Kendelse
K E N D E L S E
Afsagt den 30. august 2013 af Østre Landsrets 23. afdeling
(landsdommerne Gunst Andersen, Tine Vuust og Ann-Britt Belisario (kst.)).
23. afd. nr. B-1903-13:
Kærende A/B, tidligere Modpart A/B under opløsning v/
likvidatorerne Advokat og
Revisor
(advokat Finn Lynge Jepsen)
mod
Nykredit Realkredit A/S
(advokat Carsten Ceutz)
Kendelsen afsagt af Retten på Frederiksberg, fogedretten, den 3. juni 2013 om, at Nykredit Realkredit A/S overtager ejendommen Matrikel nr., beliggende Ejendommens adresser, 2000 Frederiksberg til brugeligt pant, på betingelse af en nærmere fastsat sikkerhedsstillelse (sag nr. FS J11-6373/2013), er kæret af Kærende A/B, tidligere Modpart A/B under opløsning v/likvidatorerne Advokat og Revisor med påstand om, at kendelsen ophæves.
Indkærede, Nykredit Realkredit A/S, har påstået stadfæstelse.
Kæremålet, der drejer sig om, hvorvidt betingelserne for at tage en ejendom til brugeligt pant er opfyldt, har været mundtligt forhandlet i Østre Landsret den 20. august 2013.
- 2 -
Supplerende sagsfremstilling
Kærende A/B, tidligere Modpart A/B under opløsning v/likvidatorerne Advokat og Revisor (herefter andelsboligforeningen) ejer ejendommen Matrikel nr., beliggende Ejendommens adresser på Frederiksberg. I andelsboligforeningen er der ca. 180 boligenheder, hvoraf 125 bebos af andelshavere og resten af private lejere eller erhvervslejere.
Andelsboligforeningen blev stiftet i 2007 og erhvervede i den forbindelse foreningens ejendom fra Magistrenes Pensionskasse, der tidligere havde drevet ejendommen som ud-lejningsejendom. Købesummen på 360 mio. kr. med tillæg af stiftelsesomkostninger på 8.750.000 kr. og 10 mio. kr. i afsatte midler til et renoveringsprojekt og med fradrag af nettoindskud på 3.675.000 kr., i alt cirka 375 mio. kr., blev finansieret af Nykredit Real-kredit A/S (herefter Nykredit) med pantesikkerhed i foreningens ejendom.
Det er oplyst, at Nykredit og andelsboligforeningen i dag har følgende engagementer:
CIBOR6 realkreditlån med 30 års løbetid, afdragsfrit til den 30. juni 2027, afdæk-ket via renteswap. Oprindeligt 30-årig renteswap lån på 288 mio. kr. med rente på 4,56 % de første 10 år, herefter 11 års trappestigning med 0,175 % årligt med start i 2017. Slutrente fra 2027 andrager 6,485 % frem til 31/3 2037.
F2 tilpasningslån på 9 mio. kr. med 27 års restløbetid, afdragsfrit til den 30. juni 2019, med rente på 0,6569 %, bidrag 0 kr.
Anlæglån, CIBOR6, med afdragsfrihed til den 31. december 2013, hvor lånet for-falder. 5-årig fastrenteswap på 55 mio. kr. med rente på 4,45 % med udløb den 31. december 2013. Rentenulstillet.
Andelsboligkredit med årlig genforhandling. Rentenulstillet.
Andelsboligforeningen havde ifølge de aflagte regnskaber et driftsunderskud på ca. 2.4 mio. kr. i 2007, 1,9 mio. kr. i 2008, 4,1 mio. kr. i 2009 og 3,7 mio. kr. i 2010. I samme pe-riode steg boligafgiften fra 657,40 kr. til 914 kr. årligt pr. m2. Boligafgiften er ikke blevet forhøjet siden 2010.
Andelsboligforeningen traf den 31. august 2010 beslutning om at indgive egen konkursbe-gæring. Efter begæring fra Nykredit blev der den 8. september 2011 indledt rekonstrukti-
- 3 -
onsbehandling, som ophørte, idet andelsboligforeningen efter afholdelse af møde i skifte-retten den 7. juli 2012 - på grundlag af redegørelse af 22. juni 2012 fra rekonstruktørerne og tillidsmanden indeholdende bl.a. et budget for andelsboligforeningen samt et af Nykre-dit den 19. juni 2012 meddelt finansieringstilsagn - blev erklæret for solvent. I Nykredits brev af 5. december 2012 til andelsboligforeningens bestyrelse blev finansieringstilsagnet af 19. juni 2012 beskrevet således:
”Nykredit ønsker med udgangspunkt i den boligafgift, som betales i dag, at sik-re Foreningens drift frem til udgangen af 2021. Nykredit meddeler på den bag-grund hermed Foreningen, at eventuelle underskud på driften i et eller flere driftsår indtil 31.12.2021 dækkes af Nykredit. […]Nykredits underskudsgaranti dækker ikke udgifter, som Foreningen måtte påtage sig ud over løbende sæd-vanlige driftsomkostninger. Ved vurdering af om en omkostningsart og størrel-se er sædvanlig, skal der tages udgangspunkt i Budgetmaterialets indhold. Om-kostningsarter henholdsvis størrelser, der således væsentligt afviger fra Bud-getmaterialet er ikke dækket af underskudsgarantien uden forudgående særskilt af tale med Nykredit.”
I brev af 15. august 2012 meddelte Nykredit andelsboligforeningen, at man i forlængelse af finansieringstilsagnet og med baggrund i risikoen for uoverensstemmelser som følge af divergerende opfattelser i foreningen ønskede indført en procedure for betaling af forenin-gens udgiftsbilag, som indebar, at regninger på over 5.000 kr. som udgangspunkt kun ville blive honoreret, hvis de var tiltrådt af samtlige medlemmer af foreningens bestyrelse, og at kun regninger, der vedrørte foreningens løbende drift, ville blive honoreret.
Andelsboligforeningen besluttede herefter at oprette en indlånskonto i en anden bank til varetagelse af foreningens almindelige drift, hvilket blev meddelt Nykredit ved mail af 27. december 2012, hvoraf tillige fremgår, at indestående beløb på kontoen udover 750.000 kr. løbende ville blive indbetalt på foreningens konto i Nykredit Bank. Nykredit skrev i mail af 28. februar 2013 til andelsboligforeningens formand, at man i lyset af, at der fortsat be-taltes driftsudgifter fra kontoen i Nykredit Bank imødeså, at overskydende beløb over 750.000 kr. blev indbetalt til kontoen.
Den 11. marts 2013 blev der udsendt indkaldelse til ekstraordinær generalforsamling i an-delsboligforeningen til afholdelse den 21. marts 2013 til behandling af bl.a. bestyrelsens forslag til vedtægtsændringer. Ifølge bilaget til indkaldelsen omfattede forslaget bl.a. æn-dring af vedtægtens § 10, stk. 1, som efter sin ordlyd øgede foreningens vedligeholdelses-pligt i forhold til VVS-installationer i køkken og badeværelser, ændring af § 27 således at
- 4 -
forhøjelse af boligafgiftens størrelse fremover krævede kvalificeret mod tidligere alminde-ligt flertal og ændring af § 23, således at andelshaverne fik mulighed for at opsige deres medlemskab af foreningen med 6 måneders varsel og herefter var fritaget for forpligtelsen til at betale boligafgift mod samtidig opsigelse af brugsretten til lejligheden og overdragel-se af andelen for 0 kr. til andelsboligforeningen. Forslagene til ændring af §§ 23 og 27 var fra bestyrelsens side motiveret med, at ingen skulle være stavnsbundet i foreningen, og at man også i tilfælde af vedtagne forhøjelser af boligafgiften skulle kunne opsige sit med-lemskab af foreningen. Efter at Nykredit havde fremsat indsigelser heroverfor blev spørgs-målet om ændring af vedtægterne udsat til behandling på andelsboligforeningens ordinære generalforsamling den 23. april 2013.
Af udkast til foreningens regnskab for 2012, udarbejdet den 18. april 2013, fremgår af af-snittet ”A dministrator- og bestyrelsespåtegning” bl.a.:
”Nykredit har med baggrund i modtaget budgetoplæg for 2013 meddelt fo r-eningen, at man ikke yder underskudsdækning for hverken 2012 eller 2013 med henvisning til det af rekonstruktørerne udarbejdede budget og fremskriv-ning for foreningen for perioden 2012 til 2021. Det er bestyrelsen opfattelse at dette budget ikke indeholder realistiske forudsætninger om foreningens drift. I øvrigt har bestyrelsen ikke haft indflydelse på de økonomiske rammer, der ud-stikkes i budgettet, hvorfor dette efter bestyrelsens opfattelse ikke kan anven-des som styringsredskab for forenings aktiviteter og økonomiske udvikling.
Det er bestyrelsens opfattelse, at det aktuelle behov for vedligeholdelse og op-retning af foreningens ejendom ikke kan opfyldes i takt med at behovet herfor opstår, herunder uopsættelige, akutte vedligeholdelses- og renoveringsopgaver som følge af det manglende tilsagn fra Nykredit om underskudsdækning, her-under at Nykredit ikke har tiltrådt foreningens budgetoplæg for 2013, der udvi-ser et betydeligt underskud.
Med hensyn til større renoveringsopgaver kan det oplyses, at ejendommens forsyningsledninger til brugsvand er udtjente, og det er ingeniørfirmaet Virksomhed A/S' vurdering, at hele rørsystemet skal fo rnyes. Udgiften hertil andrager i størrelsesordenen 40 mio. kr. Der er hyppige brud på ledningssyste-met, og flere lejligheder er uden varmt brugsvand. Foreningens lejere har ind-bragt spørgsmålet om manglende varmtvandsforsyning for Huslejenævnet, og foreningen har overfor Huslejenævnet tilkendegivet, at foreningen vedstår pro-blemet, men foreningen har ikke økonomisk mulighed for at foretage afhjælp-ning. Spørgsmålet har været drøftet under et møde med Nykredit, som har til-kendegivet, at man ville være med til at løse problemet overfor lejerne ved at der i de enkelte, berørte udlejede lejligheder blev opsat elektriske vandvarmere, men ikke i forhold til de andelshavere, der har samme problem. Bestyrelsen har afvist Nykredits oplæg til denne partielle afhjælpning af varmtvandsforsynin-gen. Der foreligger derfor ikke en konkret løsning på, hvorledes foreningen fi-
- 5 -
nansierer den helt nødvendige udskiftning af foreningen33s brugsvandslednin-ger.
Der er indregnet omkostninger til en partialløsning af det mest akutte rørbrud i det for Nykredit fremlagte budgetoplæg for 2013 med 3,8 mio. kr., men Ny-kredit har afvist at give tilsagn til budgetoplægget med henvisning til førnævn-te budg et fra rekonstruktørerne.”
Årsregnskabet blev forkastet, mens forslagene til ændring af vedtægterne på trods af yder-ligere protester fra Nykredit blev vedtaget på andelsboligforeningens ordinære generalfor-samling den 23. april 2013.
Nykredit indgav den 7. maj 2013 begæring til fogedretten om overtagelse af andelsbolig-foreningen til brugeligt pant. Af Nykredits brev af 23. maj 2013 til beboerne i andelsbolig-foreningen blev dette begrundet med et ønske om genopretning af andelsboligforeningens økonomi, således at andelsboligforeningens administration efterfølgende ville kunne gives tilbage til andelsboligforeningens bestyrelse til fortsat drift som andelsboligforening. Der blev om baggrunden nærmere anført bl.a.:
”Dette ændrer imidlertid ikke ved, at de nu vedtagne ændringer af vedtægter alene varetager andelshavernes og ikke andelsboligforeningens interesser, og at de vedtagne ændringer efter vores opfattelse ikke er lovlige; i det mindste i den forstand, at de ikke kan have nogen virkning for Nykredit. Risikoen for ugun-stige udlejninger og bortforpagtninger og nu manglende efterkommelse af Fre-deriksberg Kommunes Huslejenævns påbud omfattende de oprindelige lejere i andelsboligforeningen og den heraf mulige forringelse af ejendommen er så åbenbar, at dette udgør en væsentlig misligholdelse af Nykredits tingligt be-skyttede rettigheder i henhold til pantet i andelsboligforeningens ejendom.”
Af indkaldelse til ekstraordinær generalforsamling den 30. maj 2013 fremgår ifølge an-delsboligforeningens hjemmeside bl.a.:
”På baggrund af underskudsgivende drift i 2012, forkastelse af årsrapporten for 2012 og forkastelse af budgetforslaget for 2013 foreslår bestyrelsen, at general-forsamlingen kaster håndklædet i ringen, opløser foreningen og træder i likvi-dation. Foreningen er uden fremtid, uden Nykredits aktive medvirken til at løse de økonomiske problemer.”
Generalforsamlingen blev udsat til den 4. juni 2013, hvor det blev besluttet at træde i likvi-dation med to valgte likvidatorer til at forestå afviklingen af foreningen.
- 6 -
Ad vedligeholdelse af vandinstallationer
Kort tid efter overtagelsen af ejendommen erfarede andelsboligforeningen, at der var pro-blemer med ejendommens vandinstallationer. Man rekvirerede en nærmere undersøgelse heraf hos ingeniør Person, som i en rapport af 9. juni 2008 konkluderede, at installa-tionen af koldt og varmt brugsvand stort set havde nået den normale livslængde for varm-forzinkede stålrør, at rørene var i en dårlig forfatning, og at risikoen for rørskader og rør-sprængninger var stor.
Af en vedligeholdelsesplan fra oktober 2010 fra Virksomhed A/S fremgår bl.a., at det for at bevare ejendommens generelt tilfredsstillende standard snarest bør iværksættes bl.a. udskiftning af vand- og afløbsinstallationer, hvilket dengang blev skønnet til at koste cirka 37 mio. kr. Vedligeholdelsesplanen er ikke iværksat.
I en redegørelse fra december 2012 fra Virksomhed A/S blev der for at afhjælpe problemer med vandinstallationerne, specielt det varme brugsvand navnlig i opgangen Adresse 5, skitseret en minimumsløsning til 1.450.000 kr., en tillægsløsning 1 til 950.000 kr., en tillægsløsning 2 til 650.000 kr. og en tillægsløsning 3 til 800.000 kr. Alle beløbene er angivet inkl. moms. Disse løsningsforslag er ikke gennemført.
På foranledning af to beboere i lejlighederne Adresse 5, 3. tv. og 3. th., traf Frederiksberg Huslejenævn den 25. marts 2013 afgørelse om, at andelsboligforeningen som udlejer inden 2 måneder skulle efterse og reparere det varme brugsvandssystem, således at der kunne opnås varmt brugsvand (>50 grader) i lejlighederne. Det blev i relation til denne afgørelse tilkendegivet, at udbedring af manglerne senere end den 1. juni 2013 ville blive anset for en overtrædelse af reglerne i lejelovens § 113 a.
Af udskrift af andelsboligforeningens hjemmeside fremgår bl.a., at bestyrelsen i forlængel-se af generalforsamlingen den 23. april 2013 fik foretaget en analyse af forekomsten af legionellabakterier i ejendommens varmtvandsledninger, som viste en lav forekomst af bakterier i rørende på Adresse 6 og en høj forekomst i rørene på Adresse 5. Bestyrel-sen bad på den baggrund administrator (DEAS) om sammen med viceværten hurtigst mu-ligt at udarbejde en plan for fjernelse eller reduktion af legionellabakterier i ejendommens varmtvandssystem. Af et brev af 22. maj 2013 fra andelsboligforeningen til andelshaverne fremgår bl.a., at bestyrelsen til afhjælpning af legionellaproblemet havde engageret firmaet Virksomhed til den 3. juni 2013 og 3-4 dage frem til at gennemspule rørene og udskifte regu-
- 7 -
leringsventiler. Denne gennemspuling er nu gennemført. Der foreligger ingen oplysninger om, hvorvidt huslejenævnet herefter har anset sagen for afsluttet, eller om der skal ske yderligere tiltag for at opfylde huslejenævnets pålæg.
Forklaringer
Vidne 2, tidligere Administrator har forklaret bl.a., at han er partner i advokatfirmaet Abel og Skovgaard Larsen, der i foråret 2010 blev valgt som advokat for andelsboligforeningen, og som fra efteråret 2010 fungerede som foreningens administrator, indtil man opsagde administrationsaftalen i konsekvens af, at Nykredit ikke ønskede at forhandle med ham, og overdrog administrationen til ny administrationer i april/maj 2013. Det vil koste ca. 40 mio. kr. at finde en permanent løsning på vandrørsproblematikken. Foreningen har ikke disse midler, og Nykredit har fremsat forskellige tilbud om at bidrage til finansiering af udgifterne, men der er aldrig blevet indgået aftale herom. Han udarbejdede foreningens budget for 2013, hvori blev afsat 3,8 mio. kr. til vedligeholdelse af ejendommens VVS og som minimum 600.000 kr. til diverse omkostninger til udvendig vedligeholdelse. Andels-boligforeningens revisor fra revisionsfirmaet Ernest & Young havde tilkendegivet over for ham, at man ikke kunne give foreningens regnskab en blank revisionspåtegning, hvis vandproblemet i forhold til lejerne i Adresse 5 ikke blev løst, hvilket af ingeniørfirmaet Virksomhed A/S i december 2012 var skønnet til at koste 3,8 mio. kr. KPMG afsatte i deres budget, som var udarbejdet under rekonstruktionen, i alt 420.000 kr. til vedligehol-delse, og Nykredit ville ikke være med til at afholde udgiften på de 3,8 mio. kr. Derfor blev der indsat et forbehold i regnskabet om, at foreningens formue ikke kunne fastsættes ud fra et ”going concern” -princip. Nykredit foreslog i stedet opsætning af to elvandvarmere hos lejerne til løsning af problemet. Der var i hans tid som administrator en tæt dialog med Nykredit om driftsbudgettet og drøftelser om vedligeholdelse af foreningens ejendom, her-under dens rørsystemer. Der blev aldrig fremsat påkrav fra Nykredits side om vedligehol-delse udover den almindelige vedligeholdelse, der løbende skete fra foreningens side, og han har aldrig hørt om problemer med rækværker. Der blev heller ikke fra andre lejere end de to i nr. 28 fremsat indsigelser vedrørende lejemålene. I 2008-2009 blev der gennemført en altan- og facaderenovering for henholdsvis 2,7 mio. kr. og 11,9 mio. kr., og foreningen afholdt årligt mellem 415.000 kr. og 849.000 kr. fra 2007-2012 til løbende vedligeholdelse af ejendommen. Da foreningen siden stiftelsen havde kørt med et driftsmæssigt underskud, blev der kun foretaget den minimumsvedligeholdelse, som var nødvendig. Der var løbende
- 8 -
skader på rørene, som blev lappet, og på grund af omfanget af rørskader forhøjede forsik-ringsselskabet på et tidspunkt præmien fra 200.000 kr. til 400.000 kr.
Baggrunden for, at man flyttede foreningens driftskonto til en anden bank, var, at Nykredit havde stillet krav om forhåndsgodkendelse af alle udgifter over 5.000 kr. og attestation fra samtlige bestyrelsesmedlemmer af vedligeholdelsesudgifter. Dette ville indebære en meget tung administration i forhold til foreningens almindelige drift, og det var ikke hensigts-mæssigt, at Nykredit kunne nægte at betale regninger for bestilt og udført arbejde. Man meddelte Nykredit, at man skiftede bank, uden at dette udløste nogen reaktion fra Nykre-dit. Bankskiftet havde alene til formål at få en smidig drift, så man kunne gøre, som man altid havde gjort. Al overskydende likviditet skulle ved månedens udgang overføres til Nykredit. Han opfattede det således, at Nykredit accepterede bankskiftet.
Han deltog ikke i forhandlingerne vedrørende afslutningen af rekonstruktionen. Hverken han eller foreningen havde indsigt i det rekonstruktionsbudget og Nykredits underskudstil-sagn, der førte til ophævelsen af rekonstruktionen. Der var ingen forhandlinger eller dialog mellem andelsboligforeningen og Nykredit på dette tidspunkt.
På stiftelsestidspunktet var boligafgiften ca. 640 kr. pr. m2. Indtil 2010 steg boligafgiften til 914 kr. pr. m2, hvorved smertetærsklen var nået for andelshaverne. Det store problem for andelshaverne var, at man ikke kunne se, at der inden for en overskuelig årrække kunne skaffes balance på driften. Derfor var der ikke villighed til hos andelshaverne at øge bolig-afgiften yderligere, således som det ellers var ønsket fra Nykredits side.
Vidne 3 har forklaret bl.a., at han er næstformand i bestyrelsen for andelsbo-ligforeningen. Han er nu 75 år gammel og pensionist, men har som uddannet fysiker tidli-gere været rektor for Højskole. Han var lejer i ejendommen fra 2002 og har været medlem af andelsforeningen fra dens stiftelse samt medlem af bestyrel-sen siden 2009. Andelsboligforeningen havde ansat én vicevært til at tage sig af den løben-de vedligeholdelse af ejendommene og indgik herudover ad hoc aftaler om hjælp til sne-rydning mv. Vedligeholdelsen af ejendommene har altid været forsvarlig, men det har ikke inden for foreningens budget været muligt at iværksætte større renoveringsarbejder, herun-der en gennemgribende renovering af vandrørene, udover den altan- og facaderenovering, der var aftalt i forbindelse med foreningens stiftelse. Det blev dengang oplyst, at der ikke var foretaget en VVS-gennemgang af husets vandinstallationer. Kort tid efter gik det op for
- 9 -
bestyrelsen, at der var et problem med vandrørene, idet der kom rørsprængninger, og for-sikringspræmien blev fordoblet. Der blev indhentet en rapport fra ingeniørfirmaet Virksomhed A/S, som konkluderede, at der inden for en overskuelig fremtid burde ske en gennemgribende renovering af rørene til omkring 35-40 mio. kr. De vidste ikke, hvorledes andelsboligforeningen skulle finansiere denne udgift. Rørrenoveringen har altid været et væsentligt tema i drøftelserne med Nykredit, og der har været forskellige forslag fremme, idet Nykredit selvfølgelig var interesseret i at vedligeholde sit pant. Nykredit tilbød i be-gyndelsen at finansiere arbejdet ved at yde et nyt lån i størrelsesordenen 50 mio. kr., som andelshaverne skulle hæfte for pro rata, men senere blev dette krav frafaldet, og Nykredit har endda tilbud at yde et egentlig tilskud til renoveringsudgifterne. Bestyrelsen anbefalede ikke Nykredits tilbud over for generalforsamlingen, idet man ønskede en samlet løsning på underskuddet på foreningens drift, som med stigende rentesats på trappelånet fra 2017 og afdrag af lånet på 280 mio. kr. fra 2027-2037 ikke vil være i balance på længere sigt. Den finansiering, der blev stillet til rådighed i forbindelse med stiftelsen, indebar en låneom-lægning senest i 2017, men med den ugunstige udvikling af swap-aftalen og ejendomsmar-kedet er en sådan låneomlægning ikke længere mulig. I forbindelse med en generalforsam-ling i 2012 eller 2013 blev der fremsat et budgetforslag, som indebar en stigning i boligaf-giften fra 914 kr. til omkring 1.250 kr. pr. m2. pr. år. Herved ville det øjeblikkelige drifts-underskud blive afhjulpet, men dette ville ikke løse likviditetsproblemet i fremtiden som følge af de stigende udgifter til renter og afdrag.
Problemet med fremføring af det varme vand tog til over årene. I 2012 blev der indledt en huslejenævnssag fra to lejere vedrørende temperaturen på det varme vand. Viceværten for-søgte uden held at afhjælpe problemet. I foråret 2013 rekvirerede bestyrelsen en gennem-skylning af rørene, og der blev i den forbindelse også udskiftet en del ventiler i fordelings-systemet. Det har vist sig at afhjælpe det problem, der gav anledning til huslejenævnssa-gen. I hans køkkenvask i Adresse 5, 1. sal, målte han her til morgen vandets temperatur til 55,2 grader. Siden Nykredit overtog ejendommen til brugeligt pant, er der alene sket en maling af garagerne, som han finder helt unødvendig. Bestyrelsen gennemførte for et par år siden en større renovering af altanfacaden, og det overrasker ham derfor, hvis der nu skulle være problemer med gelænderet. Havde man vidst dette, ville bestyrelsen selvfølgelig have fået dette forhold udbedret.
Han er i flere dagblade blevet citeret for at have ”givet op” . Heri lå, at det ikke var muligt at få generalforsamlingen til at hæve boligafgiften, som var en forudsætning for, at der
- 10 -
kunne findes en løsning med Nykredit, og på et tidspunkt må man som bestyrelsesmedlem kaste håndklædet i ringen.
Procedure
Andelsboligforeningen har til støtte for sin påstand gjort gældende, at betingelserne i rets-plejelovens § 588 for at tage andelsboligforeningen til brugeligt pant ikke er opfyldt. Det er ubestridt, at betalingsforpligtelsen over for Nykredit ikke er misligholdt, og Nykredit har ikke løftet bevisbyrden for, at der i øvrigt foreligger forhold vedrørende skift af bankfor-bindelse, vedtægtsændringer, beslutning om likvidation og vedligeholdelsesmangler ved ejendommen, der kan karakterisere s som ”anden væsentlig misligholdelse” i denne b e-stemmelses forstand. ”Anden væsentlig misligholdelse” er i forarbejder og retspraksis in d-skrænket til at angå klare overtrædelser af en pligt til at sikre indtægter eller undgå tab. Der foreligger således ikke vanrøgt af foreningens ejendom eller noget, der kan sidestilles her-med. Realiteten er derimod, at kreditforeningen alene ønsker at opnå retten til at admini-strere foreningens midler, uden at der reelt rettes op på de problemer, som foreningen står over for, og til dette formål er brugeligt pant ikke rette retsmiddel.
Vedrørende bankskiftet var dette motiveret i Nykredits krav til bestyrelsen om tiltrædelse af regninger mv. Nykredit Bank havde efter de lånevilkår, som lå til grund for kreditgiv-ningen i 2007 ikke noget retskrav på at varetage bankfunktionen, og bankskiftet, som i øvrigt må anses for accepteret af Nykredit, har ikke indebåret nogen misligholdelse af Ny-kredits panterettigheder. Vedrørende vedtægtsændringerne betød disse ikke en udvidelse af foreningens vedligeholdelsesforpligtelser, idet den hidtidige bestemmelse altid har været praktiseret i overensstemmelse med den ændrede ordlyd af bestemmelsen. Medlemmerne hæfter ikke personligt for pantegælden med beløb udover deres indskud, og derfor påfører det ikke panthaver tab eller risiko herfor, når vedtægterne ændres, således at det bliver mu-ligt for andelshaverne at opsige deres medlemskab af foreningen og overdrage andelen til foreningen til 0 kr. Der er i øvrigt kun én andelshaver, der har benyttet sig af denne mulig-hed. Der gælder efter låne- og pantsætningsaftalerne mellem Nykredit og andelsboligfor-eningen ingen indskrænkninger i foreningens adgang til at ændre vedtægterne ved lovlige generalforsamlingsbeslutninger, og brugspant er slet ikke egnet til at imødegå sådanne be-slutninger. Dette gælder også generalforsamlingens beslutning om opløsning og udpegning af to likvidatorer. Eventuelt modstående bestemmelser i pantebrevene må tilsidesættes ef-ter tinglysningslovens § 42b, nr. 5, og tinglysningsbekendtgørelsens § 23. Det er et for-
- 11 -
eningsretligt prærogativ at kunne beslutte at opløse sig selv, og lån med pant i ejendommen er ydet velvidende, at dette retsstillingen. Opløsningsbeslutningen udgør derfor ikke nogen væsentlig misligholdelse.
Vedrørende vedligeholdelsen af vandrørene og huslejenævnets påbud er der tale om en gammel problemstilling, som Nykredit har været bekendt med gennem flere år. På grund af foreningens økonomiske situation har det ikke været muligt at foretage den foreslåede gen-nemgribende renovering af de nedslidte rør til 40 mio. kr., men andelsboligforeningen har løbende foretaget den nødvendige akutte vedligeholdelse og reparation af vandrørene. Be-styrelsen har ført drøftelser med Grundejernes Investeringsfond, som formentlig var villige til at bekoste de udbedringer, der var nødvendige i forhold til lejerne, og Nykredit har da heller ikke efter overtagelse af foreningen til brugeligt pant taget skridt til en sådan renove-ring. Med hensyn til huslejenævnets kendelse er der alene tale om påbud i forhold til to lejere, og den økonomiske risiko ved, at sagen ikke bliver løst, er ganske beskeden i for-hold til foreningens samlede budget. Hertil kommer, at bestyrelsen har taget initiativ til – og Nykredit gennemført – en gennemskylning af rørene, som tilsyneladende har løst det akutte problem. Der er således allerede foretaget relevante tiltag fra andelsboligforeningens side for at efterkomme afgørelsen fra huslejenævnet, og der er derfor ikke belæg for at an-tage, at påbud om at sikre varmtvandsforsyningen ikke vil blive søgt udbedret af andelsbo-ligforeningen bedst muligt.
Nykredit har til støtte for påstanden om stadfæstelse med henvisning til fogedrettens præ-misser gjort gældende, at betingelserne i retsplejelovens § 588 for at tage andelsboligfor-eningen til brugeligt pant er opfyldt, idet der fra foreningens side foreligger ”anden væsen t-lig mis ligholdelse” i form af dels retlig vanrøgt, dels faktisk vanrøgt af pantet. Der er tale om en andelsboligforening, hvor andelshaverne har fortrudt, at de overgik fra lejere til an-delshavere, og nu prøver at fremprovokere en situation, hvor de i kraft af andelsboligfor-eningslovens § 4 kan skrue tiden tilbage til dengang, hvor de var lejere. Andelshaverne har med deres adfærd vist, at de har opgivet deres andelsbeviser og nu alene varetager egne interesser frem for foreningens, og bestyrelsen har på samme måde opgivet deres rolle som leder af en forening. I en sådan situation må andelsboligforeningens kreditorer gives mu-lighed for at overtage ejendommen til brugeligt pant for derigennem at søge ejendommens økonomi, vedligeholdelsesstand og opfyldelse af vilkår over for lejere genoprettet.
- 12 -
Vedrørende den retlige vanrøgt har andelsboligforeningen igennem ændringen af sine ved-tægter misligholdt Nykredits pant i en sådan grad, at Nykredit er berettiget til at overtage ejendommen til brugeligt pant. Tiltagene skal ses som ét samlet og planlagt forløb og ikke som enkeltstående elementer. I december 2012 flyttede foreningen i strid med Nykredits finansieringstilsagn sin administrationskonto fra Nykredit til en konto i Merkur Bank. Den 11. marts 2013 fremsattes forslag til vedtægtsændringer, som blev vedtaget på den ekstra-ordinære generalforsamling den 23. april 2013 trods Nykredits protester. Ændringerne be-stod i en udvidelse af andelsboligforeningens vedligeholdelsesforpligtelser i vedtægternes § 10 til også at omfatte alle vandrette forsynings- og afløbsinstallationer frem til brugsste-der i de enkelte lejligheder, ændring af §§ 13 og 23, således at det nu skulle være muligt for den enkelte andelshaver at udmelde sig af foreningen med deraf følgende tab på drifts-indtægter til knap 3,9 mio. kr., og ændring af § 27, således at forhøjelse af boligafgiften fremover kun skulle kunne ske med kvalificeret flertal. Hertil kommer beslutningen om at opløse foreningen, hvilket kun kan ske ved solvent likvidation, hvis Nykredit akkorderer på sine krav, og ellers må ske ved konkurs. Dette viser, at andelshaverne i andelsboligfor-eningen har givet op, hvilket har en konkret, relevant og alvorlig konsekvens for drifts- og vedligeholdelsesomkostningerne og styringen heraf på ejendommen og dermed også for pantesikkerheden. Heri ligger i sig selv en væsentlig misligholdelse af panteforholdet, som har en sådan aktuel og omfattende karakter, at det kan sidestilles med vanrøgt, hvorfor be-tingelserne for overtagelse til brugeligt pant er allerede af denne grund opfyldt.
Andelsboligforeningens opgivende forvaltning og administration af egen ejendom har end-videre ført til konkrete, aktuelle og omfattende vedligeholdelsesefterslæb, som indebærer aktuel og betydelig risiko for tab af indtægter fra ejendommen og fare for færden på ejen-dommen, hvilket utvivlsomt må betegnes som vanrøgt. Således har huslejenævnet pålagt andelsboligforeningen i forhold til lejerne at udføre arbejder, som ikke er gennemført retti-digt, og som følge heraf har Lejernes LO på vegne af lejerne anmodet om nedsættelse af lejen og anmodet Grundejernes Investeringsfond om at lade de påbudte arbejder udføre snarest. Hertil kommer, at problemerne med ejendommens forsyning med vand ikke er løst, selvom de blev afdækket allerede i 2008 med en rapport fra Teknologisk Institut, og selvom det af vedligeholdelsesplanen fra Virksomhed A/S fra oktober 2010 fremgår, at der bør afsættes næsten 30 mio. kr. ekskl. moms til afhjælpning heraf. Så sent som i november 2012 redegjorde ingeniørfirmaet for, hvordan udbedring af vandinstallati-onen burde gribes an, men intet er sket. Endvidere har der efter Nykredits overtagelse af ejendommen til brugeligt pant vist sig alvorlige problemer i forhold til rækværk og træer,
- 13 -
som er til skade for ejendommen. Bestyrelsens manglende indgriben heroverfor berettigede i sig selv Nykredit til at tage ejendommen til brugeligt pant.
Landsrettens begrundelse og resultat
Det fremgår af retsplejelovens § 588, at misligholdes betalingsforpligtelsen i henhold til et pantebrev i fast ejendom, eller indtræder der anden væsentlig misligholdelse i henhold til et sådant pantebrev, kan panthaveren ved fogedrettens foranstaltning overtage ejendommen til brugeligt pant med henblik på at få dækning for sit krav gennem indtægterne ved ejen-dommens drift.
Der er enighed mellem parterne om, at andelsboligforeningen i nærværende sag ikke har misligholdt sine betalingsforpligtelser i henhold til Nykredits pantebreve i andelsboligfor-eningens faste ejendom, og spørgsmålet er derfor også for landsretten, om der er indtrådt anden væsentlig misligholdelse i henhold til disse pantebreve, som kan begrunde Nykredits overtagelse af ejendommen til brugeligt pant.
Retsplejelovens § 588 fik sin nuværende udformning ved lov nr. 469 af 30. juni 1993 på grundlag af bl.a. lovforslag nr. 35, som blev fremsat den 7. oktober 1992. Af lovforslagets bemærkninger pkt. 4.2. om Retsplejerådets overvejelser og indstilling fremgår bl.a.:
”Retsplejerådet foreslår, at det i forbindelse med en modernisering af reglerne præciseres, at såvel betalingsmisligholdelse som enhver anden væsentlig mis-ligholdelse skal kunne danne grundlag for en begæring om brugspant. Rets-plejerådet har herved lagt vægt på, at f.eks. pantsætterens vanrøgt af en ejen-dom eller dispositioner i strid med tinglysningslovens § 37 kan være fuldt så truende for panthaverens fyldestgørelse som betalingsmisligholdelse. Det må imidlertid fastholdes, at hovedformålet med at tage en ejendom til brug er fyldestgørelse af panthaverens pengefordring, og Retsplejerådet finder derfor, at det fortsat bør være således, at kun ejendomme, som afkaster indtægter, kan tages til brug. Er det i andre tilfælde nødvendigt at begrænse pantsætte-rens adgang til at disponere, må panthaverne gå frem efter reglen i retspleje-lovens § 520.”
Under Folketingets behandling af lovforslaget, blev justitsministeren bedt om at eksempli-ficere forhold, der falder uden for bestemmelsen som følge af betalingsmisligholdelse. Af svaret, der fremgår af betænkningen over lovforslaget, som blev afgivet af Retsudvalget den 1. juni 1993, fremgår bl.a.:
- 14 -
”Som eksempler på forhold, der i almindelighed vil indebære mislighol delse af pantsætters forpligtelser over for panthaveren uden at være en betalings-misligholdelse, og som kan føre til, at en ejendom tages til brugelighed, kan nævnes tilfælde, hvor taget blæser af en landejendom, og pantsætter ikke ud-bedrer skaden, eller hvor ejendommens opvarmning i en frostperiode svigter, og pantsætter ikke sikrer ejendommen mod skader som følge heraf. I disse til-fælde vil der være en overhængende risiko for, at pantets værdi forringes me-get væsentligt, og risikoen er så nærliggende og akut, at panthaver kan have en legitim interesse i straks at kunne gribe ind.
Som andre eksempler kan nævnes situationer, hvor høsten skal bjærges, men pantsætter ikke gør dette, eller tilfælde, hvor et husdyrhold vanrøgtes. Også i disse situationer foreligger der en nærliggende og akut tabsrisiko for pantha-veren, der indebærer, at den pågældende panthaver hurtigt bør kunne gribe ind.
Endelig kan nævnes tilfælde, hvor pantsætteren bortsælger, bortskaffer eller ødelægger løsøre eller faste indretninger, der omfattes af pantet, eller dele af ejendommen. Også under sådanne omstændigheder har panthavere en aner-kendelsesværdig interesse i straks at kunne skride til overtagelse af ejendom-men for at undgå forringelse af pantet.”
Retsplejelovens § 588 må på baggrund af forarbejderne, og således som § 588 og de tidli-gere regler om brugeligt pant i Danske Lov hidtil har været anvendt i praksis, forstås såle-des, at det er en betingelse for overtagelse af en ejendom til brugeligt pant, at panthaver herved kan afværge en nærliggende og akut fare enten for skade på den pantsatte ejendom eller for tab af væsentlig betydning for ejendommens drift, som fordrer en hurtig indgriben.
Landsretten finder, at den af Nykredit påberåbte ”retlige vanrøgt” med henvisning til gene-ralforsamlingens vedtagelse af vedtægtsændringer og beslutning om at træde i likvidation ikke kan afværges af Nykredit ved at tage ejendommen til brugeligt pant og derfor ikke ligger inden for anvendelsesområdet af retsplejelovens § 588. Det tiltrædes, at foreningens beslutning om at flytte administrationskontoen til en anden bank end Nykredit Bank, ikke indebar en væsentlig misligholdelse af Nykredits panteret eller en overhængende risiko herfor. Disse forhold kan derfor ikke i sig selv begrunde, at Nykredit overtager ejendom-men til brugeligt pant.
Vedrørende den af Nykredit påberåbte vanrøgt med henvisning til den generelle vedlige-holdelsestilstand af ejendommens vandinstallationer lægger landsretten efter bevisførelsen til grund, at der er tale om forhold, som blev opdaget i 2008, og som siden har været gen-stand for drøftelser i andelsboligforeningen og med Nykredit med henblik på at opnå fi-
- 15 -
nansiering til en sådan gennemgribende renovering. Efter de afgivne forklaringer lægger landsretten endvidere til grund, at der indtil nu har været udført de nødvendige reparationer som følge af rørsprængninger mv., og at der ikke herudover har vist sig et aktuelt behov i sommeren 2013 for øjeblikkeligt at iværksætte en mere gennemgribende renovering, hvil-ket efter det oplyste heller ikke sket efter Nykredits overtagelse af ejendommen til bruge-ligt pant. Herefter findes dette forhold ikke på nuværende tidspunkt at kunne begrunde en overtagelse af ejendommen til brugeligt pant.
Med hensyn til det pålæg, som den 25. marts 2013 blev afgivet til andelsboligforeningen af huslejenævnet om senest den 1. juni 2013 at efterse og reparere det varme brugsvandssy-stem, således at der kan opnås varmt brugsvand (>50 grader) i to lejligheder, bemærker landsretten, at andelsboligforeningens bestyrelse for at komme et problem med legionella-bakterier til livs bestilte en gennemskylning af rørene og udskiftning af ventiler, hvilket efter forklaringen fra Vidne 3 har haft den virkning, at problemet vedrørende det varme brugsvand er løst i hvert fald i forhold til hans lejlighed, der ligger i samme op-gang som de pågældende lejemål. Hertil kommer, at forholdet til de to lejere ikke i sig selv findes at udgøre en risiko for en væsentlig reduktion i lejeindtægterne fra den pantsatte ejendom, og at der heller ikke er dokumenteret andre væsentlige og akutte problemstillin-ger i relation huslejenævnets pålæg eller den øvrige vedligeholdelse af ejendommen, som andelsboligforeningen ikke har villet eller kunnet tage hånd om inden for den almindelige drift.
Landsretten finder på denne baggrund, at de påberåbte retlige og faktiske forhold i relation til Nykredits pant hverken hver for sig eller efter en samlet vurdering giver grundlag for at anse betingelserne for at tage ejendommen til brugeligt pant for opfyldt, hvorfor den kære-de kendelse ophæves.
T h i b e s t e m m e s :
Kendelsen afsagt af Retten på Frederiksberg, fogedretten, den 3. juni 2013 om, at Nykredit Realkredit A/S overtager ejendommen Matrikel nr., beliggende Ejendommens adresser, 2000 Frederiksberg til brugeligt pant, på betingelse af en nærmere fastsat sikkerhedsstillelse, ophæves.