Dom
RETTEN I VIBORG
DOM
afsagt den 20. november 2023
Sag BS-8614/2022-VIB
Favrskov Ejendomme ApS under konkurs
(advokat Lars Berg Dueholm)
mod
DANSKE ANDELSKASSERS BANK A/S
(advokat Flemming Jensen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 3. marts 2022.
Sagen drejer sig om krav fremsat af sagsøgeren, Favrskov Ejendomme ApS under konkurs, mod sagsøgte, Danske Andelskassers Bank A/S, i anledning af bankens nedbringelse af en kassekredit og flere byggelån, hvilke dispositoner konkursboet anser erstatningspådragende og omstødelige.
Favrskov Ejendomme ApS under konkurs har nedlagt følgende påstand:
Danske Andelskassers Bank A/S tilpligtes til Favrskov Ejendomme ApS under konkurs at betale kr. 2.329.000, subsidiært kr. 1.615.000, med tillæg af proces-rente fra sagens anlæg og til betaling sker.
DANSKE ANDELSKASSERS BANK A/S har nedlagt påstand om frifindelse.
Oplysningerne i sagen
2
Person stiftede den 15. august 2014 selskabet Kolbjørn Holding ApS, hvis formål blev anført til at være holdingselskab. Den 4. november 2015 stiftede Kolbjørn Holding ApS Favrskov Ejendomme ApS, nu under konkurs, og sagsøger i denne sag, hvis formål blev anført til at være køb og udleje ejen-domme og dermed beslægtet virksomhed. Person blev indsat som direktør.
Person var desuden direktør og reel ejer af Favrskov Ejendomme ApS’ søsterselskab Kolbjørn Byggefirma A/S, der den 7. marts 2019 blev taget under konkursbehandling med advokat Lars Berg Dueholm som kurator. Kon-kursbehandlingen blev afsluttet den 22. oktober 2020 alene med udlodning til krav anmeldt i henhold til konkurslovens § 95, således at boets simple kredito-rer, herunder Gældsstyrelsen, ikke fik udloddet midler fra boet.
Umiddelbart før konkursen i Kolbjørn Byggefirma A/S, overdrog Person som direktør i begge selskaber en række ejendomme til Favrskov Ejen-domme ApS.
Selskabernes fælles bankforbindelse, sagsøgte, Danske Andelskassers Bank A/S, havde pant i ejendommene.
Efterfølgende færdiggjorde Favrskov Ejendomme ApS byggeriet af de omhand-lede ejendomme og modtog købesummerne fra tredjemand herfor. Købesum-merne indeholdt 25 % moms, idet der var tale om nyopførte boligejendomme. Disse købesummer blev generelt indbetalt på særskilte depotkonti af de forskel-lige købere, hvorefter indeståendet på kontiene blev frigivet i forbindelse med den afsluttende tinglysning af anmærkningsfrit skøde.
Danske Andelskassers Bank havde et større udlån til Favrskov Ejendomme ApS, hvilket dels bestod af en kassekredit, dels af en række byggelån knyttet til de enkelte byggerier. Person var personlig kautionist for gælden til banken.
Efter færdiggørelse af byggerierne, og købesummernes frigivelse i forbindelse med de enkelte ejendomshandler, blev købesummerne generelt primært an-vendt til indfrielse af de specifikke byggekonti knyttet til de konkrete ejen-domme, og restbeløbene blev herefter anvendt til nedbringelse af Favrskov Ejendommes ApS’ kassekredit hos Andelskassen.
De sagen omhandlende ejendomme er følgende:
Adresse 1 By, senere opdelt i Adresse 2 og Adresse 1, By, samt Adresse 3 og Adresse 4, By.
3
Favrskov Ejendomme ApS fremlagde på en generalforsamling den 25. juni 2019 årsrapport for 2018, selskabets sidste. Regnskabet udviste en negativ egenkapi-tal på 672.320 kr. Revisor anførte i sine bemærkninger bl.a. følgende:
”Udviklingen i selskabets aktiviteter og økonomiske forhold Selskabet har i regnskabsåret realiseret et underskud på 711 t.kr. Årets re-sultat er utilfredsstillende.
Der er væsentlig usikkerhed om virksomhedens fortsatte drift, idet selska-bet har tabt hele egenkapitalen.
Selskabet har stillet kaution for mellemværende mellem koncernselskab un-der konkurs og pengeinstitut. Det er uvist om der kommer et krav mod sel-skabet, og om hvor stort det bliver. Ledelsen forventer at selskabet kan fort-sætte driften herefter.
Selskabets fortsatte drift er betinget af, at koncernselskaber eller andre vil opretholde finansieringen. Ledelsen forventer at dette vil ske.”
Det store underskud samt tvivlen om selskabets fortsatte drift skyldtes bl.a., at Favrskov Ejendomme den 26. marts 2019 havde modtaget en afgørelse om næg-telse af momsfradrag på erhvervelsen af projektejendommen beliggende Adresse 2 fra Kolbjørn Byggefirma A/S. Skattestyrelsen nægtede således ved denne afgørelse fradrag for købsmomsen på ejendommen og modregnede dette i Favrskov Ejendommes ellers negative momstilsvar for 4. kvartal 2018, som så-ledes aldrig kom til udbetaling.
Videre blev der den 17. marts 2020 truffet en lignende afgørelse, hvor Skattesty-relsen nægtede momsfradrag – her for både tredje kvartal 2018 og første kvartal 2019 - hvilket medførte et samlet krav på ca. kr. 1 mio. Dette førte til de store momskrav og angiveligt dermed slutteligt til konkurs.
Favrskov Ejendomme ApS blev taget under konkursbehandling af skifteretten i Randers på begæring af Gældsstyrelsen den 6. november 2020 på baggrund af en konkursbegæring modtaget den 29. oktober 2020. Fristdag er den 23. oktober 2020, idet der denne dag blev indgivet anmodning om tvangsopløsning.
Banken har under skriftvekslingen oplyst, at konto-til-konto overførsler udeluk-kende blev udført af bankens medarbejdere. Kontiene var efter det af banken oplyste spærret med en spærrekode således, at kun bankens medarbejdere kunne hæve beløb på kontiene.
Banken havde til sikkerhed for sit engagement primært lyst en række ejerpante-breve i ejendommene, som imidlertid generelt ikke svarede til engagementernes
4
størrelse eller ejendommenes værdi. For to af ejendommene var der således på salgstidspunkterne en friværdi ved en sammenligning mellem købesummerne og de tinglyste hæftelser. Beløbene udgjorde for ejendommen Adresse 3 1.015.000 kr. og for Vej 1-ejendommene 600.000 kr.
Herudover havde banken generelt aftalt en sikkerhed i de deponerede købe-summer indestående på særskilte depotkonti, sikringskonti, hos købernes pen-geinstitutter. Sikkerhederne dækkede et hvert mellemværende, som selskabet havde med banken. Værdien af disse deponerede købesummer afhang af, hvor-vidt Favrskov Ejendomme ApS kunne levere ejendommene såvel færdigopført som tillige fri for pantehæftelser. Dette viste sig at blive resultatet. Sikkerheden i de deponerede købesummer afspejlede sig således ikke i de tinglyste hæftelser på ejendommene, ligesom køberne på varierende tidspunkter lyste betingede skøder på ejendommene.
Samtlige modtagne købesummer indeholdt sædvanlig 25 % moms, idet der var tale om nyopførte ejendomme, og det var således købesummernes bruttobeløb inkl. moms, der af banken blev anvendt til nedbringelse af bankens engagement med Favrskov Ejendomme ApS.
Der ses ikke udarbejdet noget endeligt momsregnskab, og det henstår uoplyst, hvilket momsbeløb boet ville have kunnet modregne i den skyldige salgsmoms.
Der er angående handlerne med ejendommene fremlagt bilag med tidslinje med oplysninger om hæftelser, transporttidspunkter samt om nedbringelse af bankens engagement. Det er efter det oplyste mellem parterne i det væsentlige enighed om bilagets faktiske oplysninger.
Vedrørende konkurssagens behandling er det af kurator, advokat Lars Berg Du-eholm, oplyst, at der under boets behandling ikke er blevet tilvejebragt væsent-lige midler. Der er i boet anmeldt § 97-krav for kr. 2.983.123,37, hvoraf Gælds-styrelsens krav tegner sig for kr. 1.645.633,20.
Den 21. oktober 2021 blev der mellem sagens parter indgået en suspensionsaf-tale, hvor bl.a. søgsmålsfristen i konkurslovens § 81 blev suspenderet, hvilken retten tidligere har bekræftet gyldigheden af.
Som anført var Favrskov Ejendomme ApS momsregistreret, og selskabet var be-talingspligtig af selskabets momsbelagte indtægter. Disse indtægter bestod stort set udelukkende af købesummerne for de af selskabet opførte ejendomme.
På tidspunktet for konkursbegæringen udgjorde Gældsstyrelsens samlede krav efter det oplyste 1.434.576,34 kr. Det fremgår af gældbogen, at Gældsstyrelsen nu har anmeldt et krav på i alt 1.645.633,20 kr.
5
Det fremgår, at de momsbeløb, som ifølge anmeldelsen ikke var betalt, er som følger: 3. kvartal 2018 med kr. 318.750,00, 1. kvartal 2019 med kr. 720.000,00 og 4. kvartal 2019 med kr. 8.403,00. Langt størstedelen af kravet, 3. kvartal 2018 og 1. kvartal 2019, for samlet kr. 1.038.750,00 vedrører den afgørelse, som Skatte-forvaltningen traf den 17. marts 2020.
De forhold, som konkursboet gør gældende, at der skal betales erstatning for el-ler ske omstødelse af, knytter sig til den pengestrøm, der via Danske An-delskassers Bank blev etableret i forbindelse med Favrskov Ejendommes salg af boliger til tredjemand.
Om detaljerne med hensyn til engagementet mellem selskabet og banken er op-lyst følgende:
Andelskassen etablerede såvel en generel kassekredit som flere projektspeci-fikke byggekreditter til Favrskov Ejendomme ApS, således at selskabet kunne opføre en række boligejendomme til videresalg. Selskabet købte byggegrunde og projekter fra sit søsterselskab Kolbjørn Byggefirma A/S. Betaling skete gene-relt fra de projektspecifikke kreditter hos banken. Umiddelbart herefter gik Kol-bjørn Byggefirma A/S konkurs.
Samtidigt med disse køb og etablering af kreditfaciliteter fra banken blev der etableret tinglyst pant i de enkelte faste ejendomme. Disse sikkerheder anerken-des som gyldige af konkursboet.
I takt med, at ejendommene af selskabet blev bebygget og gjort klar til salg, blev der trukket beløb til byggeriet på de enkelte byggekreditter og kassekreditten. Bankens tinglyste sikkerheder på de enkelte faste ejendomme var i de fleste projekter mindre end de enkelte træk på byggekreditterne og samlet mindre end det samlede træk på byggekreditter og kassekreditten. Denne forskel udgør i hovedtræk sagsøgers subsidiære påstand.
Banken havde imidlertid ud over de tinglyste pantebreve m.v. også sikkerhed i deponerede købesummer – sikringskonti – når de forskellige ejendomme blev solgt til tredjemand. Banken havde, hvad den selv har betegnet som en ”sikker-hedspakke” bestående af tinglyst underpant i ejendommene, transport i beta-lingsgarantier og pant i sikringskonti omfattende de af ejendomskøberne depo-nerede købesummer. Værdien af transport i betalingsgarantier og pant i sik-ringskontiene afhang selvsagt af, hvorvidt der opnåedes skøde, men der var ef-ter bankens beskrivelse etableret en fuldstændig sikkerhed for bankens tilgode-havende.
6
Køberne lyste ikke samtidigt med købsaftalerne og etableringen af sikringskon-tiene skøde på ejendommene, og salgene skete i nogle tilfælde længere tid før ejendommene var færdigopførte, hvorfor køberne ej heller kunne eller skulle tage skøde på disse tidspunkter. Når ejendommene blev færdige, blev disse tils-kødet køberne. De deponerede købesummer inkl. moms blev herefter frigivet til selskabet, hvorefter banken anvendte disse til i første omgang dækning af de særskilte byggekreditter, og herefter blev restbeløbene overført til delvis dæk-ning af kassekreditten. Det er ubestridt, at det ikke i forbindelse med frigivelsen af købesummerne blev sikret, at selskabet kunne betale sit momstilsvar.
Vedrørende de omhandlede ejendomme foreligger bl.a. følgende oplysninger:
Adresse 2 og Adresse 1:
Skøde blev tinglyst hhv. den 21. juli 2019 og den 17. juni 2019. Banken fik sik-kerhed i sikringskonto mv. hhv. den 15. maj 2019 og den 14. september 2018. Købesummer frigivet den 8. april 2020. Salgsprovenu samlet 5,1 mio. kr. Ting-lyst pant ved salget 4,5 mio. kr. Friværdi beregnet i forhold hertil 600.000 kr.
Adresse 3:
Skøde tinglyst den 25. oktober 2019. Banken fik sikkerhed i sikringskonto mv. den 10. december 2019. Købesum frigivet den 6. maj 2020. Salgsprovenu 3.415.000 kr. Tinglyst pant ved salget 2,4 mio. kr. Friværdi beregnet i forhold hertil 1.015.000 kr.
Adresse 4:
Skøde tinglyst den 26. maj 2020. Købesum frigivet den 30. september 2020. In-gen friværdi.
Det samlede momsprovenu af de 4 ejendomme udgør angiveligt 2.329.000 kr., der svarer til konkursboets principale påstand.
Person blev ved skifterettens kendelse af 14. oktober 2022 – bl.a. set i lyset af afgørelsen af 26. marts 2019 fra Skattestyrelsen – anset for at have drevet virksomheden videre efter håbløshedstidspunktet og blev ikendt kon-kurskarantæne i 2 år. Det fremgår af afgørelsen, at Person om selskabets økonomi i sin forklaring i retssagen forklarede bl.a., at afgørelsen om nægtet momsfradrag fra 26. marts 2019 ”[…] trak tæppet væk under virksom-heden.”
Forklaringer
Der er afgivet følgende forklaringer:
7
Vidne 1 har som vidne forklaret, at han er uddannet indenfor bankver-denen og har arbejdet heri, indtil han i 2022 påbegyndte drift af ejendomsvirk-somhed. Han har været erhvervskundechef i Danske Andelskassers Bank. Han rådgav den gang 3-400 koncernkunder, heraf et mindre antal indenfor bygge – og anlæg.
Person og dennes selskaber var kunder i banken, og han var bankrådgiver for Person. Det var Person, der selv forestod overdragelsen af Kolbjørn Byggefirma A/S´ aktiver til Favrskov Ejen-domme ApS. Favrskov Ejendomme ApS havde som formål primært at finde jord og at udvikle og bygge og sælge ejendommene.
Når Person havde fået en købsaftale, bad han banken om en byg-gefinansiering, dvs. en byggekredit. Så tog banken pant i jorden/ejendommen og fik transport i byggesumsgarantien, som køberen stillede. Kundens depone-ringskonto og transporten i garantien hang sammen. Når køber havde betalt ind på deponeringskontoen, så ophørte garantien, der jo således var indfriet ved betaling. Man tog pant i jorden samtidig med, at byggekreditten oprettedes. Der blev således stillet en helt sædvanlig byggefinansiering til rådighed, indtil køber betalte til deponeringskontoen.
Banken hensatte ikke penge til betaling af moms.
Betalingerne, herunder fra driftskontoen, kassekreditten, stod kunden selv for. Har banken betalt, har det altid været efter anmodning fra kunden.
Selve salgsprocessen vedrørende de enkelte ejendomme stod mægler, dvs. Ny-bolig, for. Banken havde en dialog, når selskabet havde købt jord, men banken dirigerede ikke salget. Det var også Nybolig, der sagde til, når handelsbetingel-serne var opfyldt, og når købesummen kunne frigives, så der kunne tinglyses skøde. Der blev først hævet penge til banken, når Nybolig gav grønt lys.
Der har givetvis været drøftelser mellem Person og banken om selskabets dårlige økonomi, før selskabet kom under tvangsopløsning og kon-kurs, men han husker det ikke. Han kan derfor ikke nærmere redegøre for, hvad banken har vidst hvornår.
Han husker heller ikke om SKAT´s afgørelse. Han vidste dog godt, at der var noget ”momsrelateret” , men husker ikke nærmere.
Han husker heller ikke nærmere om årsrapporten for selskabet for 2018, der an-gives fremlagt på generalforsamling den 25. juni 2019, med angivelse af en ne-gativ egenkapital, og den i rapporten angivne ledelsesberetning herunder ikke, om denne blev drøftet med Person. Vidnet har givetvis set regnskabet, men han
8
ved ikke hvornår. Grundet selskabets situation ifølge regnskabet ville dette na-turligt give anledning til spørgsmål, men han husker det ikke. Banken sætter pris på at få regnskaberne, straks de foreligger. Han ser sig ikke i stand til at sige mere herom.
Foreholdt ekstrakten side 423 o.flg. – udtog af Favrskov Ejendommes Konto nr. - mener han ikke at kende til den række af afvisninger, der fremgår af kontoudtoget. Det kan skyldes manglende dækning, eller at kunden har bedt om at få betalingerne afvist. Han vil mene, at i hvert fald nogle af po-steringerne angår overførselsservice. Det kunne være løn, AM-bidrag eller an-det, men han har ingen erindring om det.
I de tilfælde, hvor gælden på byggekreditten er frigivet, se t.eks. ekstrakten side 402, angående Adresse 4, hvor banken har modtaget sine penge den 30. sep-tember 2020, er han enig i, at banken ikke har tilbageholdt beløb til betaling af moms. Der har således ikke været tilbageholdt penge til at betale moms. Dette spørgsmål har han ikke drøftet med Person.
Vedrørende ejendommen Adresse 3 ser det, jf. ekstrakten side 387, ud til, at købsaftalen er indgået den 7. oktober 2019, således at huset i dette tilfælde må være bygget uden på forhånd at være solgt. Han må tro, at køberne i dette til-
fælde har købt et i stort set færdigt hus.
Han husker kun Kølbjørn Byggefirmas konkurs svagt. Han mener, at der blev tabt en voldgiftssag. Man har i en sådan situation en snak med kunden og gen-nemgår de faciliteter, der er, og man afgør, hvorledes man kommer videre der-fra, hvor man er. Det er normalt kunden, der spiller ud. Han husker ikke noget konkret, men der må have været nogle drøftelser med Person.
Person har som vidne forklaret, at han, der har været beskæfti-get i byggebranchen i en årrække, stod for driften af bl.a. Favrskov Ejendomme ApS og Kolbjørn Byggefirma A/S og herunder var den, der sørgede for at over-drage en række aktiver fra Kolbjørn Byggefirma A/S til Favrskov Ejendomme ApS, med bistand fra revisor og bank, Danske Andelskassers Bank, der var hans eneste bankforbindelse. Banken vidste ikke om Kolbjørn Byggefirma A/S´ situation, før selskabet gik konkurs.
Formålet med selskabet Favrskov ejendomme ApS var at erhverve ejendomme, bygge og sælge. Det foregik på den måde, at han først købte en grund, så teg-nede han et råhus og satte dette til salg ved Nybolig. Når der dukkede inte-res-serede købere op, holdt han og Nybolig møde med disse. Når en køber skrev under, sendte han sagen ind til finansiering hos banken. Han fik en byggekredit på hver enkelt sag, og desuden havde han en - fælles – kassekredit på 1 mio. kr. Banken var ikke involveret i salgene, det stod han og Nybolig for.
9
Driften i Favrskov Ejendomme ApS tog han sig af. Han havde jævnligt møder med banken, men driften tog kun han sig af. Kassekreditten kunne han helt frem til tvangsopløsningen frit disponere over, op til 1 mio. kr.
Adresse 3 havde selskabet bygget, selv om der ikke var en køber. Hans hen-sigt var at udleje ejendommen, men da han blev økonomisk presset, valgte han i stedet at sælge.
Adresse 4 var et almindeligt byggeprojekt.
Vej 1-ejendommen købte han som eet hus. Han ville have lavet et dobbelt-hus og udlejet det, men det havde han ikke råd til, så han måtte sælge. Han fik af revisor at vide, at når han havde væltet den eksisterende bygning, var der tale om en byggegrund. SKAT mente dog sluttelig noget andet. De skiftede me-ning 4 gange, men da det endelige resultat forelå, skulle SKAT have mere end 1 mio. kr. Han indledte en klagesag, men så blev selskabet erklæret konkurs, og kurator ville ikke videreføre sagen.
Han kan ikke huske, hvornår i forløbet, han orienterede sin kontaktperson i banken, Vidne 1, om situationen i Favrskov Ejendomme ApS.
Foreholdt at det allerede af årsrapporten for 2018 fremgår, at egenkapitalen er mistet, og at selskabets fortsatte drift er betinget ny finansiering, hvilket aldrig kom, forklarer vidnet, at det var revisor, der valgte formuleringen, men at vid-net forventede at drive virksomheden videre, og at han kunne tjene mere på byggeprojekterne end gælden på disse. Han havde derfor en positiv forvent-ning om at kunne fortsætte firmaet. Banken fik ikke automatisk regnskaberne.
Vidne 2 har som vidne forklaret, at hun er ejendomsmægler og dri-ver Nybolig i By. Hun har forestået salg for begge Persons selskaber. Adresse 3 skulle bygges for, at de næste kunne bygges. Det var Person, som hun drøftede salgene med, men købsaftalerne var betingede af bankens godkendelse, fordi der lå nogle sikkerheder. Der var tale om helt normale forhold.
Hendes firma frigav som berigtigende part i handlerne sikkerhederne efterhån-den, som der skete betaling. Hun fik ikke særlige instrukser fra banken. Denne agerede ikke anderledes, end et pengeinstitut med sikkerhed normalt gør.
Efter handlerne på Vej 2 havde Person ikke mere jord. Han skulle køre nogle forsikringssager, hvis han igen skulle have midler til at købe.
Parternes synspunkter
10
Favrskov Ejendomme ApS under konkurs har til støtte for den principale på-
stand overordnet gjort gældende, at den ved Andelskassens foranstaltning iværksatte ordning, hvorved Favrskov Ejendomme ApS’ oppebårne købesum-mer inkl. moms blev anvendt til indfrielse af såvel sikrede som usikrede tilgo-dehavender, var både kreditorforrykkende samt utilbørlig og således omstøde-lig i medfør af konkurslovens § 74 samt erstatningspådragende for Andelskas-sen efter dansk rets almindelige regler.
Det må have stået Andelskassen klart som eneste bankforbindelse, at Favrskov Ejendomme ApS som følge af de foretagne dispositioner alene i meget beske-dent omfang ville have midler til betaling af løbende momstilsvar, herunder jf. bl.a. Højesterets dom i UfR 2002.139H og UfR.1981.567V, hvor landsretten fandt, at underpant slet ikke omfatter momsen ved et salg.
Det gøres gældende, at Andelskassen – i lighed med den forudgående overdra-gelse fra Favrskov Ejendommes søsterselskab, Kolbjørn Byggefirma, til Favrskov Ejendomme – reelt kontrollerede eller i hvert fald medvirkede til et set-up, hvor Andelskassen ved at styre pengestrømmen i Favrskov Ejendomme på utilbørlig vis sikrede sig størst mulig indfrielse af sit tilgodehavende gennem de deponerede købesummer inkl. moms, uden at Andelskassen samtidigt sik-rede sig, at Favrskov Ejendomme måtte have blot muligheden for at kunne af-regne de tilknyttede momsbeløb, idet de fulde købesummer inkl. moms ubeskå-ret af Andelskassen blev anvendt til nedbringelse af kasse- og byggekreditter.
Herunder gøres det gældende, at Andelskassen hårdt styrede pengestrømmen i Favrskov Ejendomme. Kontiene med de deponerede købesummer – som var selskabets eneste reelle indtægt – var udelukkende styret af Andelskassen, som havde lagt en ”spærrekode” ind, således at alene Andelskassens medarbejdere kunne hæve på disse.
Tabet for boet kan i denne forbindelse opgøres til de i købesummerne inde-holdte momsbeløb, idet disse løbende skulle have været afregnet til statskassen. Konkursboets kreditormasse er således blevet forrykket med disse beløb, og bo-ets tab kan opgøres til et tilsvarende beløb.
Subsidiært, og således til støtte for den nedlagte subsidiære påstand, gøres det gældende, at anvendelsen af ejendommenes friværdi set i forhold til de tingly-ste hæftelser udgjorde en likviditetsudtømmende og utilbørlig disposition, hvorfor den i forhold til Andelskassen er såvel omstødelig efter § 74 som an-svarspådragende efter dansk rets almindelige regler.
Til støtte for den subsidiære påstand gøres det videre gældende, at indfrielsen af byggekreditterne og kassekreditten i det omfang, dette skete ud over de ting-
11
lyste pantebreve, er omstødelig som kreditorforrykkende, jf. konkurslovens § 74, hvilket ligeledes er erstatningspådragende. Boet har lidt et tab svarende til Andelskassens indfrielse ud over de tinglyste sikkerheder, idet denne indfrielse har været kreditorforrykkende med samme beløb.
Det gøres gældende, at Andelskassen i perioden efter håbløshedstidspunktet, som fastslået i konkurskarantænesagen mod Person indtraf med Skattestyrelsens afgørelse den 26. marts 2019, og frem til frigivelsen af sikrings-kontiene medio 2020 ikke kan have været uvidende om selskabets økonomiske problemer, herunder idet der i samme periode, den 25. juni 2019, blev indleve-ret en årsrapport med revisionsforbehold for selskabets fortsatte drift.
Andelskassen var således i konkurslovens § 74’s forstand i ond tro om såvel Favrskov Ejendommes insolvens som om de kreditorforrykkende forhold ved anvendelsen af de deponerede købesummer på sikringskontiene til delvis ind-frielse af Andelskassens tilgodehavende, hvilket medførte unddragelse af pro-jektejendommenes friværdi til skade for selskabets øvrige kreditorer. Som an-ført var Favrskov Ejendomme ApS i afslutningsfasen utvivlsomt insolvent, idet selskabet ikke kunne svare blandt andet sine momsforpligtelser.
Det bestrides, at bankens sikkerheder i de deponerede købesummer skulle ude-lukke omstødelse. Kun bankens tinglyste rettigheder kunne gøres gældende overfor kreditorerne.
Såfremt Favrskov Ejendomme ApS var gået konkurs, inden de deponerede kø-besummer blev anvendt til nedbringelse af Andelskassens tilgodehavende – el-ler alternativt var blevet indkaldt til fogedretten af en individualforfølgende kreditor – ville ejendommene således have haft en friværdi til fordeling blandt konkursboets kreditorer eller til dækning af en udlægssøgende kreditor i foged-retten. Andelskassens sikkerhed i de deponerede købesummer var således reelt illusorisk og i modstrid med bestemmelserne om rettigheder over fast ejendom i tinglysningslovens § 1, jf. tillige reglen i § 27.
DANSKE ANDELSKASSERS BANK A/S har i det væsentlige anført:
For så vidt angår omstødelse bestrides det, at der kan ske omstødelse over for Andelskassen i medfør af konkurslovens § 74 eller i øvrigt.
Det bestrides videre, at Andelskassen har fået en berigelse, og at konkursboet har lidt et tab, jf. herved konkurslovens § 76.
Det gøres gældende, at Andelskassen havde fuldgod sikkerhed for sit krav. Det understreges i den forbindelse, at en nedbringelse af engagementet med pantesikrede aktiver/tilgodehavender ikke er utilbørligt, jf. U 2014.390 H.
12
Vedrørende omstødelse i henhold til konkurslovens § 74 henvises til, at en ræk-ke betingelser skal være opfyldt. Der skal foreligge en utilbørlig disposition, som har begunstiget en fordringshaver på de øvriges bekostning, skyldner skal ved dispositionen have været eller være blevet insolvent, den begunstigede skal være i ond tro om insolvensen, og den begunstigede skal være i ond tro om de omstændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig.
Mht. at den utilbørlige disposition skal have begunstiget en fordringshaver på de øvriges bekostning, lægger konkursboet i sin argumentation vægt på, at (dele af) købesummerne er overført mellem Favrskov Ejendomme ApS’ konti, efter at selskabet blev insolvent. Det afgørende er imidlertid, at sikkerhederne er etableret forud for de øvrige fordringshaveres krav, dvs. selskabets insol-vens. Det er ikke afgørende, om der er tale om et tinglyst pantesikret krav, eller om der er tale om aftalte transporter og pant i indeståender. Det afgørende er, at den disposition, som konkursboet reelt søger at omstøde, er virkningen af, at der blev etableret sikkerhed i form af transport og pant i indestående.
Andelskassens sikkerhed i form af aftalte transporter og pant i indeståender er ikke etableret på et tidspunkt, hvor sikkerhederne begunstigede Andelskassen på bekostning af de øvrige kreditorer, idet Favrskov Ejendomme ApS ikke var insolvent på det tidspunkt, hvor sikkerhederne blev etableret.
Det er herefter uden betydning, om disse sikkerheder efterfølgende blev udnyt-tet på tidspunkter, hvor selskabet ifølge konkursboet var blevet insolvent. Der er ingen tvivl om, at uomstødelige sikkerheder kan gøres gældende overfor et konkursbo. Dette er, hvad der sker, når pengeinstitutter gør underpant i ejer-pantebreve gældende overfor konkursboer, som helt sædvanligt indfrier disse i henhold til prioritetsordenen uden at skele til boets øvrige kreditorer.
Det er irrelevant, hvornår køberne har tinglyst skøde på ejendommene. Kon-kursboets henvisning til konkurslovens § 73 er således irrelevant, idet det ikke er relevant hvornår køberne – mere eller mindre tilfældigt – hjemtog tinglyst skøde på ejendommene.
Andelskassens indfrielse er en virkning af sikkerhederne i form af aftalte trans-porter og pant i indestående. Det relevante tidspunkt er således, hvornår pant i kontiene er etableret. Pant i kontiene blev etableret på det tidspunkt, hvor dette blev meddelt Andelskassen.
Konkursboets synspunkt om, at det tidspunkt, hvor købesummerne blev frigi-vet fra sikringskontiene ”udgør således tidspunkterne, hvor Andelskassens re-elt (delvist) usikret tilgodehavende blev indfriet med midler fra køberne af pro-jektejendommene, idet disse herefter kunne få anmærkningsfrie skøder på ejen-
13
dommene, og ejendommenes friværdi ikke længere kunne komme de øvrige usikrede kreditorer i Favrskov Ejendomme til gode” , vender forkert. Det er ikke en forudsætning for anmærkningsfrit skøde, at købesummen er frigjort. Det er omvendt. Det er en forudsætning for frigivelsen af et deponeret beløb, at der fo-religger anmærkningsfrit skøde.
Desuagtet er dette irrelevant. Konkurslovens § 73 handler om sikringsaktens fo-retagelse. Værdien af et pant har intet med dette at gøre.
Det bestrides som ukorrekt, når konkursboet gør gældende, at Andelskassens sikkerheder i deponerede købesummer/sikringskonti reelt var uden værdi.
Andelskassen havde en ”sikkerhedspakke” bestående af tinglyst underpant i ejendommene, transport i betalingsgarantier og pant i sikringskonti. Værdien af transport i betalingsgarantier og pant i sikringskontiene afhænger selvsagt af, hvorvidt der opnås skøde eller ej. Det har dog ingen betydning for, hvorvidt sikkerheden er etableret. Sikkerhederne er etableret rettidigt. Andelskassen havde ikke bedre ret end Favrskov Ejendomme ApS, såfremt en del af en købe-sum måtte gå tilbage. Det forhold, at Andelskassen valgte denne fremgangs-måde, er dog ikke udtryk for, at de aftalte transporter og pant i indestående er uden retsvirkning. Det scenarie som kurator anfører som alternativt til det, som rent faktisk skete, er uden betydning, da det scenarie aldrig indfandt sig. Gældsstyrelsen kunne ved (pantefoged)udlæg i ejendommene have forfulgt sit krav. Det gjorde Gældsstyrelsen ikke, hvorfor den teoretiske mulighed ikke har nogen betydning for afgørelse af sagen.
Vedrørende spørgsmålet om insolvens bestrides det, at Favrskov Ejendomme ApS var eller blev insolvent, da Andelskassen fik sikkerhed i aftalte transporter og pant i indestående. Videre bestrides det, at Person i kon-kurskarantænesagen forklarede, at det var Skattestyrelsens afgørelse af 26. marts 2019, som trak tæppet væk under virksomheden. Som anført i forklarin-gen citeret ovenfor, taler Person om en momsafgørelse vedr. kr. 1 mio. Dette var afgørelsen af 17. marts 2020.
Det bestrides desuden, at kendelsen i konkurskarantænesagen, som blandt an-det vedrører et håbløshedstidspunkt, har nogen betydning for hvornår Favrskov Ejendomme ApS blev insolvent. Det er et fejlskrift eller udtryk for dommerens misforståelse af de to skatteafgørelser sammenholdt med Persons forklaring, at retten indikerer et håbløshedstidspunkt tilbage i 2019.
Det er konkursboet, som har bevisbyrden for selskabets insolvens. Denne bevis-byrde er ingenlunde løftet.
14
Det bemærkes endvidere, at selskabet løbende kunne og rent faktisk foretog store betalinger fra sin kassekredit.
Allerede fordi Favrskov Ejendomme ApS ikke var insolvent, da sikkerhederne blev etableret, var Andelskassen ikke i ond tro om nogen insolvens.
Det bestrides i øvrigt, at Andelskassen var vidende om, at Favrskov Ejendom-me ApS ikke kunne betale sine forpligtelser efterhånden som de forfaldt. An-delskassen var ikke vidende om, at selskabet opbyggede en restance til SKAT eller andre kreditorer. Det er tillige på dette punkt konkursboet, som har bevis-byrden, og konkursboet har ikke ført bevis for, at Andelskassen var i ond tro om Favrskov Ejendomme ApS’ insolvens.
Det bestrides, at Andelskassen har været i ond tro om de omstændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig, allerede fordi der ikke foreligger en utilbørlig disposition. Også på dette punkt er det konkursboet, som har bevisbyrden, og den er ikke løftet.
Vedrørende retsvirkningerne af eventuel omstødelse bemærkes, at det følger af konkurslovens § 76, at omstødelse i henhold til § 74 medfører, at der skal svares erstatning efter almindelige regler.
Det bestrides, at konkursboets tab kan opgøres til de i købsaftalerne indeholdte momsbeløb. Det gøres gældende, at konkursboet slet ikke har lidt noget tab. Konkursboet gør gældende, at Andelskassen skal betale kr. 2.329.000,00 sva-rende til bruttomomsen for salget af ejendommene. Dette er forkert. Det frem-går udtrykkeligt af momslovens § 56, stk. 1, at momsen skal opgøres som et net-tobeløb af både den ind- og den udgående moms for en given periode. Opgørel-sen er således allerede af den grund forkert.
Det fremgår af gældbogen, at Gældsstyrelsen har anmeldt et krav på 1.645.633,20 kr. Det fremgår i den forbindelse af Gældsstyrelsens konkursbegæ-ring, at Gældsstyrelsens krav for så vidt angår moms kan opgøres således: Den skyldige moms vedrører i henhold til Gældsstyrelsens konkursbegæring således 3. kvartal 2018 med kr. 318.750,00, 1. kvartal 2019 med kr. 720.000,00 og 4. kvartal 2019 med kr. 8.403,00.
Langt størstedelen af kravet (3. kvartal 2018 og 1. kvartal 2019) for samlet kr. 1.038.750,00 vedrører ikke indberetning af salgsmoms. Tværtimod vedrører det den afgørelse, som Skatteforvaltningen traf den 17. marts 2020.
Det er derfor ikke dokumenteret, at der potentielt er lidt noget tab vedrørende de konkrete momsbeløb, som konkursboet kræver betaling for.
15
Subsidiært gøres det gældende, at konkursboets tab ikke kan opgøres til et be-løb, som er større end Gældsstyrelsens anmeldelse i boet. Konkursboets syns-punkt om, at de fulde momsbeløb i købsaftalerne skulle have været indbetalt til
Statskassen bestrides. Dels er moms bestående af dels købs- og dels salgsmoms, og dels kunne der ikke indbetales mere til Statskassen, end der rent faktisk var restancer hos det offentlige for.
Rettens begrundelse og resultat
Den første forudsætning for, at sagsøgeren kan opnå erstatning er, at det godt-gøres, at der foreligger et krav, der helt eller delvis modsvarer erstatningspå-standen.
Sagsøgerens principale påstand på 2.329.000 kr. udgøres af momsbeløbene fra
salget af de 4 sagen omhandlende ejendomme.
Som anført af sagsøgte udgør Gældsstyrelsens anmeldelse i konkursboet imid-lertid kun 1.645.633,20 kr. og hidrører for 1.038.750 kr.`s vedkommende fra en ændret momsopgørelse af 17. marts 2020, hvilken opgørelse relaterer sig til 3. kvt. 2018 og 1. kvt. 2019.
I hvert fald efter den således foreliggende usikkerhed med hensyn til Gældssty-relsens tab på dispositionerne vedrørende salget af de fire omtvistede ejendom-me, finder retten allerede som følge heraf ikke grundlag for at tage sagsøgerens principale påstand til følge.
Sagsøgerens subsidiære påstand støttes på, at betalingerne til sagsøgte efter fær-diggørelsen af byggerierne er en kreditorforrykkende og omstødelig disposi-tion, jf. konkurslovens § 74.
Ved vurderingen heraf finder retten, at det afgørende er, hvorvidt de sikkerhe-der, som sagsøgte har haft, hvilke sikkerheder senere mundede ud i udbetalin-gerne på i alt 1.615.000 kr., er etableret forud for de øvrige fordringshaveres konkurskrav, dvs. selskabets insolvens.
Det er i denne sammenhæng ikke afgørende, om der er tale om tinglyste pan-tesikrede krav, eller om der er tale om aftalte transporter og sikkerhed eller pant i et indestående. Retten er således enig med sagsøgte i, at den disposition, som konkursboet reelt søger at omstøde, er virkningen af, at banken etablerede sikkerhed i form af transport og pant i de beskrevne indeståender og sikkerhe-der.
Det er således afgørende for spørgsmålet om omstødelse, om bankens sikkerhe-der i form af aftalte transporter og pant i indeståender var etableret på et tids-
16
punkt, hvor etableringen af sikkerhederne medførte en begunstigelse af An-delskassen på bekostning af de øvrige kreditorer. Det er derimod uden betyd-ning, om disse sikkerheder efterfølgende blev indfriet på et tidspunkt, hvor sel-skabet var insolvent.
Er der tale om uomstødelige sikkerheder, kan disse ikke gøres gældende over-for konkursboet. Andelskassens indfrielse er en virkning af de aftalte sikkerhe-der i form af aftalte transporter og pant i indeståender. Det relevante tidspunkt er således, hvornår transport og pant heri er etableret.
Sikkerhederne blev etableret på det tidspunkt, hvor dette blev meddelt An-delskassen. Sikkerhederne er efter det oplyste etableret for Vej 1 den 15. maj 2019, for Adresse 1 den 14. september 2018, og for Adresse 3 den 10. de-cember 2019.
Vedrørende spørgsmålet, om sagsøgte var i ond tro mht. Favrskov Ejendomme ApS´ insolvens på tidspunktet for sikkerhedernes etablering, bemærkes det, at sagsøgte var eneste pengeinstitut for selskabet og dermed utvivlsomt velbe-kendt med selskabets anstrengte økonomiske situation, efter at selskabet havde overtaget ejendommene, der tidligere var ejet af Kolbjørn Byggefirma A/S.
I overensstemmelse med, hvad det er lagt til grund i præmisserne i retten i Ran-ders´ dom om konkurskarantæne for Person, lægger retten til grund, at SKATs endelige afgørelse af 26. marts 2019, som citeret, var den, som ”trak tæppet væk under virksomheden” . Retten må lægge til grund, at i hvert fald på tidspunktet for fremkomst af regnskabet for 2018 på generalforsamlin-gen den 25. juni 2019 har det stået banken klart, at selskabet var insolvent. For-ventningen om at kunne skaffe ny kapital er ikke underbygget af konkrete op-lysninger og må for de, der kendte firmaet, have stået som ønsketænkning.
Uanset den svage erindring, som såvel Person og som Vidne 1 har om stedfundne drøftelser omkring regnskabsaflæggelsestidspunktet, må retten af de ovenfor anførte grunde anse det for alt overvejende sandsynligt, at banken var fuldt ud bekendt med, at selskabet på dette tidspunkt var klart insolvent.
Idet sikkerhederne i ejendommen Adresse 3 er etableret efter tidspunktet for bankens viden om selskabets insolvens, og idet betingelserne om omstødelse i konkurslovens § 74 herefter er opfyldt, tager retten konkursboets påstand om betaling af 1.015.000 kr. til følge.
Idet sikkerhederne vedrørende Adresse 1 er etableret på et tidspunkt forud for regnskabsaflæggelsen, hvor retten anser det usikkert, om banken havde sik-ker viden om selskabets insolvens, kan dette krav ikke omstødes.
17
Retten tager derfor konkursboets påstand til følge med 1.015.000 kr. med renter som nedenfor bestemt.
Idet konkursboet har fået medhold for et beløb, der udgør op mod halvdelen af det påstævnte beløb, har konkursboet krav på sagsomkostninger.
Sagsomkostningerne fastsættes efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 60.000 kr., af retsafgift med 36.500 kr., eller i alt 96.500 kr.
Favrskov Ejendomme ApS under konkurs er momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Danske Andelskassers Bank A/S skal til Favrskov Ejendomme ApS under konkurs betale 1.015.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 3. marts 2022, og til betaling sker.
DANSKE ANDELSKASSERS BANK A/S skal til Favrskov Ejendomme ApS under konkurs betale sagsomkostninger med 96.500 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
2
Publiceret til portalen d. 20-11-2023 kl. 11:05
Modtagere: Advokat (L) Flemming Jensen, Sagsøgte DANSKE ANDELSKASSERS BANK A/S, Sagsøger Favrskov Ejendomme ApS under konkurs, Advokat (L) Lars Berg Dueholm