Dom
RETTEN I LYNGBY
DOM
afsagt den 1. marts 2023
Sag BS-33211/2018-LYN
Sagsøger 1 og Sagsøger 2
og
Sagsøger 3 og Sagsøger 4
og
Sagsøger 5 og Sagsøger 6
(advokat Nicolai Platzer Funder, for alle)
mod
Rudersdal kommune
(advokat Marcus Elskær Mollerup)
og
Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2
(advokat Alexander Christian May-Worre)
Denne afgørelse er truffet af Dommer 2.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen, der er anlagt den 6. september 2018, angår en tvist om, hvorvidt Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2's tilbygning på Adresse 1 i By og Ru-dersdal kommunes seneste byggetilladelse af 4. marts 2022, der ligger til grund
2
for tilbygningen, strider mod en privatretlig servitut og den for området gæl-dende byplanvedtægt.
Sagsøgerne, Sagsøger 1 og Sagsøger 2, Sagsøger 3 og Sagsøger 4 samt Sagsøger 5
og Sagsøger 6, har nedlagt følgende sideordnede påstande:
De sagsøgte tilpligtes in solidum alternativt hver part for sig:
Påstand 1:at anerkende, at deklaration af 15. juli 1968, lyst 25. september 1968
på Matrikel nr.Matrikel nr.Matrikel nr. beliggende Adresse 1 m.fl. er gældende og skal respekteres, subsidiært at anerkende, at deklarationens punkt 2, 1. og 2. afsnit er gældende og skal respekteres, og
Påstand 2:at anerkende, at byggetilladelse vedrørende ejendommen Matrikel nr.
Matrikel nr.Matrikel nr.Matrikel nr. beliggende Adresse 1, By af 30. august 2016 er ugyldig, og
Påstand 3:at anerkende, at byggeriet på ejendommen Matrikel nr.Matrikel nr.Matrikel nr.
beliggende Adresse 1, By som opført på baggrund af byggetilla-delsen af 30. august 2016 skal fysisk lovliggøres ved påbud fra Rudersdal Kommune.
Sagsøgte, Rudersdal kommune, har nedlagt påstand om frifindelse over for sagsøgernes påstande og over for medsagsøgtes friholdelsespåstand.
De sagsøgte, Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2, har over for sagsøgerne ned-lagt påstand om frifindelse. Over for medsagsøgte, Rudersdal kommune, har de nedlagt påstand om, at Rudersdal Kommune tilpligtes at friholde Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 for ethvert beløb, som Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 måtte blive dømt til at afholde, som følge af sagsøgernes påstande i retssagen.
Det er ved hovedforhandlingens indledning præciseret, at friholdelsespåstan-den angår de beløb, som Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 må afholde, hvis sagsøgerne får medhold i påstand om fysisk lovliggørelse. Rudersdal Kommu-ne har accepteret denne påstandspræcisering.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Af deklaration af 15. juli 1968 tinglyst den 25. september 1968 på alle ejendom-me i det område, som denne sags parter ejer huse i, fremgår bl.a.:
3
”2. bebyggelse:
På hver parcel må der kun opføres en fritliggende beboelsesbygning, der skal placeres inden for det angivne byggefelt.
Ingen bygning må opføres med mere end kælder, stue og udnyttet tagetage. Manzardetage tillades ikke. Etagehøjde (loftshøjde) på hus med én etage må ikke overstige 3,00 m og på huse med 1,5 etage må samlet etagehøjde (lofts-højde) ikke overstige 5,00 m. Bygninger på parceller der grænser mod grønt eller fredet områder, må kun opføres med én etage og med en taghældning på højst 30°. Kælder er tilladt.
…
Stuegulv må højst ligge 0,75 m over reguleret terræn også i tilfælde af, at der udføres kælder. På parceller med stærkt faldende terræn kan der dog dispenseres fra denne bestemmelse.
Hvis kælderen, på grund af terrænfald udnyttes til opholdsrum, må tageta-ge ikke udnyttes.
På parcellerne kan fastsættes niveauplaner, hvorfra bygningslovgivningens maximalhøjder måles.
Bygningen må kun tjene til bolig for een familie.
…
13. Almindelige bestemmelse:
Før noget byggeri på begyndes, skal der til godkendelse af dets overens-stemmelse med servitutterne forelægges bygningsmyndighederne tegnin-ger, der viser grunden og dens omgivelser, samt bygningernes beliggenhed, størrelse, form og indretning, ligesom påtænkt anvendelse af bygningerne og grunden skal oplyses.
Bestemmelserne i disse servitutter gælder forud for bestemmelserne i den til enhver tid for kommunen gældende bygningsvedtægt.
For alle andre forhold, der ikke er nævnt i disse servitutter, gælder be-stemmelserne i de til enhver tid gældende lov og vedtægter.
…
17. Påtaleret:
4
Påtaleretten over for overtrædelser af foranstående servitutbestemmelser tilkommer kommunalbestyrelsen, der er berettiget til at indrømme sådanne lempelser og afvigelser, som den finder forenelig med kvarterets karakter af villakvarter, og som ikke kan være til væsentlig gene for de omboende.”
Af den daværende Birkerød Kommunes partielle byplanvedtægt nr. 17 fra 1971, der gælder for alle ejendomme i det område, som denne sags parter ejer huse i, fremgår bl.a.:
”Formålet med nedennævnte byplanvedtægt er:
at sikre en hensigtsmæssig udbygning af området,
at sikre rimelige fælles friarealer og fælles offentlige institutioner, samt
at sikre et så vidt muligt konfliktfrit trafiksystem.
…
§ 2 Områdets anvendelse.
Område … A2 … udlægges til boligbebyggelse.
Området må med nedennævnte undtagelser kun anvendes til boligformål, og der må kun opføres åben og lav bebyggelse. Bebyggelsen må kun bestå af fritliggende parcelhuse.
…
§ 6 Bebyggelsens omfang og placering.
Indenfor områderne A1- A3 … må bygninger kun opføres i én etage med udnyttet tagetage. Højden over terræn må ikke overstige 0,75 m for stue-gulv og 3,80 m til sammenskæring mellem ydermur og tagflade.
…
Inden for områderne A1-A3 må udnyttelsesgraden for den enkelte parcel ikke overstige 0,2.
…
§ 14 Påtaleret.
Påtaleret ifølge nærværende byplanvedtægt har alene Birkerød kommunal-bestyrelse.
§ 15 Dispensationer fra og ændringer i byplanvedtægten.
Mindre betydende lempelser i bestemmelserne i nærværende byplan-vedtægt kan indrømmes af kommunalbestyrelsen, såfremt karakteren af det kvarter, som byplanen søger at skabe eller fastholde, ikke derved ændres.”
5
Den daværende Birkerød Kommunes vedtog i 1978 lokalplan 5, der gælder for et område, som grænser op til Adresse 1 og som i lighed med denne ejen-dom er placeret i første række mod de grønne områder. Af lokalplanens rede-gørelsesdel fremgår bl.a.:
” 3. Lokalplanens forhold til øvrig planlægning i området.
a. Byplanvedtægt.
Lokalplanens område er omfattet af partiel byplanvedtægt nr. 17 og i by-planen benævnt som område B2. Byplanen indeholder bestemmelser om lav, åben boligbebyggelse for de tilgrænsende arealer (område A2) og fælles friarealer (område E) ...
b. Servitutter.
På område A2 er endvidere tinglyst servitut den 25. september 1968 med påtegning den 20. september 1969 angående bebyggelse og benyttelse.
Lokalplanens servitutmæssige bestemmelser bliver i overensstemmelse med nævnte servitutters bestemmelser for tilgrænsende parceller, der grænser mod friarealer eller fredede arealer, idet særligt fremhæves følgen-de bestemmelser: "Bygninger på parceller, der grænser mod grønt eller fre-det område, må kun opføres med en etage og med en taghældning på højst 30°. Kælder er tilladt." Videre er lokalplanområdet i samme servitut pålagt medlemspligt af grundejerforening, nu Grundejerforening.”
…
I lokalplanens § 3 om områdets anvendelse er der henvist til servitut tinglyst den 25. september 1968. En tilsvarende henvisning findes i lokalplanens § 8 om bebyggelsens ydre fremtræden.
Af den i sagen anfægtede byggetilladelse af 4. marts 2022 fremgår bl.a.:
”I henhold til din ansøgning om byggetilladelse vedrørende ejendommen:
Matrikel nr.Ejd.nr.: Nr.
Adresse: Adresse 1, By
Meddeles tilladelse efter Bygningsreglement 2018 (BR18) og Partiel Byplanvedtægt 17. Byggeriet er opført efter Bygningsreglement 2010 kap.1.1.3.(BR10)
Tilladelsen omfatter:
Opført tagetage med et boligareal på 22 m2 samt et pulterrum på 9
6
m2 .
Denne tilladelse erstatter tidligere byggetilladelse af 30. 8. 2016 samt tilladelse af 6. 3. 2018, der blev ophævet af Planklagenævnet den 30.9.2020, og hjemvist til fornyet behandling.
Byggeriet er opført og taget i brug.
Der er ikke fastlagt et niveauplan i forbindelse med denne tilladelse.
…
Ansøgningen har været behandlet i Byplanudvalget den 3.11.2021 og 1.12.2021 samt i Arkitektur- og Byplanudvalget den 2.2.2022.
Der er med denne tilladelse meddelt dispensation fra Partiel Byplan-vedtægt 17, § 6.1.
…
Venlig hilsen
Vidne 1
…
Opmærksomheden henledes særligt på følgende:
Byggetilladelse
Byggetilladelsen meddeles i henhold til Byggelovens § 16, stk. 1.
En byggetilladelse er bindende jf. BR18, § 37. Tilladelsen er givet på betin-gelse af, at arbejdet udføres i overensstemmelse med de oplysninger, der er givet i ansøgningen. Kommunalbestyrelsen har på grundlag af de frem-sendte oplysninger konstateret, at det ansøgte ikke strider mod anden lov-givning, der er nævnt i kapitel 1 i vejledning om byggesagsbehandling.
…
Der er ikke taget stilling til, om projektet overholder eventuelle private servitutter, der påhviler ejendommen.
…
Byggetilladelsen er givet på følgende betingelser:
7
1.Godkendte dokumenter er vedhæftet denne byggetilladelse. Bygge-riet blev færdigmeldt og afsluttet den 12.3.2019, men sagen blev gen-optaget, idet rekursinstansen den 30.9.2020 ophævede Rudersdal Kommunes afgørelse i forhold til, hvorvidt det tidligere godkendte projekt var i overensstemmelse med Partiel Byplanvedtægt 17 og dermed umiddelbart tilladt efter planloven.
2.Der er i forbindelse med meddelt byggetilladelse af 30.8.2016 samt 6.3 2018, sket færdigmelding af byggeriet og indsendt materiale, der redegør for byggeriets udførelse, herunder underskrevet erklæring om, at byggearbejdet er udført i overensstemmelse med byggelovens og bygningsreglementets bestemmelser, herunder at dokumentation vedr. tekniske forhold viser, at bestemmelserne i kap. 3-8 i BR10 er opfyldt.
Påbegyndelse
3.3. Byggeriet er færdigopført og sag afsluttes derfor med denne tilla-delse.
Færdigmelding
4.Da byggeriet er opført efter BR10, udstedes der ikke en ibrugtag-ningstilladelse.
Øvrige betingelser for byggetilladelsen:
Planforhold
Ejendommen er omfattet af Partiel Byplanvedtægt nr. 17 for Birkerød Kommune, nu Rudersdal Kommune.
5.Det følger af Partiel Byplanvedtægt 17, § 6, nr. 2, at udnyttelsesgra-den for den enkelte parcel ikke må overstige 0,2. Da ejendommen ved den opførte tagetage til det oprindelige enfamiliehus har en ud-nyttelsesgrad på 19,94, kan der ikke indenfor det gældende plan-grundlag ske til- og ombygninger, der medfører et større etageareal.
Baggrund for byggetilladelsen:
Resume af ansøgning
Der er den 8.1.2021 søgt om lovliggørende byggetilladelse samt dispensa-tion fra Partiel Byplanvedtægt 17 til allerede opført tagetage. Der er søgt om dispensation fra Partiel Byplanvedtægt 17, § 6, nr. 1, som har bestemmelser om, at bygninger kun må opføres i én etage med udnyttet tagetage. Ansøg-ningen begrundes ved, at der er opført en 45 graders ny tagbygning på en del af hovedhuset, hvor kælder ligger under terræn, huset fremstår derfor for denne del af bygningen, med kælder under terræn, en stueetage og en tagetage. Af ansøgningen fremgår at kælderetagen er "klassificeret som
8
kælder, og alene anvendes som udenomsrum, og ikke beboelse jf. byggetil-ladelse af 14.8.1972 meddelt ved husets opførelse.
Kommunen træffer herved afgørelse efter planloven og byggeloven.
Afgørelse
Rudersdal kommune meddeler hermed dispensation fra Partiel Byplan-vedtægt 17, § 6.1, nr. 1. Afgørelsen er truffet efter planlovens § 19, stk. 1.
Dispensation fra plangrundlag
Bestemmelserne i en lokalplan er bindende for de af planen omfattede ejen-domme, jf. planlovens § 18. Det betyder, at nye forhold, der er i overens-stemmelse med lokalplanen, er umiddelbart tilladte efter planloven. Deri-mod forudsætter en anvendelse eller en disposition, der ikke er i overens-stemmelse med lokalplanen, at kommunen kan og vil dispensere fra lokal-planbestemmelserne - eller i dette tilfælde fra byplanvedtægterne.
Kommunalbestyrelsen kan dispensere fra bestemmelserne i en lokalplan, byplan eller lignende, hvis dispensationen ikke er i strid med principperne i planen, jf. planlovens § 19, stk. 1 og 2. Principper i planen er beskrevet i lo-kalplanens anvendelse- og formålsbestemmelser.
Begrundelse for afgørelse
Vi har i den konkrete sag vurderet, at den ansøgte dispensation til etagean-tal ikke er i strid med Partiel Byplanvedtægt 17's formål eller principper, hvorefter kommunen kan tage stilling til, om en dispensation fra byplan-vedtægten skal meddeles.
Rudersdal Kommune vurderer, at den opførte tagetage fremtræder som en markant del af bygningen, herunder at tilbygningen medfører, at byggeriet visuelt fremtræder i mere end to etager.
Kommunen lægger i sin begrundelse for at meddele dispensation vægt på, at tagetagen ligger tilbagetrukket i forhold til bygningsdel med underlig-gende frilagt kælder. Der er tale om en bygning, der forskyder etageantal i forhold til grundens terrænmæssige forhold og derfor ikke findes at domi-nere omgivelserne.
Rudersdal Kommune har således foretaget en planmæssig vurdering af byggeriets visuelle fremtræden, og bygningens fremtræden er vurderet konkret i forhold til sine omgivelser. Den nye tagetage er ikke ført ud over bygningsdele placeret, hvor terræn falder, eller hvor kælder er fritlagt.
9
Rudersdal Kommune finder samlet set, at bygningens typologi passer ind i kvarteret, med sine høje gavle og skrånende tagflader, og at bygningen der-for er forenelig med kvarterets karakter af villakarakter og ikke er til væ-sentlig gene for de omboende.
Ved rekursinstansens tilbagevisning af sagen til fornyet behandling, blev Rudersdal Kommune bedt om at vurdere, hvorvidt projektet også forudsat-te dispensation i forhold til den fastsatte udnyttelsesgrad i Partiel Byplan-vedtægt 17. l den forbindelse engagerede Rudersdal Kommune en landin-spektør for at eftervise grundareal, herunder størrelse på tillægsareal fra vej samt foretage opmåling af tagetagens etageareal i forhold til beregningerne i Bygningsreglement for Købstæderne og landet af 1966, som var gældende
ved vedtagelse af Partiel Byplanvedtægt 17. Ved en eftervisning af arealer er det sandsynliggjort, at udnyttelsesgraden for ejendommen er overholdt, herunder højdebestemmelser fastsat i Partiel Byplanvedtægt 17. Ejer har
ved indsendelse af byggeansøgning ligeledes fået udarbejdet IBS attest af landinspektørfirma, hvoraf det fremgår, at den opførte bebyggelse respek-terer lokalplanbestemmelser, der vedrører ejendommen iht. Partiel Byplan-vedtægt 17.
Naboorientering med indsigelser
Rudersdal kommune har den 17. august 2021 og den 6. oktober 2021 orien-teret de berørte ejendomsejere om det ansøgte byggeprojekt, l orienterings-perioden fra den 17. til den 31.august og den 6. til den 24. oktober har vi modtaget de indsigelser, der er vedlagt som bilag denne tilladelse.
Vi har i dag afvist indsigelserne på baggrund af en konkret og begrundet vurdering. Vedlagt denne tilladelse er skema med indgåede indsigelser samt kommunens vurderinger og svar.
Vurdering
Rudersdal kommune giver hermed den fornødne dispensation. Det sker i medfør af bestemmelserne i planlovens § 19, stk. 1, og er begrundet som ovenfor anført.
…
Partshøring med indsigelser
Efter forvaltningslovens § 19 har Rudersdal Kommune den 17. august samt den 6. oktober og slutteligt den 8. december 2021 partshørt ejerne af ejen-dommene:
Adresse 2, By
Adresse 3, By
Adresse 4, By
10
Adresse 5, By
Adresse 6, By
l høringsperioden fra den 17.-31. august samt 6.- 24. oktober og 8. december 2021 til den 6. januar 2022 har Rudersdal Kommune modtaget vedlagte ind-sigelser og bemærkninger. Til denne afgørelse er der vedlagt bilag med særskilt svar på indsigelser.
Byggeret
Det ansøgte byggeprojekt opfylder betingelserne beskrevet i BR18, §§ 170 -186 samt BR 10 kapitel 2.2 om byggeret. Når et byggeprojekt opfylder byg-geretten, kan kommunen ikke nægte at godkende byggeprojektet. l forhold til byggeretten er det plangrundlaget, der skal iagttages i forhold til udnyt-telsesgrad, højdebestemmelser og etageantal idet disse er fastlagt i Partiel Byplanvedtægt 17. Det ansøgte byggeprojekt kan derfor godkendes iht. BR18 § 168 samt BR 10 kapitel 2.2, stk1.”
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Sagsøger 1, Sagsøger 2, Sagsøger 4, Sagsøger 6, Sagsøgte 2, Vidne 1 og Vidne 2.
Sagsøger 1 har forklaret bl.a., at hun er uddannet civilingeniør med spe-ciale i bygningsrenovering. De købte deres ejendom, Adresse 4, i 2005. De var glad for, at grunden var ugeneret. Naturen betyder meget for dem. De har altid valgt boliger med udsigt og uden indblik fra naboer. De undersøgte nøje den bygningsregulering og praksis, der var på ejendommen og de omliggende ejendomme. Da de så byggeriet på Adresse 1 gå i gang, antog hun først, at det opsatte spær var noget midlertidigt. En nabo gjorde hende i slutningen af november 2017 opmærksom på, at der ikke var tale om noget midlertidigt. Hun havde ikke hørt om de tidligere ansøgninger. Kælderen i Adresse 1 var renoveret tre-fire år tidligere med bl.a. nye vinduer. De tog kontakt til kommunens byg-gesagsbehandler, Person 1, og spurgte om, hvad det gik ud på. Hun har undersøgt praksis på området. De fik fra kommunen at vide, at en servitut blev tilsidesat, når der kom en ny lokalplan. Hun gik derfor i byggesagsarkivet for at se, hvordan praksis på vejen havde været. Hun ville se, hvordan deklara-tionen var praktiseret på Gade. Man kan se hendes bruttoliste i Ekstrakten på side 518 ff. Hun har lagt vægt på dispensationer. De kommer på små lyserø-de blanketter, hvorfor de er nemme at finde. Hun har set på, hvordan dispensa-tionssager er behandlet, herunder hvilken dialog, der har været. Hun kan se, at grundejerforeningen er blevet spurgt i alle sager. Grundejerforeningen omfatter huse såvel i som uden for deklarationsområdet. I Ekstrakten på side 664 f. kan man se, at grundejerforeningen er blevet inddraget i alle sager, der angik dekla-rationsområdet. Kommunen har været meget hårdhændet i afvisning af afvigel-
11
ser fra sokkelhøjde. I Ekstrakten side 666 har hun opsummeret praksis vedrø-rende de ejendomme, der grænser op til det grønne område. Ekstrakten side 671 (Adresse 7 og Adresse 4) handler om en byggesag, som hun ikke har kunnet finde nærmere dokumentation på. 20 % af ejendommene ned mod det grønne areal, der har en bygningsbegrænsning på en etage har ansøgt og fået afslag. Der er ikke meddelt dispensation i en eneste af sagerne. Hendes indtryk er, at grundejerforeningen af kommunen fik tildelt status som medbyggemyndighed. Kommunen har et samarbejde med grundejerforeningen. Hun har ikke forholdt sig til, om kommunen er forpligtet til at følge grundejerforeningens indstilling, men hun antager, at det altid er kommunen, der har det sidste ord. Visse for-hold betyder mere for grundejerforeningen end andre. En overskridelse af byg-gefelter har man ikke så stort et problem med. Kommunen har ikke altid fulgt grundejerforeningens indstilling. Det gjaldt eksempelvis i sagen på Adresse 8, hvor grundejerforeningen var villig til at meddele dispensation, men hvor kommunen gav afslag. Det er imidlertid hendes indtryk, at der generelt var tale om et meget tæt samarbejde mellem kommunen og forening. I den fore-liggende sag er grundejerforeningen blevet partshørt på samme tid som parts-høringen af naboerne. I sagen angående Adresse 8 var der en afgørelse, som kommunen benævnte som ”en enlig svale” . Hun ved ikke, hvorfor grunde-jerforeningen i sagen på Adresse 8 ville acceptere en fravigelse af dekla-rationens vilkår om taghældning op til 35 grader. Kommunen sagde, at de kun ville forholde sig til ejendomme med én etage og med 30 graders hældning. Hun bredte derfor sin søgning ud til Lokation. På Adresse 9 er der en afgørelse, som kommunens advokat benævnt som en ”enlig svale” . Hun lavede derfor et kort over ”enlige svaler. Det kan man se i Ekstrakten på side 667. Disse ejendomme har vi set på ved dagens besigtigelse. Det er en række ejendomme, hvor der er meddelt afslag på udnyttelse af tagetage. I lokalplan 5 står, at der foreligger en deklaration. Lokalplanen medfører samme ydre fremtoning ud mod det grønne område, som deklarationen foreskriver.
Foreholdt kommunens praksisnotat (Ekstrakten side 700 ff.) har hun forklaret, at hun har set dette dokument igennem. Hun har været alle disse ejendomme igennem. Der er ikke nogen fast praksis med henvisning til deklarationens punkt 2. Der er foretaget diverse afvigelser til byplanvedtægten. I forhold til byggehøjden er der ikke dispenseret fra deklarationen. På andre punkter er der sket fravigelser. Foreholdt byggesag vedrørende Adresse 10 (Ekstrakten side 706 ff.) har hun forklaret, at deklarationen ikke er fraveget i denne sag. Her er der i området indlagt koter, jf. første ændring til deklarationen. Herefter er det byggeloven, der er afgørende for, hvad man må på felterne. Det følger af deklarationen pkt. 2, 6. afsnit. Der er ikke 30 graders hældning på Adresse 10.
Der er indbliksgener på hendes ejendom. Hun har været i Adresse 1 og set, at man kan se ind i hendes hus. Hun kan selv se direkte ind i lokalet på 1. etage. Deru-
12
dover er der voldsomme udbliksgener fra hendes hus. Der er et stort kommu-nalt træ imellem de to huse, men selv når det har løv, kan man se tilbygningen fra hendes hus.
Erstatningspåstanden er frafaldet, fordi det var noget, som deres tidligere ad-vokat havde lagt ind. Hun mener imidlertid ikke, at kommunen skal have lov til at købe sig fri. Hun formoder, at ejendommens værdi er blevet påvirket, men hun ved det ikke.
Sagsøger 2 har forklaret bl.a., at der er gener fra tilbygningen. Man ser langt ind i deres hus. Det tidligere omtalte træ hjælper ikke. Han talte med Sagsøgte 2 om byggeriet, før det gik i gang. Han havde dog kun fået at vide, at der var tale om en større renovering. Han fik ikke at vide, at der blev indlagt en ekstra etage. Da tilbygningen blev påbegyndt, og det gik op for ham, at det ikke var et midlertidigt spær, kontaktede han kommunen. Han fik først at vide, at der nok var sket en fejl, idet der ikke var nabohørt. Han skrev den 23. november 2017 og bad om, at byggeriet blev sat i bero. På det tidspunkt var der gået tre dage fra byggeriets begyndelse. En politiker i kommunen foreslog, at han henvendte sig til byplanudvalget, hvilket han så gjorde. Udvalget kom på besigtigelse. Det blev ved den lejlighed sagt, at byggeriet ikke kunne være lovligt. To politikere har sagt, at man i udvalget vil strække sig meget langt, hvis man kunne finde en løsning, der kunne stille bygherre tilfreds, uden samtidigt at genere naboerne. Der blev holdt et møde mellem ham og Sagsøgte 2, hvor de skulle drøfte, hvad der kunne lade sig gøre. Sagsøgte 2 henholdt sig til den byggetilladelse, som han havde fået. De har ikke talt sammen siden. Han skrev til kommunen på ny og oplyste, at bygherre ikke ville indgå i dialog. Politikerne iværksatte et møde den 29. januar 2018. Han og hustruen deltog sammen med deres advokat, Advokat, samt repræsentanter for familierne Sagsøger 5 og 6, Sagsøger 3 og 4 og Sagsøgte 1 og 2. Det viste sig, at repræsentanterne for kommunen ikke havde sat sig godt nok ind i sagen. Det kom på mødet frem, at der havde boet en søn i kælderen i Adresse 1. Det sagde repræsentanten fra kommunen, at bygherre blot kunne benægte. Der kom ikke noget referat fra mødet. Han deltog ikke i yderligere møder med kommunen. Måske gjorde hans hustru. Han har selv været i Sagsøgte 1 og 2s kælder, og da fik han at vide, at BBR ikke var blevet opdateret med de 20 ekstra kva-dratmeter i kælderen.
Sagsøger 1 har efter at have påhørt de øvrige forklaringer i sagen supple-rende forklaret, at Adresse 11 har en begrænsning på 1½ etage, fordi deres sokkel kom til at ligge for højt. Der må derfor ikke være vinduer i gavlen. Fore-holdt hendes gennemgang af byggesagerne (Ekstrakten side 518 ff.) har hun forklaret, at det er et uddrag af byggesagsarkivet. Hun havde en opfattelse, at der skulle være en dialog med kommunen. Hun har derfor sorteret i sagerne. Foreholdt, at hun i sin gennemgang kun har medtaget en del af byggesagerne vedrørende Adresse 10, har hun forklaret, at hun medtog sagen på
13
Adresse 10 om afslag på carport. Det har ikke været hendes hensigt at udelade den tilbygningssag, der ses i kommunens gennemgang (Ekstrakten side 710). Fore-holdt kommunens redegørelse for sin administrative praksis i brev af 26. januar 2018 (Ekstrakten side 334) har hun forklaret, at hun godt var klar over, at der var godkendt en hældning på 37 grader på Adresse 10. I det pågældende område flugter tagryggene med hinanden. Alle de sager, som hun har kigget på, er fra før kommunesammenlægningen.
Sagsøger 3 har forklaret bl.a., at hun er uddannet jordemoder og arbejder som sådan på Hospital. De valgte at købe deres ejendom på Adresse 5, fordi huset passede dem, og fordi de syntes godt om omgivelserne, her-under særligt det lange udblik. De syntes endvidere om den ugenerede belig-genhed. Hun fik oplyst, at forholdene ikke kunne ændre sig på grund af den tinglyste deklaration. Da hun så byggeriet på Adresse 1, tog hun et billede, som hun sendte til sin far. Denne sagde, at det ikke var en midlertidig konstruktion. Hun gik til Sagsøger 1, der på det tidspunkt ikke var klar over, at det var en perma-nent tilbygning, som var i værk. De talte meget med Sagsøger 1 om sagen. Hun og Sagsøger 1 gik sammen rundt i hele området og samlede underskrifter til støtte for, at deklarationen skulle håndhæves. 80 % af de adspurgte skrev under. De har et stort glasvindue, der vender ud mod deres have. Fra den nye tilbygning ser man direkte igennem dette vindue. Man må derfor trække for, hvis man vil have privatliv. Spørgsmålet om erstatning har ikke været vigtig for hende. Hun har været nervøs for præcedensvirkningen. Det har været det primære incita-ment til at gå med i sagen. Hun deltog på mødet i kommunen den 29. januar 2018. Hun kan bekræfte, hvad der tidligere er forklaret.
Sagsøger 6 har forklaret bl.a., at de købte huset 1992. Udsigten fra haven var udslagsgivende for deres valg af hus på Adresse 6. Han vidste, at de ikke måtte bygge længere ned i haven. Han har ikke tænkt yderligere over be-byggelsesbegrænsninger i området. Han vidste ikke på forhånd noget om byg-geriet på Adresse 1, da der ikke var gennemført nabohøring. Han var overrasket over de store spær, der kom op. Det er jo endt som et udsigtstårn. De gik sam-men med Sagsøger 1 om at anlægge sag. De deltog også i underskriftsindsamlingen. Underetagen i Adresse 1 har været anvendt til beboelse. Det har han hørt fra sin terrasse. Det var mens sønnen i Adresse 1 boede hjemme. Vinduet giver et direkte indblik ned mod deres have. Han kigger ikke selv op mod vinduet. Fra vinduet kan man følge med i alt, hvad der foregår i deres forhave. Det er ikke noget, der passer i et kvarter som det omhandlede. Han ved ikke, om han vil beskrive det som ubehageligt. Hvis det danner præcedens, vil han da gerne selv tilføje en etage. Han er så gammel, at han snart skal sælge huset. Så han vil da gerne bygge til og sælge dyrt; men det ville være skidt for kvarteret. Der er ikke ind-blik fra tilbygningen i hans baghave. Foreholdt et billede har han korrigeret, at der kan kigges ind i hans have fra naboen. De sidder tit i morgensolen i deres have. Han ved ikke, om der er nogen, der kigger på dem. Adresse 1 ligger
14
højere end hans hus. Det er nok det hus, der ligger højest ud mod det grønne område. Han formoder, at der gælder samme regler for Adresse 1 som for de andre huse ud mod det grønne område.
Sagsøgte 2 har forklaret bl.a., at de købte huset på Adresse 1 i 2001. Det var en 70’er villa med træbeklædning, betontegl og nedsænkede fyr-retræslofter. En byggesagkyndig, der gennemgik huset for ham, fastslog, at ta-get skulle skiftes inden for 10 år. Der var tidligere et stort, højt birketræ, som ville have dækket hele den nuværende tilbygning, hvis han ikke havde fældet det. Han hus ligger højest i den del af kvarteret, der ligger ud mod det grønne område.
Han og hans hustru har haft et venskabeligt forhold til Sagsøger 2 og Sagsøger 1 som gode naboer. De har været hjemme hos hinanden. Han har mødt Sagsøger 3 og 4 ved en enkelt anledning. Sagsøger 5 og 6 har han hilst på over hækken. Der har væ-ret tidligere nabosager, hvor Sagsøger 1 og Sagsøger 3 og 4 har klaget over andre i om-rådet. På den måde var han ikke så overrasket over klagerne i den foreliggende sag. Han mener ikke, at Sagsøger 3 og 4 og Sagsøger 1 har fået noget ud af deres tidli-gere klagesager. Der har været stor fantasi i relation til, hvad der er klaget over til kommunen vedrørende hans hus. Der er klaget over kipvinduerne og over kvistens bredde, uden at der kom noget ud af det. Der kom også en klage om, at carporten var for stor, hvilket heller ikke viste sig at være sandt. Der har ikke været beboelse i hans kælder. Det har været legerum og spillerum for børn; men der har ikke været overnatning. Der er i dag værksted, opbevaring og vin-kælder. Det nye lokale på første sal er et gæsteværelse, hvor deres børn sover, når de er på besøg. Det er ikke et rum, hvor folk i almindelighed opholder sig.
I 2013 ansøgte han om byggetilladelse første gang (Ekstrakten side 303). Det var en arkitekt, der tegnede forslaget. Kommunen afviste det, fordi der var tilbyg-ning over den fritlagte kælder ud mod det grønne område. Han gik i dialog med kommunen om tilbygningen ud mod vejen. Det fik han principiel godken-delse til allerede i 2013. I august 2016 havde han fundet en ny arkitekt, der fandt servitutten frem og gjorde kommunen opmærksom på den. Arkitekten regnede ikke med, at den var et problem. Der kom hurtigt en byggetilladelse, og bygge-riet blev påbegyndt kort tid efter. Byggeriet var færdigt omkring sommeren 2017. Det blev færdigmeldt i august 2017. Han skænkede det ikke en tanke, at han byggede noget særligt. Der er andre huse i området med høj hældning og beboelse i tagetagen. Han er tilfreds med at bo i en opdateret 70’er villa.
Han har haft arkitekter på, og fik i flere omgange tilladelse til projektet med en tilbygning ud mod vejen. Han har ikke haft nogen formodning om, at projektet ikke kunne lade sig gøre. Han antog, at kommunen som enepåtaleberettiget efter servitutten nok skulle sige til, hvis servitutten var et problem. Han har væ-ret forpligtet til at undersøge forholdene, og han arkitekt nævnte udtrykkeligt
15
servitutten i andragendet. Han opfattede kommunens byggetilladelse som om-fattende det hele. Han har haft tillid til arkitekt, landmåler og kommune. Arki-tekten sagde, at han troede på, at byggeriet kunne lade sig gøre i forhold til de-klarationen.
Vidne 1 har forklaret bl.a., at hun er ansat i Rudersdal Kom-mune som arkitekt og byggesagsbehandler. Hun har været ansat i 10 år. Som byggesagsbehandler vurderer hun indkomne ansøgninger i forhold til de gæl-dende regler og kommunens interesser. Hun hørte om denne sag første gang i slutningen af maj 2021. Hun overtog sagen fra en kollega, der selv havde over-taget sagen fra den oprindelige behandler, Person 1. Sagen var hjem-vist fra Planklagenævnet, og der skulle ske en yderligere sagsoplysning. Da hun fik overdraget sagen fra sin kollega, gik hun og kollegaen en tur i området og drøftede, hvad der var sket, og hvad der skulle ske i sagen. Der blev startet en ny sag op på baggrund af et nyt byggeandragende. Det gamle materiale blev tilknyttet den nye sag. Planklagenævnet havde nævnt § 6, stk. 1 og 2, i byplan-vedtægten. Det skulle der vurderes på. De bad landinspektøren måle ejen-dommen op i forhold til udnyttelsesgraden og i forhold til bygningshøjden. Der kom nye oplysninger ind fra ejerens landinspektør. Der blev også gennemført partshøring af naboerne. Foreholdt den skematiske sammenstilling af indsigel-ser og bemærkninger (Ekstrakten side 441 ff.) har hun forklaret, at hun har ud-arbejdet dette skema. Det handler bl.a. om, hvad der er byplanvedtægtens prin-cipper, herunder vedtægtens formål. Der er en beskrivelse af etageantal, og den vægtning som kommunen har haft i årenes løb. Da hun blev ansat var etagean-tallet meget vigtigt efter byggeloven. Planklagenævnet har sagt, at man mere skal se på etageantallet efter en planretlig vinkel. Her gør det en forskel, at der er et faldende terræn, hvor der er mulighed for fritlagt kælder. Ser man på ejendommen fra vejen fremtræder bygningen som en almindelig bygning i halvandet plan. Kommunen skulle påse, om ejendommens etageantal set fra forskellige vinkler kunne fremtræde som en eller flere. Der er i afgørelsen om ny byggetilladelse af 4. marts 2022 lagt vægt på bl.a. ”bygningens typologi” . Med dette menes, at Adresse 1 er et ret traditionelt hus med halvanden plan og en taghældning på 45 grader. I området ser man også andre huse med forskudte etager. Bygningerne fremstår meget forskelligt alt efter om man ser dem fra vejen eller fra det grønne område. Derfor passer bygningen med den nye tilbygning i områdets karakter. Den omstændighed, at huset ligger højt er taget med i betragtning. Der er også set på, at huset ligger for enden af en vej. Endelig har man set på, at der ikke er bygget højt ud mod det grønne areal. Hu-set ligger højt set fra det grønne areal, men lavt i forhold til det bagvedliggende kvarter. Hun har lave dokument benævnt ”Tidslinje i hovedoverskrifter” date-ret den 24. januar 2022 (Ekstrakten side 483 ff.) formålet med dokumentet har været at tydeliggøre, hvilken udvikling, der har været i projektet over tid. Ved vurderingen hvorefter bygningen ikke er til væsentlig gene for de omboende, har hun lagt vægt på, at den overholder byggeretten i bygningsreglementet.
16
Der er skrånende tagflader, og kvisten er en traditionel komponent, der fylder under halvdelen af tagarealet. Hun vil mene, at der inden for byplanvedtægt 17 kan forventes kviste på skrånende tagflader. Hun har vurderet, hvordan kvi-sten forholder sig til tålegrænser. Denne kvist går ikke helt ud i tagfladen, hvor-for man er trukket lidt tilbage, når man kigger ud. Spørgsmålet om indblik er indgået i denne sag som i alle andre sager. Hendes vurderingsramme er det samlede område, således som det fremstår på grundlag af den planretlige regu-lering og servitutten.
Byggetilladelsen af 4. marts 2022 er ikke påklaget til Planklagenævnet. Be-mærkningen i byggetilladelsen om, at der ikke er taget stilling til servitutter, er en standardformulering, der står i alle byggetilladelser. Der er mange deklara-tioner i kommunen, hvoraf mange er rent privatretlige. De gør derfor modtager og offentligheden opmærksom på, at der kan være andre forhold end byggetil-ladelsen, der gør sig gældende. Med rent privatretlig tænker hun på servitutter, hvor kommune ikke er påtaleberettiget. Forbeholdet om privatretlige servitutter kan eksempelvis handle om ledningsservitutter. Når der ikke var et forbehold for servitutter i afgørelsen fra marts 2018, skyldes det, at det var en afgørelse, som angik betydningen af partshøring. Det blev en bekræftelse på en allerede truffet afgørelse. Ved afgørelsen i 2022 er der sket en dispensation fra plan-grundlaget. Det er en ny byggetilladelse, ikke en opretholdt tilladelse som i 2018. Ved afgørelsen om byggetilladelse af 4. marts 2022 har hun også set på den private deklaration. I deklarationens pkt. 17 er der en adgang til at fravige. Hun har også forholdt sig til deklarationens ramme i forbindelse med byggetil-ladelsen. Kommunen har vurderet, at byggetilladelsen fra 2022 holdt sig inden for rammerne af det, der kan tillades efter deklarationens fravigelsesadgang i deklarationens pkt. 17. Kommunen har vurderet, at projektet holdt sig inden for kvarterets udtryk, og at det ikke var til væsentlig gene. Deklarationen kunne derfor fraviges. Kommunen kan afvige fra deklarationen og dispensere fra by-planvedtægten, hvis det kan passes ind i området. Hun har ikke kigget på alle tidligere sager i området vedrørende servitutten. Hun kendte ikke Naturklage-nævnets afgørelse vedrørende Adresse 8, da hun traf afgørelse i sagen. Hun har set på områdets rammer. Hun har ikke nødvendigvis læst Person 1's mail af 8. februar 2013 (Ekstrakten side 302) i forbindelse med sa-gens behandling. Hun har set på tegninger. Projektet i 2013 var ikke det samme, som det der blev godkendt i 2016. Der var væsentlig forskel. Byggetilladelsen er givet efter byggeloven og planloven. Lokalplanen har en anden formulering end byplanvedtægten. Hun har forholdt sig til det gældende plangrundlag.
Vidne 2 har forklaret bl.a., at han har arbejdet i politiet i 40 år. Han arbejdede som vicepolitiinspektør i Område Politi, indtil han gik på pension. Han bor på Adresse 12. Han købte ejendommen direkte fra den udstykkende gårdejer og fik selv opført sit hus i 1983. I den forbindelse blev han opmærksom på den bebyggelsesregulering, der gælder på ejendommene.
17
Hans entreprenør fortalte ham i sin tid, at hans byggeri havde ligget stille i et par dage, fordi nogle naboer fandt det for højt. Det blev målt efter, og det var ikke for højt. Han er glad for de grønne områder og de stille villaveje samt den pæne bebyggelse. Hans rolle i sagen har været mere perifer. Byggesagen på Adresse 1 fremstod til en start som en renovering med diverse håndvær-kerbiler. Han havde intet hørt om tagarbejder. Han talte med fru Sagsøgte 1 og 2 efter arbejdernes iværksættelse, men hun nævnte intet om forestående tagarbejder. Han ville have forventet en høringsproces, hvis han havde været bekendt med, at der skulle ske tagarbejder som sket. Han synes, at Adresse 1 i dag fremstår for højt og monstrøst. Det mener mange i området. Han har deltaget i underskrift-sindsamlingen i sagen, men han har ikke deltaget i møder med kommunen. Sagsøger 2 og Sagsøger 1 er efter hans indtryk ikke folk, der generelt går rundt og klager. Der har været en sag med et håndværkerhotel, hvorfra der udgik meget larm. I øvrigt er han ikke bekendt med kontroverser i området. Den omhandle-de tilbygning på Adresse 1 giver en indbliksadgang i hans hjem. Det finder han irri-terende. Han synes, at huset ikke passer ind i området. Om aftenen, når der er lys på første sal, fremstår tilbygningen meget tydelig. Han havde helst været tilbygningen foruden. Han er ikke bekendt med, at der i hans 40 år i området er sket bebyggelse af den art, der er tilladt i denne sag. Adresse 1 fremstår som et hus i tre etager, og det er langt højere end andre huse i området. Han har altid op-fattet kælderen i Adresse 1 som et beboelsesareal. Det vurderer han ud fra møble-ring og lys. Han har dog aldrig været derinde. Han er ikke bekendt med sagen vedrørende Adresse 10. Hans hus er omkring 5 meter højt. Det ligger lige op til det tilladte. Han ved ikke med sikkerhed, om der er huse på over fem me-ters højde. Foreholdt, at Adresse 13 har en højde på 5,73 m, har han forklaret, at det ikke var noget, som han var bekendt med. Foreholdt, at Adresse 10 har en taghældning, der overskrider deklarationens begrænsning, har han for-klaret, at han ikke kender noget til taghældninger.
Parternes anbringender
Sagsøgerne har i deres påstandsdokument påberåbt følgende anbringender:
”Til støtte for påstand 1, gøres det gældende:
at Deklarationen fortsat er lyst på Ejendommen og med førsteprioritet,
at det fremgår af forarbejderne i fm. Deklarationens tilblivelse … med stor tydelighed, at formålet med det fredede grønne område var at bibeholde områdets karakter som sådan, herunder bl.a. brev fra Birkerød Kommunes tekniske forvaltning, dateret 31. januar 1968, hvor er anført bl.a.
”Vi foreslog ved forhandlingerne, at det areal, som der var enighed om at frede, og hvor derefter min opfattelse også var enighed om fremføring
18
af offentlig sti og om ønskeligheden af visse randplantninger, skulle overdrages vederlagsfrit til kommunen, imod at kommunen påtog sig arealets anlæg som park, stiens anlæg samt den fremtidige vedligehol-delse. […] Hvis bogtrykker Person 2 eller en parcelejerforening, som ejer af det grønne område, vil påtage sig det samme, kan det kun blive billige for kommunen, men som bekendt er erfaringerne med sådanne ordninger ikke de bedste. At det grønne område skulle kunne tænkes solgt anpartsvist til de enkelte parcelejere har end ikke været antydet under de førte forhandlinger.”
at ovenstående viser en stor bevidsthed om, at bevarelse af områdets grøn-ne karakter var vigtig for områdets eksklusive islæt og dermed salgbarhed af parceller i den nye udstykning, hvorfor det har formodningen imod sig,
at det samtidig skulle have været meningen, at Kommunen kunne dispen-sere fra de bestemmelser, som netop gør udsigten fra boligerne grøn og ik-ke præget af udsigt til andre huse,
at Kommunen ikke ved tinglysningen af Byplanvedtægten, eller senere, har fundet anledning til at aflyse Deklarationen,
at der da heller ikke er indholdsuforenelighed mellem Deklarationen og Byplanvedtægtens,
…
at selvom Deklarationen er at betegne som en privatretlig servitut, så er Kommunen forpligtet til at følge grundlæggende forvaltningsretlige prin-cipper om saglig forvaltningsvirksomhed, herunder officielmaksimen og lighedsgrundsætningen, ved iagttagelse af Deklarationen,
at Deklarationen har indgået i Kommunens faste sagsbehandlingspraksis de seneste ca. 30 år, hvor Deklarationens bestemmelser og hensyn er blevet strengt opretholdt,
at det ikke er korrekt, at eventuelle afvisninger af dispensation fra Deklara-tionen har karakter af ”enlige svaler” …
at bestemmelserne om, at kommunalbestyrelsen kan dispensere fra be-stemmelser i en eksisterende lokalplan mv. finder analog anvendelse på Deklarationen, da bestemmelserne heri kan optages i en lokalplan,
at såfremt der er tale om videregående afvigelser, kan ændringerne alene foretages ved tilvejebringelse af ny lokalplan.
Til støtte for påstand 2, gøres det gældende:
19
At Planklagenævnet den 30. september 2020 (bilag 21) har vurderet, at byg-ningen samlet set fremstår som en bygning med mere end en etage med udnyttet tagetage,
Idetder er lagt vægt på underetagens fremtræden, herunder den fulde fritlægning af terrænet mod vest og placeringen i terrænet mod nord og syd, hvorved væsentlige dele af bygningen både fra naboen mod nord og syd samlet set fremstår med mere end to fulde (om end delvist forskudte) etager,
Idetder også er etableret store vindues- og dørpartier i den fritlagte underetage mod vest og stueetagen samt vin-duespartier i den østlige del af overetagen, således at bygningen set fra vest har vinduer i 3 lag. Mod nord er der også etableret vinduer i underetagen, stueetagen og overetagen,
Idetkvisten er opført med en længde på ca. halvdelen af den østlige, høje del af overetagen og er kvisten er synlig fra nord, øst og vest,
at bygningens etageantal således er i strid med byplanvedtægtens § 6.1 og
kræver dispensation,
at Planklagenævnet har ophævet afgørelsen om, at opførelsen af tagetagen er i overensstemmelse med byplanvedtægtens § 6.1. og hjemvist sagen til fornyet behandling i Kommunen,
at en dispensation fra bl.a. reglerne om antal etager, jf. partiel byplan-vedtægt § 6.1 (bilag 3), og udnyttelsesgrad, jf. partiel byplanvedtægt § 6.2, vil være i strid med det forvaltningsretlige ligebehandlingsprincip,
at Kommunen (og tidligere Birkerød Kommune) i mindst 28 byggesager har påberåbt sig Deklarationen efter tinglysningen af Byplanvedtægten, med det formål at fastholde tilstanden og i 10 sager har henvist til Deklaratio-nens § 2, stk. 2, hvoraf 2 af disse sager fremstår identiske med nærværende, i forbindelse med ansøgning om udnyttet tagetage samt taghældning (ved-rørende Adresse 14 og Adresse 9),
at der ikke foreligger andre relevante og sammenlignelige eksempler, hvor der er sket tilsvarende dispensation fra Deklarationen,
at det korrekte juridiske instrument, hvis Kommunen ville indføre en ny retstilstand for byggemulighederne i området, ville have været at indfør en ny lokalplan, hvilket ikke er valgt, hvorefter man ikke kan gøre dette i det
20
skjulte ved indførelse af en administrativ praksis i strid med klare gælden-de planretlige regler, og
at Kommunen derfor er forpligtet til at håndhæve bestemmelserne i Dekla-rationen og dermed - både af de af Planlagenævnet nævnte årsager samt på baggrund af det forvaltningsretlige lighedsprincip - er forpligtet til at er-klære byggetilladelsen for ugyldig.
Til støtte for påstand 3 gøres det gældende,
at udgangspunktet er fysisk lovliggørelse, når der er tale om ulovligt for-hold jf. betænkning 981/1983,
at Sagsøgte 1 og 2 har senest ved afvisning af første byggesag i 2012 været op-mærksom på Deklarationen og de heraf følgende begrænsninger i byggeret-ten,
at Sagsøgte 1 og 2 senest i fm. byggesagen i 2016 var i ond tro om Deklarationens retsvirkninger,
at udgangspunktet om fysisk lovliggørelse i særlig grad er tilfældet, når byggeriet er opført i ond tro om lovligheden, idet der i praksis ses en mind-skelse af vægten af de øvrige hensyn, så som fx værdispildsbetragtninger og proportionalitetshensyn, idet borgeren så at sige på forhånd har accepte-ret risikoen for at skulle reetablere forholdene, jf. fx U 1989.956 Ø, et princip yderligere bekræftet af Højesteret i U 2005.3188 H,
at selvom Sagsøgte 1 og 2 har modtaget en begunstigende forvaltningsagt og an-giveligt har indrettet sig i tillid hertil, så har der været en sådan kvalificeret retsusikkerhed herom, at de dog må anses for aktivt at have foretaget en ”kalkuleret risiko” ved at gennemføre byggeriet, hvorfor de ikke samtidig kan have haft føje til at tro, at byggeandragendet ubetinget lovligt kunne godkendes,
at et sådan spekulativt motiv generelt ikke bør belønnes ved domstolene, hvilket princip Højesteret senest har bekræftet i sin dom af 3.2.2023 om af-visning af hævd for grundejere, som ikke kunnen antages at være i god tro om naboens accept af deres råden – de skulle have spurgt naboen først, og da de ikke gjorde dette fandt Højesteret det for godtgjort, at de var i ond tro,
at ”spørge naboen først” som i Højesteret dom om hævd fra 3.2.2023 svarer til, at Sagsøgte 1 og 2 burde have taget en dialog med sagsøgerne, hvilket de ikke har gjort, og dermed har de ikke blot udvist ond tro om lovligheden men
21
yderligere forspildt muligheden for at opnå en mindelig løsning, hvilket skal indgå til skade for Sagsøgte 1 og 2,
at proportionalitetsbetragtninger heller ikke bør vinde over hensynet til lov-lig forvaltning, idet de ulemper der vil være for Sagsøgte 1 og 2 ved at lovliggøre fysisk, ikke vil stå i urimeligt forhold til varetagelsen af de hensyn, der er tilsidesat ved byggesagen,
at værdispildsbetragtninger ikke forhindrer fysisk lovliggørelse, idet Sagsøgte 1 og 2 – til trods for sagsøgernes klager under byggesagsbehandlingen og Sagsøgte 1 og 2 viden om, at projektet ikke ubetinget var lovligt - aktivt valgte ikke
at standse byggeriet, hvorved værdispildet kunne være begrænset men ikke blev det, og
at retshåndhævelsesprincippet også fører til fysisk lovliggørelse, da det vil forekomme stærkt stødende for andre, som har modtaget afslag gennem ti-derne og alle de grundejere, som har købt deres ejendommen i forventning om at Deklarationen reelt var gældende og slet ikke har drømt om at søge om højere byggerier af respekt for deklarationen, og
at såfremt byggeriet får lov at blive stående vil dette kunne danne en præ-
cedens, hvor ejere af ejendomme i området frit kan bygge i strid med dekla-rationen; en situation som kunne være opnået for længe siden, hvis det vir-kelig var kommunens ønske, i fm. vedtagelse af ny lokalplan.”
Rudersdal kommune har i sit påstandsdokument påberåbt følgende anbrin-gender:
”Byggetilladelsen er gyldigt meddelt
Til støtte for Rudersdal Kommunes frifindelsespåstand nedlagt over for Sagsøgers påstand 2, gør Rudersdal Kommune indledningsvist gæl-dende, at Byggetilladelsen er lovlig og gyldigt meddelt.
Rudersdal Kommune meddelte Byggetilladelsen med dispensation fra Byplanvedtægten på baggrund af Byggeandragendet efter byggelovens § 16, stk. 1, bygningsreglement 2018 (BR18) og planlovens § 19.
Byggeandragendet er behandlet og godkendt i overensstemmelse med bestemmelserne i kapitel 1-3 i bygningsreglement 2010, da der oprinde-ligt blev givet byggetilladelse i 2016, ...
Byggeandragendet er godkendt i henhold til reglerne om byggeretten, jf. BR18 §§ 170-186 samt BR 10 kap. 2.2. Der sondres i bygningsregle-mentet mellem materielle og formelle regler. De materielle regler angi-
22
ver de bebyggelsesregulerende og teknisk krav, byggeriet skal overhol-de. De formelle regler beskriver det administrative system, hvorunder sagen behandles, herunder om forholdet kræver en tilladelse. I Bygge-tilladelsen følger de materielle regler BR10 og de formelle regler BR18
I forbindelse med godkendelse i henhold til reglerne om byggeret, iagt-tages plangrundlaget (Byplanvedtægten) for så vidt der heri er fastsat bestemmelser om udnyttelsesgrad, byggeriets højde og etageantal.
Rudersdal Kommune har i forbindelse med sin behandling af sagen fo-retaget en skønsmæssig vurdering af byggeriets visuelle fremtræden i forhold til omgivelserne med hjemmel i Byplanvedtægtens § 15 … og planlovens § 19 og herefter givet dispensation, jf. Byplansvedtægtens § 6.1.
Den nye tagetage går ikke ud over den del af byggeriet, der er placeret hvor terræn falder, eller hvor kælder er fritlagt. Rudersdal Kommune finder samlet set, at bygningens typologi passer ind i kvarteret, som følge af bygningens høje gavle og skrånende tagflader. Se til sammen-ligning andre ejendomme i området ...
På baggrund heraf konkluderer Rudersdal Kommune, at bygningen er forenelig med kvarterets karakter af villakarakter og ikke er til væsent-lig gene for de omboende. Rudersdal Kommune bemærker hertil, at hensynet om urimelige nabogener altid skal indgå som en del af afvej-ningen, når der meddeles dispensation, jf. planlovens § 19.
Rudersdal Kommune gør gældende, at det tilladte er inden for dispen-sationskompetencen i planlovens § 19, og det bestrides, at der skulle være grundlag for at tilsidesætte kommunens skønsmæssige vurdering af byggeriet og de omkringliggende arealer. Det bemærkes hertil, at den materielle vurdering af muligheden for at meddele dispensation efter Byplanvedtægtens § 15 og fravigelse af Deklarationen efter pkt. 17 er i det væsentligste enslydende.
Rudersdal Kommune bestrider, at kommunens saglige fravigelse af Deklarationens bestemmelser i henhold til denne kan medføre, at en Byggetilladelsen er ugyldig, jf. nedenfor.
Rudersdal Kommune bestrider endvidere, at kommunens beslutning om ikke at håndhæve Deklarationen kan føre til, at Byggetilladelsen er ugyldig.
23
I forhold til gyldigheden af Byggetilladelsen bemærkes det, at Sagsø-gerne ikke er fremkommet med anbringender for, at Byggetilladelsen, jf. bilag GG, skulle være i strid med plangrundlaget.
Rudersdal Kommune har berettiget fraveget Deklarationens bestemmelser
Til støtte for, at Rudersdal Kommune skal frifindes for Sagsøgernes på-stande 1 og 3, gør Rudersdal Kommune gældende, at Rudersdal Kom-mune berettiget og sagligt har fraveget Deklarationens bestemmelser om maksimal etagehøjde og -antal i relation til Sagsøgte 1 og 2s byggeri på Ejendommen.
Deklarationens pkt. 17, jf. bilag 2, lyder:
"Påtaleret: Påtaleretten over for overtrædelse af foranstående dekla-ration bestemmelser tilkommer kommunalbestyrelsen, der er beret-tiget til at indrømme sådanne lempelse og afvigelser, som den fin-der forenelig med kvarteret karakter af villakvarter, og som ikke kan være til væsentlig gene for de omboende."
Det fremgår klart af Deklarationens pkt. 17, at kommunen er berettiget til at fravige Deklarationen, såfremt konkrete fravigelser er forenelige med kvarterets karakter, og såfremt fravigelserne ikke er til væsentlig gene for omkringboende naboer.
Bestemmelsen giver Rudersdal Kommune et bredt skøn til at vurdere, om det pågældende projekt er foreneligt med kvarteret karakter af vil-lakvarter og ikke er til væsentlig gene for de omboende.
Rudersdal Kommune har ved behandlingen af sagen allerede lagt vægt på, at byggeriet passer ind i kvarteret, samt hvorledes byggeriet vil på-virke de omboende og fundet, at der kan dispenseres, jf. ovenfor.
Den materielle vurdering af muligheden for at meddele dispensation efter Byplanvedtægtens § 15 og fravigelse af Deklarationen efter pkt. 17 er i det væsentligste enslydende, og kommunen har således ved vurde-ringen af om der kunne gives dispensation fra Byplanvedtægten indi-rekte taget stilling til Deklarationen. Kommunen er således berettiget til at fravige fra deklarationen.
Anbringender vedrørende håndhævelse af Deklarationens bestemmelser
Til støtte for, at Rudersdal Kommune skal frifindes for Sagsøgernes på-stande 1 og 3, gør Rudersdal Kommune gældende, at Rudersdal Kom-mune hverken er forpligtet til at håndhæve Deklarationen efter plan-loven eller på civilretligt grundlag som påtaleberettiget.
24
Anbringender vedrørende håndhævelse i henhold til planloven
Rudersdal Kommune gør gældende, at planlovens § 43 alene medfører en ret - men ikke pligt - for kommunen til at håndhæve en Deklaration på offentligretlig grundlag ved meddelelse af forbud eller påbud. Der er tale om en skønsmæssig afgørelse.
…
Idet Rudersdal Kommune efter planlovens § 43 ikke er forpligtet til at håndhæve Deklarationen, og da Byplanvedtægten - som regulerer samme forhold - efterfølgende er vedtaget, er og var kommunen ikke forpligtet til at håndhæve Deklarationen ved behandling af Byggean-dragendet, da kommunen som planmyndighed skønnede, at det ikke var nødvendigt.
Rudersdal Kommune har en fast og sædvanlig praksis om ikke at håndhæve servitutter med et indhold som Deklarationen, i det omfang tilsvarende forhold er reguleret i et egentligt plangrundlag, i dette til-fælde Byplanvedtægten. Der henvises i øvrigt til det nedenfor anførte om kommunens praksis.
Rudersdal Kommune bestrider, at Deklarationens pkt. 13 har betydning for ovenstående … Det bemærkes, at Byplanvedtægten ikke er en byg-ningsvedtægt, hvorfor den ikke er omfattet af ordlyden i pkt. 13, lige-som en sådan bestemmelse ikke kan tilsidesætte en gældende plan, her Byplanvedtægten.
Anbringender vedrørende håndhævelse af Rudersdal Kommune som påtaleberettiget
Rudersdal Kommune bestrider, at Rudersdal Kommune som påtalebe-rettiget skulle være forpligtet til at håndhæve Deklarationens bestem-melser på civilretligt grundlag, herunder som følge af, at (i) Rudersdal Kommune er enepåtaleberettiget i henhold til Deklarationen, eller (ii) som følge af ligebehandlingsprincippet, fordi kommunen skulle have en fast praksis om at håndhæve deklarationens bestemmelser.
Anbringender vedrørende påtalepligt som enepåtaleberettiget
Sagsøgerne har gjort gældende, at Rudersdal Kommune er påtaleplig-tig, da det skyldes rene tilfældigheder, at kommunen er enepåtaleberet-tiget. Sagsøgernes påstand er baseret på en fortolkning af udstyknings-planen for området fra 1972, jf. bilag 25.
25
Sagsøgerne anfører, at det fremgår af det samlede materiale vedrørende udstykningsplanen fra 1972, jf. bilag 25, at formålet med det fredede område var at bibeholde områdets karakter, og at det oprindeligt har været parternes hensigt med overdragelsen, at kommunen skulle vare-tage anlæg og vedligeholdelse af området. Sagsøgerne konkluderer det-te på baggrund af en gennemgang af det skriftlige materiale til udstyk-ningsplanen, herunder breve mellem parterne i fredningssagen, jf. bilag 25, side 44.
Rudersdal Kommune bemærker indledningsvist, at Adresse 1 grænser ud til et grønt område. Dette grønne område er ca. 80 meter bredt på bredeste sted, og er ikke omfattet af nogen fredning.
…
Af materialet vedrørende udstykningsplanen, bilag 25, side 44, fremgår, at en Person 3's advokat den 12. januar 1968 anfører, at;
"Min klient vil selv være indstillet på at lade tinglyse den samme fred-ning på arealet som kommunen stiller i udsigt, og jeg mener dermed, at samtlige betingelser, der af byplanmæssige grunde kan stilles, dermed er opfyldt og henstiller at udstykningsplanen nu fremmes."
Det kan konstateres, at der ikke på nuværende tid er tinglyst en fred-ning på Den Grønne Kile.
…
Rudersdal Kommune understreger, at det grønne områdes karakter ik-ke ændres i forbindelse med gennemførelse af byggeri i henhold til Byggeandragendet. Der er tale om opførelse af en 22 m2 ny tagetage på Ejendommen. Rudersdal Kommune bestrider, at udstykningsplanen skulle indebære et fortolkningsbidrag i forhold til Deklarationen.
Rudersdal Kommune finder ikke, at det skyldes rene tilfældigheder, at kommunen er påført som påtaleberettiget, da der netop i Deklarationen er givet mulighed for at Rudersdal Kommune kan fravige dispensatio-nen.
Det bemærkes, at Rudersdal Kommune som følge af Deklarationens ordlyd pkt. 17, har en vidtgående ret til at fortolke servitutten. Ruders-dal Kommune henviser i forlængelse heraf til Servitutretten (1. udg.) af Person 4 side 163,
…
26
Rudersdal Kommune gør gældende, at kommunen, som følge af den i vide fortolkningshjemmel i Deklarationen, er berettiget til at fravige Deklarationen, selv hvis kommunen er omfattet af en påtalepligt.
Anbringender vedrørende påtalepligt som følge af ligebehandlings-princippet
Ifølge Sagsøgerne er der en række eksempler på, at Rudersdal Kommu-ne skulle have en fast praksis for at håndhæve Deklarationen i perioden 1972-1995 samt to eksempler fra 2002 og 2012.
Uanset, om der skulle være grundlag for en sådan fast praksis, bestrider Rudersdal Kommune, at, at kommunen skulle være forpligtet af en evt. tidligere praksis fra en anden myndighed, i dette tilfælde Birkerød Kommune. Rudersdal Kommune blev grundlagt ved kommunalrefor-men i 2007. Se Natur- og Miljøklagenævnet afgørelse af 21. januar 2016 (NMK-33-02988), der netop vedrøre lighedsgrundsætningen på bag-grund af en kommunalreform:
…
Se hertil Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 8. marts 2012 (NMK-33-00957).
På baggrund heraf gør Rudersdal Kommune gældende, at de af Sagsø-gerne henviste sager, som det helt klare udgangspunkt er irrelevante for sagen.
Efter en gennemgang af de af Sagsøgerne fremlagte sager bestrider Ru-dersdal Kommune, at der skulle være grundlag for nogen fast praksis for at håndhæve Deklarationen. De anførte sager er ikke direkte sam-menlignelig med den konkrete sag på Adresse 1. …
Rudersdal Kommunes gennemgang af sagsarkiver
Rudersdal Kommune har i forbindelse med sagen gennemgået bygge-sagsarkiverne for de ejendomme, der vender ud mod det grønne områ-de eller det fredede område med henblik på at undersøge, om Ruders-dal Kommune har en fast praksis for at håndhæve Deklarationen frem for Byplanvedtægten.
Undersøgelsen har omfattet byggesager om opførelse af enfamiliehuse med (delvis) udnyttet tagetage (eller eventuelt kælderetage) samt byg-gesager om opførelse af (delvis) udnyttet tagetage. De undersøgte ejen-domme er planmæssigt omfattet af Byplanvedtægten, delområde A2,
27
som også udgør plangrundlaget for Ejendommen i denne sag samt Lo-kalplan 5.
Efter gennemgang af byggesager på de 29 ejendomme har forvaltnin-gen ikke fundet sager, der rejser tvivl om, at Birkerød Kommune efter vedtagelsen af Byplanvedtægten og frem til kommunens nedlæggelse i altoverskyggende grad har administreret efter Byplanvedtægten, hhv. lokalplan, og bygningsreglementets bestemmelser. Rudersdal Kommu-ne har siden sin oprettelse administreret i henhold til det eksisterende plangrundlag. …
Rudersdal Kommune gør således gældende, at der er talrige eksempler på, at kommunen lægger vægt på Byplanvedtægten og ikke Deklara-tionen i forbindelse med byggetilladelser for det pågældende område, hvorfor det kan konstateres, at der ikke er en fast administrativ praksis for, at kommunen håndhæver Deklarationen i sager om byggeri som det på Adresse 1.
Anbringender vedrørende fysisk lovliggørelse
Såfremt Retten måtte finde, at Byggetilladelsen er ugyldig, eller der på anden baggrund skal ske lovliggørelse af Byggeandragendet, bestrider Rudersdal Kommune, at der skal ske fysisk lovliggørelse af Byggean-dragendet.
Vurderingen af om der skal ske fysisk lovliggørelse er en skønsmæssig afvejning af forskellige hensyn. Disse hensyn er bl.a. lovens formål, ge-ner for naboer, indrettelseshensyn for borgeren, god tro, værdispildsbe-tragtninger, proportionalitet etc.
Sagsøgerne ikke gjort nogle forhold gældende, der skulle tale for en fy-sisk lovliggørelse. Sagsøgerne har ikke redegjort for, hvorledes Bygge-andragendet overstiger det, som naboer må forvente og tåle. Hertil kommer, at Sagsøgerne har valgt at frafalde deres tidligere fremsatte erstatningspåstand, da et reelt tab ikke kan opgøres. På baggrund af ka-rakteren af Byggeandragendet, omgivelserne i øvrigt, det faktum at Byggeandragendet reelt ikke medfører en værditab for naboer-ne/omboende gør Rudersdal Kommune gældende, at hensynet til na-bogener i den konkrete sag ikke vægter særlig tungt. Heroverfor må hensynet til proportionalitet, værdispild og Sagsøgte 1 og 2s berettiget for-ventninger vægte tungere i afvejningen.
Rudersdal Kommune gør gældende, at det må være op til kommunen at lovliggøre forholdet på baggrund af en saglig og objektiv vurdering
28
med afsæt i byggelovens formål, evt. ved en delvis fysisk og delvis ret-lig lovliggørelse.
Rudersdal kommune er ikke erstatningsansvarlig over for eller på anden måde forpligtet til at friholde Sagsøgte 1 og 2
Til støtte Rudersdal Kommunes frifindelsespåstand over for Sagsøgte 1 og 2s friholdelsespåstand, gør Rudersdal Kommune gældende, at Rudersdal Kommune ikke er erstatningsansvarlig eller på anden måde forpligtet til at betale noget beløb til Sagsøgte 1 og 2.
Det bestrides, at betingelserne for erstatningsansvar er opfyldte, herun-der navnlig at der foreligger noget ansvarsgrundlag. Det bestrides, at ansvarsgrundlaget kan være objektivt ansvar, eller i det hele taget andet end culpa, og Sagsøgte 1 og 2 har da heller ikke fremlagt noget til støtte her-for.
Kommunen har ved sagsbehandlingen vurderet, at Byggeandragendet kunne tillades inden for rammerne Byplanvedtægten. Denne vurdering er blevet hjemvist af Planklagenævnet, og kommunen har behandlet sagen igen, og fundet af der kan give dispensation fra Byplanvedtæg-tens § 6.1, …
Idet der ikke er grundlag for at erklære den efterfølgende byggetilladel-se ugyldig, er der heller ikke grundlag for, at der skal ske fysisk lovlig-gørelse af byggeriet på Ejendommen, eller at Sagsøgerne har ret til er-statning.
Rudersdal Kommune gør hertil gældende, at Rudersdal Kommune har handlet i overensstemmelse med byggeloven, forvaltningsloven og praksis på området. Kommunen har således ikke ved myndighedsudø-velsen handlet culpøst, hvorfor Rudersdal Kommune bestrider at være erstatningsansvarlig overfor Sagsøgte 1 og 2.
Hertil kommer, at Sagsøgte 1 og 2 opførte byggeriet velvidende om, at Dekla-rationen var lyst på Ejendommen. Det påhviler således Sagsøgte 1 og 2 som ejer af Ejendommen, der er forpligtet under Deklarationen, at leve op til Deklarationens bestemmelser. Der foreligger af samme årsag og med henvisning til de ovenfor grunde, heller ikke grundlag for, at Rudersdal Kommune skal friholde Sagsøgte 1 og 2 for noget beløb, såfremt Retten måtte finde, at Rudersdal Kommune ikke berettiget har fraveget Deklaratio-nens bestemmelser overfor Sagsøgte 1 og 2.
Sagsomkostninger
29
Rudersdal Kommune gør gældende, at kommunen skal tilkendes sagsomkostninger, idet sagen har ikke været nødvendiggjort af Ruder-sdal Kommunes sagsbehandling. Rudersdal Kommune har ikke for-længet behandlingen ved sagen i Retten.
Sagsøgerne har herimod inddraget en del praksis fra Birkerød Kommu-ne, der ikke er relevant for sagen. Dette har medført, en del skriverier frem og tilbage mellem parterne, samt at Rudersdal Kommune af flere omgange har været nødsaget til at gennemgå både deres online og fysi-ske byggesagsarkiver for det pågældende område.”
Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 har i deres påstandsdokument påberåbt følgende anbringender:
”Sagen kernespørgsmål er, hvorvidt sagsøgernes byggetilladelse af 4. marts 2022 vedrørende opførelse af en 22 m2 ny tagetage på Sagsøgte 1 og 2s ejendom er ugyldig, herunder hvorvidt Kommunen og/eller Sagsøgte 1 og 2 kan blive pålagt at udstede et lovliggørelsespåbud rettet mod Sagsøgte 1 og 2, såfremt retten måtte finde, at byggetilladelsen er ugyldig.
Det bestrides, at der som anført af sagsøgerne skulle være noget grund-
lag for at anfægte byggetilladelsen, hvilket sagsøger ej heller har ført bevis for.
Sagsøgte 1 og 2 er enig i og kan til fulde henholde sig til Kommunens sags-fremstilling og anbringender i retssagen, med undtagelse af de forhold, som angår Kommunens frifindelsespåstand over for Sagsøgte 1 og 2s frihol-delsespåstand …
Det gøres gældende, at den første byggetilladelse …, som blev udstedt af Kommunen den 30. august 2016, er i overensstemmelse med Kom-munens praksis ved byggesager i området og at kommunen med rette har givet sagsøger byggetilladelse. Det samme gør sig gældende for så vidt angår den efterfølgende byggetilladelse af 4. marts 2022 …
Der er enighed mellem parterne om, at Deklarationen … er gældende. I medfør af Deklarationens § 17 har Kommunen mulighed for at fravige deklarationen, og Kommunen har med rette udøvet sig forvaltnings-mæssige skøn i denne forbindelse.
Det bemærkes hertil, at Planklagenævnets afgørelse af 30. september 2020 om hjemvisning af sagen til fornyet behandling, er fulgt af Kom-munen, og at Kommunen som anført den 4. marts 2022 udstedte ny byggetilladelse … i hvilken forbindelse Kommunen dispenserede fra
30
Byplanvedtægt nr. 17. Afgørelsen fra Kommunen … som ligeledes fremgår af byggetilladelsen, lyder således:
”Afgørelse
Vi har i den konkrete sag vurderet, at den ansøgte dispensation til etageantal ikke er i strid med Partiel Byplanvedtægt 17´s formål el-ler principper, hvorefter kommunen kan tage stilling til, om en dis-pensation fra byplanvedtægten skal meddeles.
Rudersdal Kommune har således foretaget en planmæssig vurde-
ring af byggeriets visuelle fremtræden, og bygningens fremtræden er vurderet konkret i forhold til sine omgivelser. Den nye tagetage er ikke ført ud over bygningsdele placeret, hvor terræn falder, eller hvor kælder er fritlagt.
Rudersdal Kommune finder samlet set, at bygningens typologi pas-ser ind i kvarteret, med sine høje gavle og skrånende tagflader, og at bygningen derfor er forenelig med kvarterets karakter af villaka-rakter og ikke er til væsentlig gene for de omboende.
Meddelelse om dispensation sker i medfør af bestemmelserne i planlovens § 19, stk. 1.
På baggrund af ovenstående, med uddybende begrundelse i bygge-tilladelse afviser vi jeres indsigelser på baggrund af en konkret og begrundet vurdering, og vi har dags dato meddelt vedlagte bygge-tilladelse til det ansøgte projekt.”
Sagsøgerne har ikke ført bevis for, at det af Kommunen udøvede skøn kan tilsidesættes som ugyldigt, eller at der i øvrigt skulle være begået sagsbehandlingsfejl fra Kommunens side. Byggetilladelsen kan ikke er-klæres ugyldig, som følge af eksistensen af Deklarationen, som er en privatretlig servitut.
Som retten vil kunne konstatere under besigtigelsen i forbindelse med hovedforhandlingen, ligger Sagsøgte 1 og 2s hus lavt og på en skrående grund, ligesom de omkringliggende huse ikke har direkte udsigt mod naturarealerne, blandt andet som følge af høje træer. Der er ikke tale om et for sagsøgerne væsentligt, generende forhold, hvilket Kommunen til-lige har vurderet som led i udøvelse af det forvaltningsretlige skøn, jf. byggetilladelsen … :
”Rudersdal Kommune finder samlet set, at bygningens typologi
passer ind i kvarteret, med sine høje gavle og skrånende tagflader,
31
og at bygningen derfor er forenelig med kvarterets karakter af vil-lakarakter og ikke er til væsentlig gene for de omboende.”
Det bestrides hertil, at Sagsøgte 1 og 2 skulle have udvist nogen form for ond tro eller i øvrigt på utilbørlig måde medvirket til at formå Kommunen til at udstede en retsstridig (ugyldig) byggetilladelse. Tværtimod har Sagsøgte 1 og 2s rådgiver, Arkitekt Person 5 gjort Kommunen opmærksom på eksistensen af Deklarationen, ... Synspunktet om ond tro eller lignende er ikke nærmere dokumenteret fra sagsøgernes side.
Uagtet om der i ældre tid i Birkerød Kommune måtte have været en praksis for ikke at fravige Deklarationens bestemmelser, hvilket sagsø-gerne ikke har bevist, er Rudersdal Kommune under alle omstændig-heder ikke bundet heraf. Der er tale om forskellige myndigheder. Som anført ses Kommunen ikke at have en praksis, jf. de i sagen omtalte byggesager (”svaler”) i området, som skulle medføre nogen form for forskelsbehandling i relation til nærværende byggetilladelse (bilag GG). Der henvises til Kommunens redegørelse for de omtalte byggesager i Kommunens duplik, s. 4-8, og Kommunens processkrift A, s. 6-10.
Endelig er sagsøgerne enig med Kommunen i, at Kommunen har en på-talepligt for så vidt angår Deklarationens § 17.
Såfremt retten måtte finde, at byggetilladelse er helt eller delvist ugyl-dig, og såfremt Sagsøgte 1 og 2 herved påføres omkostninger af nogen art, fx til retablering af de udførte arbejder eller andre omkostninger i øvrigt relaterende til Kommunens behandling af byggesagen, gøres det gæl-dende, at Kommunen skal erstatte og friholde Sagsøgte 1 og 2 for sådanne omkostninger. Kommunen har i så fald pådraget sig erstatningsansvar i forbindelse med behandlingen af byggesagen.”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Partiel byplanvedtægt nr. 17 for Birkerød Kommune
Adresse 1 er beliggende i byplanvedtægtens område A2. Planklagenævnet har i sin afgørelse af 30. september 2020 fastslået, at tilbygningen er i strid med byplanvedtægtens § 6.1, hvorefter bygninger i det omhandlede område kun må opføres i én etage med udnyttet tagetage. Planklagenævnet hjemviste sagen til Rudersdal Kommune, der skulle tage stilling til, om kommunen kunne og ville meddele dispensation fra den nævnte § 6.1.
Af planlovens § 19, stk. 1, fremgår bl.a. at kommunalbestyrelsen kan dispensere fra bestemmelser i en opretholdt byplanvedtægt som den i sagen omhandlede,
32
hvis dispensationen ikke er i strid med principperne i planen. Med planens principper forstås planens formål og planens anvendelsesbestemmelser fastsat med udgangspunkt i formålet. Bebyggelsesregulerende bestemmelser anses normalt ikke som en del af byplanvedtægtens principper, medmindre disse specifikt er gjort til en del af lokalplanens formål. Af byplanvedtægtens indled-ning fremgår, at formålet med byplanvedtægten er at sikre en hensigtsmæssig udbygning af området, at sikre rimelige fælles friarealer og fælles offentlige in-stitutioner, samt at sikre et så vidt muligt konfliktfrit trafiksystem. Retten finder derfor, at byplanvedtægtens bebyggelsesregulerende bestemmelser, herunder planens § 6.1, ikke er en del byplanvedtægtens principper. Retten tiltræder der-for, at der er lovhjemmel til at meddele dispensation.
Af byplanvedtægtens § 15 om dispensationer fremgår, at mindre betydende lempelser i bestemmelserne i byplanvedtægten kan indrømmes, såfremt karak-teren af det kvarter, som byplanen søger at skabe eller fastholde, ikke derved ændres. Rudersdal Kommune har i sin afgørelse af 4. marts 2022 om byggetilla-delse meddelt dispensation. Ved afgørelsen har kommunen bl.a. vurderet, at bygningens typologi passer ind i kvarteret, med sine høje gavle og skrånende tagflader, og at bygningen derfor er forenelig med kvarterets karakter af villa-karakter og ikke er til væsentlig gene for de omboende. Retten finder derfor, at den meddelte dispensation inddrager de obligatoriske kriterier, som følger af byplanvedtægtens dispensationsbestemmelse.
Rudersdal Kommunen er ved sin sagsbehandling er blevet orienteret om tidli-gere byggesager i området og har bl.a. ved besigtigelse i det meget varierende terræn i området foretaget en konkret vurdering af tilbygningens fremtræden i forhold til det omgivende kvarter. Retten har ved en gennemgang af de i sagen fremlagte byggesager fra området ikke fundet en entydig dispensationspraksis, som bindende har præjudiceret udfaldet i den foreliggende sag. Retten finder derfor, at der i sagen ikke er godtgjort nogen administrativ praksis hos kom-munen eller hos kommunens rekursmyndighed, som har afskåret kommunen fra at meddele dispensation fra byplanvedtægtens § 6.1.
Deklaration af 15. juli 1968 tinglyst den 25. september 1968
Der er mellem parterne enighed om, at Rudersdal kommune ikke i medfør af planlovens § 43 har været forpligtet til at sikre deklarationens overholdelse. Som fastslået af Planklagenævnet i afgørelsen af 30. september 2020 har sagsø-gerne i denne sag imidlertid mulighed for at få efterprøvet, hvorvidt tagetagen på Adresse 1 er i strid med servitutten ved anlæggelse af civilt søgsmål ved domstolene, hvis betingelserne for at anlægge en sådan sag i øvrigt er over-holdt.
Da kommunen i redegørelsesdelen til lokalplan 5 fra 1978 har fremhævet netop bestemmelsen i deklarationens punkt 2 med oplysning om, at vilkåret er gæl-
33
dende for de tilgrænsende parceller, finder retten , at kommunen har givet ejer-ne af ejendomme beliggende i lokalplanområdet, herunder sagsøgerne Sagsøger 5 og Sagsøger 6 på Adresse 6, en berettiget forentning om, at kommunen, der er enepåtaleberettiget på deklarationen, vil inddrage deklarationens punkt 2 i sin sagsbehandling vedrørende en byggesag på Adresse 1, der grænser op til Adresse 6.
Rudersdal kommune har ikke udtrykkeligt truffet afgørelse om at fravige vilkåret i deklarationens punkt 2, selv om det kan lægges til grund som ubestridt, at der med kommunens byggetilladelse af 4. marts 2022 er tilladt byggeri, som strider mod deklarationens vilkår om etageantal, samlet etagehøjde og taghældning.
Af deklarationens punkt 17 om påtaleret fremgår bl.a., at kommunen er beretti-get til at indrømme sådanne lempelser og afvigelser fra deklarationen, som den finder forenelig med kvarterets karakter af villakvarter, og som ikke kan være til væsentlig gene for de omboende. Som anført ovenfor har kommunen ved afgørelsen om byggetilladelse af 4. marts 2022 vurderet bl.a., at bygningens typologi passer ind i kvarteret, med sine høje gavle og skrånende tagflader, og at bygningen derfor er forenelig med kvarterets karakter af villakarakter og ik-ke er til væsentlig gene for de omboende. Retten finder derfor, at kommunen ved sagens behandling har inddraget de obligatoriske kriterier, som følger af deklarationens punkt 17.
Retten finder videre, at der i sagen ikke er godtgjort nogen administrativ prak-sis hos kommunen, der har afskåret kommunen fra at fravige deklarationens punkt 2 som sket. Retten har herved lagt vægt på de samme hensyn som anført ovenfor vedrørende dispensation fra byplanvedtægtens § 6.1.
Rettens sammenfattende vurdering
Retten finder herefter, at Rudersdal Kommune i forbindelse med afgørelsen om byggetilladelse af 4. marts 2022 har foretaget en samlet afvejning af hensyn, der lovligt kunne indgå i afgørelsen, herunder både de hensyn, der taler imod at meddele dispensation fra byplanvedtægten og fravigelse fra deklarationen, og de hensyn der taler for, og at kommunens byggetilladelse ikke fremstår som åbenbart urigtig eller urimelig. Da dispensation gyldigt kan meddeles efter planloven, og da der ikke er godtgjort konkret væsentlige sagsbehandlingsfejl, tager retten de sagsøgtes frifindelsespåstande til følge.
Sagsomkostninger
Sagsøgerne har tabt sagen og skal in solidum betale sagsomkostninger til de sagsøgte. Der skal ikke betales sagsomkostninger i det indbyrdes forhold mel-lem de sagsøgte.
34
Sagsomkostningerne til Rudersdal Kommune er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift inklusive moms med 100.000 kr.
Sagsomkostningerne til Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 er efter sagens vær-di, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift inklusive moms med 100.000 kr.
Retten har lagt vægt på, at sagens forberedelse har været mere omfattende end sædvanligt i sager af denne art. Retten har videre lagt vægt på, at sagen har væ-ret hovedforhandlet over mere end én retsdag. Endelig har retten lagt vægt på, at sagsøgerne frem til den 7. februar 2023 tillige havde nedlagt erstatningspå-stande over for de sagsøgte.
I det indbyrdes forhold mellem sagsøgerne skal sagsomkostningerne bæres li-geligt mellem de tre par.
THI KENDES FOR RET:
De sagsøgte, Rudersdal Kommune samt Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2, frifindes.
Sagsøgerne, Sagsøger 1 og Sagsøger 2, Sagsøger 3 og Sagsøger 4 samt Sagsøger 5 og Sagsøger 6, skal in solidum til sagsøgte, Rudersdal Kommune, betale sagsomkostninger med 100.000 kr.
I det indbyrdes forhold bærer a) Sagsøger 1 og Sagsøger 2, b) Sagsøger 3 og Sagsøger 4 henholdsvis c) Sagsøger 5 og Sagsøger 6 hver 33.333,33 kr. heraf
Sagsøgerne, Sagsøger 1 og Sagsøger 2, Sagsøger 3 og Sagsøger 4 samt Sagsøger 5 og Sagsøger 6, skal in solidum til de sagsøgte, Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2, betale sagsomkostninger med 100.000 kr.
I det indbyrdes forhold bærer a) Sagsøger 1 og Sagsøger 2, b) Sagsøger 3 og Sagsøger 4 henholdsvis c) Sagsøger 5 og Sagsøger 6 hver 33.333,33 kr. heraf
I øvrigt betaler ingen af parterne sagsomkostninger til hinanden.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 01-03-2023 kl. 12:00
Modtagere: Sagsøger 2, Sagsøger 6, Advokat (L) Alexander Christian May-Worre, Sagsøger 1, Sagsøger 5, Sagsøgte Rudersdal kommune, Sagsøgte 2, Sagsøger 4, Sagsøger 3, Advokat (H) Torben Bondrop, Sagsøgte 1, Advokat (H) Nicolai Platzer Funder
