Kendelse
HØJESTERETS KENDELSE
afsagt fredag den 12. september 2025
Sag BS-13282/2025-HJR
Artpusher Gallery ApS
og
Love Party
(advokat Morten Schwartz Nielsen for begge)
mod
Coop Danmark A/S
(advokat Frank Bøggild)
I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 21. februar 2025 (BS-62403/2023-SHR).
I påkendelsen har deltaget tre dommere: Kurt Rasmussen, Lars Apostoli og Kristian Korfits Nielsen.
Påstande
Appellanten, Artpusher Gallery ApS og Love Party, har nedlagt påstand om, at Højesteret antager sagen til realitetsbehandling.
Indstævnte, Coop Danmark A/S, har udtalt sig imod, at sagen realitetsbehand-les af Højesteret.
Sagsfremstilling
Coop Danmark, som ejer og driver flere dagligvarekæder, er indehaver af ret-tighederne til en række varemærker, herunder figurmærket ”Irmapigen” samt ordmærkerne ”Irma” og ”COOP” .
2
Artpusher Gallery er en gallerivirksomhed, som blev stiftet i 2018 med formålet at drive galleri, salg af kunst og associeret virksomhed. Love Party (tidligere Navn) er direktør og hovedanpartshaver i selskabet.
I sommeren 2022 begyndte Artpusher Gallery at sælge plakater og krus, hvor der er afbilledet en version af Irmapigen med en øl og en cigaret i munden, som er fremstillet af Love Party. Artpusher Gallery markedsførte i perioden herefter forskellige merchandise, hvor Irmapigen var afbilledet i forskellige versioner.
Den 21. juni 2023 anlagde Coop Danmark sag mod Artpusher Gallery og Love Party ved Sø- og Handelsretten med påstand om midlertidige forbud og påbud.
Sø- og Handelsretten afsagde kendelse i sagen den 5. december 2023 i sag BS-30388/2023-SHR, hvor der blev nedlagt midlertidigt forbud i forhold til Artpu-sher Gallerys anvendelse af Coop Danmarks varemærker samt varianter heraf i kommercielt øjemed. Artpusher og Love Party blev desuden påbudt bl.a. at til-bagekalde produkter og fjerne gengivelser af plakater, malerier mv. fra sociale medier.
Kendelsen blev stadfæstet ved Østre Landsrets kendelse af 23. september 2024 (UfR 2024.5307) med den ændring, at det midlertidige forbud ikke omfattede ordmærket Coop, ligesom en enkel af varianterne af Coop Danmarks varemær-ker blev undtaget fra det midlertidige forbud.
Den 19. december 2023 anlagde Coop Danmark sag ved Sø- og Handelsretten med påstand om bl.a., at Artpusher Gallery og Love Party skulle anerkende at være uberettiget til og/eller forbydes at gøre brug af forskellige varemærker, herunder Irmapigen.
Sø- og Handelsretten afsagde dom i sagen den 21. februar 2025. I dommens be-grundelse og resultat hedder det:
”Sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt Artpusher Gallery og Love Party har krænket eventuelle rettigheder, der tilkommer Coop, efter va-remærkeloven og ophavsretsloven, og handlet i strid med markedsfø-ringsloven, samt i givet fald i hvilket omfang Artpusher Gallery og Love Party kan ikendes bøde for eventuelle overtrædelser.
Krænkelsesspørgsmålet
Ved vurderingen af, om Artpusher Gallery og/eller Love Party har krænket rettigheder, der tilkommer Coop efter varemærkeloven og op-havsretsloven, samt handlet i strid med markedsføringsloven, skal der tages udgangspunkt i de 35 motiver udarbejdet af Love Party, som
3
fremgår af bilag 7.1-19 og 7.21-36, samt foretages en vurdering af Art-pusher Gallery og Love Party anvendelse heraf.
Varemærkeretlig vurdering
Det bemærkes indledningsvist, at Coop ubestridt har varemærkeret til de to registrerede figurvaremærker med Irmapigen i helfigur (bilag 2) og Irmapigens ansigtsprofil (bilag 3) samt de registrerede ordmærker Irma (bilag 4) og Coop (bilag 5).
Det er videre ubestridt, at for så vidt angår figurmærkerne (bilag 2 og 3) samt ordmærket Irma (bilag 4), dækker registreringen samtlige af vare-mærkeklasserne i Nice-klassifikationen.
Coop har gjort gældende, at Artpusher Gallery og Love Partys har brugt Coops varemærker på en måde, der strider mod Coops varemær-kerettigheder i henhold til varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 og nr. 3.
Artpusher Gallery og Love Party har heroverfor gjort gældende blandt andet, at de af Love Party skabte værker er ophavsretligt beskyttede og er at betragte som lovlige parodier, der ligger inden for grænserne af kunstnerisk ytringsfrihed, samt at værkerne er samfundsmæssigt rele-vante, hvorfor der ikke foreligger krænkelse af Coops rettigheder.
Bestemmelsen i varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 og nr. 3, implemente-rer artikel 10, stk. 2, litra b og c, i Europa-Parlamentet og Rådets (EU) 2015/2436 af 16. december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlems-staternes lovgivning om varemærker (»varemærkedirektivet«) og skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis på varemær-keområdet.
Som det er anført af Østre Landsret i kendelse af 23. september 2024 i sag BS- 162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR, følger det af præambelbe-tragtning nr. 27 i varemærkedirektivet, dels at tredjemands anvendelse af et varemærke med henblik på kunstneriske udtryk bør anses for loy-ale, så længe den samtidig er i overensstemmelse med god markedsfø-ringsskik, dels at direktivet bør anvendes på en måde, som sikrer fuld respekt for grundlæggende rettigheder og friheder, navnlig ytringsfri-heden.
Som det tillige er anført af Østre Landsret i kendelse af 23. september 2024 i sag BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR, følger det af EU-Dom-stolens praksis på varemærkeområdet, at ytringsfriheden, der er be-skyttet ved artikel 11 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder, skal tages i betragtning ved anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra f, i den
4
dagældende rådsforordning (EF) af nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker, jf. hertil præmis 56 i sag C-240/18, Constantin Film Produktion, hvorfor der skal foretages en afvejning mellem hensynet til den varemærkeretlige beskyttelse efter varemærkedirektivet over for den kunstneriske ytringsfrihed.
Sø- og Handelsretten finder, at det ikke kan antages, at der i denne af-vejning skal tages et videre hensyn til den kunstneriske ytringsfrihed, end hvad der på det ophavsretlige område følger af principperne i EU-Domstolens dom af 3. september 2014 i sag C-201/13, Deckmyn.
Efter varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3, kan varemærkeindehaveren for-byde tredjemand at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, når tegnet er identisk med eller ligner varemærket, når varemærket er velkendt her i landet og brugen af teg-net uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af varemær-kets særpræg eller renommé eller sådan brug skader dette særpræg el-ler renommé.
Det er ubestridt mellem parterne, at de af Coop registrerede varemær-ker (bilag 2-5) er velkendte her i landet, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3.
Retten finder efter en gennemgang af samtlige 35 motiver i bilag 7.1-19 og 7.21-36, at motiverne alle i større eller mindre grad fremstår som va-rianter af figurmærkerne med Irmapigen i helfigur eller i ansigtsprofil, ligesom visse af motiverne enten i titlen eller ved direkte gengivelse på motivet indeholder ordmærkerne »Coop« eller »Irma«.
Dette ses blandt andet i forhold til motiverne i bilag 7.1, 7.3-4, 7.6, 7.8-9, 7.13-19, 7.22-24 og 7.28-29, hvor en variant af Irmapigen i helfigur med forskelligt udstyr, omgivelser og budskaber fremstår meget lig og i visse tilfælde nærmest identisk med Coops figurmærke. Irmapigen har efter rettens vurdering en dominerende og central plads på motivet.
Det forhold, at varianten af Irmapigen i helfigur er afbilledet spejlvendt i forhold til det af Coop registrerede figur-mærke i bilag 2, medfører ef-ter rettens vurdering ikke, at motiverne i de pågældende bilag ikke skulle fremstå med en væsentlig lighed og nærmest identisk med Coops figurmærke.
Motiverne i bilag 7.2 og 7.21 indeholder en nærmest identisk gengivelse af figurmærker med Irmapigens ansigtsprofil, som f.eks. i bilag 7.2, hvor ansigtsprofilen er blevet udfyldt med farve og tilføjet en tåre, og i
5
bilag 7.21, hvor ansigtsprofilen er gengivet i flere forskellige farver, men i øvrigt ses at være nærmest identisk med Coops figurmærke, som det er gengivet i bilag 3.
Figurmærket med Irmapigens ansigtsprofil findes videre efter rettens vurdering at fremstå som hovedmotivet i bilag 7.2 og 7.21. Det samme gør sig gældende i forhold til motivet gengivet i bilag 7.30, som dog ad-skiller sig lidt ved, at en større del af Irmapigens krop er taget med i motivet, ligesom Irmapigens nakke er let foroverbøjet, idet det fremstår som om, at hun kigger ned i en skærm. Motivet synes dermed at lægge sig op ad 1979-versionen af Irmapigen, som gengivet i bilag 11, idet mo-tivet efter rettens vurdering tillige ligner det i bilag 3 gengivne figur-mærke.
En gengivelse af varianter af Irmapigen i helfigur ses videre i motiverne i bilag 7.5, 7.7, 7.10-12, 7.25-27 og 7.31-36, hvor varianter af Irmapigen i helfigur ses med forskelligt udstyr, omgivelser og budskaber, og er gen-givet mere i forgrunden som en del af et større motiv. Dette ses f.eks. i bilag 7.10 (»Christiansborg Slot X Irma«), hvor 5 varianter af Irmapigen i helfigur holdende forskelligt udstyr blandt andet en mobiltelefon og et net med Irmapigens ansigts-profil, som svarer til figurmærket i bilag 3, en solsikke, en rygsæk og en spraydåse, en selfiestang, en øl, en cigaret mv. er gengivet i forgrunden i en variant af spejlsalen på Christiansborg slot.
Det kan endvidere ses i bilag 7.12 (»Stewart på strøget X Irma«), hvor de næsten samme varianter af Irmapigen i helfigur er gengivet i for-grunden på pladsen foran Storke-springvandet.
I bilag 7.11 (»Wonderful Copa Copenhagen X Irma«) fremgår enkelte varianter af Irmapigen i helfigur i forgrunden af billedet. Det er rettens vurdering, at Irmapigen i helfigur i de gengivne motiver i bilag 7.5, 7.7, 7.10-12, 7.25-27 og 7.31-36 alle ligner figurmærkerne af Irmapigen, som er gengivet i bilag 2 og 3, og at disse varianter af figurmærkerne frem-står som de centrale eller dominerende dele af motivernes udtryk, her-under tillige i de motiver, der er gengivet i bilag 7.31-7.36, hvor varian-terne af Irmapigen i helfigur tegnet op med stærkere farver set i for-hold til baggrunden, der fremstår mere mat.
I flere af motiverne er der ligeledes en identisk gengivelse af ordmær-kerne Irma og Coop, herunder blandt andet motivet i bilag 7.3, 7.5, 7.7 og 7.11, hvor ordmærket Coop er gengivet i sammenhængen »FUCK Coop«, samt blandt andet i bilag 7.19 og 7.21, hvor ordmærket Irma er gengivet.
6
På baggrund af det ovenfor anførte samt de under sagen fremlagt ud-skrifter fra Artpusher Gallerys hjemmeside art-pusher.com, hvoraf ses blandt andet en fane med teksten »Irma«, samt de talrige opslag fra de i Coops påstand 5 omhandlede sociale medier, lægger retten til grund, at de pågældende motiver i vidt omfang er blevet markedsført samlet med en reference til Irma.
Dette skaber en sådan sammenhæng mellem de forskellige motiver, at det uanset de forskellige variationer af figur-mærkernes fremtoning, sammenfattende må lægges til grund, at de 35 motiver gengivet i bilag 7.1-19 og 7.21-36 alle ligner de i sagen omhandlede varemærker, jf. va-remærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3, samt at varianterne af varemærkerne må anses som centrale og dominerende i de pågældende motiver.
Det er en forudsætning for anvendelsen af varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3, at der foreligger erhvervsmæssig brug, idet erhvervsmæssig brug foreligger, hvor brugen finder sted i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed, hvormed der søges opnået økonomisk vinding, jf. hertil EU-Domstolens praksis som gengivet i blandt andet hertil præmis 40 i sag C-206/01, Arsenal, om det dagældende varemærkedirektiv.
Artpusher Gallery og Love Party har i denne sammenhæng gjort gæl-dende blandt andet, at Love Partys anvendelse af varemærkerne i sin kunst ikke er udtryk for en sådan brug, at det kolliderer med varemær-kerettens anvendelsesområde, idet Love Party ikke anvender Coops va-remærker som egentlige forretningskendetegn eller med henblik på at adskille varer og tjenesteydelser i varemærkerettens forstand, hvorfor Love Partys anvendelse af varemærkerne ikke kan krænke Coops vare-mærkerettigheder.
Retten lægger efter Love Partys forklaring til grund, at Love Party i et ikke ubetydeligt omfang har udarbejdet oliemalerier og akvareller sva-rende til de 35 motiver, der er gengivet i bilag 7.1-19 og 7.21-36.
Efter bevisførelsen lægger retten til grund, at de af Love Party udarbej-dede motiver i bilag 7.1-19 og 7.21-36 i tillæg til eventuelle udarbejdede oliemalerier og akvareller har været anvendt til fremstilling af tryk, re-produktioner og merchandiseprodukter i form af blandt andet i form af plakater, krus, t-shirts, stofnet, bøllehatte, klistermærker m.v., som har været markedsført i et væsentligt omfang via de i Coops påstand 5 an-førte sociale medier, herunder tillige i væsentlig omfang med reference til ord-mærket »Irma«.
7
Produkterne er blevet solgt via enten Artpusher Gallery, herunder webshoppen på artpusher.com, samt efter Sø- og Handelsrettens ken-delse af 5. december 2023 i sag BS-30388/2023-SHR via salg fra Love Partys private atelier i dennes lejlighed. Dette understøttes af blandt an-det udskrifter fra hjemmesiden artpusher.com, de under sagen frem-lagte og dokumenterede talrige opslag på de sociale medier, herunder Instagramprofilerne »artpushercom« og »nftartpusher«, Facebookprofi-len »Artpusher« samt Twitterprofilen »NFT artpusher«, samt sagens bi-lag 8, der indeholder en gengivelse af blandt andet t-shirts, kopper og bøllehatte.
Efter indholdet og det ikke uvæsentlige omfang af markedsføringen af de pågældende varer finder retten, at det må lægges til grund, at Artpu-sher Gallery og Love Partys anvendelse af Coops varemærker i de ovenfor nævnte produkter må anses for at have haft et betydeligt kom-mercielt formål med henblik på at opnå en økonomisk vinding, hvorfor der foreligger erhvervsmæssig brug i varemærke-rettens forstand.
Retten bemærker i denne sammenhæng, at det efter den af Love Party afgivne forklaring for Sø- og Handelsretten i nærværende sag, samt de af Love Party vedståede forklaringer afgivet i forbindelse med forbuds-sagen ved Sø- og Handelsretten (BS-30388/2023-SHR) og Østre Landsret (BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR), ikke udelukkende kan antages, at de af Love Party udarbejdede plakater, har været udarbejdet med et kommercielt formål for øje. Retten må således lægge til grund, at plaka-terne med varianterne af Irmapigen i et vist omfang blev udar-bejdet med det formål at skulle hænges op i bybilledet i København for at gøre opmærksom på forskellige budskaber.
Det fremgår dog i denne sammenhæng, at plakaterne blev sat til salg til priser mellem 100-250 kr., hvilket fremgår blandt andet af en række af de fremlagte opslag på Face-bookprofilen »Artpusher« og kommentarer fra selvsamme Facebookprofil herunder f.eks. opslag samt kommenta-rerne til opslag af 3. og 4. oktober 2022 og opslag af 25. juli 2023 og 4. november 2023 på Facebookprofilen
»Artpusher«, og understøttes af Love Partys forklaring.
Sammenfattende finder retten derfor, at Artpusher Gallery og Love Party har anvendt tegn, der er identisk med eller ligner Coops vare-mærker, og at den skete brug har haft et betydeligt kommercielt formål, hvorfor Artpusher Gallery og Love Partys brug falder inden for bestem-melsen i varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3. Det af Artpusher Gallery og Love Party i øvrigt anførte kan ikke føre til et andet resultat.
8
Spørgsmålet er herefter, om Artpusher Gallery og Love Party har gjort brug af de velkendte varemærker uden rimelig grund, hvilket har med-ført en utilbørlig udnyttelse af varemærkernes særpræg eller renommé, eller at brugen har skadet varemærkets særpræg eller renommé.
Som det fremgår af Østre Landsret kendelse af 23. september 2024 i sa-gerne BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR, fandt landsretten, at der ved udarbejdelsen af de af Love Party udformede motiver er truffet så-danne selvstændige og frie kunstneriske valg, at disse må anses for op-havsretligt beskyttet.
Der har under nærværende sag været afholdt syn og skøn ved Skønsmand på foranledning af Art-pusher Gallery og Love Party.
Det fremgår besvarelsen af spørgsmål nr. 1 i skønserklæringen af 26. november 2024, som skønsmanden har vedstået sig, at skønsmanden ikke anser Love Party som værende en etableret kunstner, samt at Love Partys produktion fremstår blandt andet søgende og uoriginal.
Det fremgår videre af besvarelsen af spørgsmål nr. 2 i skønserklærin-gen, at skønsmanden ikke anser de af Love Party udarbejdede motiver i sagens bilag 7, som originalt kunstnerisk arbejde, idet motiverne efter skønsmandens vurdering alle er mere eller mindre baserede på andres kreative forarbejde eller rettigheder, der på en lidt forudsigelig måde tilføres et ekstra lag, der samlet set ikke kan retfærdiggøre betegnelsen original kunst.
Sø- og Handelsretten finder, at der ikke er grundlag for at antage, at Love Party, der anvender kunstnernavnet Art-pusher, ikke skulle være at anse for kunstner, ligesom retten finder, at der ved de af Love Party udarbejdede motiver gengivet i sagens bilag 7.1-19 og 7.21-26, til trods for, at de ligner Coops varemærker, i et vist omfang er truffet frie krea-tive og kunstneriske valg, der indebærer, at motiverne må anses for op-havsretligt beskyttede.
Retten finder efter en gennemgang af de 35 motiver i bilag 7.1-19 og 7.21-36, at visse af motiverne må anses for at indeholde politiske ud-sagn eller tilkendegivelser om em-ner, der aktuelt debatteres eller har generel samfundsmæssig betydning.
Dette ses blandt andet på motivet i bilag 7.7, der indeholder ytringen »Bevar Store Bededag«, motivet i bilag 7.14 med titlen »Love Party 2022 – Flower Power«, hvor en variant af Irmapigen i helfigur ses i camoufla-
9
gefarvet kjole i FN’s farver med Dannebrogsmærke på ærmet og en ly-seblå ”UN” -hjelm på hovedet holdende en solsikke i hånden og med en fredsdue med olivenkvist til højre i billedet, samt bilag 7.15 med titlen »Love Party 2022 – Climate Worrier«, der indeholder ytringen »Stop Climate Change Now«.
Hertil kommer de motiver, der indeholder en angivelse af teksten »Fuck Coop« (bilag 7.3, 7.5, 7.7, 7.11 og 7.34), som efter det for retten oplyste skal anses som et led i den debat, der opstod i kølvandet på Coops beslutning om at lukke Irmabutikkerne. Andre af motiverne in-deholder en hyldest til f.eks. FCK (bilag 7.6 med titlen »Irma elsker guld«), Copenhell (bilag 7.9 med titlen »Irma er en me-taltøs«).
Sø- og Handelsretten finder således – i lighed med Østre Landsret i kendelse af 23. september 2024 i sagerne BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR – at visse af de i bilag 7.1-19 og 7.21-36 gengivne motiver, samt de i øvrigt tilsvarende produkter, hvor motiverne er anvendt, kan anses for at indeholde ytringer, som er omfattet af beskyttelsen efter ar-tikel 11 i EU’s charter om grundlæggende rettigheder og artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.
Som anført af Østre Landsret i kendelse af 23. september 2024 i sagerne BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR, indebærer det forhold, at Love Party har ophavsret til sine værker og de på grundlag heraf fremstillede produkter ikke i sig selv, at Love Party frit kan benytte Coops varemær-ker, ligesom Love Partys kunstneriske ytringsfrihed ej heller giver ham ubegrænset adgang til at anvende Coops varemærker.
Retten finder – som det tillige er anført ovenfor – at der i motiverne i bi-lag 7.1-19 og 7.21-36 i vidt omfang er gjort brug af tegn, der er nærmest identiske eller i betydelig grad ligner Coops varemærker, samt at disse tegn i vidt omfang er de centrale, væsentligste og dominerende elemen-ter i motiverne og dermed også i de produkter, som Artpusher Gallery og Love Party har fremstillet og solgt i kommercielt øjemed.
Henset hertil og til den samtidige omfattende, systematiske og kontinu-erlige omtale og brug af referencer til Irmapigen og Irma i forbindelse med blandt andet markedsføringen af motiverne og produkterne på de sociale medier, herunder oplysninger om at have »adopteret Irmapi-gen« og at have »købt rettighederne til Irmapigen af Coop«, samt de af Love Party afgivne udtalelser i interviewet den 7. marts 2023 på P1 Kul-turen, finder retten, at den af Love Party og Artpusher Gallery gjorte brug af tegn, der fremstår identiske eller har en betydelig lighed med Coops velkendte varemærker, er egnet til i offentlighedens bevidsthed
10
at give det indtryk, at Love Part og Artpusher Gallery har overtaget navnlig Coops figurmær-ker og ordmærket »Irma.
Det fremstår herefter som om, at det ikke er Coop som varemærkeinde-haver, men derimod Artpusher Gallery og Love Party, der fastlægger, hvilke budskaber, egenskaber og værdier, som navnlig Coops figur-mærker og ordmærket »Irma« skal repræsentere.
På denne baggrund finder Sø- og Handelsretten, at Artpusher Gallery og Love Partys anvendelse af Coops varemærker er egnet til at medføre en betydelig risiko for opløsning af varemærkernes identitet og be-kendthed, hvilket indebærer en betydelige risiko for, at varemærkernes tiltrækningskraft som oprindelsesmarkør formindskes. Der foreligger dermed en væsentlig risiko for, at varemærkernes væsentligste funk-tion, som er at garantere de pågældende varers oprindelse, bringes i fare.
For så vidt angår det af Artpusher Gallery og Love Party anførte om, at brugen af varemærkerne er sket med rimelig grund som led i en offent-lig kampagne mod Coops beslutning om at afvikle Irmakæden, bemær-ker retten, at det på baggrund af den skete bevisførelse, herunder blandt andet opslagene på Twitterprofilen »NFTartpusher« og navnlig Facebookprofilen »Artpusher« i perioden fra 18. juni 2022 og frem til 6. december 2022, hvoraf det fremgår, at der sælges varer i form af krus, t-shirts, bøllehatte, plakater og snaps, indeholdende motiver med tegn, der fremstår identiske eller har betydelig lighed med Coops varemær-ker, herunder i særdeleshed figurmærkerne med Irmapigen, må lægges til grund, at Artpusher Gallery og Love Party også i tiden før Coops ud-melding af 31. januar 2023 anvendte Coops varemærker kommercielt i et ikke uvæsentligt omfang.
Herefter finder retten, at den betydelige risiko for skade på Coop figur-mærker og ordmærkers væsentligste funktion indebærer, at hensynet til Love Partys ytringsfrihed og den samfundsmæssige relevans, som visse af motiverne måtte have, ikke kan retfærdiggøre den skete brug, hvor-for Art-pusher Gallery og Love Partys anvendelse af Coops varemærker i de 35 motiver gengivet i bilag 7.1-19 og 7.21-36 og produkter og tryk lavet på baggrund heraf kan anses for en utilbørlig udnyttelse af vare-mærkernes særpræg uden rimelig grund, hvilket krænker Coops ret, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3.
For så vidt angår anvendelsen af ordmærket »Coop«, der ses anvendt i motiverne i bilag 7.3, 7.5, 7.7, 7.11, 7.34 og 7.36 og produkterne med mo-tiverne som en del af ytringen »Fuck Coop«, finder retten efter en afvej-
11
ning over for Love Partys kunstneriske ytringsfrihed, at anvendelsen heraf må anses for at ligge indenfor rammerne for, hvad Coop må tåle, hvorfor brugen heraf i motiverne ligger uden for, hvad der kan anses for at være ikke rimeligt begrundet og utilbørlig, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3.
Efter varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2, kan varemærkeindehaveren for-byde brug af tegn, der er identisk med eller ligner varemærket i forbin-delse med blandt andet varer, som er identiske eller ligner de varer, for hvilke varemærket er beskyttet, og der i offentlighedens bevidsthed er en risiko for forveksling, herunder at der antages at være en forbindelse mellem tegnet og varemærket.
Som anført ovenfor finder retten, at de 35 motiver gengivet i bilag 7.1-19 og 7.21-36 indeholder tegn, der enten fremstår identiske eller i bety-delig grad ligner Coops varemærker, samt at tegnene må anses for at udgøre de centrale og dominerende elementer i motiverne.
Som ligeledes anført ovenfor finder retten, at Artpusher Gallery og Love Party har anvendt de pågældende motiver i kommercielt øjemed, herunder i forbindelse med merchandise i form af blandt andet t-shirts, stofnet, bøllehatte, krus og plakater.
På baggrund af den skete bevisførelse lægger retten til grund, at Coop tillige har haft anvendt navnlig figurmær-kerne af Irmapigen samt ord-mærket Irma i forbindelse med merchandise i form af bøllehatte, stofnet og paraplyer, ligesom der i forbindelse med Irmas samarbejder med forskellige kunstnere, herunder Bareen, Person 1, Kritisk Pynt og HuskMitNavn, har været markedsført og solgt t-shirts, sko, stofnet, nøgleringe, kunstdåser og plakater, hvor Coops figurmærker med Ir-mapigen eller ordmærket Irma, er blevet anvendt.
Retten finder på baggrund heraf, at de af Artpusher Gallery og Love Party markedsførte og solgte varer, der indeholder motiverne i bilag 7.1-19 og bilag 7.21-36, frembyder en sådan lighed med de af Coop og Irma solgte varer, at der i offentlighedens bevidsthed må anses for at være en væsentlig risiko for forveksling, herunder at der er en nærlig-gende risiko for, at det købende publikum vil antage, at der er en for-bindelse mellem Coops varemærker og de af Artpusher Gallery og Love Party udarbejdede motiver og produkter.
Retten har herved lagt vægt på de fremlagte opslag på de i Coops på-stand 5 angivne sociale medier, herunder anvendelsen af referencer til Irma og anvendelse af betegnelser så som »Irma x Artpusher« i de på-
12
gældende opslag og på hjemmesiden artpusher.com, hvoraf fremgår blandt andet »Køb alle de fede IRMA X ARTPUSHER kunsttryk og T shirts her«, og der her er dedikeret en fane specifikt til »Irma«,
Hensynet til Love Partys ytringsfrihed og den samfundsmæssige rele-vans, som visse af motiverne måtte have, kan ikke retfærdiggøre den skete brug. Retten finder, at den betydelige risiko for skade på Coop fi-gurmærker og ord-mærkers væsentligste funktion indebærer, at den af Artpusher Gallery og Love Party skete brug af tegn, som ligner Coops figurmærker med Irmapigen og ordmærket Irma, krænker Coops ret, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2.
Det kan ikke lægges til grund, at Coop gav samtykke til Artpusher Gal-lery og Love Partys anvendelse af Coops varemærkerne i kommercielt øjemed, ligesom det ikke kan anses for godtgjort, at der var etableret et samarbejde mellem Coop og Love Party i relation til anvendelsen af va-remærkerne.
Sammenfattende er der ved Artpusher Gallery og Love Partys brug af tegn, der er identiske eller i væsentlig grad ligner Coops varemærker, i de i bilag 7.1-19 og 7.21-36 gengivne motiver i forbindelse med tryk, merchandise mv., sket en krænkelse af Coops varemærkerettigheder, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2 og nr. 3.
Ophavsretlig vurdering
Som det fremgår af Østre Landsret kendelse af 23. september 2024 i sa-gerne BS-162/2024-OLR og BS-162/2024-OLR, fandt landsretten, at 1979-versionen af Irmapige-figuren tegnet af Person 2 er selvstændigt ophavsretligt beskyttet efter ophavsretslovens § 4, stk. 1, jf. § 1, jf. § 63, stk. 1, idet landsretten herefter ikke fandt anledning til at tage stilling til, hvorvidt 2003-versionen af Irmapigen tegnet af Person 3 nyder ophavsretlig beskyttelse.
Sø- og Handelsretten finder på baggrund af den for retten skete bevisfø-relse, at versionen af Irmapigen fra 2003 tegnet af Person 3, som er gengivet i bilag 6, tillige må anses for selvstændigt ophavsretligt be-skyttet efter ophavsretslovens § 4, stk. 1, jf. § 1, jf. § 63, stk. 1. Retten fin-der således, at den af Person 3 foretagne bearbejdning af Person 2 1979-version af Irmapigen indeholder sådanne frie og kreative valg, at der er tale om et selvstændigt beskyttet værk.
Retten har i den forbindelse lagt vægt på navnlig den af Person 3 af-givne forklaring for Østre Landsret i forbindelse med behandlingen af sagerne BS-62/2024-OLR og BS-163/2024-ORL, som er dokumenteret i
13
nærværende sag, hvoraf fremgår blandt andet, at Irmapigen skulle have et nyt udtryk, der udstrålede stolthed og modernitet. Dette medførte ændringer i Irmapigens kropsholdning og stregens tykkelse, således at Irmapigen kom til at fremstå mere slank og rank, ligesom der ses at være sket en ændring af ærmerne på Irmapigens kjole og i farverne, som medfører, at Irmapigen fik et nyt og mere moderne og stiliseret ud-tryk.
Den af Person 3 afgivne forklaring understøttes videre blandt andet af den af Person 4 afgivne forklaring for Sø- og Handelsretten i sag BS-30388/2023-SHR, som er dokumenteret under nærværende sag, og hvoraf fremgår, at man i 2003 ønskede et redesign af Irmapigen.
Det følger af ophavsretslovens § 2, at ophavsretten medfører eneret til at råde over værket ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden i oprindelige eller ændret skikkelse i blandt andet omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik.
Efter ophavsretslovens § 3, stk. 2, må værket ikke ændres eller gøres til-gængeligt for almenheden på en måde eller i en sammenhæng, der er krænkende for ophaverens litterære eller kunstneriske anseelse eller egenart.
Artpusher Gallery og Love Party har gjort gældende blandt andet, at Love Partys værker afspejler frie, kreative valg fra Love Partys side, at værkerne alle lever op til det ophavsretlige originalitetskrav, og at Love Party har ophavsret til sine egne værker.
Som anført ovenfor finder retten, at der i motiverne, som er gengivet i bilag 7.1-19 og 7.21-36, i vidt omfang er gjort brug af tegn, der er nær-mest identiske eller i betydelig grad ligner Coops varemærker, herun-der figurmærket af Irmapigen i helfigur.
Det ses ikke bestridt mellem parterne, at figurmærket af Irmapigen i helfigur er identisk med 2003-versionen af Irmapigen.
Retten lægger videre til grund – som tillige anført ovenfor – at Love Party i et ikke ubetydeligt omfang har udarbejdet oliemalerier og akva-reller svarende til motiverne gengivet i bilag i bilag 7.1-19 og 7.21-36, og at i hvert fald nogle af disse malerier og akvareller er forlæg for de gen-givne motiver, som har været anvendt i en række produkter, som er blevet solgt og markedsført gennem de i Coops påstand 5 angivne soci-ale medier i et ikke ubetydeligt omfang.
14
Der har under nærværende sag været afholdt syn og skøn ved Skønsmand, som har afgivet skøns-erklæring den 26. no-vember 2024.
Det fremgår af besvarelsen af spørgsmål nr. 2 i skønserklæringen, at skønsmanden ikke betragter Love Partys produktion som originalt kunstnerisk arbejde, idet alle værkerne mere eller mindre er baseret på andres kreative forarbejde eller rettigheder, der på en lidt forudsigelig måde tilføres et ekstra lag, der samlet set ikke kan retfærdiggøre beteg-nelsen original kunst. Det fremgår videre blandt andet, at skønsmanden oplever, at Love Party har kidnappet en sympatisk, ikonisk vellidt 100-årig figur, og som en anden påklædningsdukke påfører hende symbo-ler, værdier, objekter og bringer hende i situationer, der ikke understøt-ter det univers, hun og brandet Irma præsentere.
Af besvarelsen af spørgsmål nr. 3 i skønserklæringen af 26. november 2024, fremgår blandt andet, at skønsmanden ikke vurderer, at Love Par-tys værker falder indenfor kunst-genren pop art, idet Artpusher i sine værker fordrejer budskaber/værdier i et forsøg på at skabe provokation og opmærksomhed. Værkerne falder inden for genren brandjacking, hvorved forstås, at et brand kidnappes og ofte misbruges i ond hensigt. Skønsmanden angiver videre blandt andet, at han ikke mener, at Artpu-sher produktion er at anse for satirisk kunst, idet værkerne efter hans opfattelse, hverken er humoristiske eller afviger fra det originale motiv i særlig grad.
Det fremgår endeligt af besvarelsen af spørgsmål nr. 7 i skønserklærin-gen, at skønsmanden ikke fandt, at de enkelte produkter i Artpushers produktion tilstrækkeligt afviger fra originalerne, samt at der ikke i Art-pushers produktion er truffet væsentlige selvstændige kunstneriske valg, hvorfor skønsmanden ikke anser de enkelte produkter for at ud-trykke selvstændig kunstnerisk originalitet.
Henset til ovenstående samt efter en gennemgang af de i bilag 7.1-19 og 21-36 gengivne motiver, er der efter rettens vurdering ikke tvivl om, at motiverne tydeligt referer til enten 1979-versionen og 2003-versionen af Irmapigen, samt at der i de pågældende motiver er overtaget og gengi-vet originale aspekter fra Irmapigen, f.eks. i form af Irmapigens karak-teristiske silhuet, kjole, ansigtsprofil mv.
Der er efter rettens vurdering ikke foretaget sådanne ændringer af Ir-mapigen i de i bilag 7.1-19 og 21-36 gengivne motiver, at det konkrete og originale visuelle udtryk, som 1979-versionen og 2003-versionen af
15
Irmapigen efter rettens vurdering har, ikke kan anses for at gå igen i de pågældende motiver. Den pågældende gengivelse af Irmapigen i moti-verne kan ej heller anses for en gengivelse af rent overordnede ab-strakte idélignende aspekter.
Som anført oven for finder retten, at der er sket en omfattende, systema-tisk og kontinuerlig anvendelse og gengivelse af motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36 på de i Coops påstand 5 omhandlede sociale medier.
Henset hertil og idet det ej heller er bestridt af Artpusher Gallery og Love Party, at der er blevet fremstillet eksemplarer af motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36, som tillige er blevet gjort tilgængeligt for almenheden, foreligger der som udgangspunkt en krænkelse af Coops ret til eksem-plarfremstilling og offentlig visning, jf. ophavsretslovens § 2, jf. § 4, stk. 1.
Retten finder videre, at der i forhold til visse af gengivelserne af varian-ter af den ophavsretlige beskyttede Irmapige i motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36, foreligger en krænkelse af Coops ideelle rettigheder, jf. op-havsretslovens § 3, stk. 2, jf. § 4, stk. 1.
Retten har i denne forbindelse lagt vægt på navnlig, at Irmapigen i visse af motiverne er blevet gengivet med en cigaret i munden, med en øl og graffitidåse i hånden, således det må antages, at det er Irmapigen, der har lavet den pågældende graffiti mv., hvilket blandt andet ses i bilag 7.1, 7.3-5, 7.9-7.12, 7.15, 7.22-26, 7.28, 7.31-32 samt 7.34-35. Dette må an-ses som krænkende for Coops anseelse og egenart.
Artpusher Gallery og Love Party har gjort gældende blandt andet, at betingelserne for anvendelse af det ophavsretlige parodiprincip er op-fyldt, hvorfor der ikke fore-ligger en krænkelse af Coops ophavsret til Irmapigen.
Det følger af Højesterets dom af 17. maj 2023 i sag BS-24506/2022-HJR (gengivet i U 2023.3772 H), at der i dansk ophavsret gælder et parodi-princip, og at parodibegrebet skal forstås i overensstemmelse med EU-retten, herunder særligt EUDomstolens dom i sag C-201/13, Deckmyn, og praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol vedrørende artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om beskyt-telse af ytringsfriheden. Det pågældende princip er efter Artpusher Gal-lery og Love Partys anvendelse af den ophavsretlige beskyttede Ir-mapige blevet lovfæstet ved den generelle parodi-undtagelsesbestem-melse i ophavsretslovens § 24 b, som er indsat ved lov nr. 676 af 11. juni 2024 om ændring af lov om ophavsret mv.
16
Det fremgår af præmis 33 i EU-Domstolens dom af 3. september 2024 i sag C-201/13, Deckmyn, som tillige gengivet af Højesteret i U 2023.3772 H, at en parodi som væsentligste kendetegn, dels skal vække forestil-ling om et eksisterende værk, samtidig med at den skal udvise synlige forskelle i forhold til dette, dels skal være udtryk for humor eller latter-liggørelse.
Det fremgår samme sted, at begrebet parodi ikke er underlagt betingel-ser om, at en parodi skal have sin egen originale karakter ud over at præsentere synlige forskellige i forhold til det parodierede original-værk, med rimelighed skal kunne tilskrives en anden person end op-havsmanden til selve originalværket, skal ramme selve originalværket eller skal angive kilden til det parodierede værk.
Ifølge præmis 34 i sag C-201/13, Deckmyn, som tillige gengivet af Høje-steret i U 2023.3772 H, skal den undtagelse for ophavsretten, som paro-diundtagelsen er udtryk for, tilsigte at bevare en rimelig balance mel-lem ophavsmændenes rettigheder og interesser på den ene side og på den anden side ytringsfriheden for brugeren af et beskyttet værk.
Det følger i denne sammenhæng af Højesterets dom, at det bl.a. videre er kendetegnende for en parodi, at den i almindelighed opfylder et for-mål, der er helt fremmed for originalen, samt at sådanne parodier, der opfylder originalitetskravet i ophavsretslovens § 4, stk. 2, vil være om-fattet af bestemmelsen.
Retten bemærker i denne sammenhæng, at det er Artpusher Gallery og Love Party, som har bevisbyrden for, at de i bilag 7.1-19 og 7.21-36 gen-givne motiver opfylder betingelserne til parodiprincippet.
Der er efter rettens vurdering ikke tvivl om, at motiverne gengivet i bi-lag 7.1-19 og 7.21-36 tydeligt refererer til enten 1979-versionen og 2003-versionen af Coops ophavsretligt beskyttede værk, samt at der er gengi-vet originale aspekter fra Irmapigen i de pågældende motiver. Efter ret-tens vurdering er der ikke sket sådanne ændringer, at det konkrete vi-suelle udtryk, som 1979-versionen og 2023- versionen af Irmapigen har, ikke går igen i motiverne.
Love Partys motiver, som er gengivet i bilag 7.1-19 og 7.21-36, vækker således efter rettens vurdering forestillinger om Coops beskyttede vær-ker.
17
På baggrund af den skete bevisførelse, samt en gennemgang af de i bi-lag 7.1-19 og 7.21-36 gengivne motiver, finder retten ikke, at Artpusher Gallery og Love Party har godtgjort, at de pågældende gengivne moti-ver er udtryk for humor eller latterliggørelse, ligesom retten ikke finder det godtgjort, at de pågældende motiver opfylder et formål, der er helt fremmed for originalen.
Retten har herved lagt vægt på navnlig skønsmandens besvarelse af spørgsmål nr. 3, samt at anvendelsen af Coops beskyttede værker i de i bilag 7.1-19 og 7.21-36 gengivne motiver efter rettens vurdering må an-ses for at have et betydeligt kommercielt formål.
Herefter og efter en samlet vurdering, finder retten, at motiverne gengi-vet i bilag 7.1-19 og 7.21-36 ikke kan anses for omfattet af parodiprincip-pet, hvorfor de pågældende motiver ej heller kan anses for selvstæn-dige værker efter ophavsretslovens § 4, stk. 2, uanset at motiverne måtte opfylde originalitetskravet.
Som det fremgår af Højesteret i sag U 2023.3772 H, følger det af praksis fra Den Europæiske Menneskerettigheds-domstol, at der også i tilfælde, hvor der ikke er tale om en parodi, og hvor ophavsretten indebærer en begrænsning af andres adgang til at ytre sig, skal foretages en konkret afvejning af ytringsfriheden efter artikel 10 i den Europæiske Menne-skerettighedskonvention overfor hensynet til ophavsretten, jf. hertil blandt andet Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 19. februar 2013 i sag 40397/12 (Neij og Kolmisoppi mod Sverige).
Der skal foretages en afvejning, hvor der tages hensyn til den konkrete sags omstændigheder, herunder om den ytring, der er tale om, har sam-fundsmæssig relevans, og i hvilket omfang ytringen bidrager til en de-bat af offentlig interesse.
Som anført ovenfor finder retten, at visse af de i bilag 7.1-19 og 7.21-36 gengivne motiver må anses for at indeholde politiske udsagn eller til-kendegivelser om emner, der aktuelt debatteres eller har været debatte-ret, og som har samfundsmæssig betydning, hvorfor ytringerne er om-fattet af beskyttelsen efter artikel 11 i EU’s charter om grundlæggende rettigheder og artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettighedskonven-tion.
Retten finder dog samtidig på baggrund af den for retten skete bevisfø-relse, at det kan lægges til grund, at anvendelsen af Coops ophavsretligt beskyttede værker i de i bilag 7.1-19 og 7.21-36 gengivne motiver har haft et betydeligt kommercielt formål, samt at motiverne i et betydeligt
18
omfang har været fremvist og gjort tilgængeligt via de sociale medier, hvorfor der er sket en sådan systematisk, kontinuerlig kommerciel an-vendelse, der har et så vidtrækkende omfang, at hensynet til ytringsfri-heden og den samfundsmæssige relevans, som motiverne måtte have, ikke kan retfærdiggøre brugen, når denne afvejes overfor hensynet til Coops ophavsret.
Sammenfattende, og idet det af Artpusher Gallery og Love Party i øv-rigt anførte ikke kan føre til andet resultat, finder retten, at Artpusher Gallery og Love Party har krænket Coops rettigheder efter ophavsrets-lovens § 2 og § 3, stk. 2.
Markedsføringsretlig vurdering
Som det er anført ovenfor, finder retten, at de produkter, der indehol-der gengivelser af visse af de motiver, der fremgår af bilag 7.1-19 og 7.21-36, har været solgt via Artpusher Gallery – enten i forbindelse med fysisk salg i galleriet eller via køb på hjemmesiden artpusher.com.
Retten lægger efter det for retten oplyste til grund, at salget af produk-ter, der indeholder en gengivelse af motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36, tillige er sket fra Love Partys lejlighed, herunder navnlig i perioden ef-ter den 5. december 2023, idet retten herved lægger vægt på blandt an-det de fremlagte opslag på de i Coops påstand 5 omhandlende sociale medier, samt de under hovedforhandlingen for Sø- og Handelsretten afspillede videoer, der er offentliggjort på Instagramprofilen »artpu-shercom«, Facebookprofilen »Profilnavn« samt YouTube-profilen »Artpusher Gallery« i perioden fra den 7. december 2023 til den 15. sep-tember 2024.
Både Artpusher Gallery og Love Party er at anse for erhvervsdrivende i relation til salget af motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36 og produkter, der indeholder motiverne. Det forhold, at Love Party er at anse for kunst-ner, kan ikke i sig selv føre til, at Love Party ikke kan anses for at være erhvervsdrivende.
En erhvervsdrivende skal efter bestemmelsen i markedsføringslovens § 3 udvise god markedsføringsskik, ligesom erhvervsdrivende i medfør af markedsføringslovens § 4 i sin handelspraksis over for forbrugere skal udvise god erhvervsskik.
Efter markedsføringslovens § 20, stk. 1, må en erhvervsdrivendes han-delspraksis ikke være aggressiv eller utilbørlig over for andre erhvervs-drivende, og efter § 22 må erhvervsdrivende ikke benytte forretnings-kendetegn eller lignende, der ikke tilkommer dem, eller benytte egne
19
kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andre.
Som anført ovenfor, finder retten, at tegn, der er nærmest identiske eller i det væsentligste ligner Coops figurmærker med Irmapigen og Coops ordmærker, herunder navnlig ordmærket »Irma«, er centrale og domi-nerende for motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36. Motiverne har tillige været anvendt i de produkter, herunder merchandise i form af blandt andet bøllehatte, stofnet, t-shirts og plakater, der har været markedsført i et betydeligt omfang af Artpusher Gallery og Love Party på de sociale medier, der er nævnt i Coops påstand 5, med reference til Irma. Artpu-sher Gallery har på sin hjemmeside artpusher.com haft en selvstændig fane med navnet »Irma«, hvorunder produkterne tillige kunne ses.
Som anført ovenfor finder retten det godtgjort, at Coop har anvendt fi-gurmærket Irmapigen og ordmærket »Irma« i forbindelse med fremstil-ling og salg af merchandise i form blandt andet bøllehatte, stofnet og paraplyer, ligesom der i forbindelse Irmas samarbejder med forskellige kunstnere har været markedsført og solgt blandt andet t-shirts, kunst-dåser og plakater mv.
Retten finder på denne baggrund, at der er en betydelig risiko for for-veksling i den forstand, at forbrugere må antages at kunne få den opfat-telse, at Artpusher Gallery og Love Party har været forhandler af Ir-maprodukter, som i visse tilfælde er af samme art, som Irma selv har solgt og markedsført, eller at der har bestået et samarbejde mellem på den ene side Artpusher Gallery og Love Party og på den anden side Irma i relation til motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36 og produkterne in-deholdende motiverne.
Retten har her lagt vægt på anvendelsen af figurmærket Irmapigen samt ordmærket Irma i titlerne til visse af motiverne i bilag 7.1-19 og 7.21-36, samt i forbindelse med de fremlagte opslag på de i Coops på-stand angivne sociale medier, hvor referencer til ordmærket Irma tillige fremgår, og angivelse af en selvstændig fane på hjemmesiden artpu-sher.com med betegnelsen »Irma«. Artpusher Gallery og Love Party har herved draget fordel af den anseelse, der er knyttet til Coops forret-ningskendetegn, herunder i særdeleshed Irmapigen og ordmærket »Irma«.
Henset til hertil finder retten, at Artpusher Gallery og Love Partys salg og markedsføring af produkter indeholdende motiverne gengivet i bi-lag 7.1-19 og 7.21-36 er i strid med markedsføringslovens § 3, stk. 1, § 4, § 20, stk. 1 og § 22.
20
Retsfortabende passivitet
Artpusher Gallery og Love Party har gjort gældende, at Coop har ud-vist retsfortabende passivitet og derfor allerede af den grund ikke kan håndhæve sine rettigheder i forhold til Artpusher Gallery og Love Party.
Retten lægger til grund, at daværende kædedirektør i Irma, Person 5, ved e-mail af 29. juni 2022 skrev til Love Party blandt andet, at man var blevet opmærksom på, at Love Party havde lavet sin egen kunstneriske fortolkning af Irmapigen, hvilket man ikke kunne accep-tere, hvorfor Love Party blev anmodet om at indstille brugen og fjerne de opslag og produkter, som Love Party havde lavet med Irmapigen.
Love Party blev desuden inviteret til et møde ved Irma. Det fremgår af korrespondancen frem til mødet af 12. juli 2022, at Irma fastholdt, at man ønskede at Love Party stoppede med den kommercielle udnyttelse af Irmapigen, idet der henvises til de fremlagte e-mails af henholdsvis 4. juli 2022 og 5. juli 2022 fra Person 5 til Love Party.
Der var i tiden efter mødet den 12. juli 2022 dialog mellem parterne om et eventuelt samarbejde, hvilket understøttes af blandt andet e-mail korrespondance i perioden fra den 12. juli 2022 frem til 11. oktober 2022, herunder Person 6's fremsendelse af farvepalette til Love Party den 12. juli, de af Love Party afgivne forklaringer for henholdsvis Sø- og Handelsretten i forbindelse med sag BS-30388/2023-SHR og Østre Landsret i forbindelse med sagerne BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR samt den af Person 5 afgivne forklaring til Sø- og Handelsretten i sag BS-30388/2023-SH, samt den af Love Party udarbej-dede Irma Design Guide dateret 17. november 2022.
Retten bemærker hertil, at der ikke foreligger dokumentation for kom-munikation mellem parterne efter den 11. oktober 2022.
Den 31. januar 2023 meldte Coop ud, at Irmakæden ville ophøre med at bestå, herunder at Irmabutikkerne enten ville blive omlagt til andre bu-tikker i Coopkon cernen eller blive lukket, idet Irmabrandet ville fort-sætte med et bestå og blive solgt i Coops butikker.
Der er efter rettens vurdering ikke holdepunkter for at antage, at Irma i dialogen med Love Party frem til mødet af 12. juli 2022 eller i den efter-følgende periode frem til den 31. januar 2023 har accepteret Artpusher Gallery eller Love Partys anvendelse af Irmapigen i kommercielt øje-
21
med eller i øvrigt som kendetegnslignende figur for Artpusher Gallery og Love Party.
Det kan heller ikke anses for godtgjort, at der i samme periode var etab-leret et samarbejde. Retten har i denne forbindelse lagt vægt på den af Person 5 for Sø- og Handelsretten under sag BS-30388/2023-SHR afgivne forklaring, hvoraf fremgår blandt andet, at Love Party alene fik samtykke til at arbejde videre på sine idéer, samt at det blev gjort klart, at hvis der skulle fremstilles merchandise, var det Irma, der skulle stå for dette.
På denne baggrund finder retten, at der ved vurderingen af, om Coop har udvist retsfortabende passivitet, må tages udgangspunkt i forløbet efter den 31. januar 2023.
Der er ikke oplysninger om kontakt mellem parterne i perioden fra den 31. januar 2023 og frem til indgivelsen af stævningen til Sø- og Handels-retten den 21. juni 2023 i relation til sag BS-30388/2023-SHR.
Retten finder på baggrund af den skete bevisførelse, herunder den af Person 7 afgivne forklaring, at det må lægges til grund, at Coop ej heller i perioden fra den 31. januar 2023 til den 21. juni 2023 eller under behandling ved Sø- og Handelsretten i relation til sag BS-30388/2023-SHR eller Østre Landsret i relation til sagerne BS 162/2023-OLR og BS-163/2023-OLR kan anses for at have frafaldet sine rettigheder til de i sa-gen omhandlede varemærker eller i øvrigt må anses for at have accepte-ret Art-pusher Gallery og Love Partys anvendelse heraf.
Henset til det oven for anførte, finder retten, at der ikke er tilstrække-lige holdepunkter for at antage, at forløbet i sagen har kunnet give Art-pusher Gallery og Love Party en berettiget forventning om, at deres ageren ikke ville blive påtalt af Coop eller i øvrigt måtte anses for ac-cepteret.
På baggrund af ovenstående finder retten, at Coop ikke har udvist rets-fortabende passivitet.
Sammenfattende om krænkelsesspørgsmålet
På baggrund af det ovenfor anførte tager retten herefter Coops princi-pale påstand 1 delvist til følge, således at Art-pusher Gallery og Love Party meddeles forbud mod at gøre brug af varemærkerne vist i bilag 2-4 og Irmapigen vist i bilag 6 og 11 samt varianter heraf vist i bilag 7-19 og 7.21-26 på tegninger, plakater, malerier, lærredstryk og andre pro-dukter, der i kommercielt øjemed fremstilles, importeres, eksporteres,
22
distribueres, stilles til rådighed for andre, markedsføres, udbydes til salg eller sælges.
Retten tager videre på baggrund af det ovenfor anførte Coops påstand 5 til følge. Det af Love Party forklarede om, at de sociale medier, der er gengivet i Coops påstand 5, er oprettet i hans eget CPR-nummer, og at han alene har givet tilladelse til, at Artpusher Gallery anvender de soci-ale medier, kan efter rettens vurdering ikke føre til andet resultat.
For så vidt angår Coops påstand 4 om udlevering af beholdninger af tegninger, plakater, malerier, lærredstryk og andre produkter omfattet af Coops påstand 1, lægger retten vægt på den af Love Party for hen-holdsvis Østre Landsret og Sø-og Handelsretten afgivne forklaring, hvoraf fremgår, at al den merchandise og reproduktioner med vare-mærkerne, som var til salg i Artpusher Gallery, blev overdraget til ham, ligesom de malerier, som befandt sig i Artpusher Gallery blev overdra-get til ham.
På baggrund af ovenstående lægger retten til grund, at Artpusher Gal-lery ikke råder over hverken tegninger, plakater, malerier, lærredstryk og produkter omfattet af Coops påstand 1, hvorfor Coops påstand 4 ikke tages til følge vedrørende Artpusher Gallery.
For så vidt angår Love Partys beholdning af tegninger, plakater, male-rier, lærredstryk og andre produkter omfattet af Coops påstand 1, frem-går det af Love Partys forklaring for Østre Landsret gengivet i landsret-tens kendelse af 23. september 2024 i BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR, som Love Party har vedstået under nærværende sag, at Love Party på daværende tidspunkt skønnede, at han måske havde 10 t-shirts, 4 krus og nogle flasker julesnaps, lærredstryk og måske 50 plaka-ter tilbage.
Af Love Partys forklaring for Sø- og Handelsretten under nærværende sag, fremgår blandt andet, at han fortsat er i besiddelse af et mindre la-ger af de pågældende produkter, samt at det nærmere drejer sig om ca. 25 t-shirts, et enkelt nissekrus, én snaps med æske, én snaps uden æske, tre lærredstryk og 3-4 plakater, som opbevares i hans soveværelse på Adresse. Det fremgår endelig af Love Partys forklaring for Sø- og Handelsretten i nærværende sag, at Love Party ikke længere ejer origi-nale værker, da alle originalerne er blevet overdraget til hans to voksne sønner.
Herefter, og da de hensyn, der er nævnt i varemærkelovens § 44, stk. 4, og ophavsretslovens § 84, stk. 4, ikke er til hinder herfor, tager retten
23
Coops påstand 4 til følge overfor Love Party, således at Love Party på-lægges at udlevere beholdning af tegninger, plakater, malerier, lærreds-tryk og andre produkter omfattet af Coops påstand 1 med henblik på destruktion for Love Partys regning til følge, for så vidt angår den be-holdning, som Love Party fortsat måtte råde over.
Vederlag, erstatning og godtgørelse
Som anført ovenfor finder retten, at der er sket en krænkelse af Coops rettigheder efter varemærkeloven og ophavsretsloven, ligesom Artpu-sher Gallery og Love Party har handlet i strid med markedsføringslo-ven.
Det er i denne forbindelse et spørgsmål i sagen, i hvilket omfang Love Party kan holdes ansvarlig for de krænkelser, som er sket via Artpusher Gallery.
Retten bemærker hertil, at det fremgår af sagen, at Love Party er majori-tetsejer og direktør i Artpusher Gallery. Retten lægger til grund – her-under navnlig på baggrund af den af Love Party afgivne forklaring – at Love Party tillige er daglig leder af Artpusher Gallery, og at Love Party derfor har haft indgående kendskab til og både har truffet beslutning om og foretaget de handlinger, der udgør retsstridige krænkelse af Coops rettigheder, samt de fundne overtrædelser af markedsføringslo-ven.
Retten finder videre, at der er en sådan identifikation mellem Love Party, der anvender kunstnernavnet Artpusher, og Artpusher Gallery, at de handlinger, der er udført i regi af Artpusher Gallery, må anses for at kunne tilskrives Love Party personligt.
At der er en sådan identifikation, understøttes videre af de mange op-slag, der er foretaget på de i Coops påstand 5 nævnte sociale medier, hvor der ikke ses at være en klar adskillelse mellem på den ene side Love Party og Artpusher Gallery, og hvor der ved salg af produkter – i hvert fald for så vidt angår tiden frem til den 5. december 2023 – er lin-ket til, at produkterne kan købes på Artpusher Gallerys hjemmeside artpusher.com.
Henset hertil finder retten, at Love Party kan holdes personligt ansvar-lig for de handlinger, der er foretaget i regi af Artpusher Gallery, og som udgør retsstridige krænkelser af Coops rettigheder.
Retten finder videre, at Artpusher Gallery og Love Party har krænket Coops rettigheder efter varemærkeloven, ophavsretsloven og markeds-
24
føringsloven først på en groft uagtsom måde og senere efter Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. december 2023 på en forsætlig måde.
Retten har for så vidt angår tiden frem til Sø- og Handelsrettens ken-delse af 5. december 2023 i sag BS-0388/2023-SHR, lagt vægt på, at Love Party ved e-mail af 29. juni 2022 fra Irmas daværende kædedirektør Person 5 blev anmodet om at indstille brugen af Irmapigen samt fjerne opslag og produkter, som Love Party havde lavet med Irmapi-gen. Den efterfølgende e-mailkorrespondance mellem henholdsvis Love Party og ansatte i Irma i perioden frem til den 11. oktober 2022 kan efter rettens vurdering ikke anses som udtryk for, at Coop har samtykket til eller i øvrigt godkendt Love Party og Artpusher Gallerys anvendelse af de rettigheder, som tilkommer Coop efter varemærkeloven og ophavs-ret, på den i sagen skete måde.
Retten bemærker, at det fremgår af Love Partys forklaring for Østre Landsret, som gengivet i Østre Landsrets kendelse af 23. september 2024 i sagerne BS-62/2024-OLR og BS-163/2024-OLR, at Love Party havde haft den opfattelse, at der var etableret en form for aftale, samt at han ophørte med at respektere aftalen, da han blev bekendt med, at Irma lukkede.
Retten finder dog, at dette ikke er tilstrækkeligt til at fastslå, at Love Party i perioden frem til den 31. januar 2023 var i god tro om anvendel-sen af Irmapigen, idet retten ikke finder det godtgjort, at den fremlagte e-mailkorrespondance må anses som udtryk for en accept af, at Love Party og Artpusher anvendte rettigheder, som tilkommer Coop efter varemærkeloven eller ophavsretsloven i kommercielt øjemed.
For så vidt angår tiden efter Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. de-cember 2023 finder retten, at det må have stået klart for Love Party og Artpusher Gallery, at den anvendte brug af rettigheder, der tilkommer Coop, indebar en krænkelse af Coops rettigheder.
Coop har krav på rimeligt vederlag og erstatning for den skade, som de af Artpusher Gallery og Love Party foretagne krænkelserne har med-ført, jf. henholdsvis varemærkelovens § 43, stk. 1, ophavsretslovens § 83, stk. 2, samt markedsføringslovens § 24, stk. 2 og 3. Coop har videre krav på godtgørelse for ikke økonomisk skade, jf. varemærkelovens § 43, stk. 3, jf. stk. 1, og ophavsretslovens § 83, stk. 3, jf. stk. 1.
Retten kan ikke ud fra de foreliggende oplysninger eksakt fastsætte den uberettigede fortjeneste, som dog efter rettens vurdering henset til be-visførelsen må anses for at være betydelig.
25
Efter en samlet vurdering af de i sagen fremlagte oplysninger fastsættes vederlaget, erstatningen for markedsforstyrrelsen og godtgørelsen for det ikke økonomiske tab herefter skønsmæssigt til 750.000 kr.
Bøde
Som det er anført ovenfor, må det i hvert fald på tidspunktet for Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. december 2023 i sag BS-30388/2023-SHR have stået Artpusher Gallery og Love Party klart, at Artpusher Gallery krænkede Coops varemærkerettigheder.
Det fremgår af sagen, at Love Party har afgivet skiftende forklaringer for henholdsvis Østre Landsret og Sø- og Handelsretten i relation til, hvornår reproduktioner, malerier og andet merchandise er blevet over-draget fra Artpusher Gallery til Love Party.
For Østre Landsret i forbindelse med behandlingen af sagerne BS-162/2024-OLR og BS-163/2024-OLR har Love Party således ifølge den gengivelse af forklaringen, der fremgår af Østre Landsrets retsbog, for-klaret, at overdragelsen fra Artpusher Gallery til Love Party skete den 6. december 2023, og således dagen efter Sø- og Handelsrettens ken-delse af 5. december 2023 i sag BS-30388/2023-SHR.
Under sin forklaring under nærværende sag har Love Party dog anført, at den i Østre Landsrets retsbog gengivne forklaring er forkert, og at overdragelsen fra Artpusher Gallery til Love Party rettelig skete forud for Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. december 2023, idet han mener, at overdragelsen er sket omkring den 27., 28. eller 29. november.
Det fremgår videre af den af Love Party for Østre Landsret afgivne for-klaring, at der blev udarbejdet bilag i forbindelse med overdragelsen, hvilket Love Party tillige har gentaget i sin forklaring for Sø- og Han-delsretten i nærværende sag. Disse bilag er dog ikke fremlagt under sa-gen, ligesom der ej heller er fremlagt anden dokumentation for, hvornår overdragelsen fra Artpusher Gallery til Love Party er sket.
Retten kan ikke alene på baggrund af Love Partys nye forklaring lægge til grund, at Artpusher Gallerys salg af varelageret skete på tidspunkt forud for Sø- og Handelsrettens kendelse af 5. december 2023. Retten må således lægge Love Partys oprindelige forklaring til grund, således at overdragelsen fra Artpusher Gallery til Love Party skete den 6. de-cember 2023.
26
Der foreligger derfor en forsættelig overtrædelse af det meddelte for-bud, der er strafbart, jf. retsplejelovens § 430, stk. 1, for så vidt angår Artpusher Gallery, og for så vidt angår Love Party, jf. retsplejelovens § 430, stk. 1, jf. stk. 2.
Straffen fastsættes efter overtrædelsernes karakter og omfang til en bøde på 15.000 kr. for både Artpusher Gallery og Love Party.”
Parternes synspunkter
Artpusher Gallery og Love Party har gjort gældende, at betingelserne for anke
til Højesteret er opfyldt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4, og har i den forbindelse anført bl.a., at sagen angår grundlæggende og hidtil uafklarede spørgsmål i dansk ret om afvejningen mellem eneretten til velkendte varemærker og ophavsretlig beskyttelse på den ene side og kunstnerens ytringsfrihed på den anden side.
Den retlige afvejning af ovennævnte spørgsmål ses ikke tidligere at være blevet endeligt fastlagt af Højesteret, og der er uklarhed om gældende ret på området. Højesteret bør have mulighed for at fastsætte klare retningslinjer.
Sagen har endvidere betydelig offentlig interesse og vedrører anvendelsen af en af Danmarks mest kendte varemærkefigurer i et kunstnerisk, men samtidig kommercielt projekt. Udfaldet af sagen vil derfor have betydning for både det kulturelle og kommercielle rum, herunder for kunstneres muligheder for at ar-bejde med ikoniske mærker og figurer i deres værker uden at risikere varemær-keretlige sanktioner, hvilket bl.a. er essentielt indenfor billedkunstgenren Pop Art.
Coop Danmark har anført navnlig, at betingelserne for anke til Højesteret ikke er opfyldt, hvorfor anken til Højesteret må afvises, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6.
Grundlaget for den indankede dom er en ekstrakt på 1.860 sider samt en skøns-rapport og et USB-stik med et større antal videoer, podcasts og radioudsendel-ser. Under de mundtlige forhandlinger i Sø- og Handelsretten blev der foretaget 10 afhøringer og afhjemlinger. Den indankede dom er således i meget vidt om-fang afsagt på grundlag af konkrete bevisvurderinger af sagens omstændighe-der.
Sagen angår et åbenbart kommercielt misbrug af og skadegørende renom-mésnyltning på et velkendt og ophavsretligt beskyttet figurmærke - Irmapigen -med profit for øje.
27
Den varemærke- og ophavsretlige bedømmelse af en sådan aktivitet er hverken principiel eller overraskende, og som det fremgår af Sø- og Handelsrettens ud-førlige præmisser, er de immaterialretlige principper fastlagt af EU-Domstolen.
Principperne for afvejningen af immaterialretlig beskyttelse over for kunstne-risk ytringsfrihed og parodi er endvidere belyst ved Højesterets dom af 17. maj 2023 (UfR 2023.3772).
Højesterets begrundelse og resultat
Af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar 2014 om ændring af retsplejeloven mv. (Sagstilgangen til Højesteret), fremgår, at domme, der er afsagt af Sø- og Handelsretten, kan ankes til Højesteret,
”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for rets-anvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig ræk-kevidde i øvrigt, eller hvis andre særlige grunde i øvrigt taler for, at sa-gen behandles af Højesteret som 2. instans.”
Sagen angår, om Artpusher Gallery ApS og Love Party har krænket Coop Dan-mark A/S’ rettigheder efter varemærkeloven og ophavsretsloven og handlet i strid med markedsføringsloven, og om Artpusher Gallery og Love Party i givet fald skal betale erstatning/vederlag og ikendes bøde.
Afgørelsen af disse spørgsmål beror overvejende på en konkret vurdering af sa-gens omstændigheder. Højesteret finder på det foreliggende grundlag, at sagen ikke er af principiel karakter. Herefter, og da der ikke i øvrigt ses at foreligge særlige grunde, som taler for, at sagen skal behandles af Højesteret som 2. in-stans, afviser Højesteret anken, jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.
THI BESTEMMES:
Denne ankesag afvises fra Højesteret.
Publiceret til portalen d. 12-09-2025 kl. 12:40
Modtagere: Advokat (H) Morten Schwartz Nielsen, Advokat (H) Frank Bøggild