Dom
RETTEN I HORSENS
DOM
afsagt den 24. januar 2024
Sag BS-14187/2022-HRS
Gjensidige Forsikring, dansk filial af Gjensidige Forsikring ASA, Norge (advokat Kristian Torp Jensen)
mod
Sagsøgte A/S
(advokat Paw Allan Møller Christensen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 8. april 2022.
Sagen drejer sig om det økonomiske opgør efter en personskade, som indtrådte på Børnehave den 6. august 2020.
Gjensidige Forsikring, dansk filial af Gjensidige Forsikring ASA, Norge har nedlagt påstand om, at Sagsøgte A/S skal betale 6.633.400,00 kr. med tillæg af renter af kr. 2.811.750,00 fra den 16. oktober 2021 og af kr. 3.821.650,00 fra den 15. januar 2022.
Sagsøgte A/S har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et beløb mindre end det påstævnte efter rettens skøn.
Oplysningerne i sagen
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
2
Forklaringer
Skønsmand, Vidne 1, Vidne 2, Vidne 3, Vidne 4, Vidne 5 og Vidne 6 har afgivet forklaringer.
Skønsmand har forklaret, at indholdet af hans
forklaring, som den er gengivet i straffedommen, er korrekt. Han er i dag enee-jer af virksomheden. Han har siddet i udvalget for området siden 2011 og sid-der der frem til nytår i år. Han har været med til at arbejde fra den danske side til revision af standarden DS/EN1176. Han har derfor været én af de eksperter, der har siddet med revideringen af standarden i Danmark.
Han er certificeret legepladsinspektør, hvilket betyder, at han har gennemgået kursus af en uges varighed og bestået en praktisk prøvning af inspektion af le-gepladser hos en eksaminator. Han har derudover fået undervisning ved TUF, som også har en repræsentant i Danmark, og han har også været på det tyske kursus.
Foreholdt, at det af hans rapport for politiet, ekstrakten s. 230, fremgår, at det i Danmark i udgangspunktet er en certificeret legepladsinspektør, der udfører år-lig hovedinspektion, har han forklaret, at det er det, der er branchenormen i dag, dvs. det er det, der skal til, og det har det været siden 2001.
Til sit svar på spørgsmål 1 i skønsrapporten, ekstrakten s. 410f, har han forkla-ret, at den årlige kontrol går ud på, at en udefra kommer og ser på, om lege-pladsen stadig lever op til kravene for legepladsredskaber. De ser på slid, råd, forfald, om der er foretaget ændringer, om der evt. er noget overset fra sidst. De ser på hele bogen for standarder. Stolper der står i jorden vil man være op-mærksom på. Man vil se på, hvilket materiale stolpen er lavet af, og man vil være ekstra opmærksom på råd og forfald, da det har betydning for legeredska-bets styrke.
Best Practice er visuelt ud fra det, man ser, og man vil have en skruetrækker med, som man vil efterprøve materialet med. Det er ikke altid, man kan se til-standen, så der vil man lave en stikprøve, og særligt ved materialer ved eller under terræn.
Til sit svar på spørgsmål 2, del 2, i skønsrapporten, ekstrakten s. 412, har han forklaret, at han i del 1 har nævnt alle standarder på området, og legepladsde-len er kun omfattet af DS/EN1176. Begrebet ”legeredskab” handler ikke om den oprindelige funktion, men også konteksten, det er sat i. Fx hvor nogen har truk-
3
ket en gammel grå Ferguson traktor fra landbruget ind på en legeplads, vil trak-toren være et legeredskab.
De sten, der ses på foto, ekstrakten s. 276, falder ind under standarden, da man må antage, at det er opsat med henblik på leg. En stor træstamme kan også være et legeredskab, når den bliver liggende af en årsag, og når det er tydeligt, at det anvendes som legeredskab. Når det først er kommet ind i den kontekst, er det et legeredskab. Det har ingen betydning, hvem der har konstrueret eller lagt redskabet.
Til sit svar på spørgsmål 4 i skønserklæringen, ekstrakten s. 413, har han forkla-ret, at han ikke er i tvivl om, at det pågældende legeredskab er omfattet. Når man placerer en hængekøje som permanent installation, hvor man hænger ele-menter ind imellem, så har de den funktion, at man kan gynge i dem eller man kan have små hyggelege i dem. Det gør, at det bliver et legeredskab.
Hvis han kom ud til en legeplads med stolper, men hvor der ikke hang noget, så ville han ikke være i tvivl om, at det var et legeredskab, da der er hængean-ordninger i stolperne. De skal også forholde sig til den generelle sikkerhed på en legeplads.
Man kan ikke altid se på et legeredskab, hvem der har produceret det. Sådan burde det dog være. Det pågældende legeredskab i denne sag var ikke marke-ret.
Han husker ikke, om der var registreret noget på balanceredskabet, som ses på foto, ekstrakten s. 238. Hvis der står ”ukendt producent” i legepladsrapporten fra 2020, ekstrakten s. 307, så er det fordi, der ikke var et mærkat på eller fordi han ikke på anden måde ved sit legepladseftersyn kunne se, hvem der havde produceret det. Der var mange af tingene, der gav indtryk at være opsat af pri-vatpersoner. Legehusene kunne godt være produceret af et typelegehusfirma, men det fremgår ikke.
Det er ikke normal praksis, at de bliver bedt om at foretage et begrænset efter-syn. Der kan være et konkret legeredskab, der er undtaget af særlige grunde, men han har aldrig set aftaler, hvor flere redskaber generelt var undtaget. Han ville aldrig indgå sådan en aftale. Han vil hellere påtage sig hele ansvaret end at diskutere, hvilke redskaber der var undtaget. Det ville stå i rapporten, at red-skabet var undtaget efter konkret aftale. Hans firma engagerer med i omegnen af 40 kommuner ud af de 98, og de er markedsledende på området. Sidste år havde eftersyn af 7000 legepladser, som er mellem 60-70.000 legeredskaber.
4
Han har undervist på det kursus, som Vidne 3 har deltagerbevis fra 2014 fra. Kurset har ikke ændret sig grundlæggende siden da. Man får intro-duktion til den gængse lovgivning, inspektørens rolle, gennemgang og anven-delse af testudstyr og gennemgang af standarder. Der er enkelte opgaver un-dervejs i form af workshops. Der er også et 2-timers besøg på en legeplads og noget træning samt en 2-timers eksamen.
I det kursus, Vidne 3 deltog i hos ham i 2012, var der en introduk-tion til, hvordan man systemisk skal gennemgå en afvigelsesrapportering, her-under en workshop. Han har en meget skematisk tilgang til det. Det bliver ikke gennemgået, hvad der er branchestandard for afvigelser. Der er en overbygning til kurset, hvor man gennemgår det grundigt. Det er svært at tillade sig at kalde sig specialist, hvis man kun har gennemgået en uges kursus.
Der er kun krav om ”kompetence” , når man skal gennemføre legepladstilsyn. Han vil ikke føler sig tryg ved, at en kursusdeltager udfører tilsyn, alene på baggrund af det kursus, Vidne 3 har gennemgået. Hos dem har de et langt sidemandsoplæringsforløb udover teoretiske kurser.
Det, Vidne 3 har fået, ekstrakten s. 79, er et deltagerbevis. Et certifi-kat er noget helt andet. Det har en ramme på 3 år, som betyder, at hvis man skal fortsætte med at have certifikat, skal man gennemgå kursus på ny. Det er for at sikre kvaliteten og for at sikre kendskab til opdateringer i standarden.
Der er kommet nye standarder hele vejen rundt mellem 2014 og 2020, og man skal ikke bruge de gamle standarder i 2020. Der sker løbende ændringer til stan-darden på baggrund af erfaringer eller nye redskaber i markedet.
Han udtaler sig i sit svar på spørgsmål SS 1D i skønserklæringen, ekstrakten s. 431, om branchenormen på baggrund af sin lange erfaring, som går tilbage til 2006. Branchenormen er sådan også i mange andre lande, herunder Finland, Sverige og Norge.
Hvis man som legepladsinspektør baserer sin viden på det kursus, der ligger kursusbevis fra, så har man ikke de fornødne kompetencer til at foretaget lege-pladstilsyn.
Rapporterne fra Sagsøgte A/S svarer ikke til den standard, der er i branchen. Der er i Sagsøgte A/S' skema kun få muligheder for at anføre afvigelser på legeredskaberne og der er ingen dokumentation for brug af testværktøjer. De er ikke engang på samme niveau som de tilsynsrapporter, de tilbyder kommuner til brug for
5
egentilsyn. De ligner mere kvartalstilsynsrapporter, som ikke er så grundige. Gennemgang efter Sagsøgte A/S' skema ville være et absolut minimum.
Hvis han havde lavet eftersynet, ville han have skrevet, at der var råd i stolpen.
I Dalpins rapport, fx som ses på ekstrakten s. 334-345, kan man se, at der er en risikovurdering. Det er langt fra alle i branchen, der foretager risikovurderin-ger, og de ville på den pågældende dag informere institutionen straks, hvis der var noget.
Som det fremgår af hans svar på spørgsmål 8 i skønserklæringen, hænder det, at et enkelt legeredskab bliver valgt fra til tilsyn helt konkret. I det tilfælde in-formerer de om konsekvensen af fravalget. Det kan ikke udelukkes, at det kan være et spørgsmål om økonomi, at der sker fravalg.
På legepladsområdet er det enten/eller. Der kan man ikke vælge fx rutsjebaner fra. Man kan fx vælge, at man ikke vil have, at man ser på noget, som kan isole-res ud fra standarden i det hele taget. Det vil ikke være en afvigelse af DS/EN1176. Hans forklaring herom i straffesagen, ekstrakten s. 389mf., er kor-rekt gengivet.
I deres aftaler har de i enkelte situationer oplevet, at en af de fire standarder vælges fra. Legepladsområdet er dog altid med. Der kan være legepladser, der ikke er oplyst fra kundens side. Han kender ikke til fravalg inden for legeplads-området, det vil være indenfor de forskellige standarder.
EN-branchenormen er en praksis og den metode, der er anvendt gennem mange år. Der er ingen nedskrevne branchenormer. Det er lidt det vilde vest, fordi der foregår noget på producentside og tilsynsside, der er uhensigtsmæs-sigt.
Han er selv i en brancheforening, men den dækker kun en del af branchen, mens der er en anden brancheforening i en anden del af branchen. Der er 4 ste-der, man kan uddannes i DK. Han er oprindeligt uddannet fra det ene sted. Le-gepladsstafetten står for TUF’s del i DK og det er samme måde, man gør det på hos dem. Han har selv undervist inden for de standarder og normer, han ken-der.
Det kræver mange års erfaring at udføre legepladstilsyn. De er meget kompe-tente, fordi de har arbejdet med området i mange år.
6
Man kunne og burde opdage rådden i stolpen ved driftsinspektion kvartalsvist fra personalet.
Han har ikke haft med formuleringen i Vidne 3's deltagerbevis at gøre. Efterfølgende overtog Dalpin kurset, og i den forbindelse blev formulerin-gen af deltagerbeviset ændret.
Legepladskonsulent og legepladsinspektør er ikke beskyttede titler. Det er de termer, Teknologisk Institut bruger. Der er ikke i dag en godkendt certifice-ringsordning i Danmark. Det er op til det enkelte kursussted at vurdere, hvor meget der skal til for at få et certifikat, men normen for det er, de 3 steder han kender, meget ens.
Vidne 1 har forklaret, at indholdet af hendes forklaring, som den er gengivet i straffedommen, er korrekt. Hun er gået på efterløn i dag, men var dengang afdelingsleder i kommunen og havde personaleansvar for institutions-lederne. Derudover havde hun forskellige andre opgaver, generelt omkring le-gepladser på institutionerne. Hvis Vidne 4 eller andre så havde opgaver med le-gepladserne refererede de til hende omkring opgaven. De havde pedeller til at føre tilsyn indtil 2013, men de fik henvendelser fra institutioner om, at det ikke skete nok. Hensigten var derfor, at det 1-årige tilsyn skulle løftes væk fra insti-tutionerne og over til Sagsøgte A/S. Sagsøgte A/S var det eneste firma, de havde kontakt til, fordi de havde fået at vide, at de havde uddannede legepladsinspektører. Det havde hun hørt fra andre kommuner i forbindelse med nogle regionale leder-møder, de havde. Sagsøgte A/S bekræftede, at de havde uddannede legepladsinstruktø-rer, og det stod der også i aftalen. I sidste ende var det hendes beslutning, at det var Sagsøgte A/S, de indgik aftale med. Hun fik inputs fra Vidne 4 og fra møderne med Sagsøgte A/S.
Sagsøgte A/S står for dem som et firma, der repræsenterer sikkerhed. Det var Vidne 4, der henvendte sig til Sagsøgte A/S efter aftale med hende, da Vidne 4 havde kontakt til Sagsøgte A/S i anden henseende. Han skulle henvende sig til Sagsøgte A/S med henblik på at aftale et møde om, hvad Sagsøgte A/S kunne tilbyde på området. Opgaven, de ønskede Sagsøgte A/S skulle tage, var det årlige legepladstilsyn, så legepladserne blev gennem-gået årligt af nogen udefra. Det, der var aftalen, var, at det var hele legepladsen, der skulle efterses, og at Sagsøgte A/S skulle komme med rapporter, hvis der var noget, der ikke var i orden.
Vidne 4 ville ikke selv kunne beslutte, hvis aftalen med Sagsøgte A/S skulle begrænses.
Hun kan ikke i dag huske, om der var et referat fra mødet med Sagsøgte A/S, men sam-arbejdsaftalen afspejler referatet fra mødet. Det var Sagsøgte A/S eller Vidne 4, der tog
7
noter fra møderne. Hun har fundet et gammelt papir, hvor hun havde skrevet sine spørgsmål ned, herunder ”uddannelse?” og ”er der noget, der ikke er med?” .
Hun fik ikke at vide, at der var begrænsninger i tilsynet, men at alt var omfattet. Sagsøgte A/S skulle lave aftalen, og den så hun også, inden den blev underskrevet. For hende fremgik det, at Sagsøgte A/S skulle gennemgå hele legepladsen. Det var jo også nødvendigt for at kunne give kommunen besked om, at noget ikke kunne god-kendes på legepladsen. Det var derfor hele legepladsen, der var omfattet. Hvis der havde været begrænsninger, skulle de have løst den opgave på anden vis. Der var efter hendes opfattelse ikke noget, der var undtaget fra aftalen med Sagsøgte A/S. Hun holdt altid institutionsledermøder, og hun videregav indholdet af aftalen til de enkelte ledere, herunder at det omhandlede 1-årstilsynet, og at der ville komme en rapport, hvis noget ikke var i orden. De var glade for aftalen, og hun fik ikke indtryk af, at Sagsøgte A/S ikke gjorde, hvad de skulle.
Hun blev først i forbindelse med ulykken i denne sag opmærksom på, at Sagsøgte A/S ikke havde gjort sit arbejde.
Hun var med til møderne med Dalpin, da de blev urolige over, hvad der var på spil. Hendes indtryk af Dalpin var, at deres rapporter var mere detaljerede. De fandt også de ting, Sagsøgte A/S havde gjort, men fandt også mere, og det undrede hende, at Sagsøgte A/S ikke havde taget det med. Hun er med på, at Dalpin nok har gjort sig umage.
Hun er ikke bekendt med, at der i kommunen har været lister over, hvilke red-skaber der var forældreopførte. Sagsøgte A/S har ikke efterspurgt sådanne lister.
Pedellerne var sendt på uddannelse på et mindre kursus eksternt.
Hun var med til det første møde med Sagsøgte A/S. Hun erindrer, at hun også har væ-ret med til et yderligere møde. Ellers er det nok Vidne 4, der havde kontakten, sandsynligvis telefonisk. Hun husker ikke, om hun har været med til et enkelt møde mere. Hun har ikke haft kontakt til Sagsøgte A/S i dagligdagen i øvrigt. De har en legepladssag i systemet, som rapporterne blev lagt ind på. Hvis hun fik en hen-vendelse fra institutionslederen, så gik hun ind på sagen og så rapporten, men derudover så hun ikke rapporterne fra Sagsøgte A/S. Hun har på intet tidspunkt fået henvendelser fra institutionslederne om, hvorfor der kun var gennemgået fx 5 redskaber.
Institution var en naturlegeplads, så de havde dyr og skov og derud-over få legeredskaber. Hun har derfor ikke studset over, at der ikke var flere redskaber med i rapporterne.
8
I kommunen var der retningslinjer for, at institutionen skulle foretage en daglig runde på legepladserne for at tjekke fx om der lå flasker eller der var andet usædvanligt. Hun ved ikke lige, hvor det skulle stå, men de drøftede det med jævne mellemrum. Hvert andet år var hun på tilsyn, og der holdt de tilsyn med, om institutionerne gennemgik legepladserne. Det fremgik af tilsynsrapporten fra kommunen. Det fremgik ikke af en personalehåndbog eller andet. Lederne havde kontakt til pedellerne, og hvis de så noget, så skulle lederen rekvirere pe-dellen eller en tømrer eller andet.
Foreholdt, at Person 1 under straffesagen har forklaret, at hun ikke fra kommunen havde fået oplysning om, hvad hun skulle foretage sig i anledning af egenkontrollen, har hun forklaret, at Person 1 må have overhørt, at der skulle ske daglig gennemgang af legepladsen. Der var også andre medar-bejdere på stedet, som måtte have kendskab til kravet om den daglige gennem-gang.
Efter forhandlingerne med Sagsøgte A/S fik hun samarbejdsaftalen, og deraf fremgik, at hvis der var noget som helst, der ikke var i orden, så skulle det fremgå af rap-porten.
Det var normalt at have forældredage, hvor man malede, ryddede op osv., men hvis det har været aftalt, at forældre har opført et redskab eller lignende, så lå det hos institutionslederen.
Hendes tryghed lå i, at de havde legepladstilsyn. Hun skulle have besked, hvis noget ikke kunne godkendes på en legeplads.
De har aldrig haft forbud mod forældreopførte redskaber eller lignende. Efter ulykken blev der strammet op, så det i hvert fald skulle godkendes. Hun har ikke haft kendskab til, at der har været andre større ulykker i Institution.
Vidne 2 har forklaret, at indholdet af hendes forkla-ring, som den er gengivet i straffedommen, er retvisende. Hun arbejder i dag i Horsens Kommune. Hun havde været ansat i Hedensted Kommune siden 1999, og området kom under hende i 2013. Det var efter, Sagsøgte A/S kom ind over. Hun havde en medarbejder, Vidne 4, som havde kørt alt med Sagsøgte A/S før, og han ridsede op for hende, hvordan man gjorde med tilsynene. Hun fik ingen overlevering fra Vidne 4, fordi der var en anden medarbejder, der var inde over. Hun fik ikke indtryk af, at Sagsøgte A/S' tilsyn var begrænset. Hun fik ikke indtryk af, at der var no-get, hun selv skulle løse, fordi Sagsøgte A/S ikke gjorde det.
9
Deres afdeling havde korrespondancen med Sagsøgte A/S. De indhentede lister over in-stitutionerne med kontaktoplysninger på typisk en leder, og adressen på insti-tutionen. Der var ikke en liste over redskaber eller oplysninger på redskaberne på de forskellige legepladser. Sagsøgte A/S efterspurgte ikke sådanne oplysninger. Hvis Sagsøgte A/S havde spurgt efter det, ville hun have vidst det. Det ved hun med sikker-hed, at de ikke har.
Det har ikke på noget tidspunkt været hendes opfattelse, at der var begræns-ning i Sagsøgte A/S' tilsyn med legepladserne.
Efter ulykken læste hun rapporten. Hun undrede sig over, at ikke alle redskaber var med. Hun havde ikke undret sig over det før. Når man har antaget en ude-fra, så har man en forventning om, at de tager det hele.
Hun kontaktede Vidne 3 efter ulykken, men husker ikke hvornår. Det var første gang, hun hørte, at Sagsøgte A/S kun gennemgik godkendte legeredskaber. Vidne 3 havde ingen forklaring på, hvilke redskaber der var godkendt og hvilke der ikke var. Hun tænkte, at Vidne 3 havde specialistviden på det, så derfor måtte han vide det.
Der var himmelvid forskel på rapporterne fra Sagsøgte A/S og DALPIN. Det var mere grundigt og gennemarbejdet fra DALPIN. Hun havde ikke før ulykken tænkt, at Sagsøgte A/S ikke havde det hele med. Hun havde en overbevisning om, at en ek-stern samarbejdspartner ville gennemgå hele legepladsen.
Hun læste ikke rapporten bagefter, men fik at vide, at den var der. Rapporterne blev sendt til Vidne 4 og derefter til Vidne 5. Hun har ikke haft kontakt til Sagsøgte A/S undervejs. Det har været Vidne 5. Det kan være, hun har været indover enkeltstå-ende kontakter fx i forbindelse med sygdom eller tilretning af en adresse. Vidne 4 gennemgik rapporterne og fulgte op på det overfor daginstitutionerne, fx hvis der ikke var korrigeret på afvigelser i sidste rapport.
De drøftede kun rapporterne i forhold til specifikke ting og ikke i forhold til af-talen generelt. Hovedansvaret lå på Vidne 4. Hun har ikke hørt om, at der har været ulykker på institutionen før. Hun husker ikke, hvorfor DALPIN kom på opgaven. Hun ved ikke, om det hænger sammen med, at det var dem, der tilså ulykkesstedet for politiet. Opgaven blev efterfølgende flyttet til Team Ejen-domme, da de ikke i forsikringsafdelingen havde kompetencen til at vurdere le-gepladserne.
10
Vidne 3 har forklaret, at indholdet af hans forklaring, som den er gengivet i straffedommen, er retvisende. Han er uddannet automekaniker og brandmand og blev tilfældigvis udvalgt til opgaven med eftersyn med lege-pladserne. Han er også i dag ansat hos Sagsøgte A/S som teamkoordinator. Han star-tede med at være montør indenfor brandteknik. En sælger havde lavet tilbud på eftersyn på legepladser, hvorefter han fik at vide, at han skulle varetage op-gaven og kom på kursus i København. Hans kontaktperson var Vidne 4, og da han gik på pension, blev det Vidne 5. De sad begge i forsikringsafdelingen i He-densted Kommune. De havde et opstartsmøde med Vidne 4. Det havde været pe-dellerne, som havde haft opgaven hidtil.
Vidne 4 gik op i, at det skulle være godkendte eller producentgodkendte legered-skaber, og brugte lang tid på at ringe ud til institutionerne for at få forældreop-førte redskaber væk. Det var fordi, der ikke var beregnet brudstyrke på de red-skaber, og der ikke var nogen producent af komme efter, hvis der var noget.
Han var på kursus en uge og bestod den eksamen, der var. Man kan gå videre og få en certificering, men det forlangte Hedensted Kommune ikke. Han og en montør fra Sjælland blev udvalgt og kom på det ene kursus, han har deltagerbe-vis fra. Ingen ved Sagsøgte A/S havde taget kurserne før ham og hans kollega. Ham be-kendt havde Sagsøgte A/S ikke indgået aftaler om legepladstilsyn med kommuner in-den da. Han har været på opfølgningskursus hos Skønsmand nede på Fyn. Han ved ikke, hvorfor der ikke ligger kursusbevis for det.
Han havde et standardskema, som var udarbejdet sammen med Vidne 4. Skabe-lonen er lavet af ham og Vidne 4 sammen, idet skabelonen blev tilpasset efter, hvad Vidne 4 ville have.
Han har været på kursus i DS-standarder, der overholder beskrivelser af, hvad der skal tjekkes afhængigt af, hvilket redskab der var tale om. Skemaet dækker det, som Vidne 4 ville have. Han ved ikke, hvad alle DS-standarderne er. Det var ham, der qua sin faglighed vidste, hvad standarderne omfattede, men det var Vidne 4, der betalte og derfor bestemte i sidste ende. Han synes, skemaet er dæk-kende for det, han har aftalt med Vidne 4. På forespørgsel om, skemaerne dæk-ker det, han har lært om DS-standarderne, har han forklaret, at de dækker det, der var aftalt med Vidne 4.
Han havde en syl med, som han tjekkede træværk for råd med. Han tjekkede træværket 10 cm under jorden. Han har ikke undersøgt det redskab, ulykken skete med.
11
De fleste gange sad der et lille stålmærkat på redskabet, hvor han kunne se, at det var producentopført. Hvis skiltet var faldet af, så skulle han også undersøge redskabet. De ved godt alle sammen hvilke redskaber, der var producentgod-kendte. Det kan man se. Han har aldrig set på de stolper, sagen omhandler. Han ved ikke, hvor de er, og hvordan de så ud.
De to legehuse, han har undersøgt, mener han, er producentopførte. Der må have været et mærke på dem. Han kan se det på opførelsen og opbygningen in-den, at et er producentopført. Hvis man selv sætter det op, så er det typisk sam-mensat med vinkelbeslag. Dette var tappet sammen professionelt.
Aftalen med Vidne 4 var, at selvom mærket var faldet af, så skulle han gennemse det. Der lå ingen lister fra Vidne 4 over, hvilke redskaber, der var godkendt eller ikke godkendt. I opstartsperioden tog han et billede og sendte til Vidne 4 og rin-gede til Vidne 4, hvis han var i tvivl om et redskab. Rapporterne sendte han til Vidne 4.
De redskaber, der ses på fotos, ekstrakten s. 158, er begge legeredskaber. Man kan se på beslaget, at det er fra en producent. Det er tydeligt, at det ikke er for-ældreopført. Han tror, at han har undersøgt begge de redskaber. Det er opbyg-ningen og beslagene, der gør, at han kan se, at det er producentopført.
Han ved ikke, hvorfor det ene legehus er forsvundet i rapporten for legeplads-eftersynet i 2019, ekstrakten s. 194. Han erindrer ikke, hvorfor det ikke er med.
Foreholdt, at der også er en trampolin på legepladsen, har han forklaret, at den ikke går under definitionen på et legeredskab. Det har han lært på kursus. Han kan ikke svare på, hvad et legeredskab er. En trampolin falder under en multi-bane. Et legeredskab er et redskab, der er beregnet til leg. En trampolin var ikke omfattet af standarden, da han tog kurset. En trampolin er omfattet af bekendt-gørelse om offentlig forlystelse, som det også ses under foto, ekstrakten s. 237. Han har aldrig foretaget tilsyn af trampoliner.
Træbilen i DALPIN’s rapport for 2020, ekstrakten s. 314, har Vidne 4 ikke bedt ham om at føre tilsyn med. Den har aldrig været på, og han er ikke blevet bedt om at tage den. Det var op til Vidne 4 at definere hvilke redskaber, han skulle gennemgå.
Vidne 4 har fortalt ham, at det koster mere, hver gang de kom over 9 legeredska-ber. Han ved ikke, hvorfor skemaet ikke kun har 9 linjer. Det er Vidne 4 og Vidne 6. der har fortalt ham, at der blev dobbeltfaktureret ved flere end 9 redska-ber.
12
Vidne 4 har forklaret, at indholdet af hans forklaring, som den er gengi-vet i straffedommen, er retvisende bortset fra, at det var en ny legeplads, der var kommet på Skole. Inden han kom til kommunen, var han uddannet som teknisk assistent. Han har siddet med bygningsvedligeholdelse de første 25 år og har i den forbindelse fået efteruddannelse. Han gik derefter ind i forsik-ring, hvor han har været på Forsikringsakademiet.
Han husker ikke, hvad hans kontakt hos Sagsøgte A/S hed. Han tror, at han blev ”losset ud” , fordi han sagde noget, der ikke passede, blandt andet at Sagsøgte A/S havde kom-petence indenfor legeplads, men det viste sig at være forkert.
Han husker ikke, hvor mange møder, der blev holdt med Sagsøgte A/S, inden aftalen blev indgået. Han fungerede som kontaktperson for den tilsynsførende hos Sagsøgte A/S.
Der var nogle ting, som Sagsøgte A/S ikke ville røre ved, det var fx plastikredskaber. Han og Vidne 1 tog ud og så på de ting, Sagsøgte A/S havde skrevet, de ikke ville røre ved. Han opfordrede institutionerne til ikke at bruge forældreopførte lege-redskaber. Det gjorde han hver gang, han var derude. Nogle sagde, han ikke skulle blande sig, fordi det var forældrenes ansvar, og så sagde han ”fint, men så må de også tage ansvaret for det” .
Han var ikke i tvivl om de fem storbørnehaver, som Sagsøgte A/S ikke ville røre. Han bad Sagsøgte A/S om at føre en form for tilsyn med nogle legearealer, som blev opført, men som ikke var opført efter dansk standard. Det påtog Sagsøgte A/S sig for en mery-delse. Hvis man bare udvider legepladsen, så kommer der bare et ekstra red-skab med.
Ham bekendt var der ikke retningslinjer for, hvad institutionerne selv skulle føre af tilsyn. Hvad der blev gjort, kom an på den enkelte leder i daginstitution. Den, der har budgettet, har ansvaret, både for bygninger og legepladser.
Institutionerne kunne selv se, hvilke legeredskaber, der var omfattet af tilsynet, for der var taget billeder. Der var nogle ting, der ikke kunne godkendes. Han har sagt, hvilke redskaber, der var med i tilsynet, hvis de har ringet.
Han havde i den indledende dialog med Sagsøgte A/S fik at vide, at de havde specia-listviden på området, men fandt efterfølgende ud af, at det havde Sagsøgte A/S ikke. Navnet Vidne 6 siger ham ikke noget.
13
Der var fem stordagplejere, som Sagsøgte A/S afviste at foretage tilsyn hos. Børnehave var en legeplads, som Sagsøgte A/S skulle føre tilsyn med. Han husker ikke nogen aftale med Sagsøgte A/S om, at der alene skulle føres tilsyn med op til 9 red-skaber indenfor aftalen.
Han har ingen uddannelse i DS-normer indenfor legepladser. Han baserede sin rådgivning af institutionerne på sund fornuft.
Sagsøgte A/S kunne ikke føre tilsyn med noget, der var forældreopført. Han har ikke fået uddannelse i standarden for legepladser. Han ved ikke, om normen regule-rede hængekøjer. Han ved ikke, om der i normens kapitel om tilsyn står noget om en forskel på redskaber, der er forældreopførte, og redskaber der er profes-sionelt opførte.
Foreholdt skønsmandens definition af et legeredskab, så er han ikke blevet gjort bekendt med denne af Sagsøgte A/S. Han tror, at han kørte efter, at når det var opført af professionelle, så var det godkendt, og ellers var det ikke. Der var ingen, der fortalte ham, at man skulle godkende legepladser i forbindelse med tilsyn. Hvis man opførte en legeplads, skulle man overholde bygningsreglementet.
Træbilen, som ses på foto, ekstrakten s. 236, er et legeredskab. Det er fordi, den ikke har mange farlige kanter og er ikke lavet af metal. Det ville være noget an-det, hvis det var en gammel traktor.
Legehusene, som ses på fotos, ekstrakten s. 237, er ”både og” legeredskaber. Af-talen med Sagsøgte A/S var, at de skulle føre tilsyn med godkendte redskaber. Første gang der var tilsyn, var det en blanding af, om det var ham eller ham fra Sagsøgte A/S, der vurderede, om et redskab var godkendt og skulle tilsynsføres med. Han hu-sker ikke, om der blev lavet en liste over godkendte legeredskaber.
Vidne 5 har forklaret, at indholdet af hendes forklaring, som den er gengivet i straffedommen, er korrekt. Hun er jurist og er i dag ansat i et transportfirma. Hun var i 2018 ansat i Hedensted Kommune. Tidligere var hun i en lignende stilling i Vejle Kommune. Hun var Stilling og sad blandt andet med risikovurdering i kommunen. Hun overtog funktionen efter Vidne 4. Der gik nogle måneder, før hun tog over. I 2019 var hun med Sagsøgte A/S ude at foretage tilsyn. En af hendes første opgaver var at gennemgå rapporterne fra Sagsøgte A/S og sende dem videre til institutionen.
Der blev sendt en liste til Sagsøgte A/S med lister over hvilke institutioner, der skulle føres tilsyn med. Sagsøgte A/S lagde datoer ind, og hun tog med på nogle af tilsynene. Der, hvor der var noget, kunne han godt sende rapporten samme dag, men el-
14
lers blev rapporterne sendt ind lidt i klumper. Opgaven for hendes kontor var så at sende rapporterne ud til institutionerne. Hun gennemgik rapporterne fra sidst blandt andet for se, om der var noget, der gik igen. Hun skrev så til insti-tutionen, at hun ville anbefale at få det klaret.
Hendes oplevelse var, at man havde købt Sagsøgte A/S ind til opgaven, og at opgaven var løst med det. Hun var ikke bekendt med, at der blev foretaget dagligt eller periodisk tilsyn. Hun ved, der blev talt om det på skoleniveau, men ikke på in-stitutionsniveau. Hun husker ikke, hvornår aftalen var indgået, men inden da havde kommunens egne serviceledere gennemgået legepladserne. De steder, hvor der var uddannede serviceteknikere, var der større interesse for tilsyn. Det var derfor nok mest personbestemt, hvordan tilsynene var blevet gennemført tidligere.
Da hun gennemgik rapporterne, tænkte hun ikke over antallet af legeredskaber. Hun tænkte, at det var en grundig gennemgang, og hun har ikke tænkt, at der manglede noget. Der var en plads, der fik en rød anmærkning, og da ringede Vidne 3 til hende for at få dem til at reagere med det samme. Hun ringede videre til institutionen, som klarede det.
De fulgte i deres afdeling ikke op på rapporterne hos de enkelte institutioner. Hun er ikke bekendt med, at der tidligere har været ulykker på den samme in-stitution.
Det var ikke hendes opfattelse, at der var fokus fra kommunens side på, at der blev afsat penge til at få udbedret legepladser. Økonomien i Hedensted Kom-mune var ikke god dengang. Man ville hellere fjerne noget end vedligeholde.
Der var en legeplads, hvor der var en trampolin, Sagsøgte A/S ikke kiggede på. Hun mindes ikke, at der var legeredskaber, Sagsøgte A/S ellers ikke kiggede på. Da hun og Vidne 3 gik rundt på legepladserne, kiggede de på de enkelte legeredskaber, og Vidne 3 sagde så, om det var i orden eller ej. Hun førte ikke tilsyn med Vidne 3, men var blot med ude, og så da på institutionen generelt.
Hun oplevede ikke, at der var mange ting, der ikke blev ført tilsyn med. Hun huskede det med trampolinen, fordi den ikke så godt ud, og Vidne 3 sagde, at han ikke skulle kigge på den.
De snakkede ikke i øvrigt om, hvad han ikke kiggede på. Der har ikke været et legeredskab derudover, hun husker, at Vidne 3 gik forbi uden at kigge på. Hun erindrer ikke, at de gik forbi nogle legeredskaber. En træstamme eller en bunke
15
sten blev ikke betragtet som legeredskaber. Vidne 3 sagde, at legeredskaberne skulle være godkendt til leg.
Vidne 6 har forklaret, at han er uddannet elektriker og redder. Han er ansat i et transportfirma i dag, men har tidligere været ansat i Sagsøgte A/S i 26 år. I 2013 var han account manager i Sagsøgte A/S. Han skulle indgå aftaler med Sagsøgte A/S' offentlige samarbejdspartnere. Hans rolle var at opsøge kommunen og fortælle om, at Sagsøgte A/S havde den ydelse at kunne efterse legepladser på kommunens institutio-ner. I den forbindelse kom han i kontakt med Vidne 4. Han husker ikke, om der var andre fra kommunen med til deres møder. De indgik en aftale, som omfat-tede eftersyn af udendørs godkendte legeredskaber, og aftalen omfattede også, hvad der ikke skulle efterses, nemlig ikke-godkendte legeredskaber. Det skulle være professionelle firmaer, der opsatte legeredskaberne eller godkendte dem. Legeredskaberne skulle havde den standard, som legeredskaberne skulle kunne holde til. Ikke-godkendte redskaber omfattede redskaber opsat af forældre eller opsat efter indkøb i byggemarkeder mv. Det var der enighed om mellem ham og Vidne 4. Der blev holdt mellem 2 og 4 møder mellem ham og Vidne 4. Derud-over talte de lidt i telefon også. Sondringen mellem godkendte og ikke-god-kendte redskaber var oppe fra begyndelsen. Det var et must fra hans bagland, der ville sikre sig, at det blev nævnt fra starten. Ingen har på noget tidspunkt sagt, at det var alt på legepladserne, der skulle efterses.
Efter aftaleindgåelsen havde han ingen kontakt med kommunen, da kontakten overgik til driften hos Sagsøgte A/S. Det er rigtigt, at han blev afskediget fra Sagsøgte A/S, men det var mange år senere, og han vendte også senere tilbage til Sagsøgte A/S, først som salgschef og senere kundechef.
Han havde kontakt med offentlige kunder for Sagsøgte A/S. Han husker ikke, om han før aftalen med Hedensted Kommune havde indgået aftaler med andre kom-muner om legepladseftersyn. Han mener, legepladseftersynet var et nyt pro-dukt, og aftalen med Hedensted Kommune var en af de første. Han er kun sik-ker på, at Hedensted Kommune købte sig ind på det. Det kom oppefra, at de til-bød legepladseftersyn, og det gjorde produktindholdet også. Han har ikke væ-ret med til at udarbejde samarbejdsaftalen. Den og produktbladet eksisterede som template i Sagsøgte A/S før aftaleindgåelsen med kommunen. De er blevet vist til møderne.
Han har ingen uddannelse eller erfaring med standarder for legeplads. I forbin-delse med introduktionen af det nye produkt internt i Sagsøgte A/S blev han præsente-ret for begrebet godkendt/ikke-godkendt legeredskab. Han husker ikke af hvem. Han husker ikke, om han fik en introduktion til standarderne for lege-
16
pladser i forbindelse med introduktionen. Han vidste ikke, hvilke redskaber normerne dækkede. Han husker ikke, at han skulle have fået det at vide.
Foreholdt, at det ikke fremgår af aftalen, at den ikke dækker forældreopsatte el-ler andre ikke godkendte redskaber, har han forklaret, at han er overbevist om, at der findes en officiel liste over, hvilke redskaber der var godkendt. Det har han fået at vide i forbindelse med opførelse af et legeredskab i privat regi.
Dem, der foretager eftersynet skal være uddannede. Han vidste, at nogen var ved eller skulle uddannes i eftersyn i forbindelse med, at de var ved at starte det nye produkt op. De drøftede ikke med Hedensted Kommune, hvordan man ude på legepladsen skulle skelne mellem godkendte og ikke-godkendte lege-redskaber. Han ved ikke, hvordan man ser på et legeredskab, at det er god-kendt.
Parternes synspunkter
Gjensidige Forsikring, dansk filial af Gjensidige Forsikring ASA, Norge har i sit påstandsdokument anført:
”…
Sagens genstand og hovedtvistepunkter
Denne sag vedrører det økonomiske opgør efter en personskade, som indtrådte på Børnehave den 6. august 2020.
Børnehave er en kommunal integreret institution med vugge-stue og børnehave beliggende i Hedensted Kommune med plads til i alt 73 børn.
Den 6. august 2020 knækkede en træstolpe, som udgjorde en del af kon-struktionen for en række hængekøjer. Herved ramte stolpen et barn, Person 2, i hovedet med omfattende personskade til følge.
Hedensted Kommune er under en straffesag vedrørende skaden dømt efter straffelovens § 306, jf. § 249, 1. pkt. om uagtsom legemsbeskadi-gelse (bilag 1).
Gjensidige Forsikring er ansvarsforsikringsselskab for Hedensted Kom-mune og har i denne egenskab på vegne af Hedensted Kommune aner-kendt (erstatnings-)ansvar for skaden og udbetalt erstatning svarende til påstandsbeløbet.
17
Det er dette beløb, Gjensidige Forsikring under nærværende sag søger regres for.
Der er mellem parterne enighed om beløbets opgørelse og forrentning.
De to spørgsmål, retten skal tage stilling til, er således helt overordnet:
1) Om Sagsøgte A/S har udvist en ansvarspådragende adfærd.
2) Om Gjensidige Forsikring som følge heraf kan søge regres for hele el-ler dele af det udbetalte beløb.
Sagsøgte A/S' rolle i forløbet
Det følger af bygningsreglementet, at ejeren af et legepladsredskab, som står på en offentligt tilgængelig legeplads, skal sikre, at redskabet frem-byder "sikkerheds- og sundhedsmæssigt tilfredsstillende forhold" (BR 2010, pkt. 4.4., stk. 1).
Formuleringen har ændret sig en anelse i årene fra etableringen af det i sagen omhandlede legeredskab, men har indholdsmæssigt været stort set den samme.
Af vejledningen til bestemmelsen har i hele perioden fremgået, at vur-deringen af legepladsudstyr er sket efter de to DS-normer DS/EN 1176 (om udformning af og tilsyn med legepladsudstyr) og DS/EN 177 (om stødabsorberende legepladsunderlag).
Det fremgår af førstnævnte DS-norm blandt andet, at der skal føres re-gelmæssigt tilsyn med legepladsredskaber på offentligt tilgængelige le-gepladser, jf. DS/EN 1176, Del 7 (Vejledning til brug ved installation, in-spektion og vedligeholdelse og drift).
Det følger helt overordnet af reglerne, at tilsyn med legepladser foreta-ges på tre ”niveauer” ; hvoraf det højeste/grundigste er en årlig hoved-inspektion.
Denne opgave traf Hedensted Kommune i 2013 beslutning om at udlici-tere, og Sagsøgte A/S har derfor fra 2014 ført ordinært løbende tilsyn med samtlige kommunens institutionslegepladser og førte i den
18
egenskab blandt andet tilsyn med legepladsen i Børnehave forud for skaden.
Sagsøgte A/S udførte i denne sammenhæng det tilsyn, der i de sagkyndige rapporter fra den forudgående straffesag og under denne retssag er beskrevet som den årlige hovedinspektion (bilag 2, s. 3).
Sagsøgte A/S havde forud for ulykken senest gennemført lege-pladstilsyn hos Børnehave under 1 måned tidligere, hvorunder Sagsøgte A/S ikke havde knyttet bemærkninger til legeredskabet.
Det er overordnet Hedensted Kommunes opfattelse, at Sagsøgte A/S har ladet dette arbejde udføre af en medarbejder, der savnede de nødvendige kompetencer, og at tilsynet i årene forud for skaden var klart utilstrækkeligt.
Aftalegrundlaget mellem Sagsøgte A/S og Hedensted Kommune
Grundlaget for Sagsøgte A/S' arbejde er en aftale indgået den 17. oktober 2013.
Parterne er ikke enige om, hvordan denne aftale skal fortolkes.
Det er i denne sammenhæng helt overordnet Gjensidige Forsikrings op-fattelse, at aftalens indhold må fastlægges på baggrund af den af Sagsøgte A/S affattede ordlyd. Det bestrides herunder, at parterne (mundtligt) skulle have aftalt vidtgående indskrænkninger i aftalens rækkevidde, jf. også besvarelsen af spørgsmål SS IA i den supplerende skønserklæring, der gør det klart, at den af Sagsøgte A/S på-beråbte begrænsning ville være stærkt usædvanlig.
Hertil kommer, at en aftale med det af Sagsøgte A/S påberåbte indhold (alene professionelt opsatte legeredskaber) ikke praktisk ville kunne lade sig gennemføre, jf. herved besvarelsen af spørgsmål 3. Det har også derfor formodningen imod sig, at der skulle være indgået en aftale med dette indhold – og som minimum ville Sagsøgte A/S som professionel part i så fald have været forpligtet til at rådgive om de mulige konsekvenser (af at undtage et stort antal legeredskaber fra afta-len, som skulle tilses efter det lovgrundlag, aftalen tilsigtede at opfyl-de), samt at beskrive begrænsningens indhold og gennemførelse tyde-ligt i aftalen. Det er ikke sket.
19
Det fremgår af aftalens pkt. 1, at den omfatter ”ét årligt legepladsefter-syn af kommunens legepladser, jf. udleverede lister” . De omtalte lister er efter Gjensidige Forsikrings forståelse årlige oversigter over de insti-tutioner, hvor inspektionerne skulle udføres.
Det fremgår således af samme punkt om den praktiske fremgangs-måde, at ”Kommunen fremsender en gang årligt, i oktober måned, en liste over legepladser med angivelse af eftersynsadressen, kontaktper-son og telefonnummer til kontaktpersonen.” Der er mellem parterne enighed om, at Børnehave stedse har været omfattet af listen.
Det fremgår videre af aftalen, at:
Eftersynet udføres med udgangspunkt i standarderne DS/EN 1176 og DS/EN 1177.
Denne passage er efter Gjensidige Forsikrings opfattelse central. Det er således Gjensidige Forsikrings overordnede opfattelse, at aftalen havde til formål at udlicitere det lovpligtige eftersyn – dvs. eftersynet af alle legeredskaber, for hvilke der er fastsat krav om eftersyn – og at det nær-mere omfang heraf netop er defineret i de citerede standarder. Det er således Gjensidige Forsikrings opfattelse, at tilsynet (mindst) omfattede de redskaber, der var underlagt reguleringen i de citerede tekniske standarder.
Det anførte understøttes efter Gjensidige Forsikrings opfattelse af det bilagte datablad. Det fremgår af databladets beskrivelse af tilsynets for-mål, at dette var:
Ved ét årligt hovedeftersyn at gennemgå legepladsen, herunder legeredska-ber, faldunderlag og evt. hegn for synlige fejl og mangler.
Og under punktet »beskrivelse«:
Ved legepladseftersynet tages der udgangspunkt i standarderne DS/EN 1176 og DS/EN 1177. Standarderne er udarbejdet af den europæiske stan-dardiseringskomité, med deltagelse af eksperter fra landene i EU og EFTA.
Om de personer, der skulle udføre tilsynet, at
20
Eftersynet foretages af en montør fra Sagsøgte A/S med speciale i legepladseftersyn med et interval på ikke mere end 12 måneder.
Også denne passage er efter Gjensidige Forsikring opfattelse central, idet det på baggrund af de under sagen afgivne skønserklæringer må lægges til grund, at Vidne 3, der udførte tilsynet i hele peri-oden, ikke besad disse kvalifikationer.
Behovet for tilsyn med den konkrete installation
For så vidt angår reglens anvendelse på legepladser, som den i sagen omhandlede, kan henvises til, at Erhvervs- og Byggestyrelsen i en udta-lelse af 26. maj 2011 – da der på tidspunktet var tvivl om bygningsregle-mentets anvendelse på institutionelle legepladser – har fastslået, at byg-geloven og dermed bygningsreglementet ud fra en formålsfortolkning finder anvendelse på "legepladser i blandt andet offentlige skoler og børneinstitutioner … uanset om det område, hvorpå legepladsen er pla-ceret, er aflåst uden for institutionens åbningstid."
Som anført ovenfor er der i Bygningsreglementet fastsat regler om til-syn med offentlige legepladser. Dette tilsyn udføres helt overordnet på baggrund af to DS-normer (også omtalt ovenfor).
Der henvises til erklæringen fra autoriseret legepladsinspektør Skønsmand, Dalpin, afgivet under den forudgående straf-fesag (bilag 2), hvoraf fremgår:
Hængekøjer som er monteret i forbindelse med og på legepladser er at be-tragte som legepladsredskaber som er offentligt tilgængelige. Derfor gælder der krav til denne type konstruktion som skal findes i legepladsstandar-derne.
Der henvises supplerende til sammes erklæring som skønsmand under nærværende sag og navnlig til spørgsmål 2-5, hvori blandt andet udta-les:
” […] en hængekøje er omfattet af krav om inspektion. Hængekøjer anvendes i høj grad til leg på en legeplads. Den kan have mange legefunktioner lige fra hyggeleg, hvor fx børn leger med dukker i hængekøjen til at den anvendes til en gyngende/svingende leg. Ordet ”hængekøje” nævnes også i DS/EN 1176-2 pkt. 3.13 gruppegyngesæde ”DK-note 1 til term.”
21
Gjensidige Forsikring gør helt overordnet gældende, at det legeredskab, hvor skaden indtrådte, er omfattet af disse normer og af det lovpligtige tilsyn.
Gjensidige Forsikring gør på den baggrund gældende, at legeredskabet tillige var omfattet af aftalen mellem Hedensted Kommune og Sagsøgte A/S.
Sagsøgte A/S' erstatningsansvar
Det gøres gældende, at Sagsøgte A/S er ansvarlig for den fulde skade, der er opstået som en direkte konsekvens af fejl og forsømmelser begået i forbindelse med selskabets tilsyn.
Det gøres gældende, at ansvarsvurderingen må baseres på en (streng) professionsansvarsnorm, idet Sagsøgte A/S som erhvervsdri-vende har påtaget sig at udføre et fagligt tilsyn og i forbindelse med af-talens indgåelse har præciseret, at tilsynet udføres af en "montør fra Sagsøgte A/S med speciale i legepladseftersyn".
Det gøres gældende, at Sagsøgte A/S' tilsyn hverken har levet op til den mellem Hedensted Kommune og Sagsøgte A/S indgåede kontrakt eller de almindelige faglige normer for tilsyn med legepladser, jf. navnlig DS/EN 1176 og DS/EN 1177.
Der henvises herved til redegørelsen fra certificeret legepladsinspektør, Skønsmand (Dalpin), fremlagt som bilag 2.
Det gøres gældende, at Sagsøgte A/S både i medfør af kontrakten med Hedensted Kommune og de nævnte offentlige forskrifter om tilsy-nets omfang og indhold var forpligtet til, i forbindelse med tilsynet, at besigtige det i sagen omhandlede legeredskab.
Som led i tilsynet har Sagsøgte A/S allerede i medfør af de nævnte forskrifter, der i kraft af bygningsreglementet er gjort til bin-dende offentligretlige forskrifter, haft pligt til at føre et fagligt forsvar-ligt tilsyn med hængekøjen.
Det bemærkes i den sammenhæng, at formålet med de nævnte forskrif-ter netop er at værne brugerne af legepladsen mod personskade, og reg-
22
lerne har således haft den konkrete skade som deres centrale beskyttel-sesinteresse (schutzzweck).
Det gøres vedrørende Sagsøgte A/S' kontraktuelle ansvar gæl-dende, at det ved fortolkningen af parternes aftale må være afgørende, hvad der faktisk fremgår af kontrakten (bilag 3). Det fremgår af denne, at Sagsøgte A/S' tilsyn omfatter "legepladsen" (uden nogen be-grænsning eller kvalifikation), herunder af "legeredskaber".
Hængekøjen er, i fagtermer og i forhold til de relevante faglige forskrif-ter, et "legeredskab".
Det fremgår videre af både kontrakten og produktbladet, at tilsynet ta-ger udgangspunkt i standarderne DS/EN 1176 og DS/EN 1177.
Hængekøjen er omfattet af de nævnte forskrifter og er derfor omfattet af et tilsyn, der tager udgangspunkt i disse standarder.
Det gøres gældende, at Sagsøgte A/S ikke har sikret, at eftersynet blev foretaget af en »montør med speciale i legepladsredskaber«, som efter branchenormer må forstås som en certificeret legepladsinspektør, subsidiært som »anden kompetent person«. Dette udgør i sig selv et (ansvarspådragende) brud på parternes aftale og har herudover efter Gjensidige Forsikrings opfattelse været årsag til, at det udførte eftersyn var klart utilstrækkeligt.
Var tilsynet f.eks. blevet udført af Skønsmand, ville den efterfølgende rapport helt naturligt have omfattet det pågældende legeredskab, og det ville i forbindelse med gennemgangen være anført, at legeredskabet ikke var forsvarligt (bilag 1, s. 26). Samme indhold ville rapporten antageligt have haft, hvis eftersynet var udført af en an-den fagperson med relevante kompetencer, jf. udtrykkeligt besvarelsen af spørgsmål 7 i skønserklæringen.
Det gøres med henvisning til den supplerende skønserklæring af 11. september 2023 videre gældende, at Vidne 3 heller ikke le-ver op til de kompetencekrav, der kan udledes af Bygningsreglementet.
Dertil kommer, at Vidne 3 ikke har holdt sig opdateret. Le-gepladskonsulentkurset er således gennemført i marts 2014, mens der er udført inspektion så sent som i juli 2020 – og dermed i mere end 6 år
23
– uden at Vidne 3 i perioden har deltaget i efteruddan-nelse/opdatering på standarder eller lignende.
Som beskrevet af skønsmanden ved besvarelsen af spørgsmål SS 4, skal en certificeret legepladsinspektør løbende deltage i efteruddannelse. Skønsmanden anfører herom:
” Certifikatet gælder i en periode på 3 år. For at forlænge gyldigheden af cer-tifikatet, skal certifikatholderen deltage i ugekursets femte dag, som generelt indeholder repetition og eksamen. Efterfølgende skal man så igen bestå certi-ficeringsprocessen på ny.”
Selv hvis retten måtte lægge til grund, at Hedensted Kommune – på trods af branchenormer – ikke kunne forvente, at Sagsøgte A/S ville lade tilsynet udføre af en certificeret legepladsinspektør, kunne Hedensted Kommune med rette gå ud fra, at tilsynet ville blive udført af en kompetent person, som desuden sørgede for at opdatere sin viden og vedvarende holde sine kompetencer ved lige.
Der er årsagssammenhæng mellem den uforsvarlige/utilstrækkelige in-
spektion og den ind- trådte skade
På baggrund af skønserklæringen, herunder særligt besvarelsen af spørgsmål 7, som er nævnt ovenfor, kan det lægges til grund, at såfremt hængekøjekonstruktionen var blevet inspiceret den 16. juli 2020 af en kompetent legepladsinspektør, så ville legepladsinspektøren have op-daget tilstedeværelse af råd i de fire hængekøjestolper, som er fotodo-kumenteret i bilag 2, foto 2a-2c samt 3a-3c og advaret mod videre brug af konstruktionen, hvorved ulykken ikke ville være indtrådt.
Det gøres på den baggrund gældende, at der er årsagssammenhæng mellem Sagsøgte A/S
Sagsøgte A/S ansvarspådragende forsømmelse og den indtrådte ulykke.
Regreskravet (beløbets fordeling)
Som anført ovenfor har Gjensidige Forsikring på vegne af Hedensted Kommune anerkendt ansvar for skaden.
24
Ved den indbyrdes fordeling mellem Gjensidige Forsikring (som forsik-ringsselskab for Hedensted Kommune) og Sagsøgte A/S må det efter Gjensidige Forsikrings opfattelse tillægges afgørende betydning
1) At Sagsøgte A/S er umiddelbart ansvarlig for skaden, idet
Sagsøgte A/S havde påtaget sig at udføre tilsyn for Heden-sted Kommune – også med den pågældende hængekøjekonstruktion
2) At Sagsøgte A/S har handlet som erhvervsdrivende i en
sammenhæng, hvor selskabet er underlagt et professionsansvar, og hvor selskabet over for Hedensted Kommune udtrykkeligt har påtaget sig at levere en særligt kvalificeret ydelse
3) At Hedensted Kommune som følge af ovenstående har handlet i
berettiget tillid til, at Sagsøgte A/S udførte et dækkende til-syn og således alene har udvist en ringere grad af uagtsomhed
Det må efter Gjensidige Forsikrings opfattelse i denne sammenhæng indgå som en skærpende omstændighed, at Sagsøgte A/S hver-ken reelt eller formelt har sikret, at tilsynet blev udført af en montør "med speciale i legepladseftersyn", idet opgaven konkret blev løst af en medarbejder uden forudgående relevant erfaring, der alene gennemgik den minimale opkvalificering for lovligt at måtte udføre arbejdet.
Det kursus, Vidne 3 deltog i, giver udtrykkeligt "ikke ret til at udføre inspektioner", jf. bilag C.
Hverken Vidne 3's formelle eller faktiske kvalifikationer svarer derfor til den berettigede forventning, Hedensted Kommune på baggrund af aftalen med Sagsøgte A/S havde til inspektørens er-faring og kompetencer.
Det bør endvidere ved vurderingen af Hedensted Kommunes ansvar indgå, at kommunen konkret havde taget skridt til at opfylde den kom-munale tilsynspligt netop ved at udlicitere opgaven til Sagsøgte A/S.
I denne sammenhæng har Hedensted Kommunes ansvar de facto ka-rakter af et hæftelsesansvar, hvor kommunen over for den umiddelbare skadelidte er ansvarlig for de tilsynsfejl, som det af kommunen antagne selskab har begået. I det indbyrdes forhold mellem Hedensted Kom-
25
mune og Sagsøgte A/S er det imidlertid i denne situation Sagsøgte A/S, der er nærmest til at bære det fulde tab.
…”
Sagsøgte A/S har i sit påstandsdokument anført:
”…
Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det overordnet gæl-dende, at Sagsøgte A/S ikke kan holdes erstatningsansvarlig for ulykken den 6. august 2020. Den pågældende hængekøje var ikke omfattet af Sagsøgte A/S' til-syn, og det påhvilede derfor fortsat Hedensted Kommune at føre tilsyn med hængekøjen.
3.1. Ansvarsgrundlag
Et ansvarsgrundlag for Sagsøgte A/S i nærværende sag vil forudsætte, at Sagsøgte A/S var forpligtet til at føre tilsyn med den pågældende hængekøje. Sagsøgte A/S kan således ikke ifalde erstatningsansvar for ikke at føre et tilsyn, som Sagsøgte A/S ikke var forpligtet til at foretage.
Hedensted Kommune var specifikt bekendt med, at forældreopførte le-geredskaber ikke var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn, og at Hedensted Kom-mune selv skulle føre tilsyn med forældreopførte legeredskaber. På grundlag af sagens bilag må det imidlertid lægges til grund, at årsagen til ulykken er Hedensted Kommunes manglende overholdelse af sine forpligtelser, herunder til at føre tilsyn.
3.1.1. Hedensted Kommunes forpligtelser som legepladsejer Bygningsreglementet indeholder i §§ 358-367 en række bestemmelser,
som regulerer de forpligtelser, som påhviler ejeren af en offentlig til-gængelig legeplads. Pligten i forhold til drift, kontrol og vedligehold er reguleret i Bygningsreglementet § 367. Det fremgår af vejledningen til bestemmelsen, at:
”Det påhviler den til enhver tid værende ejer at vedligeholde og repa-
rere sine legepladser mv., så de til enhver tid opfylder bygningsregle-mentets krav og, at der dermed er en tilfredsstillende sikkerhed mod per-sonskader, jf. byggeloven § 17.
Ejeren bør foranledige, at der bliver udført en rutinemæssig visuel in-
spektion på dagligt eller ugentligt basis eller efter behov, samt en drif-tinspektion med et mellemrum på 1-3 måneder. Ejeren bør dernæst for-
26
anledige, at der bliver udført årlig hovedinspektion af en certificeret le-gepladsinspektør eller anden kompetent person. Der bør blandt andet te-stes for halsklem- hovedklem- og snorefælder i forbindelse med årlig ho-vedinspektion. Endelig bør stabilitet og underlag kontrolleres i forbin-delse med både drifts og årlig hovedinspektion.”
Ejeren af legepladsen er således forpligtet til at sikre sig, at legepladsen er sikker, herunder ved at føre tilsyn. Tilsynet består af tre dele; 1) en daglig eller ugentlig rutinemæssig inspektion, 2) en driftsinspektion med et mellemrum på 1-3 måneder og 3) en årlig hovedinspektion.
Nærværende retssag omhandler udelukkende om, hvorvidt Sagsøgte A/S skulle have påtaget sig en forpligtelse til at foretage den årlige hovedin-spektion med hængekøjen. Gjensidige Forsikring har ikke under sagen gjort gældende, at Sagsøgte A/S havde påtaget sig at føre daglig/ugentlig ruti-nemæssig inspektion eller driftsinspektion.
Det forekommer herefter ubestridt, at Sagsøgte A/S ikke påtaget sig at føre disse, som derimod skulle foretages af Hedensted Kommune.
Der gælder ikke krav om, at tilsynet (hverken den rutinemæssige in-spektion, driftsinspektionen eller hovedinspektionen) skal foretages af tredjemand. Ejeren er således fuldt ud berettiget til selv at foretage alle tre typer tilsyn. Ved besvarelse af opfordring (A) har Gjensidige Forsik-ring da også tilkendegivet, at Hedensted Kommune var berettiget til selv at foretage det årlige tilsyn med legepladsen.
Der er endvidere ikke krav om, at tilsynet kun må foretages af en per-son, som har gennemført en specifik uddannelse eller har en bestemt godkendelse eller lignende. Der er da heller ikke en offentlig godkendt certificeringsordning for legepladsinspektører.
Ejeren har legepladsen har med andre ord en forpligtelse sikre sig, at le-gepladsen er sikker. Der gælder imidlertid ikke et krav om, at tilsynet skal foretages af tredjemand, eller at tilsynet skal foretages af en person med en bestemt uddannelse/godkendelse. Der er da også enighed om, at Hedensted Kommune var berettiget til selv at foretage det årlige til-syn.
27
Idet der ikke er krav om, at tilsynet skal foretages af tredjemand eller en person med en bestemt uddannelse/godkendelse, vil det i sagens natur heller ikke være i strid med offentlige forskrifter, hvis ejeren indgår en aftale med tredjemand om at føre tilsyn med nogle, men ikke alle, lege-redskaber på legepladsen.
Ved en sådan aftale vil ejeren derimod blot være forpligtet til at sikre, at der på anden måde føres tilsyn med de legeredskaber, som ikke er om-fattet af aftalen.
Der er herefter ikke begrænsninger i aftalefriheden mellem ejeren af le-gepladsen og tredjemand. Det står derimod parterne frit for at indgå en aftale, hvorefter tredjemand ikke skal føre tilsyn med alle legeredska-ber. Tredjemand kan således stille krav om, at aftalen ikke skal omfatte tilsyn med f.eks. forældreopførte legeredskaber. Det er herefter op til ejeren, om denne ønsker at indgå en aftale, hvor tredjemand ikke føre tilsyn med alle legeredskaber.
Dette understøttes endvidere af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 8, 1. del og spørgsmål SS IB, hvoraf det fremgår, at skønsmanden ligele-des indgår tilsynsaftaler, som ikke omfatter alle legeredskaber på en le-geplads.
3.1.2. Samarbejdsaftalen mellem Hedensted Kommune og Sagsøgte A/S Der er enighed om, at Hedensted Kommune og Sagsøgte A/S den 17. oktober 2013 indgik en samarbejdsaftale, jf. bilag 3. Gjensidige Forsikring har ef-ter ulykken den 6. august 2020 fremført et synspunkt om, at samarbejdsaftalen indebærer, at Sagsøgte A/S også skulle føre tilsyn med den forældreopførte hængekøje.
Ifølge Gjensidige Forsikring var det således Sagsøgte A/S, og ikke Hedensted Kommune, som skulle føre tilsyn med hængekøjen, hvorved Gjensidige Forsikring forsøger at vælte sin forsikringstagers ansvarspådragende adfærd over på Sagsøgte A/S.
Gjensidige Forsikrings synspunkt forudsætter imidlertid, at der ses bort fra, hvad der faktisk var aftalt mellem Sagsøgte A/S og Hedensted Kommune. Der var således hos Hedensted Kommune viden om, at samarbejdsafta-len ikke omfattede forældreopførte legeredskaber, og at Hedensted Kommune selv skulle føre tilsyn med disse.
28
Ved indgåelsen af samarbejdsaftalen var Hedensted Kommune repræ-senteret af Vidne 4, der arbejdede hos Hedensted Kom-mune som forsikringsmedarbejder. Det var således også Vidne 4, der underskrev aftalen på vegne af Hedensted Kommu-ne, jf. bilag 1, side 21.
Efter indgåelsen af samarbejdsaftalen var Vidne 4 lige-ledes Sagsøgte A/S' kontaktperson hos Hedensted Kommune.
I forbindelse med straffesagen mod Hedensted Kommune afgav Vidne 4 vidneforklaring, hvor han forklarede, at han var be-kendt med, at det ikke var alle ”legeredskaber” på legepladserne, som var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn. Vidne 4 forklarede således, at han specifikt var bekendt med, at forældreopførte legeredskaber ikke var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn, jf. bilag 1, side 21.
Idet forældreopførte legeredskaber ikke var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn, forklarede Vidne 4, at han specifikt havde opfordret in-stitutionerne til ikke at få opført forældreopførte legeredskaber. Han forklarede ligeledes, at han var fuldt ud bekendt med, at Hedensted Kommune selv skulle føre tilsyn med de legeredskaber, som ikke var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn, herunder forældreopførte legeredskaber.
Forklaringen fra Vidne 4 under straffesagen er i øvrigt sammenfaldende med den forklaring, som blev afgivet af Sagsøgte A/S' inspek-tør, Vidne 3, jf. bilag 1, side 23- 25.
Vidne 3 og Vidne 4 var med andre ord enige om omfanget af Sagsøgte A/S' tilsynsforpligtelse, navnlig at tilsynsfor-pligtelsen ikke omfattede forældreopførte legeredskaber. Det er værd at understrege, at Vidne 4 var den medarbejder, som på vegne af Hedensted Kommune indgik og administrerede aftalen med Sagsøgte A/S.
I forbindelse med straffesagen blev der afgivet vidneforklaringer fra en række medarbejdere hos Hedensted Kommune, som gav udtryk for, at de troede, at Sagsøgte A/S førte tilsyn med samtlige legeredskaber.
Det faktum, at der var medarbejdere hos Hedensted Kommune, der ikke var involveret i aftaleindgåelsen og aftaleadministrationen, som havde en opfattelse af, at samarbejdsaftalen havde et større omfang end
29
tilfældet, medfører selvsagt ikke, at Sagsøgte A/S var forpligtet til at yde tilsyn med legeredskaber, som specifikt var undtaget fra tilsynet.
Aftalefortolkningen må derimod ske på grundlag af vidneforklaringer-ne fra dem, som faktisk indgik og administrerede samarbejdsaftalen. At der hos andre medarbejdere var en fejlagtig opfattelse af aftalens om-fang må tilskrives, at arbejdsgangene og den interne kommunikation hos Hedensted Kommune var utilstrækkelig.
Dette illustreres ved de forklaringer, som blev afgivet af kommunens medarbejdere. Overordnet chef for afdeling for læring, Person 3 og afdelingschef Vidne 1 forklarede således begge, at der altid blev foretaget daglig kontrol af legepladserne, hvilket lederne af daginstitutionerne vidste, at de skulle, jf. bilag 1, side 19 og 30.
Forklaringerne står i skærende kontrast til forklaringen fra lederen af daginstitutionen, Person 1, som forklarede, at ”hun fik ingen oplysning om, hvad hun skulle foretage sig i anledning af legepladsen og egen-kontrollen. ”, jf. bilag 1, side 18.
Der må herefter lægges til grund, at der ikke var styr på den interne kommunikation og arbejdsgangene hos Hedensted Kommune. Sagsøgte A/S kan imidlertid ikke holdes ansvarlig for, at det korrekte indhold af sam-arbejdsaftalen ikke blev videreformidlet og/eller overdraget internt hos Hedensted Kommune.
3.1.3. Administrationen af samarbejdsaftalen
Vidne 4's og Vidne 3's sammenfaldende for-klaringer om indholdet af samarbejdsaftalen understøttes endvidere af sagens øvrige omstændigheder.
Sagsøgte A/S fremsendte efter hvert tilsyn en rapport til Hedensted Kommune, som Hedensted Kommune efter det oplyste videresendte til daginstitu-tionerne. De enkelte daginstitutioner blev herved gjort bekendt med hvilke legeredskaber, som Sagsøgte A/S førte tilsyn med – og derfor ligeledes hvilke legeredskaber, som ikke var indeholdt i rapporterne.
Sagsøgte A/S modtog på intet tidspunkt indsigelser fra Hedensted kommune vedrørende rapporterne. Hvis Hedensted Kommune vitterlig mente, at Sagsøgte A/S var forpligtet til at føre tilsyn med samtlige legeredskaber, kan det undre, at Hedensted Kommune på intet tidspunkt gjorde Sagsøgte A/S
30
opmærksom på, at der var legeredskaber, som ikke fremgik af rappor-terne.
Rapporterne blev som anført sendt til daginstitutionerne, som må anta-ges at være bekendt med de legepladser, som bekendt sig på daginsti-tutionens legeplads. Medarbejderne kan derfor heller ikke have været ubekendt med, at det ikke var alle legeredskaber, som fremgik af rap-porterne.
Til trods for dette modtog Sagsøgte A/S aldrig indsigelser om, at Hedensted Kommune mente, at Sagsøgte A/S tilsyn med legeredskaber, som Sagsøgte A/S var for-pligtet til at føre tilsyn med.
Under straffesagen kom det endvidere frem, at Hedensted Kommune havde oplevet to tilsvarende ulykker med andre hængekøjer, der var opført på samme tidspunkt som hængekøjen i nærværende sag. Det var en oplysning, som Sagsøgte A/S først blev bekendt med i forbindelse med straf-fesagen.
Hvis det var opfattelsen hos Hedensted Kommune, at hængekøjerne var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn, giver det ikke mening, at Hedensted Kom-mune ikke oplyste Sagsøgte A/S om de tidligere ulykker. Hvis Hedensted Kom-mune mente, at hængekøjerne var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn, må det læg-ges til grund, at Hedensted Kommune ville have afkrævet Sagsøgte A/S en for-klaring om, hvordan der kunne ske ulykker på et legeredskab, som Sagsøgte A/S havde ført tilsyn med.
De to tilsvarende ulykker burde således ikke kunne finde sted, hvis der var ført tilsyn med hængekøjerne, idet tilsynet netop har til formål at undgå ulykker.
Det må ligeledes lægges til grund, at Hedensted Kommune ville have oplyst Sagsøgte A/S om ulykkerne med henblik på at oplyse Sagsøgte A/S om, at tilsy-net med hængekøjerne ikke havde været tilstrækkeligt.
Sagsøgte A/S blev imidlertid aldrig gjort bekendt med de tidligere ulykker ved-rørende de tilsvarende hængekøjer, herunder om at hængekøjerne efter Hedensted Kommunes opfattelse var omfattet af samarbejdsaftalen. På baggrund af forklaringerne afgivet under straffesagen kan det konstate-res, at der hos visse medarbejdere hos Hedensted Kommune tilsynela-dende var en misforståelse af omfanget af samarbejdsaftalen.
31
Denne misforståede opfattelse af samarbejdsaftalens omfang må afvises som værende udtryk for ren efterrationalisering. Sagsøgte A/S kan som anført heller ikke holdes ansvarlig for, at der er medarbejdere hos Hedensted Kommune, som havde en fejlagtig opfattelse af samarbejdsaftalens om-fang.
Vidne 4 var, som Hedensted Kommunes repræsentant, fuldt ud bekendt med samarbejdsaftalens omfang – og at Hedensted Kommune selv skulle føre tilsyn med forældreopførte legeredskaber. En misforståede opfattelse af aftalens omfang må herefter tilskrives in-tern kommunikation – eller mangel på samme – hos Hedensted Kom-mune.
3.2. Den indbyrdes fordeling
Idet forældreopførte hængekøjer ikke var omfattet af Sagsøgte A/S' tilsyn, må der ske frifindelse af Sagsøgte A/S allerede fordi, at Sagsøgte A/S ikke var forpligtet til at føre tilsyn med hængekøjen. For en god ordens skyld bemærkes dog, at Hedensted Kommunes adfærd i sig selv er grundlag for en frifindelse af Sagsøgte A/S.
Gjensidige Forsikring hævder at have et regreskrav mod Sagsøgte A/S for et er-statningsansvar, som uomtvisteligt påhvilede Gjensidige Forsikrings forsikringstager, Hedensted Kommune. Ifølge Gjensidige Forsikrings argumentation er der således tale om et spørgsmål om, hvordan tabet skal fordeles mellem Hedensted Kommune/Gjensidige Forsikring og Sagsøgte A/S.
Den af Hedensted Kommune udviste adfærd er imidlertid af en sådan karakter, at Hedensted Kommune/Gjensidige Forsikring under alle om-stændigheder ville være forpligtet til at bære det fulde tab.
3.2.1. Konstruktionen af hængekøjen
På grundlag af den rapport, som blev udarbejdet af Dalpin til brug for straffesagen, må det lægges til grund, at hængekøjerne var omfattet af byggelovgivningen på tidspunktet for deres opførelse, jf. bilag 2, side 3. Der skulle derfor have været foretaget en byggesagsbehandling ved op-førelsen, som dokumenterede, at hængekøjerne var opført i overens-stemmelse med de daværende krav.
32
Dalpin fik ikke forelagt dokumentation for, at der var foretaget en byg-gesagsbehandling, og det må herefter lægges til grund, at denne ikke blev foretaget.
Den manglende byggesagsbehandling må ses i lyset af, at hængekø-jerne er opført i Lærk, som ifølge rapporten, ikke er egnet til anvendelse som ubehandlet konstruktionstræ i jordkontakt, hvorfor Lærk ikke burde have været anvendt, jf. bilag 2, side 3.
Vidnet fra Dalpin forklarede supplerende, at der skulle været foretaget styrke- og stabilitetsberegninger af stolperne. Vidnet forklarede videre, at det var forventeligt, at stolperne ikke ville kunne holde længere – og at Lærk ikke er godkendt til legepladsredskaber.
Det må på grundlag heraf konstateres, at Hedensted Kommune ikke sørgede for, at der blev foretaget en byggesagsbehandling, selvom der var krav herom. Byggesagsbehandlingen ville forventeligt have afdæk-ket, at hængekøjerne var opført med materiale, som var uegnet til di-rekte jordkontakt.
Byggesagsbehandlingen ville forventeligt ligeledes have medført, at in-stitutionen vidste, at stolperne kunne ville kunne holde et givent antal år – og at dette antal år på ulykkestidspunktet var gået.
I et forsøg på at bebrejde Sagsøgte A/S for Gjensidige Forsikrings kundes (He-densted Kommune) fejl i forbindelse med opførelse, anfører Gjensidige Forsikring, at Sagsøgte A/S gennem flere tilsyn med hængekøjen skulle have gi-vet Hedensted Kommune indtryk af, at hængekøjen var egnet til formå-let.
Det ligger imidlertid fast, at Sagsøgte A/S ikke tidligere har ført tilsyn med hængekøjen. Hængekøjen udgør således et forældreopført legeredskab, hvorfor hængekøjen ikke var omfattet af samarbejdsaftalen.
Det er uvist, hvordan Sagsøgte A/S ved sit tilsyn skulle have givet Hedensted Kommune indtryk af, at hængekøjen var egnet til formålet, når Sagsøgte A/S ikke førte tilsyn med hængekøjen, og hængekøjen ikke fremgår af Sagsøgte A/S' rapporter. Der er således også her tale om et tilfælde af efterra-tionalisering fra Gjensidige Forsikrings side.
33
Derudover bemærkes, at Hedensted Kommunes fejl i forbindelse med opførelsen i sagens natur blev begået, da hængekøjen blev opført. Dette var imidlertid flere år forud for aftalen med Sagsøgte A/S, og Hedensted Kom-mune burde både gennem sin byggesagsbehandling og efterfølgende tilsyn være blevet bekendt med, at hængekøjen ikke var egnet til formå-let.
Gjensidige Forsikring forsøger således at bebrejde Sagsøgte A/S for ikke at op-lyse Hedensted Kommune om forhold, som Hedensted Kommune alle-rede burde være bekendt med, hvorfor Gjensidige Forsikrings forsøg på at bebrejde Sagsøgte A/S ligeledes indeholder en årsagssammenhængsproblem-stilling.
3.2.2. Hedensted Kommunes manglende tilsyn – og tidligere ulykker Ved en gennemgang af Gjensidige Forsikrings processkrifter kan det endvidere konstateres, at Gjensidige Forsikring ikke forholder sig til, at Hedensted Kommune ikke foretog den egenkontrol, som Hedensted Kommune var forpligtet til at foretage.
I overensstemmelse med DS/EN 1176-1:2017 punkt 6.1.4.2 og vejlednin-gen til Bygningsreglementet § 367 skal der foretage en visuel inspektion på dagligt eller ugentligt basis samt en driftsinspektion med et mellem-rum på 1-3 måneder i tillæg til den årlige hovedinspektion.
Den daværende leder af institutionen, Person 1, forklarede imidlertid, at der ikke blev foretaget egenkontrol. Hvis medarbejderne tilfældigvis opdagede skader på legeredskaberne, blev de udbedret, men der blev ikke ført egenkontrol, jf. bilag 1, side 18.
Person 1 forklarede ligeledes, at hun ikke modtog oplysnin-ger fra Hedensted Kommune om, hvad hun skulle gøre i anledning af Legepladsen og egenkontrol. Hun modtog endvidere Sagsøgte A/S' rapporter gennem kommunens forsikringsafdeling, som ikke orienterede hende om, hvad hun skulle gøre i anledning af rapporterne.
Forklaringen fra Person 1 står i skærende kontrast til forkla-ringen fra Vidne 1 (afdelingsleder for institutionslederne), som forklarede, at det hele tiden havde været meldt ud til institutionsle-derne, at de skulle foretage daglig egenkontrol af legepladserne.
34
De uoverensstemmende forklaringer forekommer at være endnu et ek-sempel på den utilstrækkelige kommunikation, som var hos Hedensted Kommune, og det må lægges til grund, at der ikke blev foretaget egen-kontrol.
Hedensted Kommunes manglende egenkontrol skal ses i lyset af Skønsmands forklaring om, at skaderne på stolpen havde væ-ret synlig – også for lægmand – over flere år, og skaderne burde være opdaget ved Hedensted Kommunes egenkontrol (driftsinspektion), jf. 27. Der var således kraftig råd, svamp og borebillehuller i stolpen.
Det lægger herefter fast, at Hedensted Kommune ikke foretog den egenkontrol, som Hedensted Kommune uomtvisteligt var forpligtet til at foretage. Det må endvidere lægges til grund, at hvis Hedensted Kom-mune havde foretaget denne egenkontrol, ville Hedensted Kommune have opdaget skaderne på stolpen, hvorved ulykken ville have været undgået.
Ovenstående vil ligeledes skulle ses i lyset af, at Hedensted Kommune tilsyneladende var bekendt med, at der tidligere havde været to tilsva-rende ulykker med andre hængekøjer på legepladsen. Et kendskab, som Hedensted Kommune i øvrigt ikke delte med Sagsøgte A/S.
Til trods for to tilsvarende ulykker – hvoraf den ene skete blot fem uger før nærværende ulykke – fjernede Hedensted Kommune ikke hænge-køjen, selvom det må have stået klart, at der var stor risiko for endnu en ulykke. Hedensted Kommune tog heller ikke initiativ til at undersøge stolpen af fagkyndige. Det bemærkes i den forbindelse, af Skønsmand forklarede, at skaderne ville have været tydelige for lægmand.
3.3. Årsagssammenhæng
Gjensidige Forsikring har under sagens forberedelse gjort gældende, at Sagsøgte A/S' inspektør, Vidne 3, ikke var kvalificeret til at fore-tage tilsyn med legeredskaber. Dette bestrides.
Det forekommer endvidere uklart, hvordan synspunktet skulle have be-tydning for bedømmelsen af nærværende sag. Det ligger således fast, at Vidne 3 ikke foretog tilsyn af den pågældende hængekøje. Det centrale spørgsmål for sagen er herefter ikke, om han/Sagsøgte A/S skulle
35
have begået fejl ved tilsynet med hængekøjen – men derimod, hvorvidt han/Sagsøgte A/S var forpligtet til at føre tilsyn med hængekøjen.
Gjensidige Forsikrings forsøg på at angribe Vidne 3's fagli-ge kvalifikationer udgør således et forsøg på at inddrage forhold, som er uden betydning for sagen. Forsøget på at inddrage irrelevant forhold kan ikke ses som udtryk for andet end, at Gjensidige Forsikring erken-der, at de ikke har en sag i forhold til de centrale spørgsmål.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Efter DS/EN1176-7 og Bygningsreglementet bør ejeren af en legeplads foranle-dige, at der bliver udført en rutinemæssig visuel inspektion på daglig eller ugentlig basis eller efter behov, en driftsinspektion hver 1-3 måneder, samt en årlig hovedinspektion.
Ved samarbejdsaftale af 17. oktober 2013 antog Hedensted Kommune Sagsøgte A/S til at foretage den årlige hovedinspektion af kommunens lege-pladser. Det fremgår af aftalen, at aftalen omfattede ”et årligt legepladseftersyn af kommunens legepladser, jf. udleverede lister” , og at ”eftersynet udføres med udgangspunkt i standarderne DS/EN1176 og 1177” , og ”af en montør med spe-ciale i legepladseftersyn” . Aftalen blev efter Vidne 3's forklaring for-muleret og udarbejdet af Sagsøgte A/S, der derfor er nærmest til at bære risikoen for fortolkningstvivl i aftalen.
Retten lægger til grund, at Sagsøgte A/S ved indgåelsen af aftalen har for-pligtet sig til at udføre årligt tilsyn efter standarden DS/EN1176 med de af kom-munens legepladser, som kommunen anviste i henhold til aftalen. Der skal her-efter være klare holdepunkter for, at standarden er fraveget i aftalen mellem parterne, hvilket Sagsøgte A/S har bevisbyrden for.
Det er ubestridt, at den legeplads, hvor ulykken skete, var på kommunens liste over legepladser, som Sagsøgte A/S skulle efterse årligt, og at Vidne 3 førte tilsyn med en del af legeredskaberne på legepladsen, men ikke alle, herunder den konstruktion, som den knækkede stolpe indgik i. Efter skønsmandens forklaring og hans svar på spørgsmål 4 og 5 i skønserklæringen lægger retten til grund, at den pågældende konstruktion efter DS/EN1176 er et legepladsredskab, og at legeredskabet efter standarden er omfattet af krav til år-
36
ligt tilsyn. Retten finder, at Sagsøgte A/S som professionelt antaget til-synsførende med kompetence indenfor DS/EN1976 burde have vidst dette, og at Sagsøgte A/S derfor burde have ført tilsyn med legepladsredskabet. Den omstændighed, at legepladsredskabet var forældreopført og ikke ved opfø-relsen var godkendt og færdigmeldt i henhold til Bygningsreglementet, kan ikke føre til et andet resultat, da samarbejdsaftalen ikke klart indeholder en undtagelse fra tilsynspligten for det pågældende legeredskab, og da der heller ikke i øvrigt er tilstrækkeligt klare holdepunkter for, at aftalen om tilsyn efter DS/EN1176 af legeredskabet var fraveget. Den omstændighed, at Vidne 4 og Vidne 3 begge har forklaret, at de havde en indbyrdes fælles for-ståelse af, at det alene var ”godkendte” legepladsredskaber, der var omfattet af tilsynet i henhold til aftalen, kan ikke føre til et andet resultat, idet retten herved lægger vægt på, at Sagsøgte A/S i henhold til samarbejdsaftalen har for-pligtet sig til at varetage tilsynet med legepladsen i overensstemmelse med DS/EN1176, hvorefter der skulle være ført tilsyn med legereskabet, at der efter skønsmandens forklaring ikke findes en sondring mellem godkendte/ikke-god-kendte legeredskaber i DS/EN1176 eller i branchen for legepladstilsyn i øvrigt, og da det ikke fremgår klart efter hvilke kriterier, et legepladsredskab blev ud-valgt som godkendt og dermed omfattet af Vidne 3's tilsyn. Denne uklarhed bærer Sagsøgte A/S risikoen for.
Retten finder på denne baggrund, at Sagsøgte A/S har pådraget sig et er-statningsansvar, og at Sagsøgte A/S er solidarisk erstatningsansvarlig med Hedensted Kommune for ulykken den 6. august 2020.
Spørgsmålet er herefter, hvordan fordelingen af erstatningsansvaret mellem de to skadevoldere skal ske, jf. erstatningsansvarslovens § 25.
På baggrund af forklaringerne fra Vidne 4, Vidne 1 og Vidne 5 finder retten, at Hedensted Kommune i samtlige 6 år under Sagsøgte A/S' tilsynsperiode ikke i tilstrækkelig grad har reageret på Sagsøgte A/S' tilsynsrapporter fra legepladserne, herunder på at ikke samtlige legepladsredskaber var beskrevet heri, ligesom det er ubestridt, at He-densted Kommunes ikke har udført sin daglige og periodiske inspektion med legepladsredskabet tilstrækkeligt.
Sagsøgte A/S var antaget til at udføre den årlige hovedinspektion, hvortil der efter DS/EN1176 er strengere krav end til den rutine- og driftsmæssige in-spektion, og Sagsøgte A/S undlod helt at føre tilsyn med legepladsred-skabet.
37
Efter en afvejning af de to skadevolderes indbyrdes ansvar for ulykken, og da ulykken skete kun 3 uger efter Sagsøgte A/S' tilsynsbesøg på legeplad-sen, finder retten, at erstatningsbyrden skal fordeles med 1/3 til Hedensted Kommune og 2/3 til Sagsøgte A/S, hvorefter Gjensidige Forsikrings på-stand tages til følge med 4.422.267 kr. med tillæg af procesrente af 2.811.750 kr. fra den 16. oktober 2021 og af 1.610.517 kr. fra den 15. januar 2022.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb, herunder at der under sagen har været afholdt syn og skøn samt supplerende syn og skøn, hovedforhandlin-gens varighed og sagens udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 275.000 kr., af retsafgift med 1.500 kr., af berammelsesafgift med 110.000 kr. og af øvrige udgifter med 30.571,17 kr. (udgift til skønserklæringer 20.912,50 kr., afhjemling af skønsmand 9.484,50 kr. og udgift til vidneførsel 174,17 kr.), i alt 417.071,17 kr. Gjensidige Forsikring, dansk filial af Gjensidige Forsikring ASA, Norge er ikke momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
Sagsøgte A/S skal betale Gjensidige Forsikring, dansk filial af Gjensidige Forsikring ASA, Norge, 4.422.267 kr. med tillæg af procesrente af 2.811.750 kr. fra den 16. oktober 2021 og af 1.610.517 kr. fra den 15. januar 2022.
Sagsøgte A/S skal til Gjensidige Forsikring, dansk filial af Gjensidige Forsikring ASA, Norge betale sagsomkostninger med 417.071,17 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 24-01-2024 kl. 09:00
Modtagere: Sagsøgte A/S, Advokat (L) Kristian Torp Jensen, Sagsøger Gjensidige Forsikring, dansk filial af Gjensidige Forsikring ASA, Norge, Advokat Paw Allan Møller Christensen