Dom
RETTEN I HERNING
DOM
afsagt den 12. maj 2023
Sag BS-24044/2022-HER
Sagsøger (Konkursbo) (advokat Claus Michael Klausen)
mod
Penta Byg A/S
(advokat Rikke Wagenblast Sørensen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 27. juni 2022.
Sagen drejer sig om, hvorvidt Sagsøger (Konkursbo) (herefter konkursboet) har krav på beta-ling for udført arbejde for sagsøgte, Penta Byg A/S, herunder om Penta Byg A/S har et modkrav.
Konkursboet har nedlagt påstand om, at Penta Byg A/S til konkursboet skal betale 684.375,00 kr. med procesrente fra den 23. oktober 2021.
Påstanden er opgjort på baggrund af 7 fakturaer af 22. september 2021.
Penta Byg A/S har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 1.671,25 kr. med procesrente fra den 27. juni 2022.
2
Den subsidiære påstand er opgjort som differencen mellem de 7 fakturaer fra Sagsøger (Konkursbo) og 5 fakturaer fra Penta Byg A/S (3 vedrørende spartelmasse og 2 vedrørende leasing).
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Skifteretten modtog den 22. september 2021 Gældsstyrelsens konkursbegæring af 21. september 2021 vedrørende Sagsøger (Konkursbo), og der blev senere den 29. september 2021 kl. 9.05 afsagt konkursdekret over Sagsøger (Konkursbo). Konkursen blev kundgjort i Statstidende den 1. oktober 2021. Sagsøger (Konkursbo) oplyste under mødet i skifteretten, at virksomheden blev drevet fra hans private Adresse 1.
Den 9. juni 2021 blev Virksomhed ApS stiftet. Virksomheden var registreret med adresse på Adresse 2, By. Adressen blev den 4. maj 2022 ændret til Adresse 3, 7500 Holstebro. Det fremgår af udskrift fra VIRK, at selskabet blev stiftet af Person 1, og at han blev registreret som selskabets ejer. Person 1 havde adresse på Adresse 2.
Sagsøger (Konkursbo) fremsendte den 22. september 2021 7 fakturaer vedrørende spartelarbejde til Penta Byg A/S på henholdsvis 31.250 kr., 32.500,00 kr., 70.000,00 kr., 143.750,00 kr., 178.125,00 kr., 78.750,00 kr., og 150.000,00 kr. indklusiv moms. Der var på fakturaerne angivet, hvor arbejdet var udført, og hvad det omhandlede.
Vidne 1, der var ansat hos Sagsøger (Konkursbo) sendte den 23. september 2021 følgende sms til Vidne 2, der er ansat hos Penta Byg A/S:
”
Hej Vidne 2 jeg har lavet en fejl
jeg har sendt fakturaen ude fra
den forkerte økonomisystem
det skal jeg lige have lavet om
så du modtager dem Igen fra
det nye selvskab
Jeg har sendt kreditnota på
dem alle så kigger jeg lige på
det andet
”
3
Den 23. september 2021 udstedte Sagsøger (Konkursbo) herefter kreditnotaer vedrørende de 7 fakturaer, og Virksomhed ApS udstedte samme dag 7 tilsvarende fakturaer vedrørende samme arbejder til Penta Byg A/S.
Penta Byg A/S havde forud herfor udstedt fakturaer til Sagsøger (Konkursbo) henholdsvis den 14. juli 2021 vedrørende spartelmasse, 1.120 stk. på 123.480,00 kr., den 16. juli 2021 vedrørende spartelmasse, 1.200 stk. på 132.300,00 kr., den 9. august 2021 vedrørende spartelmasse, 3x1.200 stk. på 396.900,00 kr., den 13. august 2021 vedrørende leasing juli, august og september 2021 på 23.130,00 kr., samt den 14. september 2021 vedrørende leasing oktober 2021 på 6.893,75 kr. Alle beløb inklusiv moms.
Den 28. september 2021 udstedte Penta Byg A/S kreditnotaer vedrørende fakturaerne af 14. juli 2021, 16. juli 2021 og 9. august 2021 og udstedte samtidig tre nye fakturaer til Virksomhed ApS på tilsvarende beløb.
Kurator sendte den 7. oktober 2021 en mail til Penta Byg A/S. Det fremgår af mailen:
”
Jeg har i dag talt med Person 2 vedr. ovenstående, som har lovet at sende mig nogle fakturaer på materialer, som står ude på Adresse 3.
Vil I sørge for, at han får denne mail, og jeg får behørig dokumentation for, at det pågældende materiale tilhører Penta Byg (indkøbt til, og betalt af).
”
Direktør Vidne 3 sendte den 8. oktober 2021 som svar herpå en mail uden tekst til kurator vedhæftet de tre fakturaer vedrørende spartelmasse til Sagsøger (Konkursbo) samt kreditnotaer.
Kurator fremsatte den 20. oktober 2021 krav overfor Penta Byg A/S vedrørende fakturaerne af 22. september 2021 med henvisning til, at arbejdet var udført af Sagsøger (Konkursbo) og ikke Virksomhed ApS. Han oplyste i brevet, at han betragtede kreditnotaerne vedrørende spartelmassen således, at spartelmassen var solgt til en anden virksomhed, og at et eventuelt krav vedrørende spartelmassen måtte rettes til Virksomhed ApS, der nu havde spartelmassen stående. Kurator anførte videre, at såfremt Penta byg A/S ikke kunne erklære sig enig i at være konkursboet beløbene skyldig, kunne konkursboet ikke acceptere kreditnotaerne vedrørende spartelmassen.
Penta Byg A/S anførte i brev af 26. oktober 2021 til kurator, at selskabet indvilgede i at overføre tilgodehavendet til det nye firma til konkursboet på
4
betingelse af, at selskabets tilgodehavende fulgte med, da det udførte arbejde var selskabets eneste sikkerhed for betaling af den leverede spartelmasse.
Kurator rettede på ny henvendelse vedrørende tvisten om spartelmassen og det udførte arbejde den 28. april 2022, uden at parterne blev enige om en løsning.
Kurator havde den 13. og 15. marts 2023 korrespondance med konkursboet ef-ter Virksomhed ApS ved kurator Advokat, hvori konkursboet Virksomhed ApS be-kræftede, at ovenfor nævnte fakturaer fra Penta Byg A/S til Virksomhed ApS indgik i opgørelsen af Penta Byg A/S’ mellemværende med konkursboet efter Virksomhed ApS. Det fremgik ikke af korrespondancen, hvilke fakturaer fra Virksomhed ApS til Penta Byg A/S, der indgik i opgørelsen, herunder om fakturaerne af 23. september 2021 indgik i opgørelsen.
Advokat uddybede i mail af 20. marts 2023, hvorledes mel-lemværendet mellem Virksomhed ApS under konkurs og Penta Byg A/S var opgjort. Han oplyste blandt andet, at Penta Byg A/S havde fremsendt et kontoudtog for Virksomhed ApS både som kreditor og debitor, og at begge konti blev udlignet ved modregning den 5. januar 2022 med et beløb fra den ene til den anden konto.
Forklaringer
Direktør Vidne 3 har forklaret, at han er medejer og administre-
rende direktør i Penta Byg. Aktieselskabet er ejet af 5 personer, der hver ejer 20 %. De udfører malerarbejder og hoved- og totalentrepriser. I 2011 var de alle an-sat i Skibbild Entreprise. De har alle en kirkelig baggrund. De udfører blandt andet socialt arbejde med integration af flygtninge.
Fakturaerne vedrørende spartelmassen vedrører en aftale mellem Person 2, der er medejer af Penta Byg og Person 3, der var indehaver af Sagsøger (Konkursbo). Aftalen om levering af spartelmasse blev indgået før sommerferien. Det var under coronaen, og der opstod usikkerhed om leveran-cerne af spartelmasse. Person 3 bestilte efter aftale med Person 2 den spartel-masse, han er faktureret for i juli og august 2021. Det foregik på den måde, at Penta Byg bestilte spartelmassen hos Dyrup. Når Penta Byg modtog en faktura fra Dyrup, sørgede han for, at beløbet blev viderefakturer til Sagsøger (Konkursbo). Der går typisk en måned fra levering til Dyrup fakturerer, så massen er leveret omkring en måned inden til Person 3. Det er Dyrups producent, der sender spartelmassen, og den blev sendt direkte til Adresse 3, hvor Person 3 havde et lager. Både Person 3 og senere Virksomhed ApS havde lager på denne adresse. Penta Byg har aldrig tilbagetaget den spartelmasse, der er leveret til Adresse 3. Den spartel, man se på fotos i sagen, er helt sikkert en del af den spartelmasse, der er faktureret for i denne sag. Penta Byg har ikke overfor konkursboet gjort gældende, at spartelmassen tilhører Penta Byg, og han har forklaret kurator, at han havde forstået det sådan, at Person 3's enkeltmandsvirksomhed var overgået til
5
selskabsform i form af Virksomhed ApS. Han er bekendt med, at Person 2 på et tids-punkt havde anbefalet Person 3 at omdanne enkeltmandsvirksomheden til et sel-skab.
Han forstod kurators mail af 7. oktober 2021 sådan, at kurator havde talt med Person 2, og at kurator ønskede, at han fremsendte fakturaerne vedrørende spartelmassen. Grunden til, at det var ham, der besvarede mailen var, at Person 2 ikke har med det skriftlige arbejde i selskabet at gøre. Han fik bekræftet fra Person 2, at det var aftalt, at han skulle sende fakturaerne og kreditnota-erne vedrørende spartelmassen. Han har ikke selv været involveret i en dialog med kurator, og han sendte derfor blot de ønskede fakturaer og kreditnotaer som ønsket af kurator uden yderligere bemærkninger. Han har ikke udtalt sig om, hvem der var ejer af spartelmassen på Adresse 3. Det var slet ikke et issue, om spartelmassen var deres, da de jo havde afleveret materialet på Sagsøger (Konkursbo)s lager. De har heller ikke forsøgt at få materialet udleveret.
Det er almindeligt kendt i branchen, at mange spartelvirksomheder har en dår-lig økonomi, og de har derfor svært ved at få leveret spartelmasse og maskinel. De havde derfor bistået Sagsøger (Konkursbo) med at lease en trailer med et spartelanlæg. Da spartelvirksomheden ikke var stærk økonomisk, styrede de det hele tiden på den måde, at de sørgede for, at deres krav mod Sagsøger (Konkursbo) altid modsvarede de arbejder, de blev faktureret for af Sagsøger (Konkursbo). Sagsøger (Konkursbo) arbejdede næste udelukkende for dem. Materi-alerne udgjorde omkring 25 % af de beløb, som Sagsøger (Konkursbo) fakture-rede.
Arbejdet, der er omfattet af Sagsøger (Konkursbo)s fakturaer fra den 22. sep-tember 2021, er udført efter de tidsplaner, der er fremlagt i sagen. Arbejderne er udført før den 22. september 2021. Han mener, at arbejderne var afsluttet i uge 37.
Da Vidne 2 fik en sms den 23. september 2021 fra Vidne 1, der var ansat hos Sagsøger (Konkursbo) om, at fakturaerne var udsendt fra det forkerte økonomisystem, og at de ville blive krediteret og udsendt fra det nye selskab, tænkte de, at Sagsøger (Konkursbo) ville videreføre firmaet i selskabsform, og at det var samme kundeforhold bare med et nyt cvr. nr. Han opfattede det bare som noget rent bogføringsteknisk. De fik i den forbindelse kreditnotaer den 23. september 2021 vedrørende fakturaerne den 22. september 2021, og de fik ved samme lejlighed nye fakturaer vedrørende samme arbejde fra Virksomhed ApS.
Han hørte første gang om Virksomhed ApS, da de modtog de nye fakturaer, hvor de kunne se cvr-nr og brevhoved. Han husker det sådan, at Vidne 2 modtog kreditno-taerne og de nye fakturaer den 24. september 2021.
6
Han vidste ikke på det tidspunkt, at Sagsøger (Konkursbo) var i økonomiske vanskeligheder udover, hvad der var normalt for spartelbranchen. Han havde ikke nogen mistanke om, at det gik mod en konkurs.
De har ikke fået betaling for deres modkrav på 682.703,75 kr. Som han husker det, fik de aldrig nogle fysiske indbetalinger fra Virksomhed ApS og betalingen skete alene ved modregning.
De lavede en kreditnota vedrørende deres fakturaer til Sagsøger (Konkursbo) og udstedte nye fakturaer til Virksomhed ApS. De flyttede ikke spartelmassen fra Sagsøger (Konkursbo) til Virksomhed ApS, som kurator har skrevet i brevet af 20. oktober 2021. Det drejede sig ikke om, at de solgte spartelmassen til en anden virksom-hed, da de gik ud fra, at Sagsøger (Konkursbo) var blevet omdannet til Virksomhed ApS. De lavede alene kreditnotaen og de nye fakturaer til Virksomhed ApS, fordi gæld og tilgodehavende skulle følges ad, da det gik i nul.
Han forstår ikke, hvorfor konkursboet mener, at de har et krav mod Penta Byg. Inden konkursen stod fordringer overfor hinanden og udlignede hinanden i Sagsøger (Konkursbo), og efter omfaktureringen stod fordringerne over for hinan-den i Virksomhed ApS, hvor de også udlignede hinanden.
Leverancerne til Sagsøger (Konkursbo) og Virksomhed ApS er alle sket til Adresse 3 og ikke Adresse 1. Spartelmassen, der er på billederne i sagen, er den samme, som der var leveret og i første omgang faktureret for til Sagsøger (Konkursbo).
Han betragtede det som naturligt, at Person 3 omdannede enkeltmandsvirksomhe-den til et selskab, så det var ikke noget, han undrede sig over. De har ikke haft til hensigt at snyde nogen. Han har også senere fået at vide, at det rent faktisk skattemæssigt blev anset som en virksomhedsoverdragelse, da Virksomhed ApS ellers kunne smide en masse gæld af sig – herunder momsgæld. De fortsatte samar-bejdet med Virksomhed ApS efter, at enkeltmandsvirksomheden gik konkurs.
Han tænkte ikke over, at det kunne have nogen afgørende betydning, om modregningen foregik i Sagsøger (Konkursbo) eller Virksomhed ApS. Det korrekte ville være, at fakturaerne vedrørende arbejderne og spartelmassen blev ført til-bage til Sagsøger (Konkursbo), da spartelmassen var leveret til denne virksom-hed, og da det var Sagsøger (Konkursbo), der havde udført arbejderne, inden Virksomhed ApS overtog efter konkursen.
Han forstod kurators henvendelse fra oktober 2021 sådan, at kurator var af den opfattelse, at det kun var fakturaerne vedrørende arbejderne, der skulle føres tilbage, mens det samme ikke gjaldt spartelmassen. Han kunne ikke forstå, hvad kurator mente med, at han skulle have fået mulighed for at sælge spartel-
7
massen til et andet selskab, og at det var baggrunden for kreditnotaerne. Penta Byg havde jo ikke rådighed over spartelmassen efter, at de havde leveret den til Sagsøger (Konkursbo) på Adresse 3, og kreditnotaerne var blot en følge af, at de havde forstået det sådan, at virksomheden var overgået til selskabs-form.
De fortsatte samarbejdet med Virksomhed ApS efter konkursen og frem til Virksomhed ApS gik konkurs. Virksomhed ApS brugte den spartelmasse, Penta Byg havde leveret frem til september 2021, og selskabet har også efter september leveret flere læs spar-tel til Virksomhed ApS.
Han kan ikke huske, om der var en udligning den 5. januar 2022 mellem Penta Bygs tilgodehavender hos Virksomhed ApS og Penta Bygs gæld til Virksomhed ApS, da han ikke har et kontoudtog med. Men generelt foregik der udligning ved modreg-ning mellem de to selskaber.
Både Person 3 og Person 2 indgik udelukkende mundtlige aftaler.
Den leasingydelse, de har faktureret Sagsøger (Konkursbo) for, vedrører en trai-ler med et spartelanlæg. Sagsøger (Konkursbo) kunne ikke selv lease ved lea-singselskabet, og de leasede den derfor for dem og fakturerede dem løbende for leasingydelserne. Han vil tro, at traileren blev hentet tilbage, da Virksomhed ApS gik konkurs. Maskinen blev efterfølgende leaset af Virksomhed ApS. Maskinen stod for-mentligt på en byggeplads. Virksomhed ApS brugte traileren efter, at Sagsøger (Konkursbo) gik konkurs. Fakturaerne var udstedt før konkursen.
Det var også Person 3, som Person 2 havde kontakten med i Virksomhed ApS. Det var reelt Person 3, der stod for arbejdets udførelse i Virksomhed ApS.
De fik ikke en henvendelse fra kurator om den leasede trailer i forbindelse med konkursen. Han mener heller ikke, at kurator efterfølgende har spurgte ind til traileren.
Kurator advokat Claus Michael Klausen har forklaret, at han er kurator i
konkursboet efter Sagsøger (Konkursbo). Han blev kurator, fordi han sidder som advokat i Gældsstyrelsens advokatpanel. Gældsstyrelsen pegede derfor på ham som kurator.
Under mødet i skifteretten oplyste Person 3, at der ikke var ret meget af værdi i kon-kursboet. Der var lidt leaset udstyr og nogle omstridte krav. Han var ude for at besigtige virksomheden på Adresse 1. Der var ingen spartelmasse, og der var heller ikke et leaset spartelanlæg. Der blev ikke nævnt en leasingaftale vedrø-rende spartelanlægget. Adresse 3 blev ikke nævnt under mødet i skif-teretten.
8
Han var på et tidspunkt i oktober 2021 ude i et andet konkursbo. Han fik en be-sked omkring materiale på Adresse 3 fra udlejer. Han tog samme ef-termiddag ud på adressen, hvor udlejer låste op. Der stod en masse paller med spartelmasse, som han tog fotos af. Hans første indskydelse var, at spartelmas-sen tilhørte konkursboet, men han blev hurtigt overbevist om noget andet. Der kom flere kørende til adressen, herunder Vidne 1, der var bogholder i Sagsøger (Konkursbo), og han var også involveret i Virksomhed ApS. Vidnet sagde til Vidne 1, at spartelmassen tilhørte konkursboet. Vidne 1 sagde, at det tilhørte Virksomhed ApS, og at han bare kunne ringe til Person 2 fra Penta Byg. Han ringede til Person 2, der sagde, at det ikke var Sagsøger (Konkursbo), der ejede spartel-massen, men at den tilhørte Virksomhed ApS. Han skrev efterfølgende en mail til Penta Byg for at få bekræftet, at spartelmassen tilhørte Virksomhed ApS og ikke Sagsøger (Konkursbo). Han fik efterfølgende fremsendt fakturaer og kreditnotaer, og han udledte af fakturaerne, at der var krediteret, så Sagsøger (Konkursbo) ikke havde en udgift, og at der i stedet var faktureret til Virksomhed ApS. Han kunne ikke lukke spartelmassen inde, da han ikke rådede over adressen, der var lejet af Virksomhed ApS, og da det var dokumenteret, at spartelmassen var faktureret til Virksomhed ApS.
Penta Byg ville ikke betale for det udførte arbejde, fordi de var af den opfattelse, at det gik lige op med den leverede spartelmasse. Han mente ikke, at det gik lige op, da han ikke havde fået betaling for arbejdet, og da han heller ikke havde fået spartelmassen. Penta Byg tilbød ikke at tilbageføre fakturaerne, så spartelmassen blev tilbageført til konkursboet.
Da Virksomhed ApS gik konkurs, fik han at vide af konkursboets kurator, Advokat, at Penta Bygs tilgodehavende for spartelmassen var brugt til modregning. Advokats kontor bekræftede, at fakturaerne ved-rørende spartelmassen var brugt som modregning. Han kan ikke som kurator acceptere, at man har kørt fakturaerne vedrørende det udførte arbejde over i det nye selskab.
Han ved ikke, hvad fakturaerne vedrørende leasingydelserne vedrører. Han har ikke set noget spartelanlæg. Han har ikke fået forelagt fakturaerne til godken-delse. Han er ikke indtrådt i nogen leasingaftale. Han ved ikke, om anlægget har stået på Adresse 3. Penta Byg har ikke bedt om at få anlægget udle-veret.
Det var Virksomhed ApS, der havde lejekontrakten vedrørende Adresse 3. Han ved ikke, hvorfor udlejer kontaktede ham. Han har ikke accepteret at give slip på lejemålet Adresse 3. Han har kun set en lejekontrakt fra den 1. okto-ber 2021 med Virksomhed ApS. Han har ikke bedt om at få lejekontrakten vedrørende Sagsøger (Konkursbo) udleveret.
9
De gennemgik kontrakterne vedrørende de leasede biler for at se, om der var et tilgodehavende vedrørende bilerne.
Han blev ikke forevist en lejekontrakt vedrørende Adresse 3 for Sagsøger (Konkursbo). Han så alene lejekontrakten, hvor Virksomhed ApS var lejer.
Vidne 2 har forklaret, at hun er bogholder hos Penta Byg. Hun har
været ansat siden august 2018. Det var hende og Vidne 3, der lavede faktu-raerne vedrørende spartelmassen. Spartelmassen var leveret til kunden, da de udstedte fakturaerne. Det ved hun, fordi de havde fået en faktura fra Dyrup og et fragtbrev på, at det var leveret til kunden. Det foregik altid på den måde. De lavede ikke fakturaer vedrørende forudbetalinger. Hun var ikke bekendt med, at Sagsøger (Konkursbo) var i økonomiske vanskeligheder, før virksomheden gik konkurs. Hun hørte om Virksomhed ApS, da hun fik fakturaerne den 24. septem-ber 2021.
Hun fik en sms fra Vidne 1 den 23. september 2021, der var bogholder ved Sagsøger (Konkursbo). Når der i kontaktfeltet står ”Vidne 1 Virksomhed ApS” i den ud-skrevne sms, er det, fordi han efterfølgende blev ansat ved Virksomhed ApS. Hun æn-drede på dette tidspunkt hans navn i sine kontakter. Når man printer en sms fra før ændringen, fremtræder kontakten med det nye navn.
Vidne 1 skrev, at de havde sendt nogle fakturer fra det forkerte økonomisystem, og at de i stedet ville modtage dem fra det nye selskab. Hun gik ud fra, at Sagsøger (Konkursbo) var ved at lægge firmaet om, og hun var bekendt med, at de var blevet anbefalet at omlægge enkeltmandsvirksomheden til et selskab. Hun så mailen fra den 23. september 2021 den 24. september 2021, da mailen var sendt til hende efter, at hun havde fået fri fra arbejde den 23.
De lavede en kreditnota på de fakturer, de havde sendt til Sagsøger (Konkursbo), da de troede, at det var en virksomhedsomlægning. De modtog nye faktu-raer fra Virksomhed ApS, og de sendte nye fakturer vedrørende spartelmassen til Virksomhed ApS. Deres krav på betaling for spartelmasse svarede nogenlunde til faktura-erne for udført arbejde.
Penta Byg har ikke været ude for at tilbagetage spartelmassen fra Sagsøger (Konkursbo).
Hun angav Adresse 2 på fakturaerne til Virksomhed ApS, da det var den adresse, der blev trukket ind i systemet fra CVR. Hun ved ikke, om det er en fejl, at der står denne adresse.
10
Det er ikke udtryk for dobbelt fakturering, at der er to fakturaer på 132.300 kr. Beløbet svarer til 1200 stk., som er det, der kan være på et ”træk” .
De vidste ikke forud for konkursen, at Sagsøger (Konkursbo) havde en dårlig økonomi. Da de blev klar over, at de var gået konkurs, besluttede de, at de lø-bende holdt 20 % tilbage af det beløb, som Virksomhed ApS fakturerede dem for ved-rørende udført arbejde, så de havde sikkerhed for betaling af spartelmasse. De havde ikke tidligere håndteret det sådan i forhold til Sagsøger (Konkursbo).
Hun ved ikke, om betalingen den 13. september 2021 fra Sagsøger (Konkursbo) til Penta Byg på 132.300 kr. vedrører fakturaen af 16. juli 2021 med forfald den 6. august 2021, men hun ved, at selskabet havde et tilgodehavende på 682.703,75 kr. svarende til det, de krediterede Sagsøger (Konkursbo). Hun ved ikke, om hun tidligere har modtaget betalinger på præcis 132.300 kr. Hun ved, at hun har fået betaling for faktura nr. 4322.
Hun er uddannet frisør. Hun blev bogholder gennem Vidne 3. Hun synes, at hun er blevet lært godt op.
De havde hørt, at Person 3 ville omlægge sin virksom fra et enkeltmandsvirksom-hed til et selskab. Hun undrede sig derfor ikke over, at virksomheden ændrede fakturaerne, så de i stedet blev fremsendt fra Virksomhed ApS. Hun var ikke inde på CVR for at undersøge, om det var samme ejerkreds. Der gik noget tid, inden hun fandt ud af, at det ikke var Person 3, der ejede Virksomhed ApS.
Hun ved ikke, hvorfor de ikke tilbageførte fakturaerne, da de fandt ud af, at det var en anden ejerkreds. Det var Person 3, der udførte arbejdet i begge virksomhe-der.
Hun ved ikke, om man kan sige, at de havde en mellemregningskonto mellem Virksomhed ApS og Penta Byg, men de havde et kredit- og et debetregnskab. Man havde både overført fakturaerne vedrørende det udført arbejde og fakturaerne vedrørende spartelmasse.
Hun kan ikke svare på, om der var en udligning mellem Penta Byg og Virksomhed ApS den 5. januar 2022.
Hun ved ikke, hvorfor der ikke er fremlagt kontoudtog under sagen.
Fakturaerne fra Virksomhed ApS og Penta Byg modsvarede de fakturaer, der var ble-vet krediteret mellem Penta Byg og Sagsøger (Konkursbo). Hun er sikker på, at fakturaerne fra Virksomhed ApS vedrørende arbejder og Penta Byg vedrørende spar-telmasse var registreret i deres kredit- og debetregnskab med Virksomhed ApS. Det fremgår af deres økonomisystem, som hun har tjekket op på inden sagen.
11
Vidne 1 har forklaret, at han først var ansat hos Sagsøger (Konkursbo), og
han blev efterfølgende ansat hos Virksomhed ApS. Han var ikke bekendt med, at Sagsøger (Konkursbo) ville gå konkurs forud for konkursen. Han vidste godt, at det ikke gik godt for virksomheden, men han vidste ikke, at den var ved at gå konkurs.
Han havde ikke opsagt nogle medarbejdere forud for konkursen i Sagsøger (Konkursbo). Det var kurator, der sendte opsigelser ud til alle medarbejderne. Person 3 spurgte ham på et tidspunkt, om han gad at hjælpe med at oprette et sel-skab, som Person 3 kunne fortsætte driften af virksomheden i. Han ved ikke, hvor-for det ikke var Person 3, der stod som ansvarlig for selskabet. Han gjorde bare, som han fik besked på. Han hjalp Person 3 med kontakten til advokaterne for at få sel-skabet oprettet. Han blandede sig ikke i, hvorfor det ikke var Person 3, der skulle stå som selskabets ejer. Han er uddannet maler, og han er ikke uddannet boghol-der. Det var mest Person 4, der stod for bogholderiet. Han foretog fugtmålinger og sikrede, at pladserne var klar. Han foretog også betaling af regninger, og det var ham, der udsendte virksomhedens regninger, men det var Person 4, der bog-førte.
Det er rigtigt, at han sendte en sms til Vidne 2 den 23. september 2021. Han sendte sms’en, fordi Person 3 havde sagt, at han ikke skulle have sendt fakturaerne den 22. september 2021 fra Sagsøger (Konkursbo), da de i stedet skulle sendes fra Virksomhed ApS. Han krediterede derfor fakturaerne fra Sagsøger (Konkursbo) og udstedte nye fakturaer fra Virksomhed ApS.
Han vidste ikke, at firmaet gik konkurs, før Person 3 den 29. september 2021 kom tilbage fra skifteretten. Person 3 ringede de ansatte ind på Adresse 1, der er Person 3's egen adresse. De var ikke den dag ude ved lageret på Adresse 3.
Sagsøger (Konkursbo) havde lager på Adresse 3, og virksomheden havde en lejekontrakt på adressen. Han har set lejekontrakten. Lejekontrakten blev ikke opsagt af Sagsøger (Konkursbo). Den blev bare omskrevet, så den nye lejer var Virksomhed ApS.
Han ved ikke, om de fakturaer, der indgår i sagen, er de fakturaer Virksomhed ApS udstedte, i stedet for de fakturaer Sagsøger (Konkursbo) havde krediteret.
Hans rolle i Sagsøger (Konkursbo) var at skrive fakturaer, holde opsyn med mænd og sørge for, at de fik en ansættelseskontrakt.
Hans rolle i Virksomhed ApS var den samme. Alle de ansatte i Sagsøger (Konkursbo) flyttede med over i Virksomhed ApS i forbindelse med konkursen med undtagelse af 6
12
personer. Man oprettede også en ny lejekontrakt. De 6 personer blev tilbudt at flytte med over i selskabet, men de ønskede det ikke.
Han ved ikke, om det er Virksomhed ApS eller Sagsøger (Konkursbo), der har udført arbejdet, der er beskrevet i sagens fakturaer fra Virksomhed ApS. Han ved ikke, om nogen udførte arbejde i Virksomhed ApS, før Sagsøger (Konkursbo) gik konkurs. Det er Person 3, der ved det.
Han var den 7. oktober 2021 ude på Adresse 3, hvor han sagde, at det var Penta Bygs spartelmasse, og at det ikke var deres. På et tidspunkt før de fik spartelmassen, fandt de ud af, at det blev svært at producere den flyveaske, der var i spartelmassen. Person 3 og Person 2 lavede en aftale om, at Penta Byg be-stilte en masse spartelmasse, så de ikke kom til at mangle spartelmasse. Der blev derfor bestilt omkring 14 træk spartelmasse til Adresse 3. Spartelmassen var ejet af Penta Byg, og det blev aftalt, at Sagsøger (Konkursbo) betalte for spartelmassen efterhånden, som de brugte af den.
Når Sagsøger (Konkursbo) havde forbrugt spartelmasse svarende til et træk, blev de faktureret for spartelmassen. Der var typisk 30 paller på et træk. De be-talte også nogle gange efter 28 paller.
Frem til konkursen betalte Sagsøger (Konkursbo) for den spartelmasse, de havde brugt. Han og Person 2 havde et par dagen før konkursen talt op til, at der skulle være 6 træk tilbage. Efter konkursen betalte Virksomhed ApS for forbruget af spartelmassen. Han ved dog ikke, om de har betalt det hele, før selskabet gik konkurs.
Han overførte fakturaerne for arbejdet fra Sagsøger (Konkursbo) til Virksomhed ApS. Vidne 2 og Penta Byg sagde ikke noget til det, fordi han havde skrevet til Vidne 2, at han havde lavet en fejl. Penta Byg sendte efterfølgende kreditnotaer vedrørende spartelmassen. Han går ud fra, at det var fordi spartelmassen var blevet brugt af Virksomhed ApS, men han ved det ikke.
Parternes synspunkter
Sagsøger (Konkursbo) har i sit påstandsdokument anført:
”…
ANBRINGENDER:
Til støtte for sagsøgers påstand gøres det gældende:
atSagsøger (Konkursbo) har udført arbejde for sagsøgte, jfr. fakturaer i sagens bilag 1, som Sagsøger (Konkursbo) har et krav på be-
13
taling for. Det er ubestridt, at sagsøger har udført de pågældende arbejder for sagsøgte.
Kravet var forfaldent til betaling den 30.09.2021, og sagsøger har derfor krav på rentebetaling efter Rentelovens §§ 3, stk. 2 og 5. Be-talingen skal derfor ske som anført i sagsøgers påstand.
atsagsøgte ikke har modregningsadgang for fakturaerne i sagens bi-lag 4.
Sagsøger har ikke modtaget realydelsen i fakturanr. 4459, 4463 og 4496, og spartelmassen, som både er genstand for sagens bilag 4 og 6, er i stedet overdraget til Virksomhed ApS. Der kan ikke kræves modreg-ning for varer, som sagsøger ikke har modtaget, og slet ikke når va-rerne i stedet er overdraget til – og betalt af – tredjemand.
Sagsøgte har således allerede én gang modtaget betaling for spar-telmassen ved den modregning af mellemregningskontoen, som blev foretaget mellem sagsøgte og Virksomhed ApS den 05.10.2022 jfr. sa-gens bilag 16, og som fakturaerne i bilag 6 var en del af. Senest i forbindelse med det forlig, som sagsøgte indgik om mellemreg-ningskontoen med kurator i konkursboet efter Virksomhed ApS den 04.10.2022 jfr. Sagens bilag 15 og 16.
atsagsøgte ikke ville have modregningsadgang, selv hvis varerne var leveret til sagsøger.
De fakturaer i bilag 1, som sagsøgte ønsker at modregne i, er ud-stedt af sagsøger den 22.09.2021 og dermed efter fristdagen den 21.09.2021. Sagsøgtes fakturaer er udstedt i perioden 14.07.2021-09-08-2021 og dermed før fristdagen. Modregning er derfor udelukket efter Konkurslovens § 42, stk. 1.
Det skal hertil bemærkes, at det ikke gør nogen forskel, at sagsø-
gers ydelse er erlagt før fristdagen. Sagsøgtes ydelse – levering af spartelmasse – er endnu ikke sket, og selv hvis sagsøgte på nuvæ-rende tidspunkt leverede varerne til sagsøger, ville det i så fald være ske efter fristdagen. Dermed ville det samme problem opstå, hvor ydelserne lå på hver sin side af fristdagen – bare med om-vendt fortegn.
Det skal yderligere bemærkes, at der ikke er tale om konnekse krav, da fakturakravene udspringer af to forskellige retsforhold – hen-holdsvis krav for udført arbejde og et krav på levering af spartel-
14
masse. Sagsøgte kan derfor heller ikke påberåbe en udvidet modregningsadgang på tværs af fristdagen.
Selv hvis Retten – mod forventning – kommer frem til, at sagsøgte har leveret spartelmassen til sagsøger, må kravet på betaling an-meldes i konkursboet som et almindeligt § 97 krav.
atsagsøgte ikke har modregningsadgang for fakturakrav i sagens bi-lag B.
Der er med bilag B tale om et krav, der ligger forud for fristdagen den 21.09.2021, jfr. sagens bilag 2 – modsat sagsøgers krav i bilag 4, der ligger efter fristdagen. Modregning er derfor udelukket alle-rede som følge af Konkurslovens § 42, stk. 1 og 2.
atsagsøgte ikke har modregningsadgang for fakturakrav i sagens bi-lag C.
Fakturaen vedrører en leasingydelse i perioden efter sagsøgers kon-kurs (jfr. Sagens bilag 3), og sagsøger har hverken gjort brug af eller modtaget ydelsen.
Det er dertil en betingelse, at kurator skal godkende en forpligtelse, der ligger efter konkursens indtræden. Kurator har ikke godkendt – og er end ikke blevet præsenteret for – den leasingydelse, der ligger til grund for fakturaen.
…”
Penta Byg A/S har i sit påstandsdokument anført:
”…
Anbringender:
Til støtte for påstandene gøres derfor som hovedanbringender gæl-dende:
atSagsøger (Konkursbo) ikke har et krav mod Penta Byg,
atPenta Byg havde leveret ydelser for kr. 682.703,75 til Sagsøger (Konkursbo). Varerne, bortset fra den leasing-ydelse, som er omfattet af bilag C, var leveret før dateringen af fak-turaerne, bilag 4 og B, og således lang tid før fristdagen,
15
atPenta Bygs faktura stor kr. 6.893,75, bilag C, vedrører leasing af et spartelanlæg, som fallenten havde bestilt før fristdagen, hvorfor Penta Bygs krav også vedrørende denne faktura var opstået før fristdagen. At fallenten på grund af konkursen eventuelt ikke fik nytte af det leasede, er Penta Byg uvedkommende,
atsagsøgtes/Penta Bygs fakturaer alene er krediteret under den for fallenten kendelige, relevante og væsentlige forudsætning, at sagsø-gers/konkursboets fakturaer tilsvarende blev krediteret, dvs. hvis konkursboets fakturaer stadig er gældende, så bortfalder sagsøgtes kreditering tilsvarende og så står sagsøgtes fakturaer, bilag 4 og B og C også ved magt, hvorved sagsøgers krav går i 0, (jf. retslæren om bristende forudsætninger),
atkonkursboet ikke får bedre ret end fallenten, Person 3,
atkravet er betalt ved modregning,
atmodregning med sagsøgers krav kan ske jf. herved konkurslovens § 42, stk. 1, da både hovedkrav og modkrav er opstået inden frist-dagen den 22. september 2021,
atder er tale om konneks modregning, idet spartelmassen og arbejd-sydelsen er på samme entreprise og aftaleforhold. Fordringer/mod-krav stammer således fra den samme aftale eller det samme retsfor-hold,
atPenta Byg hverken havde ejendomsret eller råderet over spartel, da det var leveret/overgivet til Sagsøger (Konkursbo). Den gensidige kreditering på Person 3's anmodning ændrede ikke herved,
atPenta Byg ikke har fået betaling af sine krav fra Virksomhed ApS. Det er korrekt, at Penta Byg efter fallenten Person 3's anmodning krediterede sine fakturaer, men tilsvarende krediterede Person 3 også Sagsøger (Konkursbo)s fakturaere over for Penta Byg, og således at Virksomhed ApS fakturerede de samme krav på ny. Dvs. det var neutralt for Virksomhed ApS, som således ikke har betalt noget til Penta Byg i anledning af Penta Bygs modkrav i nærværende sag.
Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende,
16
atder er sket overfakturering, samt fakturering for ikke udførte arbej-der i de den 23. september 2021 udstedte fakturaer, bilag 1,
atrente ikke kan beregnes fra fakturadato, da fakturaerne er betalt rettidig ved modregning.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Efter direktør Vidne 3's forklaring, der støttes af de under sagen fremlagte tidsplaner for byggerierne, lægger retten til grund, at arbejderne, der er omfattet af de fakturaer, som Sagsøger (Konkursbo) udstedte den 22. septem-ber 2021 og senere den 23. september 2021 krediterede, og i stedet udstedte med Virksomhed ApS som kreditor, var udført inden fristdagen den 21. september 2021.
Retten lægger videre efter direktør Vidne 3's forklaring, der støttes af vidnet bogholder Vidne 2's forklaring, til grund, at spartelmassen var leveret, da Penta Byg A/S henholdsvis den 14. og 16. juli 2021 og den 9. august 2021 udstedte fakturaer vedrørende spartelmassen. Det forhold, at Vidne 1, der var ansat i Sagsøger (Konkursbo) har forklaret, at man blev fakture-ret efter, at spartelmassen var forbrugt, understøtter endvidere, at massen var leveret.
Efter direktør Vidne 3's forklaring, der støttes af de fremlagte fakturaer af henholdsvis den 13. august 2021 og 14. september 2021, lægger retten endeligt til grund, at Penta Byg A/S havde en løbende aftale med Sagsøger (Konkursbo) om betaling af leasingydelser vedrørende et spartelanlæg på en trailer.
Vidne 1 har forklaret, at de ansatte i Sagsøger (Konkursbo) først blev op-sagt og ansat i Virksomhed ApS i forbindelse med, at der blev afsagt konkursdekret over Sagsøger (Konkursbo). Det må på den baggrund lægges til grund, at de fakturerede arbejdsydelser var udført af Sagsøger (Konkursbo) og ikke Virksomhed ApS, og at den fakturerede spartelmasse og leasingydel-ser var leveret til Sagsøger (Konkursbo).
Da arbejdet var udført af Sagsøger (Konkursbo), har konkursboet som udgangs-punkt krav på betaling herfor. Da spartelmassen var leveret til Sagsøger (Konkursbo), og da leasingaftalen var indgået inden fristdagen, har Penta Byg A/S endvider som udgangspunkt modregningsret for de fakturerede krav vedrø-rende spartelmassen og leasingydelsen. Det bemærkes hertil, at der henset til
17
tidspunktet for arbejdernes udførsel ikke er grundlag for at afskære modreg-ningsretten efter konkurslovens § 42, stk. 1 og 2. Det forhold, at arbejderne først er faktureret efter fristdagen, kan ikke føre til et andet resultat.
Spørgsmålet er herefter, om det forhold, at der på Sagsøger (Konkursbo)s foran-ledning forud for konkursen skete kreditering af fakturaerne vedrørende det udførte arbejde, således at arbejderne i stedet blev faktureret fra Virksomhed ApS, lige-som der skete kreditering af fakturaerne fra Penta Byg A/S vedrørende spartel-massen, således at massen blev faktureret til Virksomhed ApS, afskærer konkursboet fra at fremsætte krav på betaling for udført arbejde, og Penta Byg ApS fra modregning.
Da arbejdet er udført af Sagsøger (Konkursbo), har konkursboet krav på beta-ling for det udførte arbejde. Det forhold, at Sagsøger (Konkursbo) umiddelbart forud for konkursen havde udstedt kreditnotaer og ladet arbejdet fakturere fra Virksomhed ApS, kan ikke føre til et andet resultat.
Direktør Vidne 3 har forklaret, at man samtidig med krediteringen af fakturaerne for udført arbejde, udstedte kreditnotaer vedrørende den leverede spartelmasse, således at den blev faktureret til Virksomhed ApS, idet man gik ud fra, at enkeltmandsvirksomheden var overgået til selskabsform, og idet fakturaerne vedrørende de udførte arbejder og spartelmassen ved modregning udlignede hinanden. Da spartelmassen på dette tidspunkt var leveret til Sagsøger (Konkursbo), er der ikke grundlag for at antage, at kreditnotaerne er udtryk for, at spartelmassen blev tilbagetaget og omleveret til Virksomhed ApS.
Henset til, at kreditnotaerne blev udarbejdet på foranledning af Sagsøger (Konkursbo) ud fra den forudsætning, at der var tale om en virksomhedsomdannelse og med den forudsætning, at fakturaerne for det udførte arbejde blev udlignet af fakturaerne for spartelmassen, må det betragtes som en bristet forudsætning, at kravet tilbageføres til Sagsøger (Konkursbo). I det omfang fakturaerne ikke er betalt af Virksomhed ApS er Penta Byg A/S derfor ikke afskåret fra at gøre modregningsret gældende.
Vidnet bogholder Vidne 2's har forklaret, at fakturaerne vedrørende det udførte arbejde og den leverede spartelmasse alle indgik i det kredit- og de-betregnskab, der var mellem Penta Byg A/S og Virksomhed ApS. Konkursboet har ikke alene ved den fremlagte korrespondance med kurator i Virksomhed ApS ført bevis for, at fakturaerne vedrørende det udførte arbejde ikke indgik i opgørelsen af par-ternes mellemværende. Det er derfor ikke bevist, at Penta Byg A/S har modta-get betaling for den fakturerede spartelmasse.
Som følge af det anførte, herunder da konkursboet ikke har bevist, at faktura-erne fra Penta Byg A/S er betalt, har Penta Byg A/S modregningsret for faktura-
18
erne vedrørende spartelmassen og leasingydelserne, hvorfor Penta Byg A/S fri-findes mod betaling af differencen på 1.671,25 kr.
Beløbet forrentes 30 dage efter fakturadatoen.
Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal konkursboet inden 14 dage betale sagens omkostninger til Penta Byg A/S med i alt 55.167,60 kr. Beløbet omfatter 55.000,00 kr. til udgifter til advokatbistand, og 167,60 kr. til udgifter til vidneførelse. Beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er uden moms, da Penta Byg A/S er momsregistreret.
Retten har ved fastsættelsen af beløbet til advokatbistand lagt vægt på sagens økonomiske værdi, dens omfang og forløb.
THI KENDES FOR RET:
Penta Byg A/S skal til Sagsøger (Konkursbo) betale 1.671,25 kr. med procesrente fra den 23. oktober 2021.
Sagsøger (Konkursbo) skal til Penta Byg A/S betale sagsomkostninger med 55.167,60 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
2
Publiceret til portalen d. 12-05-2023 kl. 10:00
Modtagere: Sagsøger (Konkursbo), Sagsøgte PENTA BYG A/S, Advokat (L) Claus Michael Klausen, Advokat (L) Rikke Wagenblast Sørensen