Dom
RETTEN I HORSENS
DOM
afsagt den 10. august 2022
Sag BS-20392/2021-HRS
Sagsøger ApS 1
(advokat Dan Mahyar Dahl Rahimian)
og
Sagsøger ApS 2
(advokat Dan Mahyar Dahl Rahimian)
mod
Sagsøgte
(advokat Lars Stoltze)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 27. maj 2021.
Sagen drejer sig om Sagsøgtes manglende betaling af et beløb, relaterende sig til selskabet Virksomhed ApS 1 køb af kapitalandelene i selskabet Virksomhed ApS 2 af Sagsøger ApS 1 og dennes medejer Sagsøger ApS 2 i maj 2017.
Sagsøger ApS 1 og Sagsøger ApS 2 (herefter benævnt Sælger) har fremsat på-stand om, at Sagsøgte skal betale 283.454 kr. med tillæg af rente 10% p.a. af 441.996 kr. fra 1. juni 2018 til 25. oktober 2018, af 361.996 kr. fra 26. oktober 2018 til 25. februar 2019, af 356.496 kr. fra 26. februar 2019 til 7. juni
2
2019, af 354.496 kr. fra 8. juni 2019 til 12. april 2021 og af 283.454 kr. fra 13. april 2021 og til betaling sker.
Overfor Sagsøgtes påstande har Sælger påstået frifindelse.
Sælgers påstand er opgjort sådan:
Købesumkr. 500.000,00
Indbetalingkr. -58.004,00
Indbetalt af Vidne 1kr. -80.000,00
Sagsomkostninger tilkendt sagsøgte, jf.
Kendelse af 25. februar 2019kr. -5.500,00
Kendelse af 7. juni 2019kr. -2.000,00
Likvidationsprovenukr. -71.042,00 I alt kr. 283.454,00 Sagsøgte har påstået afvisning, subsidiært frifindelse og mere
subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Sagsøgte har fremsat påstand om, at Sagsøger ApS 1 og Sagsøger ApS 2 skal betale 58.004 kr. med tillæg af procesrente fra svarskriftets indlevering, 5.500 kr. med tillæg af rente i henhold til rentelovens § 5, stk. 1, jf. § 8 a fra den 12. marts 2019 og 2.000 kr. med tillæg af rente i henhold til rentelovens § 5, stk. 1, jf. § 8 a fra den 22. juni 2019 til betaling sker.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Det fremgår af købsaftalen vedrørende kapitalandelene i selskabet Virksomhed ApS 2, at selskabets vigtigste aktiv er ”Mobil bar, som er en Mercedes veteran brandbil, som er totalombygget til en mobil bar” . Det fremgår videre, at Sagsøgte og Vidne 1 indestår som selvskyldnerkautionister for købesummens betaling, at købesummen er aftalt til 500.000 kr., og at Sælger får pant i de overdragne kapitalandele, indtil den fulde købesum er betalt.
Da købesummen ikke blev betalt, indgik parterne i oktober 2017 en afviklings-plan, og der blev underskrevet et gældsbrev på den forfaldne købesum med Sagsøgte og Vidne 1 som selvskyldnerkautionister.
Afviklingsplanen blev ikke overholdt, og Sælger tilbagetog den 4. oktober 2018 de overdragne kapitalandele i selskabet Virksomhed ApS 2. Endvidere blev sel-skabets aktiv tilbageleveret af Vidne 1.
3
Ved mail af 4. oktober 2018 meddelte Advokat Sagsøgte, at Sælger havde tiltrådt deres pant i Virksomhed ApS 2.
Af udskrift fra Erhvervsstyrelsen vedrørende selskabet Virksomhed ApS 2 frem-går, at Sagsøgte tiltrådte som administrerende direktør den 1. novem-ber 2017, og at Vidne 2 tiltrådte som administrerende direktør den 4. oktober 2018.
Mobil bar med tilhørende driftsmateriel og -inventar blev af Sælger videre-overdraget til AB Copenhagen Partybus ApS for en købesum på 100.000 kr., og selskabet Virksomhed ApS 2 blev herefter likvideret ved frivillig likvidation og med et provenu på 71.042 kr.
Sælger forsøgte via fogedretten at inddrive en del af købesummen ved Sagsøgte med henvisning til selvskyldnerkautionen. Ved Østre Landsrets kendelse af 7. juni 2021 blev fogedsagen nægtet fremmet med den begrundelse, at der var uklarhed om, hvorvidt Sælger havde ophævet aftalen eller tiltrådt pantet.
Forklaringer
Vidne 2, Sagsøgte og Vidne 1 har af-givet forklaring.
Vidne 2 har blandt andet forklaret, at han er salgschef i et øl
firma/importfirma. Selskabet Virksomhed ApS 2 blev stiftet i forbindelse med kø-bet af en veteranbrandbil, som han ville bygge om til en bar. Horsens Stats-fængsel var da blevet omdannet til et koncertsted, og han tænkte, at den kunne blive en oplevelse for kunderne. Han kontaktede Advokat, som var med på ideen. De købte veteranbrandbilen i fællesskab og fik den bygget om. Sideløbende aftalte de med Fængslet at leje den på eventbasis for 25.000 kr. plus moms pr. event. Der var således basis for virksomheden det første år.
Han var restauratør og havde en bar i Horsens og dermed en del knowhow. Mobil bar blev lavet således, at der kunne ske udskænkning til et stort publikum til store events. Den blev bygget om som en centerbar med stilladsbar rundt om. Der var således plads til 40 medarbejdere og 18 fadølshaner mv. På tagterrassen var der plads til en DJ. Det var en installation, der ikke tidligere var set.
Kontaktentil Sagsøgte og Vidne 1 blev etableret gennem Vidne 1, som han kendte fra
tidligere.De havde arbejdet sammen på en bar i Aarhus, og han mødte Sagsøgte
gennem Vidne 1. De var begge interesseret i Mobil bar, da de havde et spiritus-firma. Mobil bar var egnet til udskænkning, og Sagsøgte havde kontakt til festi-valer. De talte både om leje og køb, men køb gav bedst mening for Sagsøgte og Vidne 1. De forhandlede prisen. Det første udbud lød på 575.000 kr. Sagsøgte foreslog tre
4
afdrag af 150.000 kr., og de landede på en pris på 500.000 kr., der skulle betales i tre afdrag. Der blev givet kredit hen over sommerperioden, så der var mulighed for at opnå en omsætning inden, der skulle afdrages. På den måde fik Sagsøgte og Vidne 1 en chance for at generere likviditet.
Defik udskrevet aftalen, der gav mulighed for, at de kunne benytte Mobil bar
Mobil bar, og de tog den straks i brug. Han tror, at det første arrangement, den blev anvendt til, var Distortion i København.
Det første afdrag blev imidlertid ikke betalt. Herefter blev der indgået en ny af-tale med mindre afdrag. Alligevel måtte der flere gange gøres opmærksom på, at der ikke blev betalt. Han husker det som træls og bøvlet, og at der blev betalt for sent. Han ved ikke, hvem der indbetalte de penge, der blev betalt.
I oktober/november 2018 vidste de ikke, hvor Mobil bar var. De kontaktede Sagsøgte og Vidne 1. Vidne 1 vendte tilbage og oplyste, at den stod i nærheden af Køben-havn. Vidne 1 hyrede en fragtmand til at køre den tilbage til en lade i By, hvor den tidligere havde stået. Vidne 1 var træt af det hele, fordi han og Vidne 1 var kam-merater, og Vidne 1 ville bare gerne hjælpe. Aftalen om at tage Mobil bar tilbage blev indgået med Vidne 1. Vidne 1 tilbød også et aktiv i form af en motorcykel, som han realiserede, hvorefter han overførte 80.000 kr.
Mobil bar blev sat til salg på Den Blå Avis til en pris på 240.000 kr. I DBA var der en artikel, hvor Mobil bar blev fremhævet som et spændende emne. Dette resulterede i ca. 10 fremvisninger og mange henvendelser, men ingen konkrete bud. Efter nogen tid blev Mobil bar nedsat til 150.000 kr. Det medførte ny aktivitet, men stadig ingen konkrete bud. På et tidspunkt kontaktede de et auk-
tionshus,som vurderede den til 22.000 kr., da den var meget svær at vurdere.
Der var en lille målgruppe, og det krævede, at man havde pengene kontant, idet der ikke var mulighed for belåning. Der var også sket en udvikling i branchen, hvor det var blevet mere populært med mindre vogne, der hver kun solgte én type cocktails. Det endte med, at prisen blev sat ned til 100.000 kr., og så gik det stærkt. Den blev solgt til et eventfirma i København, der ville anvende den i Ti-voli. Han tror ikke, at de ville kunne have gjort noget for at opnå en højere pris.
Han gav i sin tid selv 80.000 kr. for bilen. Herudover blev der brugt 300-350.000 kr. til ombygning og indkøb af maskiner mv.
Han husker ikke præcis, hvordan aftalen om salg af Mobil bar til Vidne 1 og Sagsøgte kom i stand. Det var Advokat, der er advokat, der udarbejdede købsaftale, gældsbrev og allonge. Kautionserklæringer ved han ikke noget om. Det var også Advokat, der stod for dette.
5
Hanhusker ikke det præcise forløb i forbindelse med udlevering af Mobil bar
Mobil bar, men de fik den udleveret af Vidne 1. Han tænker også, at de har prøvet at kontakte Sagsøgte.
De besluttede selv, at det var bedst at forsøge at sælge den gennem Den Blå Avis. Dette var Sagsøgte ikke involveret i. Standen på bilen var ikke så god, da de fik den tilbage, som da den blev overtaget af Sagsøgte og Vidne 1. Han tror måske, at den var malet indvendigt. Indbetalingen af de 80.000 kr. fra Vidne 1 husker han som om blev betalt i forlængelse af, at bilen blev leveret tilbage. Det var som sagt Advokat, der stod for problematikken med kautionserklæringerne. Han ved ikke, om Sagsøgte blev tilbudt den samme gældseftergivelse som Vidne 1. Det var det mest ukomplicerede kun at sælge bilen fremfor selskabet. Bilen var da det eneste aktiv i selskabet. Da Sagsøgte og Vidne 1 overtog selskabet, var der også goodwill. Sel-skabet havde da et godt navn i branchen.
Han har ingen relationer til de nye købere.
Sagsøgte har blandt andet forklaret, at han er ansat i firmaet Virksomhed ApS 3, hvor han er chef for en operation, der arbejder med festivaler. Tidligere har han haft et spiritusselskab. Han kender ikke Advokat, og Vidne 2 har han lært at kende gennem Vidne 1. Hans relation til Vidne 1 er, at de har arbejdet sammen i et firma tidligere. Da han startede Virksomhed ApS 1, var det ud fra en idé om at sælge økologisk spiritus.
Det er lang tid siden, at aftalen om Mobil bar blev indgået. Han blev præsen-teret for denne gennem Vidne 1. Der blev talt om Mobil bar i forskellige sam-menhænge, og på et tidspunkt blev han præsenteret for den. Han fik oplyst, at der var tale om en stor succes. Købsaftalen blev udarbejdet af Advokat og Vidne 2, og forhandlingerne gik gennem Vidne 2. Kautionserklæringerne blev ikke drøf-tet. Han var ikke selv repræsenteret af advokat. Prisen blev fastsat af sælger. Vidne 2 fremlagde store events med store omsætninger. Han var derfor ikke nervøs for prisen.
Først havde de fat i Horsens Statsfængsel, der sagde, at aftalen var opsagt, og at de ikke kunne bruge Mobil bar mere. Der var ikke rigtig noget salg i den.
I forbindelse med tilbagetagelsen blev selskabet omregistreret. Vidne 2 og Advokat indsatte sig selv som ejere, hvilket han først blev klar over, da han fik besked fra myndighederne om, at han ikke længere var direktør.
Han var heller ikke involveret i tilbagetagelsen af Mobil bar. Dette skete gen-nem Vidne 1. Mobil bar stod da på Vidne 1's arbejdsplads. Vidne 1 krævede dagen efter penge af ham, fordi bilen var taget tilbage. I forhold til bilens stand ved overtagelsen, så hjalp Vidne 2 med nogle batterier og noget andet. Det var en stor
6
mobilbar. Den kunne noget og var flot lavet. De tænkte, at de kunne lave arran-gementer på den. Ved tilbagetagelsen havde den kun været til to events. Baren stod to dage på Distortion, hvor han ikke husker indtægten, men den var væsent-ligt lavere, end det de var blevet lovet. Herudover var den opstillet til Regatta i Silkeborg, men det endte med en udgift, fordi der var dårligt vejr og ingen men-nesker. Til sidst stod den som eftermiddagsbar på Vidne 1's arbejde. De havde lagt nyt gulv i den, og der var også sket reparation af maskiner og bannere.
Han var ikke involveret i det efterfølgende salg, da selskabet var blevet taget til-bage.
Han tænkte da, at han var ude af det og ikke længere var bundet af selvskyldn-erkautionen. At Vidne 1 var blevet eftergivet en del af gælden, blev han først klar over, da sagen kom i fogedretten.
Vidne 2 var en dygtig sælger, og han fik fortalt, at Mobil bar kunne en masse. Virksomhed ApS 1 var et økologisk firma, og han tænkte, at Mobil bar kunne være indgang til festivaler. I forhold til dialogen om leje/køb, så ønskede han ud-giften så langt ned som muligt. Aftalen blev, at der først skulle betales, når de havde haft en indtægt. Sælger var ikke interesseret i udleje. Set i bakspejlet var prisen alt forhøj. De bev lovet, at den kunne generere rigtig mange penge, og det holdt ikke. Det var ham, der ejede størstedelen af Virksomhed ApS 1Virksomhed ApS 1, og han var direktør. Vidne 1 var bartender og sagde, at han kunne generere mange
penge på barløsningen. Vidne 1 skulle sælge produkterne. Han var den kreative i forhold til at mixe forskellige ting. Vidne 1 betalte derfor ikke noget for at komme med i Virksomhed ApS 1. Det første event kom hurtigt i stand, efter købsaftalen var blevet indgået. Det fungerede imidlertid ikke, som de var blevet lovet, for så ville der være sket betaling. Der var dialog med Vidne 2 om ting, der ikke fungerede, og Vidne 2 var behjælpelig. For eksempel var der et batteri, der ikke kunne lade.
På Silkeborg Regatta var der ingen omsætning, og de måtte betale for at være der. Han husker ikke omsætningen i forbindelse med Distortion, men de omsatte for mellem 60-80.000 kr. den første dag.
Han er ret sikker på, at der har været dialog om betaling, og at de er blevet rykket for betaling. Derfor betalte han også på et tidspunkt penge af egen lomme. Der var ikke penge i selskabet til, at der kunne betales. Fordelen ved den nye aftale, der blev indgået, var, at de så fik lov at undersøge, om der kunne genereres penge på lastbilen.
Han er enig i, at der blev rykket for betaling. De fortalte hver gang, at de ikke genererede omsætning. Ingen var interesseret i lastbilen.
7
Han havde ingen dialog med Vidne 1 om, hvordan de skulle håndtere, at Vidne 2 blev indsat i selskabet som direktør. På det tidspunkt havde han stort set ikke kontakt med Vidne 1. Han husker ikke, hvordan han selv reagerede. Han var dog chokeret over, at Vidne 2 var blevet indsat som direktør, men det var også en lettelse, for så var han ude af det. Han kunne ikke låne penge i banken til beta-ling. Han husker ikke, om der var dialog med banken om en kassekredit eller andet.
Vidne 1 har blandt andet forklaret, at han er 39 år og bor i Kø-
benhavn. Han arbejder i restaurationsbranchen som bartender. Han har arbejdet for Vidne 2 i en del år både i Aarhus og i Horsens. De har også været private venner. Sagsøgte har han ikke haft relation til udover, at de har arbejdet sammen. De har haft virksomheden Virksomhed ApS 1 sammen.
Han husker ikke, hvornår han første gang hørte om Mobil bar, men det har været gennem Vidne 2 eller andre bekendte. På et tidspunkt blev han ringet op af Sagsøgte, der havde problemer med at få flere boder ind på festivaler, fordi han
alleredehavde mange. Sagsøgte ville derfor gerne have ham med, og han blev
spurgt, om han kunne hjælpe, og om de kunne købe Mobil bar i Virksomhed ApS 1, så den kunne komme med på festivaler ad den vej. Det sagde han OK til, men gjorde det klart, at han ikke ønskede bøvl i forhold til venskabet med Vidne 2. Det lovede Sagsøgte. Købsaftalen blev underskrevet samme dag. De skrev en
mailtil Vidne 2 og Advokat samme dag og bekræftede, at de ville købe Mobil bar
Mobil bar. Han ved ikke, hvem der udarbejdede købsaftalen. Han fik den tilsendt
gennemet advokatfirma og underskrev med NEMID. Han drøftede ikke kau-
tionserklæringen med nogen. Han vidste ikke, hvad det var og tænkte ikke over, at han selv kunne komme til at hæfte. Han havde fuld tiltro til Sagsøgte og ingen grund til bekymring. Prisen på Mobil bar sorterede under Sagsøgte. Han havde ikke noget at gøre med drift, økonomi eller lignende. Det var Sagsøgte og Persons firma, der skulle tage sig af det. Det vigtigste var, at der ikke kom dårlige vibes, men det gjorde der hurtigt.
Han deltog i Distortion, Regattaen i Silkeborg og Copenhell med Mobil bar.
Han stod for tilbagelevering af Mobil bar til selskabet. Herudover solgte han sin motorcykel og tog et lån. Han hyrede en lastbil, der fragtede Mobil bar til
Horsensefter aftale med Advokat eller en anden advokat. Sagsøgte var
ikke involveret. Han betalte selv for transporten og omkring 82.000 kr. herud-over. Han fik at vide, at der herefter ikke var flere udeståender i forhold til ham. Han tog alt det lån, han kunne. Han har ikke været involveret i det efterfølgende salg. Han har intet haft med det at gøre, siden Mobil bar blev kørt til Horsens.
8
Hanog Sagsøgte arbejdede sammen i Virksomhed ApS 1, der solgte spiritus. Sagsøgte
havdeen idé om at lave lakridsshots. De talte om partnerskab, men ikke om
penge. Han fik en andel af selskabet.
Det var Sagsøgte og Persons virksomhed, der skulle drifte Mobil bar og ikke Virksomhed ApS 1.
Han har deltaget i tre events med Mobil bar. Han har ingen idé om omsæt-ningen. Han havde intet at gøre med økonomien. Det, der blev solgt, gik ind på Sagsøgtes private MobilePay konto. Han har aldrig modtaget penge, hverken for sit arbejde eller andet.
Han har ikke været involveret i, hvordan købesummen skulle betales. Det var Sagsøgte, der stod 100 procent for dette. Han har ikke bekymret sig om dette over-hovedet. Han blev kontaktet af Advokat via CC, når Advokat skrev til Sagsøgte, fordi der ikke blev betalt. Han talte selv med Sagsøgte om, hvad der skete. Han skrev til Sagsøgte, at han skulle få betalt afdragene. Vidne 2 var hans kammerat, og det var ikke en del af aftalen, at der ikke blev betalt. Han lavede ikke en aftale med Sagsøgte, da han skrev allongen under. Virksomhed ApS 1 var da nærmest opløst, og der var ingen kontakt mellem ham og Sagsøgte.
I oktober2018 havde han kontakt med Advokat og sagde, at han ville overholde
aftalen så godt han kunne, men at han ikke havde midler til at bære det hele selv. Det var hans advokat, der havde kontakt til Advokat. Mobil bar stod hos ham, og han tog fat i Advokat, fordi han var nervøs for, om den skulle forsvinde. Han ville gerne have den væk fra, hvor Sagsøgte kunne få fat i den. Sagsøgte har været med i flere selskaber, hvor der har været betalingsmisligholdelse.
Sagsøgte har supplerende forklaret, at det er rigtigt, at Mobil bar har været med på Copenhell som morgenmadsrestaurant. Det er også rigtigt, at der blev indbetalt penge på hans private MobilePay konto, fordi der var proble-mer med betalingen ved en til to events. Pengene blev efterfølgende overført til selskabet af hans revisor.
Parternes synspunkter
Sagsøger ApS 1 har i sit påstandsdokument anført:
”…
Til støtte for den nedlagte påstand:
Det gøres gældende, at det er ubestridt at sagsøger har leveret en man-gelfri ydelse, herunder at såvel kapitalandelene i Virksomhed ApS 2, som lastbilen var mangelfri.
9
Endvidere gøres det gældende, at sagsøgte som selvskyldnerkautionist for købesummens betaling, herunder som selvskyldner kautionist for gældsbrev af 19. oktober 2017 (bilag 3), hæfter for det resterende krav i gældsbrevet.
I denne forbindelse gøres det gældende, at betingelserne for kald af kautionsforpligtelsen er indtrådt og er retskraftig.
Det gøres samtidig gældende, at sagsøger har lidt et tab, som følge af debitors betalingsmisligholdelse, af såvel Overdragelsesaftalen (bilag 1), Allonge (bilag 2), herunder af gældsbrevet (bilag 3).
Det gøres gældende, at sagsøger har tiltrådt sit pant og helt naturligt forsøgt at afhænde aktivet til højstbydende, hvilket førte til et doku-menteret Likvidationsprovenu. Det er i sagens natur udelukkende i sagsøgers interesse at få realiseret de pantsatte aktiver bedst muligt i markedet.
I denne forbindelse gøres det gældende, at det ikke er en kreditors ri-siko, hvorvidt et pantsat aktiv kan dække en underliggende fordring, her i sagen gældsbrevet. Sagsøgte er selvskyldnerkautionist og har på-taget sig risikoen ved at underskrive som kautionist for den del af gæl-den, som debitor ikke har kunne betale.
Herefter gøres det gældende, at sagsøger ved salg af aktiverne i Virksomhed ApS 2, herunder ved likvidation af Virksomhed ApS 2 har dokumen-teret sit krav, som i øvrigt er udarbejdet af en statsautoriseret revisor.
Samtidig gøres det gældende, at foged- og Landsretssagen ikke tilnær-melsesvist materielt har prøvet sagen, men alene nægtet sagen fremmet, som følge af manglende dokumentation for kravets størrelse, herunder for værdien af lastbilen, hvilket der ikke længere hersker tvivl om, da den er solgt til tredjemand.
Det gøres endvidere gældende, at sagsøger hverken ved sine handlin-ger eller tilkendegivelser har indikeret, at have set sig fyldestgjort ved tiltrædelse af pantet i form af kapitalandelene i Virksomhed ApS 2. Hertil tilføjes det, at sagsøgers delvise fyldestgørelse ved realisering af det pantsatte aktiv i form af likvidationsprovenu ikke kan sidestilles med en ophævelse.
Det gøres samtidig gældende, at ophævelse af en kontrakt alene kan ske ved meddelelse til den anden part herom, hvilket ikke er givet. I
den forbindelse gøres det gældende, at sagsøgte alene har gjort anbrin-
10
ger om ophævelse gældende, hvorved det påhviler sagsøgte at bevise dette, hvilket ingenlunde er opfyldt.
Tilsvarende gøres det gældende, at sagsøger ikke ved sine handlinger, herunder sagsøgers tiltrædelse af pant, ikke tilnærmelsesvis kan si-destilles med ophævelse af overdragelsesaftalen eller for den sagsskyld indfrielse af gældsbrevet.
Det gøres gældende, at gældsbrevet i bilag 3 er forfalden til fuld og en-delig indfrielse, som følge af betalingsmisligholdelse
Uanset gøres det gældende, at sagsøgte ved kautionserklæring af såvel 23. maj 2017, herunder ved signering af gældsbrev den 19 oktober.2017 er indtrådt som selvskyldnerkautionist for et særskilt gældsbrev, hvor gælden på kr. 500.000, - anerkendes.
Det gøres samtidig gældende, at af gældsbrevet i bilag 3 fremgår det udtrykkeligt, at Virksomhed ApS 1 erkender at skylde sagsøger et be-løb stort DKK 500.000,00, herunder at sagsøger kautionerer herfor.
I relation til sagsøgers rentepåstand, gøres det gældende, at af gælds-brevet i bilag 3 fremgår det, hvornår gælden er forfalden til betaling, samt rente på 10 % pa. Af punkt 4 i gældsbrevet fremgår det at:
” I tilfælde af, at en betaling ikke betales rettidigt af Debitor som aftalt, jf. pkt. 2, skal hele den samlede gæld betales straks, og gælden tillægges en årlig rente på 10 % pro anno fra misligholdelsesdagen.”
Det kan konstateres, at betalingsforpligtelsen misligholdes og fortsat d.d. er misligholdt.
Det gøres gældende, at sagsøgte har signeret en bindende selvskyldner-kautions forpligtelse, som berettiger sagsøger at få indkrævet beløbene relateret til gældsbrevet.
Samtidig gøres det gældende, at sagsøgte har udvist retsfortabende pas-sivitet i relation til kravet om tilbagebetaling, herunder i relation til sagsøgers tiltrædelse af pantet.
Til støtte for de nedlagte modkrav:
Særligt ad sagsøgtes afvisningspåstand
Særligt ad sagsøgers tiltrædelse af pantet
11
Det er åbenlyst, at
I kort form gøres det til støtte for den nedlagte påstand gældende
at sagsøger har leveret en mangelfri ydelse,
at sagsøgte som selvskyldnerkautionist hæfter betalingsmisligholdel-sen,
at betingelserne for kald af kautionsforpligtelsen er indtrådt og er retskraftig,
at sagsøger ved salget af aktiverne i Virksomhed ApS 2 nu kan opgøre kravet med sikkerhed,
at sagsøger har solgt aktiverne i Virksomhed ApS 2 til højestbydende markedspris,
at intet i sagsøgers ageren eller tilkendegivelser indikerer, at man har set sig fyldestgjort ved tilbagetagelsen af kapitalandelene i Virksomhed ApS 2,
at sagsøgte følgelig er pligtig at betale sagsøger et beløb svarende til det i stævningen opgjorte krav, igen svarende til den af sagsøger nedlagte påstand.
at
Særligt ad sagsøgtes afvisningspåstand
at hverken foged- eller landsrettens kendelser er materielt prøvet, her-under at foged- og landsrettens afgørelser er truffet på et summa-risk grundlag, og at kendelserne derfor ikke er til hinder for anlæg af retssag.
at Sagsøgte er rette sagsøgte, som følge af selvskyldnerkau-tionsforpligtelsen, samt at aftalen med Virksomhed ApS 1 ikke er ophævet.
Det gøres gældende, at hverken foged- eller landsrettens kendelser er materielt prøvet, herunder at foged- og landsrettens afgørelser er truffet på et summarisk grundlag, og at kendelserne derfor ikke er til hinder for anlæg af retssag.
12
at Det gøres gældende, at Sagsøgte er rette sagsøgte, som følge af selvskyldnerkautionsforpligtelsen, samt at aftalen med Virksomhed ApS 1 ikke er ophævet.
at fogedretten har nægtet sagen fremme med henvisning til retspleje-lovens § 501, stk. 1 og således med den begrundelse, at det – efter den bevisførelse, der kan ske ved fogedretten – findes betænkeligt at fremme forretningen,
at fogedrettens og landsrettens afgørelser derfor er truffet på et sum-marisk grundlag, og
at kendelserne derfor ikke er til hinder for anlæg af retssag,
Særligt ad sagsøgers tiltrædelse af pantet
at proceduren i retsplejelovens § 538 a vedrører tvangsauktion over pantsatte aktiver,
at de pantsatte aktiver ikke er solgt på tvangsauktion,
at bestemmelsen derfor ikke har nogen relevans i denne sag,
at sagsøger – som panthaver – berettiget kunne tiltræde pantet i for-længelse af Virksomhed ApS 1 betalingsmisligholdelse,
at sagsøger – på samme måde – berettiget kunne modtage veteranbi-len,
at sagsøgte ikke på noget tidligere tidspunkt har gjort gældende, at sagsøgers tiltrædelse af pantet eller modtagelse af veteranbilen skulle være uberettiget,
at sagsøgte derfor har udvist retsfortabende passivitet,
at sagsøger ikke er blevet fyldestgjort ved tiltrædelse af pantet,
at der derfor fortsat består et krav på betaling af restgælden mod Virksomhed ApS 1,
at sagsøgte ubestridt har påtaget sig at kautionere for betaling af denne fordring,
at det er sagsøgte, der har bevisbyrden for eventuelle værditab, og
13
at denne bevisbyrde ikke er løftet.
Særligt ad delvis indfrielse fra anden kautionist
at hver selvskyldnerkationist har påtaget sig at hæfte for den fulde gæld iht. gældsbrevet,
at sagsøger var berettiget til at indgå en aftale om delvis eftergivelse med Vidne 1,
at sagsøger ikke af den grund har fortabt sit krav mod sagsøgte,
at sagsøgte ikke på noget tidligere tidspunkt har gjort gældende, at den delvise eftergivelse af gælden til Vidne 1 skulle være uberettiget, og
at sagsøgte derfor har udvist retsfortabende passivitet.
Særligt ad sagsøgtes selvstændige påstande
at beløbet på kr. 58.004,00 er indbetalt som led i en afdragsordning vedrørende gælden,
at sagsøger derfor er berettiget til at modregne beløbet i sit tilgodeha-vende,
at der derfor ikke er noget grundlag for, at sagsøger skal refundere beløbet til sagsøgte, og
at sagsøger i øvrigt er berettiget til at modregne sagsøgtes krav på til-kendte sagsomkostninger vedrørende fogedsagen – i alt kr. 7.500,00 – i sit tilgodehavende.
…”
Sagsøgte har i sit påstandsdokument anført:
”…
2.1 Til støtte for den nedlagte principale påstand
2.1.1Sagen skal afvises idet Fogedrettens og Østre Landsrets kendel-
ser har retskraft og idet der ikke er bibragt ny dokumentation i nærværende sag.
14
2.1.2Det gøres gældende, at fogedrettens kendelser, som efterføl-gende er blevet prøvet af landsretten, generelt kan blive tillagt negativ retskraft, når sagen er blevet behandlet på betryggende måde og der ikke er fremsat nye anbringender i den civile sag, jf. U.2012.3280V og U.2009.1672Ø.
2.1.3I nærværende sag gøres det gældende, at fogedrettens materi-elle prøvelse og kendelse af 25. februar 2019 (bilag 4) og Østre Landsrets efterfølgende stadfæstelse heraf den 7. juni 2021 (bi- lag 5) skal lægges til grund for denne sag, da sagsøger ikke har fremlagt yderligere dokumentation for, at overdragelsesaftalen (bilag 1) ikke skulle være ophævet. Fogedretten og Østre Landsret nægtede således at fremme sagen med den primære begrundelse, at der var uklarhed om, hvorvidt sagsøger havde ophævet aftalen eller tiltrådt pantet. Sagsøger har ikke fremlagt yderligere dokumentation, der beviser andet i dette henseende, hvorfor det gøres gældende, at sagen skal afvises, idet fogedret-tens og Østre Landsrets kendelser har negativ retskraft, hvor-ved, der ikke kan føres ny sag om samme spørgsmål mellem samme parter.
2.1.4Sagsøgte er ikke rette sagsøgte, da Sagsøgte
alene har kautioneret for betaling af købesummen – ikke for et eventuelt erstatningskrav.
2.1.5Det gøres gældende, at sagsøger ikke kan støtte sit krav på selv-skyldnerkautionen, da over-dragelsesaftalen (bilag 1), på hvil-ket grundlag selvskyldnerkautionen hviler, er ophævet, jf. mere herom punkt 2.2 nedenfor. Det gøres gældende, at et eventuelt erstatningskrav for det tab, som sagsøger eventuelt måtte have lidt, ikke kan rettes mod Sagsøgte, men må rettes mod sagsøgers medkontrahent, selskabet The Virksomhed ApS 4, hvorfor Sagsøgte ikke er rette sagsøgte og sagen skal afvises.
2.2 Til støtte for den nedlagte subsidiære påstand:
Til støtte for sagsøgtes subsidiære påstand gøres det for god or-dens skyld gældende, at kautionserklæring/gældsbrev (bilag 2 og 3) skal tilsidesættes i henhold til aftalelovens § 36, da det på baggrund af sagens oplysning vil være urimeligt at lade dem gælde.
15
2.2.1Sagsøgte har kautioneret for betaling af købesummen –
ikke for et eventuelt erstatningskrav – og krav på betaling af kø-besummen er bortfaldet som følge af ophævelsen af overdragel-sesaftalen.
2.2.2Med henvisning til allonge til overdragelsesaftale (bilag 2) og gældsbrevet (bilag 3) gøres det gældende, at Sagsøgte under alle omstændigheder alene kautionerede for betaling af Virksomhed ApS 4's købesum i henhold til overdragelsesaf-
talen (bilag 1).
2.2.3Det gøres herefter gældende, at sagsøger alene kan gøre et krav gældende mod Sagsøgte i medfør af selvskyldnerkau-tionen, såfremt der eksisterer en forfalden og gyldig fordring på købesummen i hovedforholdet mellem sagsøger og Virksomhed ApS 4. Sagsøgte har ikke kautioneret for en eventuel efterfølgende erstatning som følge af ophævelsen af over-dragelsesaftalen (bilag 1).
2.2.4Det gøres gældende, at sagsøger ophævede overdragelsesafta-len (bilag 1), da sagsøger ensidigt, uberettiget og udenretligt til-bagetog det solgte selskab, Virksomhed ApS 2, ved at ændre regi-streringen i CVR-registret og indsætte sagsøger selv som ejere og tegningsberettigede i selskabet (bilag A) samt tilbagetog den veteranbil, der udgjorde det eneste aktiv i selskabet. Det gøres i forlængelse heraf gældende, at det var uberettiget, at sagsøger indgik en aftale med Vidne 1 om udlevering af veteranbilen, da Vidne 1 hverken var tegnings-berettiget i Virksomhed ApS 2 eller det selskab, der ejede Virksomhed ApS 2, og endda mod at Vidne 1 blev løst fra sin selvskyldnerkaution mod angiveligt at betale kr. 82.000,00 til sagsøger.
2.2.5Det gøres gældende, at sagsøgers tilbagetagelse af selskabet og veteranbilen ikke udgjorde en tiltrædelse af pantet. Til støtte herfor gøres det gældende, at sagsøger ikke har iagttaget den præceptive bestemmelse for fyldestgørelse af pant i kapitalan-dele (der sidestilles på håndpant, jf. U.2019B.229) i retspleje-lovens § 538a, herunder navnlig stk. 2. For det første har sagsø-ger ikke opfyldt varslingskravet ved anbefalet brev 7 dage for-inden tvangsauktion. For det andet foretog sagsøger ikke salg ved tvangsauktion, men indsatte sig selv som ejere og tegnings-berettiget i Virksomhed ApS 2 den 4. oktober 2018 og tilbagetog veteranbilen den 12. november 2018 for derefter at sælge vete-
16
ranbilen privat den 25. august 2020 (bilag 6) – i forlængelse heraf gøres gældende, at såfremt tiltrædelse af pant i kapitalan-dele skal ske via andre metoder end tvangsauktion som fore-skrevet i § 538a, skal det aftales mellem parterne (jf. ’Den kom-menterede retsplejelov’ af Jens Møller m.fl. 10. udg. fra 2018, s. 364), hvilket ikke er sket.
2.2.6Det gøres gældende, at når overdragelsesaftalen (bilag 1) er op-hævet skal ydelserne gå tilbage til de respektive parter, hvorfor der ikke længere består et krav på betaling af købesummen mod Virksomhed ApS 4, og den fordring, som Sagsøgte har kautioneret for, eksisterer derfor ikke.
2.2.7I relation til ovenstående gøres det gældende, at Sagsøgte ikke har udvist retsfortabende passivitet ved ikke tidligere at have gjort gældende, at sagsøgers tiltrædelse af pantet eller modtagelse af veteranbilen skulle være uberettiget. Sagsøgte er gået ud fra, at overdragelsesaftalen (bilag 1) ved sagsøgers tilbagetagelse af selskab og veteranbil var ophævet, herunder at der ikke var noget mellemværende mellem sagsø-ger og sagsøgte, og først da sagsøger anlægger sag ved foged-retten og nærværende civile sag bliver det aktuelt at bestride, at sagsøger har tiltrådt pantet mv.
2.2.8Opsummerende gøres det derfor gældende, at sagsøger, som følge af sin ophævelse af over-dragelsesaftalen ikke har noget krav på købesummen, hvorfor Sagsøgte skal frifindes, da Sagsøgte alene har kautioneret for købesummen.
2.2.9Sagsøger har allerede modtaget delvis betaling af købesummen,
og har herudover ikke dokumenteret, at sagsøger har lidt det af sagsøger påståede tab.
2.2.10 Såfremt retten måtte finde, at sagsøger har et krav mod Sagsøgte
Sagsøgte gøres det endvidere til støtte for den subsidiære på-stand gældende, at sagsøger allerede har modtaget betaling for købesummen på kr. 140.004,00 (modtaget kr. 82.000,00 fra Vidne 1, samt kr. 58.004,00 fra Sagsøgte), og har herudover ikke betalt Sagsøgte de tilkendte om-kostninger i Fogedretten og Østre Landsret på i alt kr. 7.500,00. Sagsøger er således i alt blevet fyldestgjort for kr. 147.504,00 og har tillige tilbagetaget Virksomhed ApS 2 og tilhørende veteranbil.
17
2.2.11 Det gøres gældende, at sagsøger alene har et krav på betaling af
restkøbesum i det omfang det tilbagetagne selskab og den tilhø-rende veteranbil på tidspunktet for tilbagetagelsen havde en værdi på mindre end kr. 352.496,00 – og således mistet en værdi på mere end kr. 147.504,00 (endda ifølge sagsøger mistet en værdi på kr. 400.000 tillagt likvaditionsomkostninger) i den om-kring 1-årige ejerperiode for Virksomhed ApS 4.
2.2.12 Det gøres i forlængelse heraf gældende, at sagsøger har bevis-
byrden herfor, da det er sagsøger, der næsten to år efter tilbage-tagelsen har solgt bilen privat (og ikke ved tvangsauktion), hvorfor det er også sagsøger, der er nærmest til at løfte bevis-byrden for et sådan tab og har risikoen for at begrænse tabet mest muligt. Denne bevisbyrde og tabsbegrænsningspligt har sagsøger ikke iagttaget. Det må have formodningen imod sig, at selskabet Virksomhed ApS 2, hvis eneste aktiv udgjorde en Merce-des-Benz brandbil fra 1968, der er ombygget til en bar, skulle have mistet en værdi på knap 30 % i perioden fra overtagelses-dagen den 1. september 2017 og frem til den 12. november 2018, hvor sagsøger ensidigt tilbagetog veteranbilen. Veteranbilen blev i denne omkring 1-årige periode anvendt til få arrange-menter, og derudover har Sagsøgte endda foretaget en mindre istandsættelse af veteranbilen. Det må derfor have for-modning imod sig, at selskabet og veteranbilen har mistet den af sagsøger påståede værdi, og haft en værdi på mindre end kr. 352.496,00 ved tilbagetagelsen - og ikke tilnærmelsesvist en værdi på kr. 100.000, som sagsøger har solgt veteranbilen til tredjeperson.
2.2.13 Det gøres i den forbindelse gældende, at såfremt en del af vær-
ditabet er sket efter, at sagsøger tilbagetog selskabet og veteran-bilen (fra den 12. november 2018 frem til salget den 25. august 2020), er dette tab Sagsøgte uvedkommende, idet risi-koen for selskabets og veteranbilens værdi og pligten for sagsø-ger til at begrænse tabet er overgået til sagsøger på tidspunktet for sagsøgers tilbagetagelse af henholdsvis kapitalandele og ve-teranbilen.
2.2.14 Det gøres derfor til støtte for den subsidiære påstand gældende,
at sagsøger allerede har modtaget betaling for købesummen for kr. 147.504,00, og da sagsøger ikke har dokumenteret, at værdi-tabet for Virksomhed ApS 2 i ejerperioden for Virksomhed ApS 4 overstiger dette beløb, har sagsøger ikke et krav på beta-
18
ling af restkøbesummen eller et tilsvarende tab, hvorfor Sagsøgte skal frifindes.
2.2.15 Sagsøgtes samlede betaling kan uanset maksimalt ud-
gøre kr. 184.496,00 på grund af sagsøgers gældseftergivelse for samkautionist
2.2.16 Det gøres gældende, at Sagsøgte og Vidne 1
Vidne 1 er samkautionister, da de hver især har forpligtet sig for betaling af købesummen ud fra den forudsætning, at også den anden kautionist hæfter.
2.2.17 Såfremt sagsøger måtte få medhold i sin fulde påstand gøres
det gældende, at Sagsøgte maksimalt skal betale et be-løb svarende til det beløb, som samkautionist Vidne 1 skulle have betalt til Sagsøgte efter en endelig regresfordeling mellem Sagsøgte og Vidne 1. Det gøres således gældende, at når sagsøger valgte af eftergive gælden over for samkautionist Vidne 1, har sagsøger fortabt sin ret mod Sagsøgte for det beløb, som Vidne 1 skulle have betalt efter en endelig regresfordeling mellem disse samkautionister – hvilket beløber sig i kr. 250.000, såfremt retten sagsøger medhold i sagsøgers påstand, jf. af ’Kaution – Tredjemandspant’ af Hans Helge m.fl., 4. udgave fra 2017, s. 219-220.
2.2.18 Det gøres derfor til støtte for den subsidiære påstand yderligere
gældende, at sagsøgtes samlede betaling uanset maksimalt kan udgøre kr. 250.000,00, der udgør beløbet for den endelige re-gresfordeling mellem kautionisterne, hvis den fulde købesum blev betalt, og da sagsøgte allerede har betalt kr. 58.004,00 og har et udestående på kr. 7.500,00 for sagsomkostninger, skal dette beløb reduceres til kr. 184.496,00.
2.2.19 Det gøres ligeledes gældende, at Sagsøgte ikke har ud-
vist retsfortabende passivitet i relation til at gøre dette gæl-dende, da det først er ved sagsøgers anlæg af sagen, er blevet aktuelt at bestride, at sagsøger har et krav mod Sagsøgte.
2.3 Til støtte for de nedlagte modkrav:
19
2.3.1Sagsøgte har betalt kr. 58.004,00 til sagsøger indtil overdragelsesaftalen (bilag 1) blev ophævet, hvilket beløb skal
tilbagebetales til Sagsøgte
2.3.2Med henvisning til ovenstående punkt 2.2 gøres det gældende, at overdragelsesaftalen (bilag 1) er ophævet af sagsøger.
2.3.3Det gøres herefter gældende, at ydelserne skal gå tilbage til par-terne (ligesom sagsøger tilbagetog Virksomhed ApS 2 og veteran-bilen), hvorfor Sagsøgte har krav på at få tilbagebetalt kr. 58.004,00, som Sagsøgte betalte til sagsøger inden overdragelsesaftalen (bilag 1) blev ophævet.
2.3.4Det gøres derfor gældende, at sagsøger skal refundere den af Sagsøgte betalte købesum på i alt kr. 58.004,00. Beløbet forrentes i henhold til rentelovens § 5, stk. 1 fra svarskriftets indlevering den 9. juli 2021.
2.3.5Sagsøgte er blevet tilkendt kr. 5.500,00 ved Fogedret-
tens kendelse af 25. februar 2019 og sagsøger har ikke betalt be-løbet.
2.3.6Sagsøgte blev ved Fogedrettens kendelse af 25. februar 2019 (bilag 4) tilkendt kr. 5.500,00 med tillæg af renter i henhold til rentelovens § 5, stk. 1. jf. § 8 a efter udløb af de 14 dage efter afsigelse af kendelse – det vil sige renten beregnes fra den 12. marts 2019 – og Sagsøgte har endnu ikke modtaget denne betaling fra sagsøger. Det gøres derfor gældende, at sagsøger skal betale Sagsøgte kr. 5.500,00 med tillæg af renter i henhold til rentelovens § 5, stk. 1 fra den 12. marts 2019.
2.3.7Sagsøgte er blevet tilkendt kr. 2.000,00 ved Østre
Landsrets kendelse af 7. juni 2019 og sagsøger har ikke betalt beløbet.
2.3.8Sagsøgte blev ved Østre landsrets kendelse af 7. juni 2019 (bilag 5) tilkendt kr. 2.000,00 med tillæg af renter i henhold til rentelovens § 5, stk. 1. jf. § 8 a efter udløb af de 14 dage efter afsigelse af kendelse – det vil sige renten beregnes fra den 22. juni 2019 - og Sagsøgte har endnu ikke modtaget denne betaling fra sagsøger. Det gøres derfor gældende, at sagsøger skal betale Sagsøgte kr. 2.000,00 med tillæg af renter i henhold til rentelovens § 5, stk. 1 fra den 22. juni 2019.
…”
20
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Allerede da der ikke blev foretaget prøvelse af Sælgers krav mod Sagsøgte ved Østre Landsret afgørelse af 7. juni 2019, er der ikke grundlag for, at afgørelsen tillægges retskraft i forhold til de spørgsmål, der er til prøvelse i denne sag. Sagsøgtes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.
Det er ubestridt, at Sagsøgte som led i et forretningsmæssigt mel-lemværende underskrev som selvskyldnerkautionist for et krav på 500.000 kr. ved købsaftalens indgåelse i maj 2017 og igen ved underskrift af allonge og gældsbrev i oktober 2017, og at Virksomhed ApS 1 som køber misligholdte be-talingsforpligtelsen.
Sagsøgte blev ved mail af 4. oktober 2018 orienteret om, at Sælger havde sat sig i besiddelse af det pantsatte selskab. Efter Sagsøgtes egen forklaring lægges det til grund, at meddelelsen ikke gav ham anledning til at re-agere, og retten finder, at Sagsøgte herved stiltiende accepterede, at Sælger benyttede denne fremgangsmåde til at søge betalingsforpligtelsen op-fyldt.
På denne baggrund, og da Sagsøgte ikke har godtgjort, at kautionsfor-pligtelsen var betinget af anden form for sikkerhed, eller har sandsynliggjort, at selskabet Virksomhed ApS 2 havde en højere værdi end det fremkomne likvida-tionsprovenu, og da den af Sælger fremsatte rentepåstand ikke er bestridt, tages Sælgers påstand til følge, som nedenfor bestemt. Dette medfører implicit, at Sælger frifindes for de af Sagsøgte nedlagte betalingspåstande.
Som følge heraf skal Sagsøgte betale sagsomkostninger til Sælger med 44.600 kr.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 37.500 kr. og af retsafgift med 7.100 kr. Sælger er ikke momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Sagsøgte skal til Sagsøger ApS 1 og Sagsøger ApS 2 betale 283.454 kr. med tillæg af rente 10% p.a. af 441.996 kr. fra 1. juni 2018 til 25. oktober 2018, af 361.996 kr. fra 26. oktober 2018 til 25. februar 2019, af 356.496 kr. fra 26. februar 2019 til 7. juni 2019, af kr. 354.496 fra 8. juni 2019 til 12. april 2021 og af kr. 283.454 fra 13. april 2021 og til betaling sker.
21
Sagsøgte skal til Sagsøger ApS 1 og Sagsøger ApS 2 betale sagsom-kostninger med 44.500 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 10-08-2022 kl. 09:00
Modtagere: Advokat Dan Mahyar Dahl Rahimian, Advokat (L) Lars Stoltze, Sagsøgte, Sagsøger ApS 1, Sagsøger ApS 2