Dom
D O M
afsagt den 18. januar 2023 af Vestre Landsrets 9. afdeling (dommerne Lars Christensen, Helle Krogager Rasmussen og Rasmus Lindhardt Jensen (kst.) med domsmænd) i ankesag
V.L. S – 1420 – 22
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
Dato (Født 1991)
(advokat Jørgen Iversen, Hvide Sande)
Retten i Esbjerg har den 10. juni 2022 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 31-2728/2021).
Påstande
Anklagemyndigheden har påstået skærpelse, således at tiltalte udvises af Danmark med et indrejseforbud for bestandig.
Tiltalte har påstået stadfæstelse.
Supplerende oplysninger
Af Udlændingestyrelsens supplerende udtalelse af 12. januar 2023 fremgår:
”…
Udlændingestyrelsen sendte den 4. februar 2022 en udtalelse til Syd- og Søn-derjyllands Politi.
- 2 -
Anklagemyndigheden har oplyst, at det fremgår af oplysninger fra Esbjergs Kommune, at Tiltaltes 1-årige barn er dansk statsborger, på trods af, at barnet står registreret i CPR som statsløs.
Anklagemyndigheden har på den baggrund anmodet Udlændingestyrelsen om at oplyse, hvilken betydning barnets statsborgerskab har i relation til spørgsmålet om udvisning.
Udlændingestyrelsen kan supplerende oplyse, at barnet, grundet sit danske statsborgerskab, ikke afleder sin opholdsret efter Tiltalte, hvorfor det ikke vil have opholdsretlige konsekvenser for bar-net, såfremt pågældende skulle blive udvist af Danmark.
Udlændingestyrelsen bemærker hernæst, at barnet iflg. CPR ikke er bosat hos pågældende.
Udlændingestyrelsen skal i den forbindelse bemærke, at et tredjelandsfami-liemedlem kan have en afledt opholdsret, som følge af et mindreårigt unions-borgerbarns ret til ophold i EU, jf. artikel 20 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).
EU-Domstolen fastlog ved dom af 8. marts 2011 i sag C-34/09, Zambrano, at der findes ganske særlige situationer, hvor en tredjelandsstatsborger, som er familiemedlem til en unionsborger, uanset den omstændighed, at den sekun-dære ret vedrørende tredjelandsstatsborgerens ophold ikke finder anvendelse, og at unionsborgeren ikke har udøvet sin ret til fri bevægelighed, ikke desto mindre skal tildeles en opholdsret i de situationer, hvor den effektive virkning af unionsborgerskabet ellers vil blive bragt i fare. Dette kan være tilfældet i de sager, hvor unionsborgeren som følge af, at tredjelandsstatsborgeren næg-tes opholdsret, reelt bliver nødsaget til at forlade Unionens område og der-med bliver frataget den effektive nydelse af kerneindholdet i de rettigheder, som unionsborgeren er tildelt ved denne status.
Rækkevidden af præmisserne i Zambrano-dommen blev efterfølgende præci-seret i af EU-Domstolen i dommen c-133/15, Chavez-Vilchez, af 10. maj 2017.
Det fremgår af dommen, at en tredjelandsstatsborger, der er forælder til en mindreårig dansk statsborger, under visse betingelser kan opnå ophold i Danmark (afledt opholdsret), hvis et afslag på ret til ophold til tredjelands-statsborgeren vil betyde, at barnet vil blive nødt til at forlade Unionens områ-de. EU-Domstolen fastslog i den forbindelse, at det i de konkrete sager skal afgøres hvilken forælder, der faktisk tager sig af barnet, og om der består et faktisk kvalificeret afhængighedsforhold mellem barnet og den forælder, der er tredjelandsstatsborger, således at forælderen er den primære omsorgsper-son i barnets liv.
Udlændingestyrelsen bemærker i øvrigt, at EU-domstolen den 5. maj 2022 har afsagt dom i sag C-451/19 og C-532/19. EU-domstolen forholder sig i sagen til spørgsmålet om afledt opholdsret til en tredjelandsstatsborger, der er
- 3 -
forælder til en mindreårig unionsborger, som - grundet afhængighedsforhold til tredjelandsstatsborgeren - vil være nødsaget til at forlade unionens område sammen med tredjelandsstatsborgeren med mindre der meddeles en afledt opholdsret.
Det fremgår bl.a. af dommens præmis 69, at der, når en mindreårig unions-borger har fast bopæl med begge sine forældre, og begge barnets forældre derfor i det daglige er fælles om at tage sig af barnet og om at varetage den retlige, følelsesmæssige og økonomiske forsørgelse af dette barn, er en for-modning for, at der består et afhængighedsforhold mellem denne mindreårige unionsborger og vedkommendes forælder, der er tredjelandsstatsborger, uaf-hængigt af den omstændighed, at den anden forælder, således som det er ble-vet fremhævet i dommens præmis 59, som statsborger i den medlemsstat, på hvis område denne familie er bosiddende, har en ubetinget ret til at forblive på denne medlemsstats område. Denne formodning kan dog afkræftes.
Det skal endvidere oplyses, at det følger af EU-domstolens praksis, at udvis-ning af en tredjelandsforælder, der har en afledt opholdsret i medfør af TEU art. 20, skal være begrundet i tredjelandsstatsborgerens personlige adfærd, som skal udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkeligt alvorlig trussel, der er til skade for en grundlæggende samfundsinteresse.
Det fremgår endvidere af dommen af 5. maj 2022, at TEUF artikel 20 ikke berører medlemsstaternes mulighed for at påberåbe sig en undtagelse fra nævnte afledte opholdsret i forbindelse med opretholdelsen af den offentlige orden og beskyttelsen af den offentlige sikkerhed.
Det er Udlændingestyrelsens umiddelbare vurdering, at der i denne sag ikke er oplyst om et afhængighedsforhold mellem tiltalte og pågældendes barn, henset til, at de ikke bor sammen, hvorfor barnet - som dansk statsborger - ikke vurderes at ville blive påtvunget ud af EU-Unionens område, hvis tiltalte udvises af Danmark.
Udlændingestyrelsen skal afslutningsvis bemærke, at det kan være et indgreb i familielivet efter den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, at henvise den tiltalte til at udøve familielivet i et tredjeland, såfremt hun har et barn, der ikke bor hos vedkommende, hvis pågældende har fast og regel-mæssigt samvær med barnet, idet Danmark i så fald vil være nærmest til at beskytte familielivet i medfør af den Europæiske Menneskerettighedskonven-tions artikel 8.
I det omfang, der med en konkret afgørelse om udvisning foretages indgreb i udlændingens privat- og familieliv, skal staten påvise, at betingelserne for indgrebet er opfyldt, jf. artikel 8, stk. 2.
Det følger af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at der ved indgreb i ud-lændingens ret til privat- eller familieliv skal foretages en proportionalitetsaf-vejning. Denne proportionalitetsafvejning foretages på baggrund af en samlet og konkret vurdering af en række elementer, herunder om udvisning må an-
- 4 -
ses for værende særligt påkrævet på grund af de i udlændingelovens § 24 a opregnede hensyn.
Efter udlændingelovens § 26, stk. 2, skal en udlænding udvises efter §§ 22-24 og 25, medmindre dette med sikkerhed vil være i strid med Danmarks inter-nationale forpligtelser, jf. dog § 26 b.
…”
Forklaringer
Tiltalte har for landsretten afgivet supplerende forklaring. Der er endvidere afgivet forkla-ring af Vidne 13.
Tiltalte har supplerende forklaret, at det var vigtigt for hende på forhånd at oplyse kvinder-ne om reglerne på bordellerne, fordi de skulle vide, hvad de gik ind til. Hun ville gerne behandle kvinderne ordentligt og forventningsafstemme med dem. Hun oplevede, at kvin-derne svarede ”ja ja ” til de regler, hun skrev om, men når kvinderne ankom, ville de ikke overholde reglerne. Reglerne skulle sikre, at kvindernes forretninger var rentable. Hun kunne ikke tvinge kvinderne til at arbejde på de aftalte tidspunkter. Hun skrev på spansk til kvinderne. Hun skrev høfligt til dem, men det fremgår ikke af den danske oversættelse. Hun kan ikke skrive flydende spansk og brugte Google Translate, når hun skrev. Grunden til, at hun ikke ønskede sladder mellem kvinderne, var, at det skabte for meget drama. Når hun blot skrev ”åbn ” til kvinderne, skyldtes det, at kunden stod foran døren og ikke ville vente. Det var derfor ikke for at give kvinderne en ordre, men for at få tingene til at gå hur-tigt.
Hun var bange for politiassistent Vidne 9 på grund af den måde, han behandlede hende på. Under køreturen til jordemoderen, hvor hun ifølge en politirapport bl.a. skulle have udtalt, at det ikke betød noget, hvem der var far til hendes barn, var hun bange for Vidne 9 og svarede bare et eller andet.
Om sine personlige forhold har hun supplerende forklaret, at hun taler en lille smule ma-laysisk og en lille smule rohingya. Hendes forældre flygtede til Danmark af religiøse årsa-ger. Hun er blevet gift med sin søns far, Person 88. Hun og Person 88 kommer begge fra Es-bjerg og har kendt hinanden længe. De begyndte at se hinanden, inden hun blev anholdt.
- 5 -
Efter hun fik ophævet besøgskontrollen, har han besøgt hende i arresten så meget, som han kan. Hendes mor og svigerforældre besøger hende også.
Når hun bliver løsladt, vil hun gerne læse jura. Hun har en bachelorgrad i erhvervsjura og vil gerne læse jura på kandidatuddannelsen.
Det var hårdt for hende at blive varetægtsfængslet. Hun var alene i arresten under sin gra-viditet og kunne ikke tale med sin mor. Hun tabte sig meget, fordi maden var dårlig. Barnet tabte sig også. Efter hun havde født sin søn, måtte hun stadig ikke få besøg. Hun var låst inde i 23 timer om dagen med sin søn. Fra den 20. december 2022 måtte hun ikke længere have sin søn i arresten. Hun bad derfor sin svigermor om at passe ham. Hun har et godt forhold til sin familie. De er meget tætte.
Hun er født i Malaysia og boede der sammen med sine forældre, indtil hun var 12 år. De opholdt sig illegalt i landet, og hun kunne derfor ikke gå i skole. Hun ved ikke, om hendes forældre har kontakt til nogen i Malaysia. Hun har ikke været i Malaysia, siden hun kom til Danmark.
Da hun kom til Danmark, gik hun i en modtageklasse. Hun lærte hurtigt dansk og blev flyt-tet til en traditionel klasse. Hun taler en blanding af malaysisk og rohingya med sine foræl-dre. Hendes søskende taler flydende dansk, og hun taler dansk med dem.
Person 88 er uddannet smed og har arbejdet som smed i mange år. Han har også haft bygge-firmaer. Hun lærte ham at kende til fester, og de har vidst, hvem hinanden var, siden de var 14-15 år. I 2019 begyndte de at tale sammen, og i 2020 begyndte de at se hinanden privat. På det tidspunkt boede Person 88 i sit eget hus i Esbjerg og arbejdede med byggeri. De date-de i 2020. I arresten begyndte de at bruge ordet ”kærester ”. Det var de nødt til, fordi Vidne 9 blev ved med at sige, at det var en fængselsbetjent, der havde gjort hende gra-vid. Deres søn blev undfanget, da hun havde været varetægtsfængslet i cirka 2½ måned. Person 88 var over 30 år og ville gerne beholde barnet. Person 88 mente, at hun ville blive løsladt hurtigt. Det troede hun på. Hun troede derfor også, at hun ville være løsladt, når hun skulle føde.
- 6 -
Da Person 88 var blevet dømt, blev han flyttet til Renbæk Statsfængsel. Hun ved ikke, hvad Person 88 blev dømt for, eller hvilken straf han fik. Det vil han ikke tale om. Person 88 friede til hende, mens hun var gravid. De blev gift, fordi de elsker hinanden. Da hun blev anholdt, vidste hun, at Person 88 var i arresten.
Siden den 20. december 2022 har hun set sin søn tre gange om ugen. Det er planen, at søn-nen skal bo hos hende, når hun bliver løsladt. Personalet i arresten har sagt, at de er sikre på, at hun bliver prøveløsladt.
Hun har ikke forsøgt at påvirke efterforskningen i sagen. Hun har aldrig modtaget syge-dagpenge. Hun tror, at det var SU, der var forskudsregistreret med 60.000 kr. i 2021.
Vidne 13 har forklaret, at hun har passet sit barnebarn, Person 94, fra den 20. de-cember 2022. Hun passer ham, fordi tiltalte ikke længere må have ham hos sig i arresten. Hendes mand hjælper med at passe Person 94. Når hun er på arbejde, bliver Person 94 passet hos sin mormor, hvor han leger med sine kusiner og fætre. De har talt om, at Person 94 skal be-gynde i vuggestue.
Siden hendes søn fortalte, at han var blevet kæreste med tiltalte, og at tiltalte var gravid, har hun og hendes mand besøgt tiltalte i arresten med jævne mellemrum. Mens Person 94 op-holdt sig i arresten, modtog hun og hendes mand billeder af Person 94. De måtte ikke deltage i tiltalte og hendes søns bryllup. De købte tøj, seng og barnevogn til Person 94, men de måtte ikke aflevere det i arresten. Person 94 er ikke anbragt hos dem. De passer ham.
Da hendes søn fortalte, at han havde fået en kæreste, vidste hun ikke, hvem tiltalte var. Hendes søn fortalte, at han og tiltalte havde lært hinanden at kende i arresten. Hendes søn havde ikke talt om tiltalte, inden han fortalte, at de var blevet kærester. Hun tror måske, at tiltalte og hendes søn kendte hinanden, inden de blev kærester.
Hun, tiltalte og hendes søn er blevet enige om, hvilken vuggestue Person 94 skal gå i, og hun vil derfor forsøge at få en plads til Person 94 i den institution. Person 94 ser tiltaltes familie flere gange om ugen. I sidste uge blev han passet hos sin mormor fire gange. Hun og tiltaltes mor bor tæt på hinanden. Det er tiltalte og vidnets søn, der har valgt, at Person 94 skal passes hos vidnet og hendes mand.
- 7 -
Landsrettens begrundelse og resultat
Tiltalte er fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 233, stk. 1, § 290 a, stk. 2, jf. stk. 1, § 172, stk. 1, jf. § 171, stk. 1, jf. § 23 og til dels § 21, og § 286, stk. 2, jf. § 279, jf. § 21. Overtrædelserne består i, at tiltalte i forening med flere medgerningsmænd i perioden fra den 15. september 2017 til den 30. november 2020 fra adskillige adresser i Jylland har dre-vet rufferivirksomhed og herved har opnået en fortjeneste på ikke under 3 mio. kr., og at hun i forening med flere medgerningsmænd har hvidvasket 1.984.379 kr., som stammede fra den ulovlige rufferivirksomhed. Hun har derudover i forening med en medgernings-mand forsøgt at begå forsikringsbedrageri for cirka 632.000 kr. og i to tilfælde begået eller forsøgt at begå dokumentfalsk ved at have formået fem prostituerede til at anvende falske ansættelseskontrakter i forbindelse med indrejse i Danmark. Straffen er fastsat til fængsel i 3 år og 6 måneder.
Sagen for landsretten angår alene spørgsmålet om udvisning.
Tiltalte, der er statsløs burmeser, er 31 år og kom til Danmark den 11. september 2003, hvor hun blev tilmeldt Det Centrale Personregister. Den 10. juli 2003 fik hun opholdstilla-delse indtil den 11. september 2005, og den 7. januar 2014 blev opholdstilladelsen meddelt tidsubegrænset. Tiltalte har således opholdt sig i Danmark i cirka 19 år og har, selvom hun under denne sag har været varetægtsfængslet siden den 2. december 2020 og tidligere har afsonet en fængselsstraf, haft lovligt ophold i Danmark i udlændingelovens forstand i mere end 9 år.
På denne baggrund tiltræder landsretten, at betingelserne for udvisning i udlændingelovens § 22, nr. 1, 2 og 3, er opfyldt, og at tiltalte derfor skal udvises, medmindre dette med sik-kerhed vil være i strid med Danmark internationale forpligtelser, jf. lovens § 26, stk. 2.
Af de grunde, som byretten har anført, tiltræder landsretten endvidere, at en udvisning vil indebære et indgreb i tiltaltes privatliv og familieliv, jf. artikel 8, stk. 1, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Et sådant indgreb er kun berettiget, hvis betingelserne i artikel 8, stk. 2, er opfyldt.
- 8 -
Som anført af byretten er det herunder en betingelse, at udvisning efter en proportionali-tetsvurdering må anses for nødvendig for at forebygge uro eller forbrydelse. I denne vurde-ring indgår efter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis det samfundsmæs-sige behov for udvisning under hensyn til karakteren og alvoren af den kriminalitet, som tiltalte nu og tidligere har begået, og varigheden af tiltaltes ophold her i landet samt styrken af de familiemæssige, sociale og kulturelle bånd til Danmark og til det land, som tiltalte forventes udvist til. Hvis personen har børn, indgår også et hensyn til børnene og deres velbefindende. Der skal foreligge meget tungtvejende grunde for at retfærdiggøre en ud-visning, når der er tale om en fastboende udlænding, der, som tiltalte, er kommet til Dan-mark som barn og har tilbragt det meste af sin barndom og ungdom her i landet.
Tiltalte har for landsretten supplerende forklaret om sine personlige forhold bl.a., at hendes søn opholdt sig hos hende i arresten fra fødslen i november 2021 og indtil den 20. decem-ber 2022, hvor han ikke længere måtte opholde sig hos hende i arresten. Han bor nu hos sin farmor og farfar og skal blive boende der, indtil tiltalte løslades. Derefter skal han bo hos hende. Hun har samvær med sin søn tre gange om ugen i arresten. Siden byrettens dom er hun blevet gift med sin søns far. Han besøger hende i arresten. Hendes mor og svigerfor-ældre besøger hende også. Hendes personlige forhold er i øvrigt som beskrevet i byrettens dom.
Efter karakteren og grovheden af den kriminalitet, som tiltalte nu og tidligere er dømt for, sammenholdt med hendes langvarige og meget stærke tilknytning til Danmark og meget svage tilknytning til det land, hun kan forventes udvist til, samt til den betydning en udvis-ning af tiltalte må forventes at få for hendes søn, foreligger der efter en samlet vurdering ikke sådanne meget tungtvejende grunde, som kan retfærdiggøre en udvisning af tiltalte, herunder en udvisning med et kortere indrejseforbud end for bestandig. Landsretten har ved denne proportionalitetsvurdering også inddraget den omstændighed, at tiltalte tidligere er betinget udvist, og at hendes søn er undfanget, efter hun blev varetægtsfængslet. Da en udvisning herefter med sikkerhed vil være i strid med Danmarks internationale for-pligtelser, tiltræder landsretten, at tiltalte er frifundet for udvisningspåstanden, og at hun i stedet er meddelt en advarsel om udvisning efter udlændingelovens § 24 b.
Landsretten stadfæster derfor dommen.
- 9 -
Tiltalte har fortsat været frihedsberøvet under anken.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Byrettens dom stadfæstes.
Statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.
Lars Christensen Helle Krogager Rasmussen Rasmus Lindhardt Jensen (kst.)