Dom
SØ-OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 15. august 2022
2
Sagsøgte tilpligtes til sagsøgeren at betale kr. 419.770,90, subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente af kr. 3.234,90 fra den 28. februar 2018, af kr. 1.676,85 fra den 30. juni 2019, af kr. 5.030,56 fra den 30. september 2019, af kr. 1.678,57 fra den 31. maj 2020, af kr. 3.357,14 fra den 31. juli 2020 samt af kr. 404.792,88 fra den 6. september 2020 til betaling sker.
Dansk Erhverv Arbejdsgiver som mandatar for Adecco A/S har nedlagt påstand om frifindelse.
Oplysningerne i sagen
Opsummering af ansættelsesforløbene
Sagsøger blev ved en tidsbegrænset ansættelseskontrakt tilknyttet vikarbureauet Adecco A/S og udsendt til at arbejde hos Adecco A/S’ kunde The Boeing Company fra den 1. december 2016 og til og med den 1. december 2017.
Af den tidsbegrænsede ansættelseskontrakt, der er underskrevet af Adecco A/S og Sagsøger i november 2016, fremgår blandt andet følgende:
Ӥ 1 - Varighed og arbejdssted
Medarbejderen er med virkning fra den 1. december 2016 til og med den 1. december 2017 ansat som Stilling hos Adecco NS' kunde The Boeing Company med arbejdssted på dennes adresse Hangar 243, Kompas-rosevej 6, 2791 Dragør. Medarbejderen refererer til Person 1 hos The Boeing Company.
§ 2 - Overenskomst
Medarbejderen er omfattet af Funktionæroverenskomst for Handel, Viden og Service mellem DE og HK 2014-2017. Ansættelsesforholdet er således ikke reguleret af Funktionærloven. Medarbejderen er blevet gjort opmærk-som på, at overenskomsten er tilgængelig på www.adecco.dk under Mit Adecco samt på www.danskerhverv.dk.
§ 3 - Arbejdstid
37 timer ugentlig i tidsrummet mandag - fredag mellem kl. 06:00-18:00 ekskl. 30 minutters frokostpause pr. dag. Eksakte ugentlige arbejdstider af-tales med Person 1. Der vil kunne opstå overarbejde og medar-bejde, se § 5.
…
§ 6 - Sygemelding
Praksis ved sygemelding: Ring til nærmeste chef hos The Boeing Company senest 1 time før mødetid, såfremt du er syg. Endvidere bedes du venligst
3
orientere Adecco på tlf. 3838 1100. Dokumentation for sygdommen skal kun fremsendes på foranledning af Adecco A/S.
…
§ 9 - Opsigelse
De første 3 måneder af ansættelsesforholdet er prøvetid, og i denne periode kan opsigelse gensidigt finde sted med 14 dages varsel til en hvilken som helst dag, dog således at fratrædelse sker senest samtidigt med prøvetidens udløb.
Herefter kan ansættelsesforholdet fra begge parters side opsiges overens-stemmelse med funktionærlovens opsigelsesvarsler.
Herudover aftales det, at ansættelsesforholdet kan opsiges med 1 måneds varsel til ophør ved udløbet af en kalendermåned, når følgende 3 betingel-ser alle er opfyldt:
- Medarbejderen skal inden for de senest forløbne 12 måneder have op-
pebåret løn under sygdom i 120 dage i alt (inkl. søn- og helligdage).
- Opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 syge-
dage.
- Opsigelsen skal ske, mens Medarbejderen endnu er syg.
§ 10 - Øvrige forpligtelser
Medarbejderen er forpligtet til at følge The Boeing Companys arbejdsregle-ment og arbejdstid samt arbejde efter deres instruks og under deres kon-trol.”
Ansættelseskontrakten blev herefter forlænget i alt fire gange (fra 2. december 2017 til 30. november 2018, fra 1. december 2018 til 30. november 2019, fra 1. de-cember 2019 til 27. marts 2020 og fra 28. marts 2020 til 31. juli 2020).
Af den første kontraktforlængelse, som er underskrevet af Adecco A/S og Sagsøger i oktober 2017, fremgår blandt andet følgende:
”Medarbejderen er ansat af selskabet med start 1. december 2016 med plan-lagt slutdato l. december 2017. Medarbejdernes kompetencer og ressourcer er dog fortsat efterspurgte hos selskabets kunde The Boeing Company, hvorfor dette appendix forlænger den tidsbegrænsede ansættelse til den 30. november 2018.
Ansættelsesforholdet udløber under alle omstændigheder den 30. novem-ber 2018, hvis ikke der er truffet aftale om forlængelse.
Alle andre vilkår forbliver som i original ansættelseskontrakt.”
4
Af den anden kontraktforlængelse fremgår blandt andet følgende:
“The Employee has been employed by the Company on this contract from December 1st 2016 with a planned end date of November 30th 2018. The skills and competencies of the Employee are still in demand at the Com-pany's client, Boeing Den mark ApS, and by mutual agreement this Appen-dix extends the temporary employment until November 30th 2019.
The new set end date of November 30th 2019 is valid with no notice period, but can be changed after mutual agreement.
…
All other terms remain the same as in the original employment contract.”
Den fremlagte version af kontraktforlængelsen er underskrevet af Sagsøger den 30. november 2018. Det er oplyst, at Adecco A/S underskrev kontrakten på omtrent samme tidspunkt.
Af den tredje kontraktforlængelse fremgår blandt andet følgende:
“The Employee has been employed by the Company on this contract from December 1st 2016 with a planned end date of November 30th 2018. The skills and competencies of the Employee are still in demand at the Com-pany's client, Boeing Den mark ApS, and by mutual agreement this Appen-dix extends the temporary employment until November 30th 2019.
The new set end date of November 30th 2019 is valid with no notice period, but can be changed after mutual agreement.
The Employee's base salary will increase from 46.800,00 DKK to 47. 746,27 DKK monthly as from December 1st 2018.
All other terms remain the same as in the original employment contract.“
Den fremlagte version af kontraktforlængelsen er underskrevet af Adecco A/S den 30. oktober 2019. Det er oplyst, at Sagsøger underskrev kontrakten på omtrent samme tidspunkt.
Af den fjerde kontraktforlængelse, som er underskrevet af Adecco A/S og Sagsøger i december 2019, fremgår blandt andet følgende:
“The Employee has been employed by the Company on this contract from December 1st 2016 with a planned end date of March 27th 2020. The skills
5
and competencies of the Employee are still in demand at the Company"s client. Boeing Denmark ApS. and by mutual agreement this Appendix ex-tends the temporary employment until July 31st 2020.
The new set end date of July 31 st 2020 is valid with no notice period. but can be changed after mutual agreement.
All other terms remain the same as in the original employment contract.”
Korrespondance
Ved e-mail af 8. april 2020 skrev Sagsøger blandt andet følgende til Vidne 1 fra Adecco A/S:
”As you may know, Boeing gave me a heads up yesterday about termina-tion of my contractor position.
Last working day for Boeing is set to be 7.May 2020.
I still see myself employed by Adecco after this date and I think we need to discuss what to do afterwards.”
Ved e-mail af 17. april 2020 skrev Vidne 1 blandt andet følgende til Sagsøger:
“Following our phone conversation I would like to confirm that your con-tract termination period ends 31.07.2020.”
Ved e-mail af 22. maj 2020 skrev Sagsøger blandt andet følgende til Vidne 1:
”I had a meeting with Boeing management yesterday.
They informed me that my last working day with Boeing will be 5.
June2020 - but the contract will continue until the end of July as previously agreed.
I’ll guess I will continue to send in monthly timesheets after the 5.June until contract expiry?
They are facing a massive job cut within Commercial airplanes division and they can't have contractors listed when the layoff starts. That's why they let me go earlier ...
I'm making arrangements with Boeing IT regarding return of equipment's and tools.”
Af udateret e-mail fra Sagsøger til Vidne 1 fremgår blandt andet følgende:
6
“I never received a reply on this .
I now had my last working day as Stilling with Boeing. I as-sume 1'11 continue sending in Monthly timesheets as usual.
My Boeing email address is no longer monitored .
As earlier mentioned, there is still a big chance I get transferred to another role within Boeing in July (engagement in Spa in) and currently I'm work-ing with Boeing to get this confirmed.
Below is a few contacts within Adecco I have also been emailing. Maybe you want to reach out and get this moving from your end? Adecco Spa in is the tow holder (hiring company) for this project. Please remember I'm de-pendent on contract with Adecco Den mark if this gets real. I can't accept a contract with Adecco Spain due to A-kasse (I will loose my A-kasse rights).”
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Sagsøger, Vidne 2 og Vidne 1.
Sagsøger har forklaret blandt andet, at han kommer fra en lille kommune uden for Oslo. Han flyttede til København i 1997. Han er uddan-net tekniker.
Han blev i 2013 kontaktet af et rekrutteringsbureau, som var ude efter folk, som kendte til kvalitetskontrol. Rekrutteringsbureauet spurgte, om han ville arbejde for DSV, som udførte arbejde for Boeing i lufthavnen. Han fik på det tidspunkt en kontrakt med DSV, men samarbejdet mellem DSV og Boeing ophørte i 2015.
Derefter blev han kontaktet i sensommeren 2016 af Boeing, som ville høre, om han ville være Stilling. Han mødtes med Person 2 og senere Person 1 fra Boeing. Boeing var interesseret i et samarbejde, men kunne ikke ansætte ham direkte, og derfor tog Boeing kontakt til Adecco, hvilket han hørte om senere – omkring efteråret 2016.
Han fik ikke noget andet valg end ansættelse igennem Adecco, som han hørte fra i efteråret 2016, hvor han havde telefonmøde og senere et fysisk møde med Adecco. Der var ikke megen drøftelse med Adecco, men en konstatering af, at nu man var i gang. Han drøftede løn med Adecco, men han drøftede ikke opsi-gelsesvarsler med nogen. Han kan ikke huske, hvordan bestemmelsen om opsi-gelsesvarsel kom ind i hans kontrakt.
7
Han spurgte ikke Boeing, hvorfor han ikke kunne blive ansat direkte ved Boe-ing. Boeing ansætter sjældent nogen direkte, hverken i Danmark eller i udlan-det.
Han startede ansættelsen 1. december 2016. Der var kun ham, der varetog funk-tionen som Stilling, men havde to kollegaer; én i Stockholm og én i London. Han refererede til en chef i London. Han var alene i København, sam-men med kollegaer fra Norwegian. Kollegaen i Stockholm var også ansat igen-nem Adecco, men det var kollegaen i London ikke.
Arbejdet som Stilling gik ud på kvalitetskontrol og kontrol af pro-cedurer omkring arbejde, som folk fra Norwegian udførte på fly. Han uddan-nede også personale fra Norwegian i procedurer omkring arbejde på flyene.
Hans arbejdede ændrede sig hen ad vejen på den måde, at han løbende fik mere ansvar og flere lufthavne under sit område. Men grundlæggende ændrede ar-bejdet sig ikke.
Det var ikke kortsigtede projekter, han var ansat til. Det var langsigtet. Man starter ikke et servicecenter for en kort periode. Undervejs spurgte han sin da-værende leder, Person 2, om han kunne blive ansat direkte i Boeing. Han fik aldrig noget svar.
Til sidst i forløbet kom der en vikar mere, som han antager var fra Adecco, og som udførte noget andet arbejde – med flyværktøj.
Han ved ikke, hvorfor kontrakterne blev forlænget med et år ad gangen, eller hvorfor forlængelserne var kortere til sidst. I dag ved han, at de sidste, korte forlængelser skyldes, at Boeing ville lukke ned, og at Boeing også ville afske-dige en masse medarbejdere i London, hvilket forudsatte, at man skilte sig af med vikarer først.
Han havde omkring afslutningen en dialog med Person 3 hos Boeing, som havde et projekt under opstart i blandt andet Spanien. Den dialog gik ud på, at han skulle arbejde på disse nye projekter. Idéen var, at han skulle forblive hos Adecco Danmark og så rejse ud til Spanien på dette nye projekt. Det var omkring marts/april 2020, at han havde den dialog med Boeing. Covid19 situa-tionen fik ingen indflydelse på den dialog. Under Covid19 arbejde han mest hjemmefra, men var ind imellem i hangaren i Kastrup. Da han havde set presse-mødet om coronanedlukning, kontaktede han sin leder hos Boeing i London. Det var både Adecco og Boeing, som orienterede ham om, at man ville lukke ned i Kastrup. Han kan ikke huske, hvornår han fik den orientering, men det var før snakken om nye projekter i Spanien.
8
Foreholdt e-mail af 17. april 2020 fra Vidne 1 forklarede han, at han ikke kan huske indholdet af den pågældende telefonsamtale. Han forstod be-skeden som en besked om slutdatoen for kontrakten. Det var omkring juni 2020, hvor det gik op for ham, at han ikke skulle arbejde for Boeing længere.
De gange, han fik forlænget kontrakten, skete det på hans eget initiativ. Det var
tilsyneladende kun ham, der holdt øje med, at kontrakterne udløb.Han ved
ikke, hvorfor nogle af kontrakterne er på dansk, og andre på engelsk.
I dag laver han stort det samme arbejde, som han gjorde for Boeing, men nu for et selskab, som hedder CityJet.
Han har supplerende forklaret, at når kontrakterne skulle forlænges, spurgte han som regel sin leder i Boeing om kontraktforlængelse. Han kan ikke ude-lukke, at han også har spurgte Adecco.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han er direktør for specialistområdet i Adecco. Han har været ansat i 12 år. Han har ansvaret for 5 driftsafdelinger i Adecco. I den enkelte driftsafdeling er der en afdelingsleder, og under afde-lingslederne er er konsulenter. Der konsulenterne, der står for den daglige drift ud mod kunden.
Adecco står for bemandingsløsninger, og kunderne kommer til dem, hvis de mangler bemanding, typisk vikarer. Nogle kunder har et akut bestået behov for arbejdskraft. Andre kunder indgår et mere strategisk samarbejde med vikarbu-reauer, fordi de har meget skiftende behov for arbejdskrav hen over året eller hen over en anden cyklus.
Han kender ikke den nøjagtige grund til, at Boeing anvendte dem som leveran-dør. Den type stilling, der er tale om i sagen her, vil typisk besættes af en lang-varig vikarstilling, f.eks. et år.
Foreholdt Sagsøgers tidsbegrænsede ansættelseskontrakt har han forklaret, at han vil vurdere, at der er tale om specialiseret arbejdskraft. Der er flere og flere personer i arbejdsmarkedet i dag, som arbejder på denne måde for at få et mere fleksibelt arbejdsliv.
Det er ikke usædvanligt, at kunden (her Boeing) finder medarbejderen og deref-ter kontakter Adecco. Typisk vil man aflønne en vikar lidt højere, end hvis der er tale om en fastansættelse.
Det er konsulenterne, der har den løbende kontakt til kunden. Han har først set ansættelseskontrakten og forlængelserne for Sagsøger i forbindelse med sa-gen her. Person 4, der underskrev ansættelseskontrakten for
9
Adecco, er ikke ansat hos Adecco mere. Der er ifølge hans erfaring ikke noget usædvanligt ved de skete forlængelser. Opsigelsesvarslet i ansættelseskontrak-tens § 9 er ikke usædvanligt for denne type af kontrakt, hvor der ofte gives f.eks. et forlænget opsigelsesvarsel i forhold til vikarloven.
Han har supplerende forklaret, at Adecco arbejder med to klassiske former for ansættelsesforhold. På dag til dag ansættelse vil man typisk have en vikaraftale med Adecco baseret på en ordrebekræftelse herunder med angivelse af overenskomst mv. Med andre ord vil ansættelsesforholdet for en dag til dag vi-kar ofte være baseret på to dokumenter. Men for specialister som Sagsøger sker det ofte, at der indgås én samlet kontrakt, som man ser her. Han ved ikke, hvorfor nogle af forlængelser er på engelsk.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at hun har været ansat i Adecco i 5 år og 4 måneder, fra januar 2017 til april 2022. Hun er således ikke længere an-sat hos Adecco.
Hun var ansat i byggeafdelingen (construction). Hun var salgs- og HR-konsu-lent. Hovedopgaven var at rekruttere folk til arbejde i byggebranchen og admi-nistrere de ansættelsesforhold.
Foreholdt Sagsøgers ansættelseskontrakt har hun forklaret, at hun har set kontrakten før. Hun har også set forlængelserne, hvor de to sidste er underskre-vet af hende. Ansættelseskontrakten sikrer gode forhold ved beskæftigelsen og ved afslutningen heraf. Ansættelseskontraktens § 9 om opsigelsesvarsel er bedre end for en normal vikaransættelse.
De to forlængelser, hun underskrev, kom i stand på foranledning af Boeing, som ønskede de pågældende forlængelser. Senere, omkring september 2020, henvendte Sagsøgers A-kasse sig til Adecco, som sendte henvendelsen vi-dere til Boeing. Henvendelsen handlede blandt andet om, hvorfor Boeing havde brug for vikarer. Boeing svarede, at de havde haft behov for fleksibilitet, fordi deres behov ændrede sig ret meget og ret hurtigt.
Hun kan ikke huske den telefonsamtale, der omtales i hendes mail af 17. april 2020. Hun havde kontakt til Boeing i tiden mellem den fremlagte mail af 8. april 2020 og hendes svar af 17. april 2020. Hun kan huske, at Boeing på det tids-punkt ønskede at afslutte kontrakten med en måneds varsel. Hun fortalte Boe-ing, at opsigelsesperioden startede 1. maj, og der burde være 4 måneders opsi-gelse, hvorfor kontrakten ikke kunne ophøre før kontraktophør den 31. juli 2020. De to forlængelser, som hun underskrev, kom i stand på Boeings foran-ledning.
10
Hun har på supplerende spørgsmål forklaret, at hun ved de to forlængelser, hun stod for, ikke spurgte Boeing, hvorfor de havde brug for Sagsøger i en længere periode. De to forlængelser, hun skrev, er skrevet på engelsk, fordi hun ikke føler sig tryg ved at skrive på dansk, og fordi hun havde koncepter på en-gelsk. Boeing skrev til Adecco den 7. april 2020, at de ønskede at afslutte kon-trakten med 1 måneds varsel. Hun ved ikke, hvilket opsigelsesforhold der var i forhold mellem Boeing og Adecco.
Parternes synspunkter
HK/Danmark som mandatar for Sagsøger har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 16. maj 2022, hvoraf blandt andet følger:
”SAGENS PROBLEMSTILLING
Sagsøger har i mere end 3,5 år arbejdet i samme stil-ling med funktionærarbejde hos The Boeing Company. Ved ansættelse om-fattet af funktionærloven ville han have været ansat tidsubegrænset, have 4 måneders opsigelsesvarsel og ret til løn under sygdom. Arbejdet hos Boe-ing blev imidlertid udført i henhold til en ansættelsesaftale med vikarbu-reauet Adecco, der ikke anerkender, at Sagsøger har funktionærstatus.
For Sagsøger er det ikke afgørende, om funktionærstatus opnås ved an-sættelse direkte hos brugervirksomheden Boeing eller via ansættelsen i vik-arbureauet Adecco. Det er imidlertid afgørende, at der værnes om funktio-nærlovens ufravigelighed.
Hvis en traditionel funktionærbeskyttelse undermineres via vikaransættel-ser af lang varighed med gentagne forlængelser, udgør det et tilsvarende problem.
Sagens juridiske tvist angår fortolkning af vikarlovens § 1, hvoraf fremgår at loven finder anvendelse på vikarer, der af vikarbureauet udsendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.
Sagsøger gør som hovedanbringende gældende, principalt at arbejde af mere end 3,5 års varighed aldrig kan være midlertidigt, når der ikke er en objektiv begrundelse for vikaransættelsen.
Loven skal fortolkes EU konformt, og såfremt Sø- og Handelsretten finder, at der er tvivl om forståelse af direktivet, må fortolkningen forelægges EU Domstolen.
SØ- OG HANDELSRETTENS DOM AF 18. AUGUST 2021
Sø- og Handelsretten afsagde i 2021 dom (MAT side 219) i en sag med
samme juridiske problemstilling. Nærværende sag adskiller sig fra sagen som Sø- og Handelsretten afgjorde i 2021.
11
I sagen afgjort i 2021 var to vikarbureauvikarer udsendt fra Adecco til ar-bejde hos Siemens Gamesa Renewable Energy A/S (brugervirksomhed) over en samlet periode på 25 måneder, hvor kontrakterne blev forlænget 7 gange.
Et flertal blandt rettens dommere fandt at ansættelserne var omfattet af vi-karlovens anvendelsesområde. Dette støttedes på det faktum, at i den peri-ode, hvor vikarerne var udsendt til brugervirksomheden, var brugervirk-somheden præget af en omfattede fusion, med dertilhørende omlægninger og outsourcing. Brugervirksomheden havde som følge heraf brug for flek-sibilitet og løbende tilpasning gennem en længere periode. Et forhold som hverken brugervirksomheden eller vikarbureauet efter rettens opfattelse havde indflydelse på. Sagen er anket til Østre Landsret.
I nærværende sag var den samlede periode som ansættelsen varede læn-gere (3,5 år), mens antallet af forlængelser var færre (4 gange). Det gøres gældende at jo længere en periode den samme vikar har været udsendt til den samme brugervirksomhed des større krav må der stilles til begrundel-sen for anvendelsen af vikaransættelse fremfor en fast ansættelse.
Det er fortsat HK Privats opfattelse, at det i sag 1 ikke var bevist at Siemens havde nogen saglig grund til de gentagne forlængelser, og det vil være gen-stand for ankebehandlingen. I nærværende sag var der hverken tale om en fusion eller en udlicitering i Boeing. Uanset hvordan det ender i sag 1, er det helt oplagt i denne sag 2, at Boeing ikke har en saglig begrundelse for anvendelse af vikarer. Den begrundelse sagsøgte (Adecco) har angivet for vikaransættelsen, er at Boeing var under nedlukning og at der var tale om kortvarige projektopgaver. Det er ikke dokumenteret i sagen. Det bestrides, at det reelt er årsagen til anvendelsen af en vikaransættelse, idet Boeing ikke var under nedlukning, hverken da Sagsøger blev ansat eller ved de 4 kontraktforlængelser. Derudover varetog Sagsøger faste driftsopgaver. Derved adskiller sagerne sig.
Sagsøgte har bevisbyrden for at der var en saglig begrundelse for vikaran-sættelsen. Bevisbyrden er ikke løftet.
Sø- og Handelsrettens dom i sag 1 når frem til, at det er helt afgørende at der foreligger en objektiv forklaring for anvendelsen af en vikaransættelse fremfor fast ansættelse. På dette punkt adskiller de to sager sig væsentligt fra hinanden.
De to sager adskiller sig også ved, at der i denne sag var aftalt funktionær-lovens opsigelsesvarsler i den individuelle ansættelseskontrakt mellem par-terne.
ANBRINGENDER
12
Det gøres som hovedanbringende gældende at Sagsøgers ansættelse ikke er omfattet af vikarloven. Ansættelsen strider mod formålet med vi-kardirektivet og vikarloven, og betingelsen om, at sagsøgerne er ansat med det formål midlertidigt at udføre arbejdsopgaver hos brugervirksomheden, var ikke opfyldt.
Det gøres vedrørende krav på løn under sygdom efter funktionærlovens §5 samt opsigelsesvarsel efter funktionærlovens §2, gældende at;
- Anvendelsesområdet for vikardirektivet samt vikarloven skal fortolkes
indskrænkende.
- Vikarloven gør endeligt op med den type ansættelse som en vikar ud-
sendt fra at vikarbureau til arbejde i en brugervirksomhed kan indtage.
- Sagsøger må betragtes som almindeligt ansat funktionær hos
sagsøgte udlejet til arbejde i Boeing.
- Der foreligger omgåelse af funktionærloven og lov om tidsbegrænset
ansættelse når Sagsøger ikke har fået løn under sygdom og ikke fik en opsigelse inden han fratrådte.
- Der ikke er en objektiv forklaring på, hvorfor Sagsøger skulle ansæt-
tes gennem et vikarbureau og gentagne gange skulle forlænges i ansæt-telsen, fremfor at opnå fast ansættelse i Boeing.
- Ansættelsens varighed på mere end 3,5 år er længere end, hvad der
med rimelighed kan betragtes som midlertidigt, henset til at der var tale om en og samme vikar udsendt uden afbrydelse til en og samme bru-gervirksomhed for i det væsentligste at udføre samme arbejde, jf. EU-domstolens domme i C-681/18 – præmis 69 (MAT side 158) samt C-232/20 – Præmis 63 (MAT side 191).
- Ansættelsens varighed er ligeledes mere end, hvad der efter dansk ret
kan betragtes som midlertidigt, jf. U.1995.660H (MAT side 199), hvor Højesteret slog fast at en midlertidig ansættelse i funktionærlovens for-stand må betragtes som mindre end 3 måneder.
- Boeing som følge af aftale om, at funktionærlovens opsigelsesvarsler
fandt anvendelse, ikke havde behov for den fleksibilitet som en vika-ransættelse giver.
- Der under alle omstændigheder ikke var den ligevægt mellem Boeings
behov for fleksibilitet og sikkerhed for Sagsøger, som vikardirektivet foreskriver. Det var til ulempe for Sagsøger. Han blev i for lang tid fastholdt i en konstant usikkerhed frem for at få fast tidsubegrænset ar-bejde.
- Ansættelsen var udtryk for et tidsubegrænsede ansættelsesforhold op-
retholdt kunstigt gennem successive udsendelser med den konsekvens at funktionærloven og lov om tidsbegrænset ansættelse er omgået, hvorfor Sagsøger har krav på erstatning for løn i opsigelsesperioden samt løn under sygdom som krævet.
Lov om tidsbegrænset ansættelse
Såfremt retten når frem til, at vikarloven ikke finder anvendelse, gøres det vedrørende krav på godtgørelse efter §8 i lov om tidsbegrænset ansættelse
13
gældende at de 4 forlængelser af Sagsøgers ansættelse er i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse, hvorfor Sagsøger har krav på godtgørelse som opgjort.
Subsidiært
Såfremt retten måtte nå frem til, at Sagsøger var vikar udsendt fra et vik-arbureau omfattet af vikarloven gøres det subsidiært gældende at,
- Sagsøger også i denne situation har krav på et opsigelsesvarsel i hen-
hold til funktionærlovens § 2 (MAT side 7) samt løn under sygdom i henhold til funktionærlovens §5 (MAT side 8).
- Ansættelsen havde varet over så lang en periode og haft en så tilstræk-
kelig fasthed jf. U1996.946SH (MAT side 201), at den må sidestilles med et sædvanligt ansættelsesforhold omfattet af funktionærloven, hvorfor sagsøgerne har krav på erstatning for løn i opsigelsesperioden samt løn under sygdom som opgjort.”
Dansk Erhverv Arbejdsgiver som mandatar for Adecco A/S har i det væsentlige
”ANBRINGENDER
Til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det overordnet gæl-dende, at vikarloven var gældende for Sagsøgers ansættelsesforhold, da han var ansat som vikarbureauvikar i vikarbureauet, Adecco, med henblik på at blive udsendt til brugervirksomheden, Boeing, for at udføre midlerti-digt arbejde under Boeings ledelse og tilsyn, jf. vikarlovens § 1.
Det er ubestridt, at Sagsøgers ansættelsesforhold var omfattet af Funk-tionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2017-2020 mellem DE og HK-Handel/Privat (herefter Funktionæroverenskomsten), som vikarbu-reauet Adecco har tiltrådt. Det gøres gældende, at der under disse omstæn-digheder ikke er forbud mod successive udsendelser, og at der ikke er krav om, at disse udsendelser skal have en saglig grund, jf. vikarloven § 3, stk. 5, jf. vikarloven § 3, stk. 4.
Det gøres i den forbindelse gældende, at uagtet, at der ikke er krav om sag-lig grund, var alle forlængelserne af sagsøgernes udsendelse til Boeing sag-ligt begrundet, og at udsendelserne således ikke medførte omgåelse af hverken overenskomst eller vikar- eller funktionærloven. Disse synspunk-ter vil blive uddybet nærmere nedenfor under afsnittet ”Vikarloven” og ”Midlertidigt arbejde ”.
Videre gøres det gældende, at Sagsøger ikke var omfattet af funktionær-loven og ikke havde funktionærstatus efter funktionærlovens § 1, da sidst-nævnte fordrer, at der er tale om en tjenestestilling. Sagsøgeren har ikke indtaget en tjenestestilling i forhold til vikarbureauet og havde derfor hver-
14
ken funktionærstatus eller rettigheder efter funktionærloven, jf. funktio-nærloven § 1, stk. 2. Dette vil blive uddybet nærmere i afsnittet ”Funktio-nærstatus” og ” Tjenestestilling” .
Endelig gøres det gældende, at kun hvis retten måtte komme frem til, at sagsøgerens ansættelsesforhold ikke var omfattet af vikarloven, vil det være relevant at tage stilling til, hvorvidt sagsøgeren har krav på godtgø-relse efter lov om tidsbegrænset ansættelse. Det gøres i den forbindelse imidlertid gældende, at det er en forudsætning for, at en godtgørelse kan opnås efter loven, at der er etableret et ansættelsesforhold direkte mellem lønmodtageren og arbejdsgiveren. Da et sådan ansættelsesforhold ikke er til stede, bestrider Adecco, at Sagsøgers har ret til en godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse § 8, hvilket vil blive uddybet under afsnit-tet ”Lov om tidsbegrænset ansættelse” .
Vikarloven:
Sagen drejer sig om, hvorvidt Sagsøger under sin ansættelse hos Adecco var omfattet af vikarloven, uanset at hans ansættelsesforhold blev forlæn-get 4 gange og varede uden afbrydelser fra 22. november 2016 til den 31. juli 2020, dvs. i alt 3 år og 8 måneder.
Sagsøger blev med ansættelseskontrakt af 22. november 2016 ansat hos sagsøgte, vikarbureauet Adecco. Af ansættelseskontrakten fremgår det af aftalens § 2, at ”Medarbejderen er omfattet Funktionæroverenskomsten for Han-del, Viden og Service mellem DE og HK 2014-2017. Ansættelsesforholdet er såle-des ikke omfattet af funktionærloven” .
Med virkning fra den 1. december 2016 til og med den 1. december 2017 blev Sagsøger i første omgang udsendt til arbejde for Adecco hos Adec-cos kunde, Boeing, som Stilling.
Adecco er medlem af Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og Sagsøgers udsen-delse til Boeing var således også af denne grund dækket af Funktionærove-renskomsten, hvilket ligeledes blev bekræftet i jobbekræftelserne, som for-længede vikarforholdet.
Sagsøgte gør således gældende, at vikarloven var gældende for Sagsøgers ansættelsesforhold.
Formålet med vikarloven er at sikre betryggende vilkår – og finder alene anvendelse – for vikarer, der er ansat i et vikarbureau med henblik på at blive udsendt til en brugervirksomhed for midlertidigt at udføre arbejde under dennes tilsyn og ledelse. Det er ligeledes lovens sigte at forbedre kvaliteten af og fastsætte passende rammer for vikararbejde. Dette følger af ordlyden i vikarlovens § 1, definitionerne af vikarbureau og vikar i lovens § 2 samt lovens forarbejder.
15
Det er af sagsøgeren gjort gældende, at det strider mod formålet med vikar-direktivet og vikarloven at anse Sagsøgers ansættelse som omfattet af vi-karloven. Det bestrider Adecco.
Det gøres gældende, at Sagsøger var udsendt til Boeing for at udføre midlertidigt arbejde.
Midlertidigt arbejde
Fortolkningen af begrebet ”midlertidigt” skal fortolkes i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde art. 1, stk. 1:
” Anvendelsesområde
1. Dette direktiv finder anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en arbejdsaf-tale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til brugervirksom-heder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.”
Det gøres gældende, at der hverken i vikarloven eller EU-direktivet samt forarbejderne til begge er begrænsninger på længden af et vikariat. Et vika-riat kan således godt være længerevarende og løbe over flere år.
Til yderligere støtte for dette synspunkt henvises til ”Forslag til afgørelse generaladvokat E. Sharpton fremsat den 23. april 2020, Sag C-681/18” , præ-mis 66:
” Artikel 5, stk. 5, i direktiv 2008/104 fastsætter en generel forpligtelse til at fore-bygge successive udsendelser, der har til formål at omgå bestemmelserne i dette di-rektiv. Henset endvidere til, at direktiv 2008/104 kun fastsætter minimumskrav, er det ikke muligt at indarbejde detaljerede og specifikke forpligtelser i direktiv 2008/104 – som eksempelvis en maksimal samlet varighed af flere på hinanden føl-gende ansættelseskontrakter eller et (maksimalt) antal forlængelser af disse kon-trakter – svarende til dem, der udtrykkeligt er fastsat i § 5 i rammeaftale vedrø-rende tidsbegrænset ansættelse, der er knyttet til direktiv 1999/70.”
Ved forståelsen af ”midlertidigt arbejde” må det udover det af generalad-vokaten anførte om vikariatets varighed og muligheden for forlængelser af disse kontrakter, tages vikarlovens § 3, stk. 4 i betragtning, da den også le-verer et væsentligt fortolkningsbidrag hertil. Af bestemmelsen fremgår, at et vikarbureau ikke må anvende successive udsendelser af en vikar uden saglig begrundelse herfor. Der er således ikke forbud mod successive ud-sendelser, men derimod krav om, at der skal være en saglig begrundelse herfor.
Det er da også fra sagsøgerens side gjort gældende, at det er den samlede varighed af udsendelsen, der er afgørende i forhold til, hvordan midlerti-dig forstås i vikarloven. Det bestrides.
Det følger imidlertid af vikarloven § 3, stk. 5, at:
16
” Stk. 1-4 finder ikke anvendelse, hvis vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkeds-parter i Danmark, og som gælder på hele det danske område, hvorved den generelle beskyttelse af vikarer respekteres.”
Retten kan lægge til grund som ubestridt, at sagsøgte, vikarbureauet Adecco, havde tiltrådt Funktionæroverenskomsten, og at sagsøgerens an-sættelsesforhold var omfattet af denne overenskomst. Det gøres gældende, at vikarlovens krav i § 3, stk. 5, til at vikarbureauet er omfattet af overenskomst, er opfyldt, hvorfor forbuddet i vikarlovens § 3, stk. 4 mod successive udsendelser uden saglig grund ikke finder anvendelse.
Adecco gør således gældende, at retten kan lægge til grund, at der hverken er en lovfæstet beskyttelse mod successive udsendelser eller lovkrav om, at disse udsendelser skal have en saglig grund, jf. ovenfor vikarlovens § 3, stk. 5, jf. vikarlovens § 3, stk. 4. Der henvises ligeledes til præmisserne i Sø- og Handelsrettens dom af 18. august 2021, som nåede til samme resultat.
I nærværende sag var Sagsøger udsendt af Adecco som vikarbureauvi-kar til at udføre arbejde hos brugervirksomheden, Boeing, som ”Stilling” . Hos Boeing var der klar viden om, at de skulle lukke helt ned i Danmark, og på den baggrund vurderede brugervirksomheden, at en midlertidig vikaransættelse var mest hensigtsmæssig. Sagsøger blev der-for netop ansat som vikar, da der var kendskab til nedlukningen, men at man samtidig havde opgaver, som skulle løses frem til den endelig nedluk-ning. Sagsøger var fuldt ud bekendt hermed og kunne ikke have nogen forventning om at være ansat indtil videre. Forlængelserne af Sagsøgers vikariater afspejlede således den viden, som virksomheden havde på tids-punkterne for hver forlængelse.
Således tilskrev Sagsøger til Vidne 1 hos Adecco herom ved mail af 8. april 2020 (bilag 3), hvoraf det står klart, at han ikke havde nogen forventning om tidsubegrænset ansættelse:
” Hi.
As you may know, Boeing gave me a heads up yesterday about termination of my contractor position.
Last working day for Boeing is set to be 7. May 2020.
I still see myself employed by Adecco after this date and I think we need to discuss what to do afterwards.”
…
Med baggrund i dette kendskab bestrides det, at sagsøgeren kunne have nogen forventning om at være ansat indtil videre. Denne forventning må li-
17
geledes have formodningen imod sig, da det ligger i vikararbejdets natur, at der er tale om midlertidig ansættelse.
Det gøres samtidig gældende, at det af EU-Domstolen i dom af 14. oktober 2020 i sag C681/18 følger, at det af vikardirektivets definitioner fremgår, at ansættelsesforholdet med en brugervirksomhed i sin natur er midlertidigt, jf. dommens præmis 61.
I nærværende sag var virksomhedens situation ligeledes i Sø- og Handels-rettens dom af 18. august 2021 uforudsigelig grundet den foranstående nedlukning, og der var derfor tale om sagligt begrundede forlængelser, som ikke udgjorde omgåelse af hverken overenskomst, vikar- eller funktio-nærloven, hvorfor der var tale om midlertidigt arbejde, jf. vikarlovens § 1. Det gøres videre gældende, at uagtet, at der i vikarloven § 3, stk. 5, jf. § 3, stk. 4 ikke er krav om saglig begrundelse ved successive udsendelserne, så var alle forlængelserne af sagsøgerens udsendelse til Boeing sagligt begrun-det. Udsendelserne medførte ikke en omgåelse af hverken overenskomst, vikar- eller funktionærloven, da der var tale om midlertidigt arbejde, jf. vi-karlovens § 1.
Hertil kommer, at når der i vikarlovens § 3, stk. 4 og stk. 5 sondres mellem overenskomstdækkede og ikke overenskomstdækkede virksomheder, skyl-des det, at der fra lovgivers side er en forudsætning for saglighed i de suc-cessive udsendelser, når blot overenskomsten ikke er brudt. Retten kan lægge til grund, at overenskomsten ikke er brudt, da sagsøgeren ikke har anlagt nærværende sag ved Arbejdsretten med påstand om brud.
Sammenfattende gøres det gældende, at sagsøgernes vikariat har været af midlertidig karakter og derfor omfattet af vikarloven. Udsendelserne af sagsøgeren har ikke ført til en omgåelse af overenskomsten, og det er sagsøgeren, der har bevisbyrden for, at et vikariat etableret gennem et vik-arbureau ikke er omfattet af vikarloven. Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Nærmere om opsigelse
Adecco bestrider, at Sagsøgers ansættelsesforhold kun kunne bringes til ophør ved opsigelse med funktionærlovens varsel, som påstået af sagsøge-ren.
Sagsøgers ansættelsesforhold var tidsbegrænset, og han havde derfor ikke krav på et opsigelsesvarsel, da hans ansættelseskontrakt ophørte auto-matisk, som aftalt den 31. juli 2020. Dette fremgår også direkte af Appen-dix, Contract Extension underskrevet af Sagsøger den 20. december 2019:
”The new set date of July 31st 2020 is valid with no notice period, but can be changed after mutual agreement.”
18
Det er imidlertid korrekt, at Sagsøgers ansættelseskontrakt § 9 regule-rede hans opsigelsesvarsel. Af bestemmelsen fremgår bl.a. følgende:
” Herefter kan ansættelsesforholdet fra begge parters side opsiges i overensstem-melse med funktionærlovens opsigelsesvarsler.”
Hvis ansættelsesforholdet skulle bringes til ophør før udløb, er det således korrekt, at det fra begge parters side kunne opsiges i overensstemmelse med funktionærlovens opsigelsesvarsler.
Til støtte for Adeccos synspunkt gøres det gældende, at det tilsyneladende heller ikke var Sagsøgers egen opfattelse, at han havde krav på et opsi-gelsesvarsel, idet det bemærkes, at Sagsøger ikke fandt grund til at gøre indsigelser mod Adeccos bekræftelse af 17. april 2020 eller senere korre-spondance om, at hans ansættelsesforhold ophørte den 31. juli 2020.
Adecco modtager først krav om opsigelsesvarsel efter, at han er fratrådt i august 2020.
Måtte retten komme frem til, at Sagsøger havde ret til et opsigelsesvarsel efter funktionærloven, vil dette være 4 måneder fra opsigelsen sendt fra Adecco den 17. april 2020, og således til fratræden den 31. august 2020, og Sagsøger vil derfor højst have krav på yderligere en månedsløn i sit op-sigelsesvarsel.
Det gøres således subsidiært gældende, at mailen af 17. april 2020 har ka-rakter af en opsigelse af Sagsøger. Af mailen fremgår følgende:
” Following our phone conversation I would like to confirm that your contract ter-mination period ends at 31.07.2020” .
Funktionærstatus:
Det fremgår af Sagsøgers ansættelseskontrakt, at ” Ansættelsesforholdet er således ikke omfattet af funktionærloven” .
Der er mellem sagens parter enighed om, at sagsøgerens udsendelse til Bo-eing var dækket af Funktionæroverenskomsten, og at Funktionærove-renskomsten ikke alene dækker arbejde omfattet af funktionærloven.
Adecco har i nærværende sag anerkendt uden præjudice for andre sager, at sagsøgeren udførte arbejde, der efter dets art var funktionærarbejde i funk-tionærlovens forstand og derfor omfattet af Funktionæroverenskomsten.
Sagsøgte understreger, at denne anerkendelse ikke medfører, at sagsøgeren havde funktionærstatus og dermed rettigheder efter funktionærloven.
Det bestrides således, at sagsøgeren var omfattet af funktionærloven.
19
Da Sagsøger således ikke var funktionær og ikke omfattet af funktio-nærloven, havde han ikke rettigheder efter funktionærloven, herunder ikke krav på løn under sygdom, da der ikke findes hjemmel til dette i Funktio-næroverenskomsten, som hans ansættelsesforhold var omfattet af.
Det er sagsøgerens bevisbyrde, at de aftalevilkår, som fremgår af ansættel-seskontrakten om, at hans arbejde ikke var omfattet af funktionærloven, skal tilsidesættes, ligesom det er sagsøgerens bevisbyrde, at hans ansættel-sesforhold var omfattet af funktionærloven.
Denne bevisbyrde er ikke løftet.
Tjenestestilling:
Det gøres gældende, at funktionærstatus efter funktionærlovens § 1 for-drer, at der er tale om en tjenestestilling.
Med henvisning til U1997.1495H er det klare udgangspunkt, at vikarburea-uvikarer ikke er omfattet af funktionærloven, da de ikke indtager en tjene-stestilling.
Det bestrides, at højesteretsdommens præjudikatværdi er bortfaldet som følge af vikardirektivet eller vikarloven, som påberåbt af sagsøgeren. Dette synspunkt finder da heller ikke støtte hverken i forarbejderne til vikarloven eller i relevant litteratur.
Det generelle princip er også efterfølgende blevet slået fast – f.eks. i faglig voldgift kendelse af 3. august 2005 på det private område, hvor opmanden generelt udtalte:
” Det er imidlertid ved Højesterets dom af 5. september 1997 (UfR 1997 s. 1495) fastslået, at vikarbureauvikarers forhold er så særegne, at de ikke, selv om de udfø-rer samme arbejde som brugervirksomhedens funktionærer, er omfattet af funktio-nærloven.”
Omvendt er domstolene i en ældre afgørelse kommet frem til, at funktio-nærloven undtagelsesvist har fundet anvendelse som følge af de vikarbu-reauansatte vikarers konkrete ansættelsesvilkår.
I U.1996.946S fik en vikarbureauvikar funktionærstatus efter mere end 3 års ansættelse og udsendelse til samme brugervirksomhed. Indledningsvist fastsloges princippet om, at der ikke er tale om en tjenestestilling, hvorefter der blev formuleret en undtagelse. Af præmisserne fremgår bl.a.:
” Det findes at følge af det anførte, at vikarbureauansattes vikarer, hverken i forhold til vikarbureauet eller til den virksomhed, hvor arbejdet udføres, kan anses for at indtage en tjenestestilling, således som dette begreb må forstås efter funktionær-loven, og de derfor ikke er omfattet af denne lov.
20
Såfremt en vikarbureauansats arbejde i en virksomhed har en sådan langvarighed og fasthed, at der reelt foreligger et forhold, som må sidestilles med et sædvanligt ansættelsesforhold med status som funktionær, findes hensyn til hindring af omgå-else af de beskyttelseshensyn, hvorpå funktionærloven bygger at tilsige, at undta-gelse gøres fra det resultat, at retten ovenfor er nået til.
En sådan situation foreligger for så vidt i dette tilfælde, hvor sagsøgeren har arbej-det i samme virksomhed – DSB – i en periode på over 3 år.”
Med støtte i ovenstående præmisser gøres det således gældende, at det klare udgangspunkt om, at vikarbureauansatte ikke har funktionærstatus, kun modificeres af omgåelsesbetragtninger.
Præmisserne i U.1996.946S viser, at ansættelse i samme virksomhed i en pe-riode på over 3 år kan medføre, at funktionærloven bringes i anvendelse, så vikaren stilles, som var vikaren ansat direkte i brugervirksomheden på samme vilkår som de øvrige ansatte.
I nærværende sag skete forlængelserne som følge af brugervirksomhedens opståede behov etapevist frem til virksomhedens forventede foranstående nedlukning i Danmark. Forlængelserne af Sagsøgers vikariater blev iværksat som følge af Boeings løbende opståede behov for fleksibilitet, frem til virksomheden lukkede helt ned i Danmark i maj 2020.
Til yderligere støtte for Adeccos synspunkt om, at sagsøgerens ansættelses-forhold ikke var omfattet af funktionærloven, henviser Adecco til præmis-serne og resultatet i Sø- og Handelsrettens dom af 18. august 2021 – BS3222/2021-SHR, hvor stemmeflertallet af dommere kom frem til, at de to vikarbureauansatte ikke indtog en tjenestestilling, jf. funktionærlovens 1, stk. 2. Parterne er enige om, at Sø- og Handelsretten i den nævnte sag be-handlede en problemstilling af tilsvarende karakter som i nærværende sag.
Det bestrides i den sammenhæng, at det er den samlede varighed af udsen-delserne, der er afgørende, som anført af sagsøgeren. Der skal derimod fo-retages en vurdering af den retlige relevante saglige begrundelse for hver enkelt forlængelse af ansættelsen.
Sammenfattende gøres det således gældende, at der – uagtet ingen lovkrav herom – var tale om saglige begrundede forlængelser, og at der ikke er tale om så langvarige udsendelser, at det har karakter af en tjenestestilling. Der er derfor ikke sket omgåelse af hverken overenskomst, vikar- eller funktio-nærloven. Sagsøgeren har dermed ikke opnået en tjenestestilling i funktio-nærlovens forstand, og der er således ingen holdepunkter for, at sagsøge-ren bør stilles som værende ansat direkte i brugervirksomheden, Boeing.
Adecco gør gældende – og med støtte i ny retspraksis – at Sagsøger ikke havde funktionærstatus og dermed heller ikke kan opnå rettigheder efter funktionærloven.
21
Det bestrides således, at der er sket omgåelse af funktionærloven, som på-stået af sagsøgeren.
Det er sagsøgerens bevisbyrde, at Sagsøger har indtaget en tjenestestil-ling i funktionærlovens forstand. Denne bevisbyrde er ikke løftet, og sagsøgte skal derfor frifindes.
Lov om tidsbegrænset ansættelse:
Det følger af Lovbekendtgørelsen 2008-09-11 nr. 907 om tidsbegrænset an-sættelse som ændret ved L 2013-06-12 nr. 595 og L 2018-06-08 nr. 745, jf. lovens § 2, stk. 2, litra 1:
” Loven gælder ikke for lønmodtagere, der er omfattet af lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau.”
Undtagelsen af vikarer fra loven skyldes, at man fra lovgivers side aner-kendte, at den typiske ansættelsesform for vikarer netop består i mange tidsbegrænsede ansættelser af kortere eller længere varighed, og hvor an-vendelse af opsigelsesvarsler for vikarer netop har undtagelsens karakter. Det gav derfor ikke mening at opstille et krav om objektivt begrundede tidsbegrænsede aftaler i forhold til vikarer.
Adecco gør på den baggrund gældende, at lov om tidsbegrænset ansættelse – som det første – alene kan finde anvendelse i det tilfælde, at retten måtte komme frem til, at Sagsøgers ansættelsesforhold ikke er omfattet af vi-karloven.
Adecco har noteret, at Sagsøger samtidig har påberåbt sig krav på godt-gørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelser § 8 på, hvad der svarer til tre måneders løn. Af lovens § 8 fremgår bl.a. følgende:
” En lønmodtager, hvis rettigheder i henhold til denne lov er krænket, kan tilkendes en godtgørelse.”
Videre følger det af samme lovs § 3:
” Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag for person-ligt tjenesteforhold.
Stk. 2 Ved tidsbegrænset ansat forstås i denne lov en lønmodtager i et ansættelses-forhold, der er etableret direkte mellem lønmodtageren og en arbejdsgiver….”
Adecco gør på den baggrund – som det andet – gældende, at selv i det til-fælde, hvor retten måtte komme frem til, at Sagsøgers ansættelsesfor-hold ikke var omfattet af vikarloven, vil Sagsøger ikke kunne påberåbe sig en retstilling eller en godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse, idet han aldrig kan blive ”tidsbegrænset ansat” som defineret i loven, da
22
han ikke er ” en lønmodtager i et ansættelsesforhold, der er etableret direkte mel-lem lønmodtageren og en arbejdsgiver” .
I Forslag til lov om tidsbegrænset ansættelse, LFF af 27. marts 2003, frem-går følgende af bemærkningerne til bestemmelsen:
” Kravet om at ansættelsesforholdet skal etableres direkte mellem lønmodtageren og arbejdsgiveren hænger sammen med, at vikarbureauvikarer er undtaget fra lovens og direktivets område.”
Sagsøgers ansættelseskontrakt er som bekendt – og med hans fulde vi-den og indforståelse – indgået med sagsøgte, vikarbureauet Adecco, med det formål at blive udsendt som vikar til Adeccos kunde Boeing for midler-tidigt at udføre arbejdsopgaver under dennes tilsyn og ledelse. Sagsøger har som bekendt aldrig udført arbejde direkte hos Adecco, men alene været ansat som vikarbureauvikar, hvilket er undtaget fra lovens og det bagved-liggende direktivs område.
Med denne ansættelseskonstruktion kan Sagsøger således aldrig opnå rettigheder eller godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse.
Måtte retten – mod forventning komme frem til –, at Sagsøger har rettig-heder efter lov om tidsbegrænset ansættelse, bemærkes det supplerende, at der ikke er forbud mod hverken lange eller successive forlængelser, og da der er tale om objektive og saglige forlængelser, har sagsøgeren ikke krav på en godtgørelse.
Hvis dette alligevel måtte være tilfældet, er det sagsøgtes opfattelse, at der er en sådan retsusikkerhed behæftet, at der ikke er krav på en godtgørelse, ligesom sagsøgeren ikke har lidt noget økonomisk tab eller retstab, at en eventuel godtgørelse alene skal være af symbolsk størrelse.”
Rettens begrundelse og resultat
Sagen angår som anført spørgsmålet, om Sagsøger under sin ansættelse hos vikarbureauet Adecco A/S var omfattet af lov nr. 595 af 12. juni 2013 med senere ændringer om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vi-karbureau m.v. (vikarloven), uanset at hans ansættelsesforhold blev forlænget i alt 4 gange og varede uden afbrydelser fra den 1. december 2016 til den 31. juli 2020, samt om Sagsøger er omfattet af funktionærloven.
To dommere – Mads Bundgaard Larsen og Anne Windfeldt Trolle – udtaler:
Vikarloven, som trådte den 1. juli 2013, har til formål at gennemføre Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikarar-bejde (vikardirektivet), jf. lovforslaget til vikarloven, Folketingstidende 2012-13, Tillæg A, L 209 som fremsat.
23
Af vikarlovens § 1, stk. 1, som svarer til vikardirektivets artikel 1, stk. 1, frem-går, at loven finder anvendelse på vikarer, som har indgået en arbejdsaftale el-ler et ansættelsesforhold med et dansk eller udenlandsk vikarbureau og af vik-arbureauet udsendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at ud-føre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.
Hovedspørgsmålet er herefter, som Sagsøger var udsendt for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver hos Boeing, eller om hans udsendelse til Boeing ikke kan anses for midlertidig i vikarlovens og direktivets forstand.
For at besvare dette spørgsmål er det relevant tillige at inddrage vikarlovens § 3, stk. 4 og 5, som har baggrund i vikardirektivets artikel 5, stk. 5, henholdsvis artikel 5, stk. 3.
Af vikarlovens § 3, stk. 4, fremgår, at et vikarbureau ikke må anvende succes-sive udsendelser af en vikar uden saglig begrundelse herfor. Af § 3. stk. 5, frem-går, at blandt andet § 3, stk. 4, ikke finder anvendelse, hvis vikarbureauet om-fattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område, hvorved den generelle beskyttelse af vikarer respekteres.
Det er ubestridt, at Sagsøgers ansættelse hos Adecco var omfattet af Funktio-næroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2017-20 mellem Dansk Er-hverv Arbejdsgiver og HK Privat og HK Handel, som opfylder kravene i vikar-lovens § 3, stk. 5, og at denne overenskomst ikke er brudt.
Som anført har vikarlovens § 3, stk. 4 og 5, baggrund i vikardirektivets artikel 5, stk. 5, henholdsvis artikel 5, stk. 3.
Vikardirektivets artikel 5 angår princippet om ligebehandling, og det fremgår af artikel 5, stk. 1, at de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vi-karansatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, mindst skal svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat di-rekte af denne virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave.
Af vikardirektivets artikel 5, stk. 3, fremgår, at medlemsstaterne efter høring af arbejdsmarkedets parter kan give disse mulighed for på det relevante niveau og på betingelser, som medlemsstaterne fastsætter, at videreføre eller indgå kollek-tive overenskomster, hvorved der, samtidig med at den generelle beskyttelse af vikaransatte respekteres, kan indføres ordninger vedrørende vikaransattes ar-bejds- og ansættelsesvilkår, som kan afgive fra dem, der er omhandlet i artikel 5, stk. 1.
24
Af vikardirektivets artikel 5, stk. 5, fremgår, at medlemsstaterne skal træffe pas-sende foranstaltninger i overensstemmelse med national lov og/eller praksis med henblik på at forebygge misbrug ved anvendelse af artikel 5 og navnlig forebygge successive udsendelser, der har til formål at omgå dette direktivs be-stemmelser.
EU-Domstolen har i navnlig to domme beskæftiget sig med udtrykket ”midler-tidigt” i vikardirektivets artikel 1 og foranstaltninger med henblik på at fore-bygge successive udsendelser af vikarer med henblik på at omgå vikardirekti-vets bestemmelser, jf. vikardirektivets artikel 5, stk. 5.
I Domstolens dom af 14. oktober 2020 i sag C-681/18 (sagen mod KG) udtalte Domstolen om artikel 5, stk. 5, første punktum, at bestemmelsen ikke er til hin-der for en national lovgivning, der ikke fastlægger grænser for successive ud-sendelser af en og samme vikaransatte til en og samme brugervirksomhed, og som ikke bestemmer, at brugen af vikararbejde kun er lovlig, såfremt de tekni-ske, produktionsmæssige eller organisatoriske hensyn eller det behov for at er-statte arbejdstagere, som begrunder denne brug, angives. Bestemmelsen skal derimod fortolkes således, at den er til hinder for, at en medlemsstat undlader at træffe foranstaltninger med henblik på at sikre, at karakteren af vikararbejdet forbliver midlertidig, og for en national lovgivning, som ikke fastsætter nogen foranstaltninger med henblik på at forebygge successive udsendelser af en og samme vikaransatte til en og samme brugervirksomhed med det formål at omgå bestemmelserne i direktiv 2008/104.
I Domstolens dom af 17. marts 2022 i sag C-232/20 (sagen mod Daimler) (forelø-big udgave) fremgår det af præmis 50, at den forelæggende ret med sit spørgs-mål om vikardirektivets artikel 1 ikke ønskede at få oplyst, om udsendelsen af den pågældende vikaransatte var omfattet af direktivets anvendelsesområde, men derimod om denne udsendelse stadig kunne være ”midlertidig” i direkti-vets forstand, eller om den tværtimod udgjorde misbrug på grund af de succes-sive fornyelser af arbejdstagerens udsendelse, som resulterede i en udsendelses-periode på 55 måneder. Domstolen anførte herefter i præmis 51, at det nævnte spørgsmål således nærmere bestemt havde til formål at afgøre, om sådanne for-nyelser under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede kunne ud-gøre misbrug af successive udsendelser af en vikaransat som omhandlet i direk-tivets artikel 5, stk. 5.
I præmis 53 – 56 i sagen mod Daimler anførte Domstolen følgende:
”53. Indledningsvis bemærkes for det første, at direktiv 2008/104 ikke har til formål specifikt at definere varigheden af udsendelsen af en vikaransat til en brugervirksomhed, ud over hvilken denne udsendelse ikke længere kan kvalificeres som »midlertidig«. Det
25
skal således fastslås, at hverken artikel 1, stk. 1, i direktiv 2008/104, der som anført i denne doms præmis 30 henviser til udsendelsen af arbejdstagere til brugervirksomheder med henblik på at arbejde »midlertidigt«, eller nogen anden bestemmelse i dette direktiv fast-sætter en varighed, ud over hvilken en udsendelse ikke længere kan kvalificeres som »midlertidig«. På samme måde er der ingen bestemmelse i det nævnte direktiv, der pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til i national ret at fastsætte en sådan varighed.
54 For det andet pålægger artikel 5, stk. 5, første punktum, i di-rektiv 2008/104, der bl.a. pålægger medlemsstaterne at træffe pas-sende foranstaltninger med henblik på at forebygge successive ud-sendelser, der har til formål at omgå dette direktivs bestemmelser, ikke disse medlemsstater at begrænse antallet af successive udsen-delser af en og samme arbejdstager til en og samme brugervirk-somhed, lige så lidt som bestemmelsen fastsætter specifikke foran-staltninger, som medlemsstaterne skal vedtage med henblik herpå, herunder med henblik på at forebygge misbrug (jf. i denne retning dom af 14.10.2020, KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaransættelse), C-681/18, EU:C:2020:823, præmis 42 og 44).
…
56. Som Domstolen allerede har fastslået, pålægger artikel 5, stk. 5, første punktum, i direktiv 2008/104 ikke desto mindre medlemssta-terne at træffe passende foranstaltninger med henblik på at fore-bygge successive udsendelser, der har til formål at omgå alle dette direktivs bestemmelser. Medlemsstaterne skal navnlig sikre, at vi-kararbejdet hos en og samme brugervirksomhed ikke ender med at blive en permanent situation for den vikaransatte (dom af 14.10.2020, KG (Successive udsendelser i forbindelse med vikaran-sættelse), C-681/18, EU:C:2020:823, præmis 55 og 60).”
I sin konklusion fastslog Domstolen blandt andet, at:
”Artikel 1, stk. 1, og artikel 5, stk. 5, i direktiv 2008/104 skal fortol-kes således, at fornyelsen af successive udsendelser til den samme stilling hos en brugervirksomhed i en periode på 55 måneder udgør et misbrug af sådanne udsendelser af en vikaransat, såfremt de suc-cessive udsendelser af en og samme vikaransatte til en og samme brugervirksomhed fører til en tjenesteperiode hos denne virksom-hed, der er længere, end hvad der med rimelighed kan anses for »midlertidigt« under hensyntagen til alle relevante omstændighe-der, der navnlig omfatter sektorens særlige forhold, og – inden for
26
de nationale retlige rammer – såfremt der ikke er givet nogen ob-jektiv forklaring på, hvorfor den berørte brugervirksomhed tyer til flere på hinanden følgende kontrakter om vikararbejde, hvilket det tilkommer den nationale ret at afgøre.”
På ovenstående baggrund er det vores opfattelse, at den beskyttelse, som Sagsøger søger i denne sag mod fire successive udsendelser som vikar i en sam-let periode på 3 år og 8 måneder, skal søges i vikarlovens § 3, stk. 4 og 5, som implementerer vikardirektivets artikel 5, stk. 5, henholdsvis artikel 5, stk. 3. Da relevante parter på arbejdsmarkedet i Danmark har valgt en model, hvor man fraviger beskyttelsen i vikarlovens § 3, stk. 4, for i stedet at lægge beskyttelsen af vikarer på dette område i en kollektiv overenskomst, betyder det, at Sagsøger i denne sag må søge sin beskyttelse mod konsekvenserne af de successive udsendelser som vikar i Funktionæroverenskomsten, som ubestridt ikke er brudt i sagen.
På den anførte baggrund finder vi, at Sagsøgers ansættelse i Adecco A/S var omfattet af vikarloven.
For så vidt angår spørgsmålet om funktionærlovens anvendelse bemærker vi som i sagen BS-322/2021-SHR (Sø- og Handelsrettens dom af 18. august 2021), at det følger af forarbejderne til vikarloven med omtale af Højesterets tidligere dom trykt i UfR 1997.1495, at vikarer ikke er funktionærer, da de ikke er i en tje-nestestilling, hvilket gælder uanset karakteren af det arbejde, de udfører i bru-gervirksomheden, jf. Folketingstidende 2012-13, Tillæg A, L 209 som fremsat, afsnit 3.2.1, i de almindelige bemærkninger.
På denne baggrund og under henvisning til det, vi har anført ovenfor om vikar-lovens konkrete anvendelse i sagen, finder vi, at Sagsøgers ansættelse ikke var omfattet af funktionærloven, da han ikke indtog en tjenestestilling i forhold til Adecco A/S eller Boeing, jf. funktionærlovens § 1, stk. 2.
Lov om tidsbegrænset ansættelse finder ikke anvendelse på lønmodtagere, der er omfattet af vikarloven, jf. § 2, stk. 2, nr. 1, i lov om tidsbegrænset ansættelse.
Endelig bemærker vi, at § 9 i Sagsøgers ansættelseskontrakt, om at ansættel-sesforholdet efter en prøvetid kan opsiges af begge parter i overensstemmelse med funktionærlovens opsigelsesvarsler, må forstås som en bestemmelse, der regulerer opsigelser inden for den tidsbegrænsede ansættelse, som kontrakten angår. Denne bestemmelse medfører med andre ord ikke en pligt til at opsige den tidsbegrænsede kontrakt med funktionærlovens varsel for at bringe den tidsbegrænsede kontrakt til ophør i overensstemmelse med dens ordlyd. Af de anførte grunde stemmer vi for at frifinde Adecco.
27
Dommer Byrial Bjørst udtaler:
Brugervirksomheden Boeing kunne løbende disponere over Sagsøgers ar-bejdsindsats og give ham instrukser. Sagsøger fik almindelig løn, og Boeing stillede driftsmateriel til rådighed. Sagsøger var forpligtet til at udføre arbej-det personligt. Sagsøger var kontraktligt forpligtet til at arbejde og kunne kun afslutte arbejdsforholdet med respekt af funktionærlovens varsel. På den baggrund må det konstateres, at Sagsøgers ansættelsesforhold var omfattet af funktionærloven jf. U 1997.1495H modsætningsvis. Det ændrer ikke på denne konklusion, at pligter og rettigheder som arbejdsgiver var delt mellem Adecco og Boeing.
Som funktionær var Sagsøger berettiget til løn under sygdom.
Ansættelse uden tidsbegrænsning er den almindelige ansættelsesform i dansk ansættelsesret. Den almindelige ansættelsesform kan fraviges eksempelvis ved tidsbegrænsning eller vikaransættelse, men en sådan fravigelse forudsætter, at kravene ved anvendelse af denne fravigende ansættelsesform er opfyldt.
Vikarloven bestemmer i § 1, stk. 1 at den finder anvendelse, når vikarer ”udsen-des til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre arbejdsopga-ver under disses tilsyn og ledelse.”
Det er en forudsætning for anvendelse af vikarloven, at vikaren midlertidigt udfører arbejdsopgaverne. Som det fremgår af ordlyden, må det opfattes som centralt, at vikaren kun arbejder midlertidigt. Derimod har det mindre betyd-ning, om arbejdsopgaven i sig selv er midlertidig.
Sagsøgers ansættelse varede 3 år og 8 måneder. Uanset om de 4 forlængelser var objektivt begrundede eller ej, så er en så langvarig ansættelse ikke midlerti-dig. Sagsøgers ansættelse var som følge heraf ikke omfattet af vikarloven.
Sagsøgers ansættelse hos Adecco med udlån til Boeing blev forlænget 4 gange. Antallet af forlængelser medførte, at det var usikkert for Sagsøger, om ophøret af en forlængelse reelt også medførte, at han skulle fratræde. På bag-grund heraf og for at undgå omgåelse af funktionærlovens opsigelsesvarsler, må der stilles krav om, at ansættelsesforholdet skulle afsluttes med en egentlig opsigelse.
Mailkorrespondancen fra april 2020 har ikke en sådan klarhed, at det måtte stå klart for Sagsøger, at ansættelsen hos Adecco ville blive afsluttet med udgan-gen af juli 2020. Sagsøger har forklaret, at det var i juni 2020, at det gik op for ham, at ansættelsesforholdet ville ophøre definitivt. Det er på dette tidspunkt,
28
at han kan anses som opsagt. Han er derfor berettiget til erstatning for løn i op-sigelsesperioden til og med oktober 2020.
Sagsøger var arbejdstager og var ikke var omfattet af vikarloven. Han var derfor omfattet af lov om tidsbegrænset ansættelse. Hvis det bagvedliggende direktiv er implementeret ved kollektiv overenskomst, bortfalder loven, og overenskomsten træder i stedet. I denne sag er det ikke dokumenteret, at der er sket en sådan implementering. Adecco har ikke ført det fornødne bevis for at de 4 forlængelser af de tidsbegrænsede ansættelser i realiteten var begrundet i ob-jektive forhold. Sagsøger er derfor berettiget til en godtgørelse. Henset til, at Sagsøger er tilkendt løn i opsigelsesperioden, men tillige henset til den usik-kerhed forlængelserne har medført samt kravet om præventiv effekt, bør godt-gørelsen udmåles til 1 måneds løn.
På den anførte baggrund stemmer jeg samlet set for, at Sagsøger tilkendes tre måneders løn i opsigelsesperioden, løn under sygdom som opgjort og godtgø-relse svarende til én månedsløn.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
I sagsomkostninger skal HK Danmark som mandatar for Sagsøger betale 50.000 kr. til Dansk Erhverv Arbejdsgiver som mandatar for Adecco A/S. Belø-bet angår udgifter til advokat ekskl. moms og er fastsat ud fra sagens værdi, ka-rakter, omfang og forløb.
THI KENDES FOR RET:
Adecco A/S frifindes.
HK Danmark som mandatar for Sagsøger skal inden 14 dage betale 50.000 kr. i sagsomkostninger til Dansk Erhverv Arbejdsgiver som mandatar for Adecco A/S.
Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.