Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 24. november 2021
Sag BS-50219/2020-OLR
(23. afdeling)
Chisa A/S
(advokat Peter Ruhr)
mod
Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs
(advokat Michael Serring)
Københavns Byret har den 15. december 2020 afsagt dom i 1. instans (sag BS-7106/2020-KBH).
Landsdommerne Morten Christensen, Kristian Porsager Seierøe og Thomas Petersen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Chisa A/S, har gentaget sin påstand for byretten om frifindelse.
Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs, har påstået dommen stadfæ-stet.
Supplerende sagsfremstilling
Ved mail af 23. maj 2019 kl. 12.58 fremsendte Advokat 1 til ad-vokat Peter Ruhr filer indeholdende bl.a. årsrapport for 2017 vedrørende Virksomhed A/S 3 og en ”Arbejdskopi 2” vedrørende Virksomhed A/S 3's års-rapport for 2018.
Af mailen fremgår bl.a.:
”Kære Peter Ruhr
Jeg skal foreslå at der imod afgivelse af indeståelse jfr nedenfor for beta-ling af Din klients krav i h t endelig dom eller forlig sker tilbagekaldelse af konkursbegæringen - hvor der jo i morgen er berammet mundtlig forhandling af begæringen.
Jeg er klar over at dette er på et sent tidspunkt - men er selvfølgelig ind-forstået med at S&H bliver anmodet om at tage stilling til omkostnings-spørgsmålet i anledning af den indgivne begæring og den skriftveks-ling mm der har været.
Indeståelsen vil blive givet af Virksomhed A/S 3
Jeg vedhæfter ordlyden til denne - jeg har i min besiddelse et under-skrevet eksemplar i h t tegningsreglerne og dette vil efter accept straks blive mailet og eftersendt med post til Jer.
Virksomhed A/S 3 har en væsentlig kapital og løbende ind-tægt.”
Af den vedhæftede årsrapport for 2017 fremgår bl.a., at Virksomhed A/S 3 det pågældende år havde et resultat efter skat på 2.020.538 kr. mod 1.560.454 kr. i 2016, og at Virksomhed A/S 3 ved årets afslutning havde en egenkapital på 10.258.784 kr. mod 5.464.725 kr. ved udgangen af 2016.
Af arbejdskopien vedrørende årsrapporten for 2018 fremgår bl.a., at Virksomhed A/S 3 havde et årsresultat efter skat på 8.629.681 kr., og at egenkapitalen ved årets udgang udgjorde 18.888.464 kr.
Af mail af 23. maj 2019 kl. 15.24 fra Person til Vidne, som den mail af samme dato kl. 15.44, som i uddrag er citeret i byrettens dom, er et svar på, fremgår:
”Hej Vidne
Tak for snakken d.d. aftalen er at der betales d.d. kr. 125.000,- d.d. til fuld og endelig afregning på Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S iht. Tideliger aftalt.
Der sendes faktura til Virksomhed A/S 3 mod kreditnota på frem-sendte faktura i TeeBox A/S denne betales straks efter modtagelse. Vi skal have dette system op at køre igen!? Hvordan gør vi det?
Vi tager et møde i næste uge, og kommer videre sammen [smiley]”
Der er for landsretten fremlagt bl.a. udskrift af momsindberetninger for Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S for perioden fra januar til og med juli 2019 samt udskrift af sel-skabets skattekonto for perioden fra 31. januar 2017 til 20. oktober 2020. Der er
3
endvidere fremlagt udskrift af Virksomhed A/S 3's bankkonto i Danske Bank for perioden fra 1. januar 2018 til 31. december 2019.
Af udskrifterne fremgår bl.a., at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i 2018 og 2019 angav en række negative momstilsvar, som delvist blev anvendt til betaling af skatte-tilsvar, og delvist er udbetalt fra selskabets skattekonto. Af udskrifterne fremgår endvidere, at der i 2018 blev foretaget 81 bankoverførsler mellem Virksomhed A/S 3 og Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.
Chisa A/S har under hovedforhandlingen for landsretten ikke bestridt, at der efter november 2018 er udbetalt negativt momstilsvar med i alt ca. 2,3 mio. kr., som ikke er tilgået Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S, men i stedet er udbetalt til Virksomhed A/S 3's konto.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
Chisa A/S har yderligere anført bl.a., at selskabet på betalingstidspunktet ikke havde kendskab til mellemregninger mellem Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S og Virksomhed A/S 3, hvorfor et eventuelt omstødelseskrav udelukkende kan rejses af sidstnævnte. Chisa A/S’ modtagelse af det omtvistede beløb er sket i god tro om, at det er betalt af et solvent selskab.
Betalingen har i øvrigt ikke ført til, at de øvrige kreditorers fyldestgørelsesmu-lighed er blevet forringet, og det kan ikke bebrejdes Chisa A/S, at selskabet be-tingede Virksomhed A/S 3's fortsatte brug af byggestyringssystemet af beta-ling af mellemværendet med Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.
Chisa A/S kan ikke sammenlignes med en professionel långiver med indgående kendskab til en kundes løst definerede koncern, således som det var tilfældet i den sag, der var til pådømmelse i Højesterets dom af 6. november 2013, refereret i UfR 2014, side 390ff, som er den ledende dom vedrørende omstødelse af tredjemandsbetalinger.
Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs har heroverfor anført, at kun den del af betalingen, der vedrørte Virksomhed A/S 3's gæld til Chisa A/S, kan være begrundet i Virksomhed A/S 3's behov for at få adgang til byggestyringssy-stemet, da Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S ikke havde nogen interesse i programmet på betalingstidspunktet, hvor selskabets aktivitet var ophørt, hvilket Chisa A/S var bekendt med.
Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S angav gennem hele 2018 negativ moms med i alt ca. 4,2 mio. kr. Momsangivelserne i størstedelen af månederne januar - juli 2019 var også negative. Noget af det heraf følgende negative momstilsvar blev – over
4
skattekontoen – anvendt til dækning af Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S tilsvar vedrøren-de AM-bidrag og A-skat, men en stor del blev udbetalt. Siden primo november 2018 er der således udbetalt negativt momstilsvar med ca. 2,3 mio. kr., heraf alene den 14. januar 2019 et beløb på 1.545.077 kr. Beløbene er helt overvejende ikke tilgået Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S, men er i stedet er overført til Virksomhed A/S 3's bankkonto. Dette fremgår af udskrifterne vedrørende denne konto.
Af udskrifterne fremgår desuden, at der – navnlig i 2018 – blev foretaget talrige overførsler mellem Virksomhed A/S 3 og Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S, og at Virksomhed A/S 3 foretog en række betalinger for Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.
Landsrettens begrundelse og resultat
Parterne er enige om, at den omstridte betaling udgør en del af en bankoverfør-sel på i alt 150.000 kr., der blev gennemført den 23. maj 2019, og at der ved beta-lingen skete endelig indfrielse af appellantens nedskrevne tilgodehavende hos Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S i henhold til en samme dag indgået akkordaftale. Tilgode-havendet stammede fra en række forfaldne men ubetalte abonnementsydelser i en periode frem til den 1. oktober 2018 vedrørende det byggestyringssystem, som appellanten havde stillet til rådighed for Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S og Virksomhed A/S 3.
Efter konkurslovens § 74 kan der ske omstødelse bl.a. af dispositioner, som på utilbørlig måde begunstiger en fordringshaver på de øvrige fordringshaveres bekostning, hvis skyldneren var eller ved dispositionen blev insolvent, og den begunstigede kendte eller burde kende skyldnerens insolvens og de omstæn-digheder, som gjorde dispositionen utilbørlig.
Det er for landsretten ikke bestridt af appellanten, at Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S var insolvent den 23. maj 2019, og at appellanten var bekendt med dette. Sagen rej-ser derfor alene spørgsmål om, hvorvidt dispositionen var utilbørlig, og hvor-vidt appellanten på betalingstidspunktet kendte eller burde have kendt de om-stændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig. Det er indstævnte, der har bevisbyrden herfor.
Dommerne Morten Christensen og Kristian Porsager Seierøe udtaler:
Vi lægger efter bevisførelsen ligesom byretten – og i øvrigt som ubestridt – til grund, at Person reelt var enerådende i koncernens selskaber, herun-der Virksomhed A/S 3 og Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S. Person benyttede sin rådighed over koncernens selskaber til bl.a. talrige og betydelige pengeover-førsler mellem selskaberne, ligesom der i en række tilfælde skete udbetaling af negativ moms i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S til Virksomhed A/S 3, hvis likvide mid-ler omvendt blev anvendt til betaling af Appelindstævnte A/S', tidligere Sagsøger A/S gæld til appellan-ten.
5
I mangel af sikre oplysninger om det modsatte må det antages, at der herved opstod en forpligtelse for Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S til at tilbagebetale disse midler til Virksomhed A/S 3, og vi finder under hensyn til det anførte om Persons rådighed over koncernens selskaber og de økonomiske transaktioner selskaberne imellem samt i forhold til SKAT ligesom byretten, at betalingen må sidestilles med den situation, at den havde fundet sted med Appelindstævnte A/Ss, tidligere Sagsøger A/S egne midler. Beløbet kunne således også være kommet de øvrige kredito-rer til gode, hvis betalingen ikke var sket, og gældsforholdet til Virksomhed A/S 3 dermed ikke var opstået eller forøget med et tilsvarende beløb. Beta-lingen skal derfor anses for på utilbørlig vis at have tilgodeset appellanten på bekostning af de øvrige kreditorer i indstævnte.
Spørgsmålet er herefter, om appellanten kendte eller burde have kendt de om-stændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig.
Vi finder, at der hverken i den fremlagte mailkorrespondance af 23. maj 2019 eller i sagens øvrige oplysninger, herunder den forklaring, som Vidne har afgivet for byretten, er holdepunkter for at antage, at appellanten, der i for-hold til Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S og Virksomhed A/S 3 indtog en rolle som al-mindelig underleverandør, var i besiddelse af nærmere oplysninger om kon-cernstrukturen eller pengestrømmene i Koncern, herunder den om-stændighed, at betalingen kom fra netop Virksomhed A/S 3.
Det fremgår af korrespondancen mellem Vidne og Person, at aftalen om betaling af 125.000 kr. som ”3. Mandsbetaling” kom i stand med henblik på at videreføre samarbejdet mellem Koncern og appellanten. Dette understøttes af Vidnes forklaring og af den omstændighed, at der blev aftalt akkord vedrørende den del af restancen, der angik Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S.
Det kan videre lægges til grund, at Vidne den 23. maj 2019 var bekendt med, at det var magtpåliggende for Person, at softwaren kom ”op at køre igen” , og at Vidne få timer forud for indgåelsen af aftalen fra Advokat 1 modtog oplysninger, der indikerede, at den virksomhed, der skulle fortsætte abonnement, havde en sund økonomi.
Under disse omstændigheder finder vi, at det ikke kan bebrejdes appellanten, at denne aftalte og modtog betaling uden at foranstalte nærmere undersøgelser med henblik på at afdække eventuelle utilbørlige forhold.
På den anførte baggrund finder vi, at indstævnte ikke har godtgjort, at appel-lanten kendte eller burde have kendt de omstændigheder, som gjorde disposi-tionen utilbørlig. Den omstændighed, at appellanten netop betingede sig ”3. Mandsbetaling” , hvilket appellanten må antages at have gjort, fordi der ville
6
være en risiko for, at betaling fra Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S efterfølgende ville kunne omstødes, kan ikke føre til et andet resultat.
Vi stemmer derfor for at frifinde appellanten for indstævntes krav.
Dommer Thomas Petersen udtaler:
Jeg er – med den nedenfor angivne begrundelse - enig med flertallet i, at beta-lingen til appellanten skal anses for på utilbørlig vis at have tilgodeset appellan-ten på bekostning af de øvrige kreditorer i indstævnte.
Med hensyn til, om appellanten kendte eller burde have kendt de omstændig-heder, som gjorde dispositionen utilbørlig, bemærker jeg følgende:
Appellanten betingede Virksomhed A/S 3's adgang til byggestyringssystemet af, at der til fuld og endelig afgørelse af mellemværendet med Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S skete betaling af 125.000 kr. Appellantens medarbejder Vidne har for byretten forklaret, om at han var bekendt med, at aktiviteten i Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S skulle samles i Virksomhed A/S 3. Herved har appellanten reelt betinget fortsættelse af samarbejdet med Virksomhed A/S 3 af, at der skete betaling af 125.000 kr. på vegne af et selskab, som appellanten ikke længere skulle have samarbejde med, og som appellanten vidste havde stoppet sin drift og var in-solvent.
Jeg lægger efter bevisførelsen – og i øvrigt som ubestridt – til grund, at Person reelt var enerådende i Virksomhed A/S 3 og Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S, og at Person benyttede sin rådighed over koncernens selskaber til at an-vende likvide midler i Virksomhed A/S 3 til betaling af Appelindstævnte A/Ss, tidligere Sagsøger A/S gæld til appellanten. Henset til parternes korrespondance om betaling af Appelindstævnte A/Ss, tidligere Sagsøger A/S gæld til appellanten og forklaringen fra Vidne for byret-ten, må det også lægges til grund, at appellanten var bekendt med denne sam-menhæng.
Fremkaldelsen af betalingen til appellanten på vegne af Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S findes på den baggrund at være en utilbørlig begunstigelse af appellanten, og appellanten var således også bekendt med de omstændigheder, som gjorde be-talingen til appellanten utilbørlig.
Jeg mener derfor, at betingelserne for omstødelse efter konkurslovens § 74 er opfyldt.
Ved betalingen fra Virksomhed A/S 3 på vegne af Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S må det lægges til grund, at der opstod en forpligtelse for Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S til at tilbagebetale disse midler til Virksomhed A/S 3, og jeg finder derfor ligesom byretten og i overensstemmelse med principperne gengivet i Højesterets dom af
7
6. november 2013 (UfR 2014, side 390ff), at betalingen må sidestilles med den situation, at den havde fundet sted med Appelindstævnte A/Ss, tidligere Sagsøger A/S egne midler. Be-løbet kunne således også være kommet de øvrige kreditorer til gode, hvis beta-lingen ikke var sket, og gældsforholdet til Virksomhed A/S 3 dermed ikke var opstået eller forøget med et tilsvarende beløb. Tabet for indstævnte findes derfor at kunne opgøres til 125.000 kr., jf. konkurslovens § 76.
Jeg stemmer derfor for at stadfæste byrettens dom.
Der afsiges dom efter stemmeflertallet, hvorefter appellantens påstand om fri-findelse tages til følge.
Efter sagens udfald skal Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs i sagsomkostnin-ger for begge retter betale 53.300 kr. til Chisa A/S. 50.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms og 3.300 kr. er til retsafgift. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hen-syn til sagens omfang og forløb, herunder at hovedforhandlingerne har været kortvarige.
THI KENDES FOR RET:
Chisa A/S frifindes.
I sagsomkostninger for begge retter skal Appelindstævnte A/S, tidligere Sagsøger A/S under konkurs inden 14 dage betale 53.300 kr. til Chisa A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.