkt. 3.3 blev det således uddybet, hvilke poster kommunen i henhold til tilbudslisten ønskede tilbud på. Der var heller ikke her af Fredens-borg Kommune redegjort for, om og i givet fald hvordan prisen på fria-realerne skulle indregnes, herunder fordeling mellem boliger, servicea-realer og administration.

Tilbudslisten indeholdt derimod en oplistning af en række andre til-budsposter, som man ønskede specifik prissat, herunder bl.a. ”Pris på opførelse af servicearealer til plejeboliger” og ”Kontor og træningsfacili-teter til genoptræning” .

Det gøres på den baggrund gældende, at denne uklarhed i tilbudslisten ikke skal komme Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) eller Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S til skade.

4.2 Fredensborg Kommunes ophævelse var uberettiget Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S tilslutter sig i det hele det af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) anførte vedrørende beretti-gelsen af Fredensborg Kommunes ophævelse …

4.3 Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er ikke ansvarlig for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbagebetaling af beløb til kom-munen

Selv hvis landsretten måtte finde, at Fredensborg Kommunes ophævel-se var berettiget, og at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) derfor skal tilbagebetale dette beløb til Fredensborg Kommune, gør dette ikke i forholdet mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skulle være erstatningsansvarlig overfor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) eller at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke var berettiget til betaling for sine afholdte udgifter ved standsningen.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) aftaleforhold og retstilling med Fredensborg Kommune og BDO er Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S uvedkommende.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) aftalegrundlag med Fredensborg kommune er ikke parallelt med Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S aftalegrundlag overfor Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), jf. også det ovenfor anførte.

Det gøres gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har ikke godtgjort, at der er grundlag for, at det beløb, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev tilkendt i byretssagen, skal tilbagebetales.

4.3.1 Bemærkninger til ankeprocesskrift af 4. april 2025 – Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selv-stændige påstand skal nægtes udvidet

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) indleverede den 4. april 2025 ankeprocesskrift , der giver anled-ning til følgende bemærkninger.

I ankeprocesskrift af 4. april 2025 var Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand over-for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S uændret, men i meddelelse til Retten af 4. april 2025 har Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) oplyst, at sagens værdi for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige på- stand skulle for-højes til 6.048.627,51 kr.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde i ankesvarskriftet af 1. juli 2022 i BS-2948/2022-OLR angi-vet sagens værdi for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand til at være 14.490,00 kr.

Forskellen består tilsyneladende i, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har ændret den beløbsmæs-sige forståelse af påstanden fra at omfatte det beløb, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ved Retten i Helsingørs dom af 11. januar 2022 blev tilkendt fra Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), til at omfatte hele det beløb, Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev tilkendt i erstatning fra Fredensborg Kommune i byretssagen, omfattende både Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) eget erstatningskrav mod Fredensborg Kommune og det beløb til BDO som Fredensborg Kommune blev tilpligtet at friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for som følge af kommunens uberettigede ophævelse af kontrakten.

Det gøres gældende, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke kan udvides til at rumme sådanne ”erstatningskrav” .

Fredensborg Kommunes påstand 2 har følgende ordlyd:

…

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S lyder:

…

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand kan derfor efter ordlyden alene indeholde det beløb, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har viderebetalt til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, dvs. kr. 14.490,00, og således det beløb, ”der vedrører” Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Påstanden har på intet tidspunkt omfattet et selvstændigt erstatnings-krav overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, som indebar, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skulle erstatte beløb, som vedrørte Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) og/eller BDOs erstatningskrav mod Fredensborg Kommune for uberettiget ophævelse, herunder for udført arbejde.

Det er ikke korrekt, når Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i ankeprocesskrift af 4. april 2025, side 5 , anfører, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ”nye” forståelse af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand fremgik af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ankesvarskrift af 1. juli 2022 i afsnittet om, at ”en eventuel tilbagebetaling til Fredensborg Kommune i henhold til kom-munens påstand i sagsnr. BS-4949/2022-OLR skal bæres af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S” .

…

Påstanden var dermed afgrænset til at omfatte det beløb på 14.490,00 kr., som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev tilkendt i byretssagen, og som derfor skal ”tilba-gebetales” , såfremt kommunens ophævelse findes berettiget.

Det var også det beløb Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde anført som sagens værdi for på-standen på minretssag.dk.

Dette støttes endvidere af, at der ikke kan ske tilbagebetaling for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S vedkommende af mere, end hvad Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har fået betalt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening). Tilba-gebetaling er således fralæggelse af en modtagen betaling.

Der har indtil Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) meddelelse til Retten af 4. april 2025 ikke været tvivl om, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbagebetalingskrav kun var relateret til beløbet på kr. 14.490,00, da der herved er sammenhæng mellem ordene ”tilbagebe-taling” og ”den del af kravet, der vedrører” Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

En forståelse af påstanden, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) anfører i ankeprocesskriftet af 4. april og i meddelelse til Retten af samme dag, er herefter ikke længere klar eller entydig. Ordlyden kan derfor ikke føre til domfældelse for det beløb Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gør gældende, jf. principperne i retsplejelovens § 349, stk. 1, jf. § 348, stk. 2, nr. 3.

Påstanden kan følgelig ikke udvides udover det tidligere beløb på kr. 14.490,00.

Denne uklarhed må komme Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til skade, hvorfor Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændi-ge påstand overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S må forstås således, at den fortsat alene om-fatter beløbet på 14.490,00 kr., som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev tilkendt i byretssagen.

…

I anden række anmoder Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S Retten om at afvise Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) forhøjelse af påstanden, da Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har haft mulighed for at varetage sine inter-esser tilstrækkeligt, jf. retsplejelovens § 383, stk. 3, subsidiært retspleje-lovens § 383, stk. 1, mest subsidiært retsplejelovens § 382, stk. 1.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S gør gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke så sent i sagens forberedelse og lang tid efter ankefristens udløb, kan forhøje sin påstand som gjort. Der

ses ikke at være undskyldelige grunde til, at denne forhøjelse er sket på et så sent tidspunkt.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke haft tilstrækkelig tid til at indhente bevis eller forholde sig til påstandsforhøjelsen. Denne skal derfor ikke tillades, jf. retspleje-lovens § 383, stk. 3, subsidiært retsplejelovens § 383, stk. 1, mest subsi-diært retsplejelovens § 382, stk. 1.

Som nævnt i afsnit 1 ovenfor, er Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) endvidere bundet af den juridi-ske kvalifikation af samarbejdets ophør som en standsning, hvilket ube-tinget afskærer Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) fra at gøre erstatningsansvar eller andre ophævel-sesbeføjelser gældende overfor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påståede erstatningskrav er derfor også afskåret som følge heraf.

…

Til støtte for frifindelse for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) betalingskrav gøres gældende, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke har dokumenteret, at erstatningsbetingelserne herfor er opfyld-te.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har ikke påvist et ansvarsgrundlag, herunder ved syn og skøn dokumenteret, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har handlet ansvarspådragende, herunder i strid med god skik.

Dette fremgår også af forklaringerne for byretten, hvor både Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) pro-jektleder, Vidne 2 og Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) byggechef, Vidne 8 begge har bekræftet, at de var af den opfattelse, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke havde begået fejl

…

Af denne årsag bestrides det, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) – som heller ikke har gennemført syn og skøn – kan løfte bevisbyrden for at der foreligger en ansvarspå-dragende fejl fra Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S side.

Det af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) rejste krav har ligeledes på ingen måde været kausalt og påregneligt for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ved udarbejdelse af projektforslaget, og det be-strides grundlæggende, at det – potentielt – rejste krav er udtryk for et erstatningsretligt kausalt, adækvat tab.

Fredensborg Kommunes selvstændige påstand 2 om tilbagebetaling over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) omfatter følgende poster …

Påstanden omfatter dermed både Fredensborg Kommunes betaling af sagsomkostninger, og beløb til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), BDO og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S som følge af den uberettigede ophævelse. Dette er på ingen måde erstatningsretligt rele-vante tab, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) kan kræve dækket af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Desuden bemærkes, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) selvstændige påstand over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ik-ke ses at indeholde et krav om renter.

…

Ad Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) bemærkninger til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S rentepåstand Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gør i ankesvarskriftet af 4. april 2025 … gældende, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S re-viderede rentepåstand burde have været fremsat tidligere, og anmoder

landsretten derfor om at nægte fremsættelsen i medfør af retspleje-lovens § 383, stk. 3, 1. pkt., subsidiært retsplejelovens § 383, stk. 1.

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S ændring af forretningspåstanden giver ikke anledning til yder-ligere eller kompliceret bevisførelse for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), og indebærer ikke, at Ret-ten skal forholde sig til nye forhold, da præciseringen alene består i, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S påstår renter fra forfaldstid af fakturaerne, jf. rentelovens § 3, stk. 1, subsidiært 30 dage efter Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S anmodning om betaling i opgø-relsen af det samlede krav af 21. marts 2017.”

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har vedrørende sin påstand om, at Fredensborg Kommune skal friholde

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for ethvert krav, herunder krav om betaling af renter, moms og om-kostninger, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) måtte blive pålagt at betale til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i sag BS-2948/2022-OLR, relateret til parternes aftaleforhold vedrørende opførelse af pleje- og rehabiliteringscenter i By, anført navnlig:

”8.3 …

I byretten blev Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) dømt til at betale 14.490 kr. til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S med tillæg af procesrente fra den 29. maj 2018 samt 405.333,70 kr. til BDO med til-læg af procesrente af 235.333,70 kr. fra den 26. maj 2017 og af 170.000 kr. fra den 16. marts 2017.

I overensstemmelse med den indankede dom, … gøres det gældende, at Fredensborg Kommune (fortsat) skal friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for disse erstat-ningsposter.

I det omfang Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) måtte blive idømt at betale yderligere erstatning til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, skal Fredensborg Kommune ligeledes friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) disse be-løb.”

Fredensborg Kommune har vedrørende Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand om, at Fredensborg

Kommune skal friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for ethvert krav, herunder krav om betaling af renter, moms og omkostninger, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) måtte blive pålagt at betale til

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i sag BS-2948/2022-OLR relateret til parternes

aftaleforhold vedrørende opførelse af pleje- og rehabiliteringscenter i By, anført navnlig:

”For det tilfælde at Østre Landsret alligevel finder, at Fredensborg Kommune er forpligtet til at honorere hele eller dele af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) (Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S) krav, gør Fredensborg Kommune følgende gældende:

5.3 Dokumentation for tabet (bevisbyrden)

5.3.1 Overordnet om dokumentation for tabet

Det gøres gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke tilstrækkeligt har dokumenteret størstedelen af sine krav, hvilket vil blive redegjort for i pkt. 5.3.2-5.3.4. Fredensborg Kommune gør derfor gældende, at kravene er uretmæssi-ge og dermed skal bortfalde, eller subsidiært at kravene skal nedsættes skønsmæssigt i væsentlig grad. Fredensborg Kommune kan således til-træde Dommen for så vidt angår Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S kravs manglende berettigelse.

…

Den almindelige bevisbyrderegel er, at der kun kan tillægges en part erstatning på grund af kontraktbrud, hvis der foreligger fornødent be-vis for, at parten har lidt et tab som følge af kontraktbruddet. Bevisbyr-den for tabet, herunder størrelsen, påhviler den part, der har nedlagt påstanden. Kravene til bevisførelsen uddybes i de følgende afsnit.

5.3.2 Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav på betaling af honorar - 1.783.673 kr. ekskl. moms (2.229.591 kr. inkl. moms)

5.3.2.1 Fast pris eller medgået tid

…

Fredensborg Kommune fastholder – i overensstemmelse med Dommen – at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S hverken har dokumenteret grundlaget for eller størrelsen på kravene.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har hidtil, og senest ved Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S påstandsdokument i første in-stans af 27. oktober 2021fastholdt, er der mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var indgået aftale om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skulle honoreres efter medgået tid, inden for en fast ramme. Som det fremgår af Dommen, var Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S imidlertid ikke i stand til at dokumentere, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S rent faktisk havde udført det pågældende arbejde. …

Som det fremgår af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S ankestævning af 25. januar 2022, anfører Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S derimod nu, at der mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev indgået en re-videret rådgiveraftale med fast honorar. Aftalen erstattede ifølge Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S den aftale, som parterne havde indgået den 30. juni 2016, hvori der var aftalt afregning efter medgået tid.

…

Fredensborg Kommune tilslutter sig Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) opfattelse vedrørende af-regning efter medgået tid. Kommunen er enig i, at rådgiveraftalen af 10. november 2016 nødvendigvis må læses sådan, at beløbsangivelserne i aftalen alene udgjorde en aftalt fast ramme, inden for hvilken honoraret skulle ydes i henhold til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S dokumenterede timeforbrug. Dette inkluderer en specificering af tidsforbruget for de enkelte medarbejder-kategorier med varierende timesatser.

…

Hertil kommer, at det efter Fredensborg Kommunes opfattelse taler imod Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S angivelige forståelse af rådgiveraftalen af 10. november 2016, at der er angivet ” aftalte timesatser” , jf. rådgiveraftalens pkt. 8.1. Hvis det reelt havde været hensigten, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skulle honoreres efter fast pris, ville det selvsagt – som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i øvrigt selv anfører – være overflødigt i forlængelse heraf at angive ” aftalte timesatser” .

Det bestrides i øvrigt, at timesatserne skulle relatere sig til afregning af ændringsydelser. Der er grundlæggende intet, der understøtter, at ti-mesatserne relaterer sig til eventuelle ændringsydelser, og timesatserne må efter Fredensborgs Kommunes opfattelse utvivlsomt læses i sam-menhæng med og relatere sig til kontraktarbejderne.

Formuleringen i rådgiveraftalens pkt. 8.1 om, at der ydes honorar efter ”fast pris” , må derfor efter Fredensborg Kommunes opfattelse nødven-digvis relatere sig til de faste aftalte timesatser – ikke en fast pris for ydelserne i deres helhed. Dette understøttes tillige af, at det fremgår, at ydelserne skal leveres ” inden for en fast ramme” . Det er efter Fredensborg Kommunes opfattelse selvmodsigende at angive både en fast pris og en fast ramme, hvilket uanset medfører, at rådgiveraftalens honorarbe-stemmelse er uklar. Fredensborg Kommune forstår dermed rådgiveraf-talen af 10. november 2016 sådan, at beløbsangivelserne i rådgiverafta-len udgjorde en aftalt fast ramme, indenfor hvilken honoraret konkret skulle ydes i henhold til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S dokumenterede timeforbrug.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har anført, at det understøtter, at rådgiveraftalen af 10. novem-ber 2016 indeholder et krav om honorering efter fast pris, at allongen om lægepraksis af 28. november 2016 også indeholdt aftale om honorar efter fast pris. Fredensborg Kommune er ikke nødvendigvis enig i, at al-longen om lægepraksis indeholdt aftale om honorar efter fast pris. Fre-densborg Kommune henviser til argumenterne ovenfor vedrørende rå-dgiveraftalen.

Selv for det tilfælde, at allongen om lægepraksis af 28. november 2016 skulle læses som anført af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, bemærkes det dog, at det naturligvis ikke er ensbetydende med, at rådgiveraftalen af 10. november 2016 af denne grund tillige skulle indeholde en aftale om honorar efter fast pris. Det er udtrykkeligt forudsat i rammeaftalen af 28. oktober 2015, pkt. 10.1, at:

” For samtlige ydelser omfattet af nærværende rammeaftale og den udfyldte af-taleseddel i forbindelse med tildeling af konkrete opgaver, ydes der et honorar afhængig af den honorarform, der fastsættes ved tildelingen” . …

Det var dermed forudsat i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S rammeaftale, at honorar-formen for de enkelte aftaler skulle fastlægges særskilt for hver aftale-seddel. Dette er helt sædvanligt. Fredensborg Kommune bestrider der-for, at dette skulle understøtte, at rådgiveraftalen indeholder et krav om honorering efter fast pris, uanset om allongen vedrørende lægepraksis indeholdt aftale om honorar efter fast pris – hvilket også bestrides.

Endelig bemærkes det, at hvis der i en rådgivningsaftale ikke er fastsat en honorarform, skal rådgiveren som udgangspunkt honoreres efter medgået tid, jf. princippet i ABR 18 § 33, stk. 2, der tillige gjaldt i med-før af ABR 89. Udgangspunktet er derfor – i mangel på anden klar aftale – at der sker afregning efter medgået tid. Fredensborg Kommune gør derfor gældende, at hvis Østre Landsret måtte finde, at det er uklart, hvilken honorarform der er aftalt, skal der faldes tilbage på udgangs-punktet, hvorefter Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal honoreres efter medgået tid.

5.3.2.2 Dokumentationskrav i tilfælde af fast pris med aftalt rateplan Selv hvis Østre Landsret måtte finde, at rådgiveraftalen af 10. november 2016 tilstrækkeligt klart ændrede afregningsmetoden for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S arbej-de til at udgøre afregning efter fast pris, er det fortsat relevant, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke opfylder betingelserne for at kunne kræve betaling.

Når der i tilknytning til en projekteringstidsplan er udarbejdet en udbe-talingsplan (rateplan) med angivelse af datoerne for udbetalingerne, er det en betingelse, at det arbejde, som raten omfatter, faktisk er udført. Dette følger ligeledes udtrykkeligt i ABR 18 § 34, stk. 2, 4. punktum, …

Dette princip fandt også anvendelse ved aftaler efter ABR 89, hvilket kan ses ved Voldgiftsnævnets kendelse af 12. februar 2014 i sag C-12929 (T:BB 2014.315VBA).

Fredensborg Kommune bestrider principalt – … – at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er beretti-get til betaling, idet Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fortsat ikke har dokumenteret rent faktisk at have udført det påståede arbejde. Det gøres således gældende, at når der i tilknytning til en projekteringstidsplan er udarbejdet en udbeta-lingsplan (rateplan) med angivelse af datoen for udbetalingerne, vil det fortsat være en betingelse, at det af raten omfattede arbejde faktisk er præsteret. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har således ikke dokumenteret, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S rent faktisk har færdiggjort og indleveret et projektforslag. Det er således ikke kor-rekt, når Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremfører, at det er ubestridt mellem parterne, at der er indleveret et projektforslag, idet Fredensborg Kommune ikke har mod-taget dette.

Subsidiært gøres det gældende, at [rådgiveraftalen af 10. november 2016] først er underskrevet den 10. november 2016. Det gøres derfor gældende, at arbejdet udført indtil dette tidspunkt skal afregnes efter medgået tid, dvs. rate 1-5 (ikke en del af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav – men relevant for så vidt angår de af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) allerede betalte kontraktrater, jf. ovenstå-ende pkt. 4.3) og delvist rate 6 for boligerne og service. I relation til arbej-det omfattet af optionerne og lægepraksis er det noteret, at [allonge til af-taleseddel] først er underskrevet den 28. november 2016, hvorefter ar-bejde udført op til dette tidspunkt vil følge sædvanlig praksis udgangs-punkt om honorering efter medgået tid med krav om dokumentation for udført arbejde i form af timesedler mv., dvs. alt arbejde omfattet af rate 1-6 for arbejde udført op til den 30. november 2016, jf. Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S an-kestævning af 25. januar 2022, side 8.

Udover kravet om at arbejdet faktisk skal være udført, er det også en betingelse, at den præsterede ydelse skal være kontraktmæssig, før rå-dgiveren er berettiget til betaling. Rådgiveren skal desuden give sin kontraktpart tilstrækkelige oplysninger, så denne kvalificeret kan vur-dere hvilket beløb, kontraktparten er forpligtet til at betale.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har imidlertid fortsat ikke har dokumenteret, at det udførte ar-bejde svarer til det stade, der kræves betaling for i henhold til ratepla-nen. Dette fremgår også af Dommen.

I relation hertil har Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S anført … , at ved fastprisaftaler ” … er det ikke sædvanligt at foretage detaljerede registreringer af hver enkelt medarbejders arbejde på en sag” . Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har imidlertid ikke kunne fremlægge registre-ringer, hverken detaljerede eller mindre detaljerede, hvilket Fredens-borg Kommune gør gældende er usædvanligt. Det gøres derfor fortsat gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for sit krav, herunder for det udførte arbejde.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har desuden … anført, at ” … rådgiver efter fast retspraksis har krav på det fulde honorar, uanset om der måtte være anledning til opretning af fejl eller mangler” . Fredensborg Kommune gør imidlertid gældende, at en rådgiver ikke er berettiget til sit fulde honorar, når den leverede ydelse er behæftet med væsentlige mangler, som ikke kan afhjælpes ved om-projektering. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S forsøgte i januar 2017 at afhjælpe de væsentlige mangler ved projektforslaget som følge af at de beskrevne/illustrerede ydelser ikke svarede til estimaternes værdi, men kunne ikke rette op på disse væsentlige mangler. … Fredensborg Kommune har aldrig modta-get projektforslaget, og kan derfor ikke konstatere, om der har været yderligere væsentlige mangler, men tiltræder under alle omstændighe-der Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) anbringende herom. Derfor gør Fredensborg Kommune gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke er berettiget til honorar – eller subsidiært, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke er berettiget til hele sit honorar. …

5.3.2.3 Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S Bilag II S – II U

…

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har fastholdt, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har dokumenteret timeforbruget. Det bestrides af Fredensborg Kommune.

For at løfte bevisbyrden skal rådgiveren fremlægge timesedler, jf. Gjed-de-Nielsen, Michael og Lykke Hansen, Hans: ”ABR 89” , side 91:

…

Dette supporteres af Berg, Claus: ”Teknisk rådgivning – ABR 18 med kommentarer” , side 339:

…

Hensynet bag at rådgiver skal dokumentere sine fakturaer er, at byg-herren skal kunne vurdere, om kravet er berettiget, jf. herved også samme situation i entrepriseforhold, hvor ”… entreprenøren skal frem-komme med specifikationer og regnskabsmateriale, således at opgørelsen kan vurderes ”, jf. Hørlyck, Erik: ”Entreprise med kommentarer” , side 260. Der henvises endvidere til bl.a. T:BB 2009.583 VBA … Dette gjorde sig også gældende ved Højesterets dom, U.2006.2024H, hvor manglende dokumentation for tidsforbrug kom parten til last ved erstatningsud-målingen.

Som dokumentation for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav omfattet af … fremlagde Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i første instans …. … er imidlertid alene en overordnet oversigt, hvor det ikke er muligt at se den enkelte medarbejders aktivitet, hvilket derfor ikke udgør behørig dokumentation i form af timesedler.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har som …fremlagt ”revideret timeregistrering” , der svarer til

…, dog med lavere timesatser. … er dermed – ligesom … – alene en overordnet oversigt, hvor det ikke er muligt at se den enkelte medar-bejders aktivitet, og der er således fortsat ikke vedlagt timesedler eller tilsvarende materiale som behørig dokumentation for kravene.

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fremlæggelse af [revideret timeregistrering] ændrer dermed grundlæggende ikke på, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fortsat ikke har dokumenteret det

omhandlede honorarkrav som konkluderet af Retten i Helsingør, her-under fordi Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S stadigvæk ikke har fremlagt timesedler eller tilsva-rende materiale.

…

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke løftet sin bevisbyrde for kravets berettigelse. …

5.3.2.4 Betaling for arbejde efter den erkendte fejl Fredensborg Kommune gør endvidere gældende, at kravet om lønud-gifter fra tidspunktet for den erkendte fejl omkring medio december, jf. styregruppemøde af 19. december 2016, under alle omstændigheder er uberettiget, idet Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S anvendte timer på dette udbedringsarbejde ikke har været en følge af kontraktarbejdet, men var begrundet i Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S (væsentlige) misligholdelse.

…

Det følger af fast praksis, at hvis en rådgiver enten bliver eller burde havde været klar over, at byggeriet ikke kan gennemføres for de øko-nomiske midler, som står til bygherrens disposition, men desuagtet fortsætter sin projektering, at dette kan medføre honorarfortabelse, jf. nedenstående pkt. 5.3.3.1.

5.3.3 Omprojektering – januar 2017 - 227.250 kr. ekskl. moms (284.063 kr. inkl. moms)

5.3.3.1 Generelt om kravet

…

Eventuelle udgifter til omprojektering kan udelukkende henregnes til Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) mangelfulde tilbud grundet Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fejlkalkulationer samt Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) forsøg på at afhjælpe misligholdelsen. Denne evt. udgift er derfor Fredensborg Kommune uvedkommende, …

Fredensborg Kommune bestrider endvidere, at det omprojekteringsar-bejde, som af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S blev udført i januar 2017, skal betragtes som be-talbart ekstraarbejde, …

Det gøres endvidere gældende, at omprojekteringsklausulen i rammeaf-talen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, pkt. 9, netop skulle udløses, når det sty-rende budget ikke kunne overholdes. … Kommunen er enig i, at pkt. 9 i rammeaftalen mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) forpligter Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S til at foretage vederlagsfri omprojektering i tilfælde af en budgetoverskridelse, hvil-ket utvivlsomt er tilfældet i denne sag.

Vederlagsfri omprojektering er derfor en del af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S forpligtelse, og der kan ikke opkræves betaling for dette. …

…

Det er vigtigt at understrege, at formålet med bestemmelsen om veder-lagsfri omprojektering er at give rådgiveren mulighed for at rette sine fejl uden yderligere omkostninger for bygherren. I denne sag er det klart, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S fejlberegninger har ført til en betydelig budgetover-skridelse, og derfor er Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S forpligtet til at foretage omprojekteringen

uden vederlag (anderledes forholder det sig i aftalerelationen mellem Fredensborg Kommune og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), hvor omprojekteringsforpligtelsen alene var gældende efter gennemført licitation som et redskab til at re-ducere forskellen mellem estimaterne og de faktiske licitationspriser fra entreprenørerne).

Fredensborg Kommune bestrider dernæst at skulle erstatte eventuelle udgifter til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S omprojektering, da denne omprojektering ikke er en udgift, som følger af Fredensborg Kommunes Kontrakt med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

…

Hvis Østre Landsret måtte finde, at Fredensborg Kommune er pligtig at betale for dette krav, gøres følgende subsidiært gældende:

5.3.3.2 Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S [nyt bilag om revideret timeregistrering]

…

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har … fremlagt ”revideret timeregistrering” … [Bilaget] alene en overordnet oversigt, hvor det ikke er muligt at se den enkelte medar-bejders aktivitet, og der er således fortsat ikke vedlagt timesedler eller tilsvarende materiale som behørig dokumentation for kravet.

… Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S [har] fortsat ikke har dokumenteret det omhandlede krav, som også konkluderet af Retten i Helsingør, herunder fordi Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S sta-dig ikke har fremlagt timesedler eller tilsvarende materiale.

… Det gøres endvidere gældende, at det af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremlagte materiale, herunder [revideret timeregistrering], ikke giver grundlag for, at Østre Landsret kan foretage et begrundet skøn ift. en eventuel nedsættelse.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har derfor ikke behørigt løftet sin bevisbyrde for kravets beret-tigelse. Det gøres gældende, at dette skal komme Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S til skade ved Østre Landsrets bevismæssige vurdering af kravet, således at kravet skal bortfalde, subsidiært at et evt. krav skal skønsmæssigt ned-sættes i væsentlig grad.

5.3.4 Fakturanr. 421453 (Virksomhed A/S 1, underrådgiver) - 49.600 kr. ekskl. moms (62.000 kr. inkl. moms)

…

Da arbejderne er udført i perioden efter den af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)/Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S konstate-rede og erkendte fejl, medfører dette, at kravet under alle omstændig-heder er uberettiget…

Fredensborg Kommune bemærker, at det af Virksomhed A/S 1 udførte arbejde be-skrives som omprojekteringsarbejde i Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S ankereplik af 7. februar 2025, side 13-14. Fredensborg Kommune henviser derfor til pkt. 5.3.3 ovenfor vedrørende det af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S udførte omprojekteringsarbejde.

Fredensborg Kommune har noteret sig, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fortsat ikke kan frem-lægge dokumentation for det af Virksomhed A/S 1 udførte arbejde, herunder time-sedler eller tilsvarende materiale. …

Det gøres gældende, at ovenstående skal komme Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S til skade under Østre Landsrets bevismæssige vurdering af kravet, således at kravet skal bortfalde, subsidiært at et evt. krav skal skønsmæssigt nedsættes i væsentlig grad.

5.4 Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S rentepåstande

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har i ankereplikken af 7. februar 2025 ændret sin rentepåstand, således at der kræves sædvanlig procesrente for følgende beløb fra føl-gende tidspunkter, indtil betaling sker:

• af 1.318.858,51 kr. fra den 30. december 2016,

• af 925.225,50 kr. fra den 27. januar 2017, og

• af 276.850,00 kr. fra den 29. maj 2018

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke tidligere fremsat denne rentepåstand, idet Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S for byretten nedlagde påstand om betaling af procesrente fra den 28. april 2017, hvor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S efter eget udsagn skulle have fremsendt en beta-lingsanmodning til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) den 29. marts 2017. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ikke for hver-ken for Retten i Helsingør eller Østre Landsret fremlagt denne beta-lingsanmodning, og selv hvis der reelt var en betalingsanmodning på dette tidspunkt, ville Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke have krav på betaling for renter på et tidspunkt forud herfor.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har ændret sin rentepåstand således, at der nu kræves rente for fakturanr. 312928, 312929 og 312931 fra den 30. december 2016 og for fakturanr. 312977 og 312978 fra den 27. januar 2017, hvilket er forfalds-dagen for de pågældende fakturaer med henvisning til rentelovens § 3, stk. 1.

Fredensborg Kommune bestrider, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har krav på betaling af ren-ter fra de pågældende datoer, idet Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har dokumenteret, at fakturaerne er fremsendt til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), herunder i så fald tidspunktet for fakturaernes fremsendelse. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har således ikke løftet sin bevisbyr-de.

Fredensborg kommune gør derfor principalt gældende, at for det til-fælde, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S måtte få hel eller delvis medhold i sine krav, at renter først skal løbe fra sagens anlæg, jf. rentelovens § 3, stk. 4.”

Landsrettens begrundelse og resultat

Fredensborg Kommune og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) indgik den 4. juli 2016 ”Kontrakt vedr. forret-ningsfører- og bygherreopgave for pleje- og rehabiliteringscenter i By” . Aftalen blev indgået på baggrund af et udbud af bygherre- og driftsherreopga-ven i forbindelse med opførelse af et nyt pleje- og rehabiliteringscenter i Fre-densborg Kommune.

Aftalen af 4. juli 2016 omfattede opførelse af 30 plejehjemsboliger og 20 boliger til midlertidigt ophold (”boligdelen”) samt opførelse af servicearealer i tilknyt-ning til plejeboligerne og kontor- og træningsfaciliteter til brug for pleje- og re-habiliteringscentret (”servicedelen”). Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var i henhold til aftalen med kom-

munen bygherre og fremtidig ejer af boligdelen, mens kommunen var bygherre for så vidt angår servicedelen, idet kommunen dog ved aftalen delegerede sin bygherreopgave til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), der således var byggeforretningsfører for kommunen med hensyn til opførelsen af servicearealerne mv. Det fremgår af aftalen, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i forbindelse med projektet blev bistået af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S som totalrådgiver og BDO som byggesags-forretningsfører.

Fredensborg Kommune ophævede den 31. januar 2017 aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening).

Sagen angår i første række, om kommunens ophævelse var berettiget. I anden række er der spørgsmål om det økonomiske opgør mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Fredens-borg Kommune henholdsvis mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i anledning af kommunens ophævelse af aftalen.

Fredensborg Kommunes ophævelse af aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)

Landsretten lægger til grund, at Fredensborg Kommune forud for styregrup-pemødet den 19. december 2016 blev orienteret om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S i forbindelse med udarbejdelsen af projektforslaget var blevet opmærksom på, at budgettet for opførelsen af pleje- og rehabiliteringscentret var overskredet med ca. 18 mio. kr. ekskl. moms. Af referatet af styregruppemødet fremgår, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S på mødet udleverede kalkulationer for entrepriseudgifterne, hvoraf det fremgik, at de samlede entrepriseudgifter beløb sig til ca. 128 mio. kr. ekskl. moms mod bud-getteret 110 mio. kr. ekskl. moms. Det fremgår videre af referatet, at kommu-nens ældre- og handicapchef Vidne 1 på mødet tilkendegav, at kommu-nen fandt budgetoverskridelsen ”helt uacceptabel” , og at overskridelsen gav kommunen anledning til at overveje flere scenarier, herunder ”[o]phør af sam-arbejdet da projektet ikke længere var i overensstemmelse med det tilbudte” .

Om baggrunden for budgetoverskridelsen fremgår af mødereferatet, at det var Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S vurdering, at overskridelsen primært kunne henføres til, at udgifterne til opførelse af udearealer ikke var medregnet i tilbudspriserne. Vidne 6 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S henviste endvidere til, at kravene i byggeprogrammet til speciel sa-nitet og affaldssug tillige påvirkede projektøkonomien.

Landsretten lægger til grund, at opførelsen af udearealerne, etablering af af-faldssug og kravene om speciel sanitet i form af svingbare vaske og toiletter med skylle-/tørrefunktion (”japanske toiletter”) var omfattet af aftalen mellem kommunen og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), jf. beskrivelsen i udbudsmaterialet, Byggeprogram 1 og 2, samt Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud, der indeholder en omfattende beskrivelse af udearealerne.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S fremlagde på samme styregruppemøde en række forslag til optimering af projektet med henblik på nedbringelse af budgetoverskridelsen. Om den vi-dere proces fremgår af mødereferatet, at parterne på mødet aftalte, at projekt-

forslaget skulle afleveres den 4. januar 2017 som hidtil forudsat med henblik på efterfølgende granskning og drøftelse på et projektgruppemøde den 11. januar 2017.

Ved mail af 21. december 2016 til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gentog Fredensborg Kommune sin util-fredshed med den ”voldsomme budgetoverskridelse” og tog forbehold for at bringe kontraktens bestemmelser om misligholdelse og ophævelse i anvendel-se, ligesom kommunen udbad sig Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) vurdering af mulighederne for at gen-nemføre byggeriet med den i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud anførte kvalitet og inden for den aftalte økonomiske ramme.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse herom forelå den 3. januar 2017 og var vedlagt en økono-misk redegørelse af 2. januar 2017 fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og økonomioversigter af 3. januar 2017 fra BDO. Det fremgik heraf, at den samlede budgetoverskridelse udgjorde ca. 18,5 mio. kr. ekskl. moms. Om årsagen til budgetoverskridelsen fremgik i Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S økonomiske redegørelse bl.a., at ”[v]ores granskning af vores kalkula-tioner viser at vi i konkurrenceforløbet har anvendt erfaringspriser uden an-lægsudgifter, hvilket naturligvis er en fejl, som vi desværre overså i kampens hede. Dette, sammenholdt med at projektforslaget er kalkuleret med special sanitet og affaldssug, forklarer i store træk den samlede overskridelse …” .

I Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S redegørelser var anført en række forslag til optimering af projektet, herunder forslag om, at kravene til affaldssug og speciel sanitet ud-gik. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) anbefalede i sin redegørelse at igangsætte en proces med udarbejdel-se af et revideret projektforslag med henblik på, at ”der tages endelig stilling til projektets endelige realisering ved afslutning af forprojektet, hvor de økonomi-ske rammer fastsættes endeligt” .

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) og rådgivernes redegørelser af 2. og 3. januar 2017 blev gennemgået og drøftet på et ekstraordinært styregruppemøde den 10. januar 2017. Af referatet af mødet fremgår, at Fredensborg Kommune på mødet tog Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) redegørelse og anbefaling til videre proces ”til efterretning” , og at det på mødet blev aftalt at igangsætte en proces som foreslået af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) med henblik på udarbejdelse af et revideret projektforslag. Det fremgår videre, at kommunen på mødet ”fortsat [tog] forbehold for at bringe kontraktens bestemmelser om misligholdelse og ophævelse i anvendelse” . Det blev endvidere aftalt, at BDO skulle udarbejde en oversigt til Fredensborg Kommune med ”specifikation af den kommunale net-toøkonomi i.f.t. tilpassede anlægsbudgetter i forhold til tilbud og fordeling af overskridelse, jf. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S kalkulation.” På mødet blev de i redegørelserne an-førte forslag til optimering af projektet drøftet, og kommunen tilkendegav i den forbindelse bl.a., at kravene vedrørende sanitet og affaldssug skulle bibeholdes. Drøftelserne om optimering af projektet fortsatte på projektgruppemødet den 11. januar 2017.

BDO fremsendte som aftalt på mødet den 10. januar 2017 supplerende økono-miske oversigter til kommunen den 13. januar 2017. Af oversigterne fremgår bl.a., at kommunens andel af budgetoverskridelsen udgjorde ca. 13,2 mio. kr. ekskl. moms, mens Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) andel udgjorde ca. 5,3 mio. ekskl. moms. Det be-mærkes herved, at den andel af det samlede budget som fastlagt i kontrakten mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og kommunen med efterfølgende aftalte tillægsydelser, herunder en lægepraksis med en aftalt økonomisk ramme på ca. 12,7 mio. kr., som kom-munen skulle betale, dvs. servicedelen, udgjorde knap 46 mio. kr.

Landsretten lægger med hensyn til det videre forløb til grund, at spørgsmålet om projektets videreførelse blev forelagt byrådet i Fredensborg Kommune, der den 30. januar 2017 – efter indstilling fra kommunens social- og seniorudvalg og økonomiudvalg – besluttede, at aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skulle ophæves, og at kom-munen skulle indgå aftale med et andet boligselskab om opførelse af pleje- og rehabiliteringscentret. Direktør for ældreområdet Vidne 9 ori-enterede ved mail af 30. januar 2017 Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) om byrådets beslutning. Den 31. ja-nuar 2017 ophævede kommunen aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) med henvisning til den konstaterede budgetoverskridelse.

På den anførte baggrund lægger landsretten til grund, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud af 11. marts 2016 var fejlbehæftet, idet tilbudspriserne – som efterfølgende blev indar-bejdet i aftalen med Fredensborg Kommune af 4. juli 2016 – ikke tog højde for udgifterne til opførelse af udearealer, etablering af affaldssug og kravene til speciel sanitet. Det lægges videre til grund, at byggeprojektet som følge heraf var underbudgetteret med ca. 18 mio. kr. ekskl. moms, hvoraf ca. 13 mio. kr. ekskl. moms vedrørte servicedelen, der var budgetteret til knap 46 mio. kr., som skulle finansieres af Fredensborg Kommune.

Efter indholdet af de nævnte mødereferater, redegørelser og oversigter samt de afgivne forklaringer fra navnlig Vidne 3, Vidne 9, Vidne 1 og Vidne 2 og Vidne 11, lægges det videre grund, at underbudgetteringen medførte, at projektet vedrørende både boligdelen og servicedelen ikke kunne gennemføres med den kvalitet, som fremgik af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud, inden for den aftalte økonomiske ramme, og at videreførelse af projektet derfor forudsatte, at kommunen enten tilførte projektet yderligere midler sva-rende til det konstaterede budgetunderskud på servicedelen, dvs. ca. 13 mio. kr. ekskl. moms, eller accepterede besparelser – og dermed kvalitetsforringelser – af en tilsvarende værdi, hvortil kom accept af besparelser på ca. 5 mio. kr. sva-rende til budgetunderskuddet på boligdelen.

Landsretten finder, at Fredensborg Kommune ikke på grundlag af aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) var forpligtet til at tilføre projektet yderligere midler eller acceptere kvali-tetsforringelser af den omhandlede størrelsesorden. En forpligtelse hertil kan ej heller udledes af Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) ret til at foretage afhjælpning. Det bemærkes herved, at

kommunens tilførsel af yderligere midler eller accept af kvalitetsforringelser i det anførte omfang ikke ville være at betragte som afhjælpning.

Landsretten finder herefter og navnlig under hensyn til størrelsen af det konsta-terede budgetunderskud, at der forelå en væsentlig misligholdelse af aftalen fra Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) side, og at Fredensborg Kommune derfor var berettiget til at ophæve aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening). Det er i den forbindelse uden betydning, om en forhøjelse af tilbudsprisen med 18 mio. kr. ekskl. moms ville have haft betydning for kom-munens beslutning om at tildele Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) opgaven med opførelse af pleje- og re-habiliteringscentret.

Det er ligeledes uden betydning for vurderingen, at tilbudspriserne vedrørende servicedelen i parternes aftale var angivet som estimater, og at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ”ikke [var] ansvarlig for overskridelse af økonomi eller bygbarheden af projektet” . Lands-retten lægger herved vægt på, at det fremgår udtrykkeligt af aftalen, at begrun-delsen herfor var, at der endnu ikke var afholdt entrepriseudbud. Projektet var imidlertid allerede ved aftaleindgåelsen underbudgetteret i så betydeligt et om-fang, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) – uanset eventuel prisudvikling og uforudsete omkostninger – ikke var i stand til at opfylde sine kontraktmæssige forpligtelser. Kommunens adgang til under visse omstændigheder at kræve vederlagsfri omprojektering i tilfælde af budgetoverskridelser kan allerede af samme grund ikke føre til en anden vurdering af spørgsmålet om misligholdelse.

Landsretten finder endvidere, at Fredensborg Kommune ikke ved sine tilken-degivelser over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og dennes rådgivere i perioden efter den 19. december 2016 har givet afkald på retten til at ophæve aftalen.

Landsretten har herved lagt vægt på, at kommunen i perioden fra styregrup-pemødet den 19. december 2016 til ophævelsen den 31. januar 2017 gentagne gange, herunder på styregruppemødet den 10. januar 2017, tog forbehold for at ophæve kontrakten. Landsretten har endvidere lagt vægt på, at det under de foreliggende omstændigheder må have stået Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og rådgiverne klart, at pro-cessen med udarbejdelse af et revideret projektforslag blev igangsat med forbe-hold for ophævelse af aftalen, og at den endelige stillingtagen til projektets gennemførelse afventede byrådets behandling af spørgsmålet. At dette var til-fældet, understøttes af parternes mailkorrespondance i januar 2017, hvoraf det fremgår, at kommunen den 16. og 17. januar 2017 orienterede Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og rådgi-verne om status for byrådets behandling af sagen, og at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) den 18. januar 2017 meddelte kommunen, at rådgiverne havde indstillet arbejdet, ”indtil der foreligger en beslutning fra Fredensborg Kommune.” Under hensyn hertil fin-der landsretten tillige, at kommunen har givet Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) tilstrækkeligt varsel om ophævelsen. Det er endelig indgået i vurderingen, at processen med udarbej-delse af et revideret projektforslag blev igangsat den 10. januar 2017, og rådgi-verne allerede den 18. januar 2017 indstillede arbejdet med sagen i afventning

af kommunens beslutning. Kommunen findes – i hvert fald på dette stade – ik-ke at have fortabt retten til at ophæve aftalen.

På den anførte baggrund finder landsretten, at Fredensborg Kommune var be-rettiget til at ophæve aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) den 31. januar 2017 som sket.

Landsretten tager derfor Fredensborg Kommunes påstand 2 om tilbagebetaling af de beløb, som kommunen har betalt til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) til opfyldelse af byrettens dom, inklusive renter og sagsomkostninger, til følge. Det samlede beløb på 6.048.627,51 kr. forrentes efter rentelovens § 3, stk. 4, med sædvanlig procesren-te fra den 1. april 2022.

Landsretten finder, at Fredensborg Kommunes anerkendelsespåstand (påstand 1) reelt er et anbringende til støtte for kommunens tilbagebetalingspåstand (på-stand 2). Kommunens påstand 1 afvises derfor.

Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav om yderligere honorar

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har for landsretten nedlagt påstand om, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal betale 2.590.143,75 kr. Kravet omfatter dels allerede faktureret honorar for udført kontraktarbejde og udlæg i forbindelse med projektet, der særskilt ses at være opgjort i påstandsdokumentet til i alt 2.244.081,25 kr., inkl. moms, dels honorar for ekstraarbejder og udgifter til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S underrådgiver Virksomhed A/S 1 i janu-ar 2017, i alt 346.062,50 kr., inkl. moms.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har med hensyn til honoraret for kontraktarbejder principalt påstået kravet forrentet fra forfaldsdatoerne i henhold til de udstedte fakturaer. Uanset at denne del af rentepåstanden først er fremsat i ankereplik-ken af 7. februar 2025, må Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) anses for at have tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser, hvorfor påstanden tillades fremsat, jf. retsplejelovens § 383, stk. 2.

Betaling for ekstraarbejder

Det fremgår af referatet af styregruppemødet den 19. december 2016, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) forud for mødet havde ”aktiveret omprojekteringsklausulen” i sin aftale med Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. I referatet af styregruppemødet den 10. januar 2017, hvor Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var repræsenteret ved Vidne 6, er endvidere anført, at ”Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretaget omprojektering uden merhonorar” . Der foreligger ingen oplysninger om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gjorde indsigelse herimod, og ekstraarbejderne blev ikke faktureret af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Landsretten lægger herefter til grund, at der mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S forelå en fælles forståelse om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke skulle honoreres for det ekstraarbejde, der var forbundet med tilpasning af projektet og udarbejdelse af et revideret pro-jektforslag som følge af den konstaterede underbudgettering af projektet.

100

Landsretten finder på den baggrund, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke er berettiget til betaling for ekstraarbejder udført i januar 2017, herunder arbejder udført af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S under-rådgiver Virksomhed A/S 1. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke i januar 2017 fo-relå et ”styrende budget” som omtalt i pkt. 9 i den mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S indgåede rammeaftale om teknisk rådgivning af 28. oktober 2015.

Betaling for kontraktarbejder

Med hensyn til Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S krav om betaling for kontraktar-bejder, i alt 2.244.081,01 kr., har Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gjort gældende, at kravet ikke er doku-menteret, bortset fra et udlæg på 14.490 kr., som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har anerkendt at skulle betale til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har i den forbindelse henvist til, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har fremlagt timesedler til dokumentation for arbejdets udførelse.

Af rammeaftalen om teknisk rådgivning mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S af 28. oktober 2015 fremgår i pkt. 10.1, at der ”[f]or samtlige ydelser omfattet af nærværende rammeaftale og den udfyldte aftaleseddel i forbindelse med tildeling af konkre-te opgaver, ydes … et honorar afhængig af den honorarform, der fastsættes ved tildelingen” .

Vidne 4 og Vidne 6 har begge forklaret, at der mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S var aftalt afregning efter en fast pris. Dette understøttes af ændringen af pkt. 8 i aftalesedlen vedrørende projektet i november 2016, hvorved formule-ringen om honorering ”efter medgået tid inden for en fast ramme” ændredes til honorering ”efter fast pris” . Vidne 7 fra BDO, der på vegne af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) administrerede betalingerne til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, har i overensstemmelse hermed forklaret, at BDO ikke foretog nogen kontrol af Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S tidsforbrug, herunder ved gennemsyn af timeopgørelser, da der var aftalt en overordnet ramme og en rateplan for Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S honorar.

På den baggrund, og da Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke har gjort gældende, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S af andre grunde ikke skulle være berettiget til honorar for de omhandlede kontraktarbejder, tager landsretten Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S påstand til følge med 2.224.081,25 kr. med tillæg af procesrente af 1.318.858,51 kr. fra den 30. december 2016 og af 905.222,74 kr. fra den 27. januar 2017 som påstået.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand om friholdelse over for Fredensborg Kommune

Da Fredensborg Kommune som anført findes at have været berettiget til at op-hæve aftalen med Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), frifindes kommunen for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand om friholdelse for det beløb, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er pålagt at betale til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand om friholdelse over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S

101

Ved ankesvarskrift af 1. juli 2022 nedlagde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretage tilbagebetaling til boligforeningen i samme omfang, som Fredensborg Kommunes påstand 2 over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) måtte blive taget til følge for så vidt angår den del af kravet, der vedrører Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) gentog påstanden i ankeprocesskrift af 4. april 2025, men anførte under anbringender, at påstanden omfattede, ”at – såfremt Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) … pålægges at tilba-gebetale det beløb, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) blev tilkendt ved byrettens dom, til Fredensborg Kommune – så skal en sådan tilbagebetaling i sidste ende bæres af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S for så vidt angår den del af det tilkendte beløb, som landsretten måtte finde kan henføres til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S” , idet ”kommunens ophævelse alene og i sin helhed kan henføres til den af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S foretagne og anerkendte fejlberegning” , og idet ”Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er erstatningsansvarlig for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tab som følge heraf” . Samtidig forhøjede Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) sagsgenstandens værdi i domstolenes civile sagsportal fra ca. 14.000 kr. til ca. 6 mio. kr.

Ved påstandsdokument af 30. april 2025 nedlagde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) herefter påstand om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal foretage betaling til boligforeningen i samme omfang, som Fredensborg Kommunes påstand 2 måtte blive taget til følge for så vidt angår den del af kravet, der vedrører og kan henføres til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Der er ikke nedlagt en særskilt rentepåstand.

Landsretten bemærker, at Fredensborg Kommunes påstand 2 vedrører tilbagebetaling af beløb, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har afholdt i forbindelse med projektet, herunder honorar til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO, og som kommunen ved byrettens dom blev dømt til betale til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) eller at friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for. Påstanden om tilbage-betaling omfatter desuden sagsomkostninger, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO blev tilkendt ved byrettens dom, og som kommunen blev dømt til at betale eller at friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for. Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) friholdelsespåstand over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S må herefter anses for at omfatte disse krav.

Under sagens behandling i byretten havde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) over for Fredensborg Kommune nedlagt påstand om betaling af 4.344.041,85 kr. Kravet var sammensat af en række afholdte udgifter forbundet med Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) arbejde i henhold til kontrakten med kommunen. Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) havde i byretten tillige over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO bl.a. nedlagt påstand om betaling af 4.344.041,85 kr. for det tilfælde, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ikke fik medhold i påstanden om betaling over for Fredens-borg Kommune. Der var således ikke tale om en påstand om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skulle friholde Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) for andet end tabet i form af afholdte udgifter på 4.344.041,85 kr.

Navnlig under hensyn til, at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) allerede for byretten over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S havde nedlagt en påstand om betaling af 4.344.041,85 kr., og uanset at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) friholdelsespåstand over for Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S først kan anses for at være fremsat den 30. april 2025, finder

102

landsretten ikke grundlag for at nægte påstanden fremsat men dog begrænset til de krav, som tillige var rejst af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i byretten, jf. herved retsplejelovens § 382, stk. 1, eller princippet heri. Påstanden tages derfor under påkendelse med hensyn til de udgifter afholdt af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i forbindelse med projektet, herunder honorar til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO, som kommunen blev tilpligtet at betale til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) ved byrettens dom, i alt 4.050.898 kr.

Landsretten finder derimod ikke grundlag for mod Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S protest at tage Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand under påkendelse med hensyn til renter og sagsomkostninger, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO blev tilkendt ved byrettens dom, jf. retsplejelovens § 383.

Som anført lægges det til grund, at Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud af 11. marts 2016 var fejlbehæf-tet, idet tilbudspriserne – som efterfølgende blev indarbejdet i aftalen med Fre-densborg Kommune – ikke tog højde for udgifter til udearealer, affaldssug og speciel sanitet, og at projektet som følge heraf var underbudgetteret med ca. 18 mio. kr. ekskl. moms.

Landsretten lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at tilbuddet af 11. marts 2016 blev udarbejdet af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO i fællesskab. Af BDO’s udkast til tids- og procesplan, der blev fremsendt til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) den 11. januar 2016, fremgår nærmere om rollefordelingen, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO alle var over-ordnet ansvarlige for tilbudslisten. Om de enkelte elementer i tilbudslisten fremgår det, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO var ansvarlige for ”Pris på opførelse af 50 plejeboliger” , og at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO var ansvarlige for bl.a. ”Pris på opførelse af servicearealer til plejeboligerne” , ”Pris på opførelse af kontorfaciliteter til admi-nistration” og ”Pris på opførelse af kontor- og træningsfacilitere til genoptræ-ningen” . På grundlag af den fremlagte mailkorrespondance mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO i februar og marts 2016 samt de afgivne forklaringer fra Vidne 7 og Vidne 6 og Vidne 4 lægger landsretten endvidere til grund, at Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S opgave i forbindelse med udarbejdelsen af til-budslisten navnlig bestod i at levere erfaringspriser til BDO, der havde det overordnede ansvar for bl.a. økonomistyringen i forbindelse med projektet.

Vidne 6 har forklaret, at det anførte i Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S økonomiske redegørelse af 2. januar 2017, hvorefter ”vi i konkurrenceforløbet har anvendt erfaringspriser uden anlægsudgifter, hvilket naturligvis er en fejl, som vi desværre overså i kampens hede” , ikke henviser til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S alene, men tillige til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) og BDO.

På denne baggrund og under hensyn til, at der efter det foreliggende ikke er klarhed om arbejds- og ansvarsfordelingen mellem Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening), Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og BDO, her-under navnlig med hensyn til fastsættelsen af priserne i Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) tilbud af 11. marts 20216, finder landsretten ikke grundlag for at fastslå, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har pådraget sig et erstatningsansvar over for Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i forbindelse med udarbejdelse

103

af tilbuddet. Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S arbejde i forbindelse med tilbuddet må imidlertid anses at have været behæftet med så alvorlige mangler og fejl, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S ikke har krav på honorar for arbejde udført i forbindelse med projektet om pleje- og rehabiliteringscentret i Fredensborg Kommune.

Landsretten tager derfor Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand til følge med hensyn det af Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) afholdte honorar til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, i alt 2.757.727,75 kr.

Sagsomkostninger

Efter udfaldet i sag BS-4949/2022 skal Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) i sagsomkostninger for begge retter betale 762.000 kr. til Fredensborg Kommune. 600.000 kr. af beløbet er til dæk-ning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms, og 162.000 kr. er til retsafgift.

Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbene til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb, herunder hovedforhandlingens varighed i byretten og landsretten, samt den omstændighed, at sagen i landsretten i vidt omfang har vedrørt de samme spørgsmål som i byretten.

Efter udfaldet i sag BS-2948/2022 finder landsretten, at sagens omkostninger for begge retter skal ophæves i forholdet mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening). Landsretten har lagt vægt på værdien af parternes påstande i byretten og landsretten samt det forhold, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har fået delvis medhold i sit krav om betaling af yderligere honorar, og at Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) har fået delvis medhold i sin påstand om friholdelse for beløb, som Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) er pålagt at betale til Fredensborg Kommune.

THI KENDES FOR RET:

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal inden 14 dage til Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S betale 2.224.081,25 kr. med procesrente af 1.318.858,51 kr. fra den 30. december 2016 og af 905.222,74 kr. fra den 27. januar 2017.

Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal inden 14 dage til Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) betale 2.757.727,75 kr.

Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal inden 14 dage til Fredensborg Kommune betale 6.048.627,51 kr. med procesrente fra den 1. april 2022.

Fredensborg Kommune frifindes for Appelindstævnte (Boligforening)s, tidligere Sagsøger (Boligforening) påstand om frihol-delse.

Fredensborgs Kommunes påstand 1 afvises.

104

I sagsomkostninger for begge retter skal Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) inden 14 dage betale 762.000 kr. til Fredensborg Kommune. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

I forholdet mellem Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening) skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for byretten eller landsretten til den anden part.

Publiceret til portalen d. 06-06-2025 kl. 10:01

Modtagere: Øvrige Advokat Claus Berg - Fredensborg Kommune, Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S, Appelindstævnte (Boligforening), tidligere Sagsøger (Boligforening)

2. instans	Østre LandsretOLR	DDB sags nr.: 2363/23 Rettens sags nr.: BS-2948/2022-OLR	Afsluttet
1. instans	Retten i HelsingørHEL	DDB sags nr.: 96/22 Rettens sags nr.: BS-10148/2018-HEL	Anket

Sag om erstatning som følge af uberettiget ophævelse af en kontrakt vedrørende opførelse af nyt pleje- og rehabiliteringscenter

Sagens oplysninger

Dom

Oplysning om appel

Øvrige sagsoplysninger