Dom
HØJESTERETS DOM
afsagt tirsdag den 6. september 2022
Sag BS-26753/2021-HJR
(1. afdeling)
2B – Bedst og Billigst som mandatar for
Appellant, tidligere Part 1
(advokat Martin Bondesen)
mod
Appelindstævnte, tidligere Part A
(advokat Helene Amsinck)
Biintervenient til støtte for 2B – Bedst og Billigst
som mandatar for Appellant, tidligere Part 1:
Fagbevægelsens Hovedorganisation
(advokat Jeppe Wahl-Brink)
Biintervenient til støtte for Appelindstævnte, tidligere Part A:
Dansk Arbejdsgiverforening
(advokat Tine Benedikte Skyum)
I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 1. afdeling den 15. juni 2021 (BS-19416/2020-VLR).
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Thomas Rørdam, Henrik Waaben, Lars Hjortnæs, Kristian Korfits Nielsen og Rikke Foersom.
Påstande
Parterne har gentaget deres påstande.
2
Supplerende sagsfremstilling
Appellant, tidligere Part 1, der efter det oplyste er diagnosticeret med angst, tilbagevendende depressioner og ADHD, blev den 19. november 2018 bevilget midlertidigt fleksjob hos Appelindstævnte, tidligere Part A. Jobcenter Kommune vur-derede, at hun kunne arbejde fire timer ugentligt, og at hun havde følgende skånebehov:
”Nedsat tid, behov for fast struktur, tydelige og rolige rammer, støtte ift. grænsesætning (sige fra, da du nemt siger ja til mere, end du reelt kan overskue), undgå stress og pres, mulighed for at 'gå fra' og afholde pause, hvis behov. En fast kontaktperson, der blandt andet kan støtte dig i ikke at tage for meget ansvar samt give dig lø-bende positiv feedback på opgavernes udførelse, da du har tendens til selvhenførende tolkninger.”
Appellant, tidligere Part 1 var fra den 15. november 2018 til den 30. april 2019 ansat som idrætskoordinator hos Appelindstævnte, tidligere Part A med en timeløn på 139 kr. og en ugentlig arbejdstid på fire timer.
Det midlertidige fleksløntilskud til ansættelse i fleksjob hos Appelindstævnte, tidligere Part A blev ved bevilling af 14. maj 2019 forlænget med øget timetal. Jobcenteret vurderede Appellants, tidligere Part 1 arbejdsevne til syv timer ugentligt og hendes skå-nebehov som uændrede.
Ved ansættelseskontrakt af 15. maj 2019 blev Appellant, tidligere Part 1 ansat i en ny tidsbegrænset stilling som idrætskoordinator hos Appelindstævnte, tidligere Part A med en ugentlig arbejdstid på syv timer til den 15. maj 2020. Hendes løn fra Appelindstævnte, tidligere Part A udgjorde i perioden 4.216,33 kr. pr. måned, og hendes fleksløntilskud fra Kommune udgjorde efter det oplyste 17.224 kr. pr. måned.
Anbringender
2B – Bedst og Billigst som mandatar for Appellant, tidligere Part 1 har anført navnlig, at Appelindstævntes, tidligere Part A opsigelse af hende var begrundet i hendes handicap og i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1. Da opsigelsen skete med hen-visning til, at foreningen ikke havde mulighed for at opfylde hendes skånebe-hov, er der påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun ved opsigelsen blev forskelsbehandlet på grund af sit handicap. Appelindstævnte, tidligere Part A har herefter bevisbyrden for, at opsigelsen ikke var i strid med forskelsbe-handlingsloven.
Appelindstævnte, tidligere Part A har ikke løftet bevisbyrden for, at hun ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen som idrætskoor-dinator.
3
Opsigelsen var reelt begrundet i hendes afvisning af at fortsætte med at vare-tage svømmeundervisningen og hendes skånebehov i form af en fast kontakt-person. Svømmeundervisningen var en mindre arbejdsopgave, som hun vare-tog en time om ugen i foråret 2019. Hun var ikke ansat til at varetage denne ar-bejdsopgave. Skånebehovet i form af en kontaktperson var aftalt og accepteret af Appelindstævnte, tidligere Part A i forbindelse med hendes ansættelse. Hendes skånebehov var uændrede, mens hun var ansat hos foreningen. Hun har ikke fremsat krav om, at foreningen skulle stille en kontaktperson til rådighed for hende, når hun var på arbejde.
Appelindstævnte, tidligere Part A opfyldte ikke sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlings-lovens § 2 a. Foreningen undersøgte bl.a. ikke forud for opsigelsen, om der var mulighed for økonomisk tilskud til en ekstern livredder eller intern omstruktu-rering. Endvidere viser det efterfølgende forløb, hvor hun blev tilbudt fortsat ansættelse alene med kontorarbejde, at foreningen havde mulighed for at imø-dekomme hendes skånebehov.
Opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, jf. § 2 a, og hun skal derfor tilkendes en godtgørelse efter lovens § 7.
Godtgørelsen skal i overensstemmelse med hidtidig praksis for arbejdstagere i fleksjob fastsættes på baggrund af hendes samlede månedlige indkomst på 21.440,33 kr., dvs. inklusive fleksløntilskud.
Appelindstævnte, tidligere Part A har anført navnlig, at opsigelsen af Appellant, tidligere Part 1 ikke var i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, jf. § 2 a, og at hun derfor ikke har krav på en godtgørelse efter lovens § 7.
Appellant, tidligere Part 1 var ikke kompetent, egnet og disponibel til at va-retage de væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen som idrætskoordi-nator, idet hun ikke ville tage livredderprøven og derfor ikke kunne varetage svømmeundervisningen. Det var en væsentlig forudsætning for ansættelsen af hende i den nye tidsbegrænsede stilling i maj 2019, at hun kunne varetage svømmeundervisningen.
Foreningen har fuldt ud opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Foreningen tilbød, at Vidne 1's datter kunne hjælpe Appellant, tidligere Part 1 med at tage livredderprøven, hvilket hun afviste. Foreningen undersøgte også, om andre i foreningen kunne varetage svømmeundervisningen, eller om aktiviteten kunne gennemføres med hjælp fra andre foreninger, men det var ikke tilfældet. Foreningens begrænsede økonomi gjorde det ikke muligt at få en ekstern liv-redder, og foreningen havde ikke pligt til at søge offentligt tilskud hertil.
4
Appellant, tidligere Part 1 tilkendegav på et møde i oktober 2019, at hun havde behov for, at der var en person til rådighed, når hun var på arbejde. For-eningen havde heller ikke mulighed for at opfylde dette skånebehov.
Appellants, tidligere Part 1 skånebehov gik langt ud over, hvad foreningen havde mulighed for og var forpligtet til at imødekomme. Det ville pålægge for-eningen en uforholdsmæssig stor byrde at opfylde de krævede tilpasningsfor-anstaltninger.
Tilbuddet om, at Appellant, tidligere Part 1 efter opsigelsen kunne fortsætte i den tidsbegrænsede ansættelse alene med kontorarbejde, var udtryk for, at man i foreningen gik i panik, da hun fremsatte et godtgørelseskrav på ca. 193.000 kr., som foreningen ikke kunne betale. Der var tale om en nødløsning.
En eventuel godtgørelse kan maksimalt udgøre seks måneders løn og skal alene beregnes på grundlag af foreningens faktiske lønudgift.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagens baggrund og problemstilling
Appellant, tidligere Part 1 blev i november 2018 bevilget midlertidigt fleks-job hos Appelindstævnte, tidligere Part A, hvor hun fra den 15. november 2018 til den 30. april 2019 var ansat som idrætskoordinator fire timer ugentligt.
I maj 2019 blev det midlertidige fleksløntilskud til ansættelse i fleksjob forlæn-get med øget timetal. Appellant, tidligere Part 1 blev herefter ansat i en ny tidsbegrænset stilling som idrætskoordinator hos Appelindstævnte, tidligere Part A med en ugentlig arbejdstid på syv timer til den 15. maj 2020.
Appellant, tidligere Part 1 blev afskediget i november 2019. Parterne er enige om, at hun på afskedigelsestidspunktet var omfattet af forskelsbehandlingslo-vens handicapbegreb. Afskedigelsen var begrundet med, at Appelindstævnte, tidligere Part A ikke kunne opfylde hendes skånebehov.
Spørgsmålet er, om Appelindstævnte, tidligere Part A har opfyldt sin pligt efter forskelsbehandlings-lovens § 2 a til at træffe de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige for at give Appellant, tidligere Part 1 adgang til fortsat beskæftigelse. Hvis tilpasnings-forpligtelsen ikke er opfyldt, skal der tages stilling til størrelsen af den godtgø-relse, der skal tilkendes hende efter lovens § 7.
Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger
Efter forskelsbehandlingslovens § 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstalt-ninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre
5
arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger.
Som fastslået i Højesterets domme af 11. august 2015 (UfR 2015.3827) og 13. april 2016 (UfR 2016.2463) har en arbejdsgiver pligt til at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, når arbejdsgiveren som i den foreliggende sag er bekendt med arbejdstagerens handicap og heraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger.
Appellant, tidligere Part 1 varetog som idrætskoordinator svømmeundervis-ningen hos Appelindstævnte, tidligere Part A, hvilket krævede, at hun tog en årlig livredderprøve. Hun havde bestået livredderprøven i 2019 og skulle til en ny prøve i januar 2020.
Højesteret lægger efter de afgivne forklaringer ligesom landsretten til grund, at Appellant, tidligere Part 1 i oktober 2019 på et møde med Vidne 1 og Vidne 2 tilkendegav, at hun ikke magtede at tage livredderprø-ven i januar 2020, og at hun samtidig tilkendegav, at hun havde behov for at have en kontaktperson til rådighed, når hun var på arbejde. Højesteret lægger endvidere til grund, at Vidne 1 i september 2019 havde tilbudt, at hendes datter kunne hjælpe med svømmeundervisningen, så Appellant, tidligere Part 1 kunne træne op til livredderprøven.
Efter de afgivne forklaringer lægger Højesteret til grund, at varetagelsen af svømmeundervisningen var en væsentlig funktion i Appellants, tidligere Part 1 stilling som idrætskoordinator hos Appelindstævnte, tidligere Part A. Højesteret lægger endvi-dere til grund, at hendes skånebehov blev drøftet i foreningens bestyrelse, og at foreningen overvejede og undersøgte flere muligheder, herunder muligheden for at få andre til at varetage svømmeundervisningen.
Oplysningerne i sagen giver ikke Højesteret grundlag for at fastslå, at Appelindstævnte, tidligere Part A burde have foretaget yderligere overvejelser eller undersøgelser. Oplysnin-gerne giver under hensyn til foreningens karakter, størrelse og økonomi heller ikke grundlag for at anfægte Appelindstævntes, tidligere Part A vurdering af, at det ikke ville være muligt at fritage Appellant, tidligere Part 1 for opgaven med at varetage svømmeundervisningen, og at det ikke ville være muligt for foreningen at stille en kontaktperson til rådighed for hende, når hun var på arbejde.
Herefter og af de grunde, der er anført af landsretten om betydningen af for-eningens tilbud om at trække afskedigelsen tilbage, tiltræder Højesteret, at Appelindstævnte, tidligere Part A har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. Afskedigelsen af Appellant, tidligere Part 1 var derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven.
6
Højesteret stadfæster herefter dommen.
THI KENDES FOR RET:
Landsrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for Højesteret skal 2B – Bedst og Billigst som mandatar for Appellant, tidligere Part 1 betale 50.000 kr. til Appelindstævnte, tidligere Part A.
De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje-steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.