Dom
D O M
afsagt den 9. marts 2023 af Vestre Landsrets 7. afdeling (dommerne Jeanette Bro Fejring, Thomas Raaberg-Møller og Jette Uhrenholt (kst.) med domsmænd) i ankesag
V.L. S – 1312 – 21
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
født Dato 1978
(advokat Peter Secher, Aarhus)
Retten i Randers har den 17. juni 2021 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. 6-5843/2019).
Påstande
Anklagemyndigheden har påstået dom i overensstemmelse med tiltalen for byretten i sa-gens forhold 1 og 3 og skærpelse af straffen.
Tiltalte har påstået frifindelse, subsidiært formildelse.
Anklagemyndigheden har for landsretten berigtiget tiltalen i forhold 1, således at der for så vidt angår lov om euforiserende stoffer og bekendtgørelse om euforiserende stoffer henvi-ses til lov om euforiserende stoffer § 2, stk. 4, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 30, stk. 2, jf. § 3, stk. 2, jf. bilag 1, liste B, nr. 59, jf. dagældende lov om euforiserende stoffer § 1, stk. 3, jf. dagældende bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 27, stk. 2, jf. §
- 2 -
2, stk. 4, jf. bilag 1, liste A, nr. 1. Herudover ændres ”6.130 tons hamp ”til ”6.130 kg hamp ”.
Forklaringer
Tiltalte og vidnet retskemiker Vidne 3 har for landsretten i det væsentlige for-klaret som i 1. instans.
Tiltalte har supplerende forklaret, at han har ejet virksomheden Virksomhed 1 i hele den periode, hvor virksomheden har eksisteret.
Han husker ikke længere, hvor mange ordrer virksomheden havde i 2018. Kundekredsen voksede i perioden 2015-2018.
Som han husker det, blev den lukkede Facebook-gruppe oprettet af hans kæreste. Han var kun lidt aktiv i gruppen og har ikke været derinde i mange år. Han læste, hvad andre skrev, og skrev enkelte gange også selv noget. Han ved ikke, hvor mange brugere der var.
I forbindelse med indkøbet af hamp hos Virksomhed 2 havde han ikke mulighed for at veje, hvor meget han købte. Det var først, da han sendte hampen til ekstraktion i Tyskland, at han fandt ud af, at han havde købt mindre end angivet af Virksomhed 2. Han havde sendt en mængde, som han troede udgjorde 2 tons, men han fik af fabrikken i Tyskland at vide, at han kun havde sendt 1,4 ton. Han gjorde ikke indsigelse over for Virksomhed 2, idet han vurderede, at han ikke ville kunne dokumentere sin indsigelse.
Blade, blomster og stængler blev sendt til fabrikken i Tyskland. Frøene blev ikke sendt til Tyskland, men det er ikke muligt at frasortere alle frø. Uoverensstemmelsen mellem den vægt, som Virksomhed 2 havde angivet, og den vægt, som fabrikken i Tyskland oplyste, skyldtes dog ikke frasorteringen af frø.
Olien havde en pastalignende form, da han modtog den fra Tyskland. Der var 1/3 vand i tønden, mens den resterende del var olie.
Den fabrik i Tyskland, som han havde kontakt til, havde et produktionssted i Polen. Fa-brikken foretog en såkaldt CO2-ekstraktion. Det var på daværende tidspunkt ikke muligt at gøre dette i Danmark. Han fandt fabrikken i Tyskland via nettet. Han har hverken besøgt
- 3 -
fabrikken i Tyskland eller produktionsstedet i Polen. Der var tale om store virksomheder, og han gik derfor ud fra, at virksomhederne havde de nødvendige tilladelser.
Han modtog fra 2015-2018 kun to sendinger fra Tyskland. Foreholdt at der på hjemmesi-den bl.a. sto d ”Produktionen følger dog høstcyklus, så der alti d produceres frisk olie en gang om året” (tillægsekstrakt 1, side 19), har han forklaret, at det e r rigtigt, at der på hjemmesiden stod således. I den periode, der er omfattet af tiltalen, modtog han dog alene to sendinger. Der kan forekomme variationer fra høst til høst.
Han modtog Sundhedsstyrelsens brev af 1. oktober 2014 (tillægsekstrakt 1, side 7).
Han sørgede for at få sendt sine produkter til test bl.a. for at få fastlagt indholdet af THC. Den hamp, som han købte, havde en meget lav forekomst af THC. Han gik ikke ud fra, at forarbejdningen af hampen kunne ændre på forekomsten af THC.
Fabrikken i Tyskland sendte på hans opfordring en prøve til test i Spanien, før han modtog olien. Han havde på et tidspunkt også et samarbejde med Teknologisk Institut, men prisen for en test var alt for høj. Det kostede 10.000 kr. for en test på Teknologisk Institut og 500 kr. for en test i Spanien. Firmaet i Spanien var stort og anerkendt, og han tvivlede ikke på testresultaterne. Målingen i Spanien blev foretaget med væskekromatografi. Firmaet kunne også anvende gaskromatografi, men han bad ikke om dette, idet testresultatet ved denne målemetode ikke er retvisende.
I begyndelsen havde han ikke mulighed for at lave et CBD-isolat. Da dette blev muligt, var der helt styr på, at der ikke var THC i produkterne. Der har nok været en mikroskopisk mængde THC i produkterne i en periode, men han er sikker på, at dette ikke var tilfældet, efter at han begyndte at benytte isolatmetoden.
Tønden med olie blev opbevaret i kælderen, hvor temperaturen var lav. Jo varmere omgi-velserne er, jo hurtigere vil der ske en omdannelse til THC. Han havde haft tønden stående i et par måneder, da politiet beslaglagde den.
1 gram THC-A omdannes efter hans opfattelse ikke til 1 gram THC, men derimod til cirka 0,7 gram THC.
- 4 -
Han har ingen farmaceutisk eller medicinsk baggrund. Da han opstartede sin virksomhed, satte han sig ikke ind i reglerne om euforiserende stoffer, idet han på ingen måde gik ud fra, at han solgte euforiserende stoffer.
Han mener ikke, at man kan sammenligne hans produkter med medicin. Produkterne kan sammenlignes med kosttilskud. Han var meget opmærksom på, hvordan han markedsførte og solgte produkterne. Han fik en journalist til at hjælpe sig med teksten til hjemmesiden. Han kan godt se, at teksten på hjemmesiden kan forstås således, at produkterne peger i ret ning af at være medicin. Han kan godt se, at sætningen ”Dosering afhænger af de n en-kelte og den lidelse, man evt. forsøger at lindre” (tillægsekstrakt 1, side 18) fremstår for-kert. Han må have godkendt denne tekst. Den tekst, der fremgår af sagens oplysninger, har han fjernet fra hjemmesiden for længe siden. Teksterne stod på hjemmesiden i gerningspe-rioden, men de er løbende blevet ændret.
Han havde mange kolleger i branchen. Disse sagde, at de allerede havde taget kontakt til Lægemiddelstyrelsen, men at det ikke var muligt at få et klart svar om, hvordan produkter-ne skulle sælges. Han ville ikke sælge produkterne som lægemidler, men som kosttilskud, og var løbende i kontakt med Fødevarestyrelsen,
Han sælger fortsat olierne, men udelukkende til udvortes brug. Han må ifølge Fødevaresty-relsen ikke sælge produkterne til indvortes brug.
Om sine personlige forhold har han forklaret, at han nu har købt en landejendom, hvor han bor sammen med sin hustru. Han har fortsat Virksomhed 1, og det er hans plan at drive denne virksomhed videre.
Retskemiker Vidne 3 har supplerende forklaret, at han siden 2013 har været Stilling ved Institut for Retsmedicin på Aarhus Universitet.
Gaskromatografi har været anvendt som målemetode til at bestemme THC-indholdet siden 1986. Instituttet har efter byrettens dom ændret målemetoden, således at der i stedet an-vendes væskekromatografi. Grunden til dette er, at instituttet også inden for andre måleme-toder er gået over til at benytte væskekromatografi. Ændringen er ikke et resultat af byret-tens dom. Resultatet oplyses fortsat som summen af THC og THC-A.
- 5 -
For flere år siden blev målemetoden drøftet i internationalt regi, og de fleste europæiske lande benytter gaskromatografi. Bl.a. FN og Det Europæiske Agentur anbefaler dette. Der er ikke tale om et krav, men om anbefalinger og ”best pr actic e” .
Summen af THC og THC-A er forholdsvis stabil. Omdannelsen af THC-A til THC sker spontant, hvis temperaturen er høj, f.eks. hvis olie indeholdende THC-A bliver opvarmet i en ovn. I øvrigt er omdannelsen fra THC-A til THC en proces, der hele tiden pågår, og som tager måneder eller år. THC vil med tiden også blive nedbrudt, men denne proces er lang-sommere end omdannelsen af THC-A til THC. Hvis stoffet opbevares i stuetemperatur, vil en større del blive omdannet fra THC-A til THC over et år.
Hvis den tønde, der blev beslaglagt, har været opbevaret ved stuetemperatur i tre måneder, er noget af indholdet i denne periode blevet omdannet til THC. Han kan ikke udtale sig om, hvorvidt der er blevet omdannet 10 procent eller mindre. En komplet omdannelse vil tage flere år.
På alle de områder, hvor man har forholdt sig til målemetoden, fremgår det, at den samlede sum af THC og THC-A skal opgøres. Hvis man har tilladelse til dyrkning af hampplanter, fremgår det klart af EU-lovgivningen, at det er summen af THC og THC-A, som skal må-les.
Ved euforiserende stoffer er det relevante efter hans opfattelse at måle et stofs euforiseren-de potentiale. Der er ikke nogen instruktion fra sundhedsmyndighederne om, at det eufori-serende stofs potentiale skal måles.
Han er klar over, at lovgivningen om euforiserende stoffer i Danmark ikke omfatter THC-A. Den valgte målemetode er på den baggrund et problem. I et høringssvar i 2018 gjorde Institut for Retsmedicin Sundheds- og Ældreministeriet opmærksom på problematikken, men instituttet modtog ikke noget svar herpå. Instituttet opfattede det således, at der fortsat skulle måles den samlede sum af THC og THC-A. Instituttet rettede senere henvendelse til Lægemiddelstyrelsen, der oplyste, at målingen af stofferne skulle adskilles. Instituttet sendte spørgsmålet videre til politiet, der oplyste, at målingen skulle fortsætte som hidtil.
- 6 -
Landsrettens begrundelse og resultat
Forhold 1
Bekendtgørelse om euforiserende stoffer indeholder i § 1, stk. 1, en definition af euforise-rende midler. Heraf fremgår bl.a., at der ved euforiserende midler forstås de stoffer, væk-ster og droger, der er opført på liste A, B, C, D og E. Blandt disse stoffer er stoffet canna-bis, som er opført på liste B, nr. 59. Af bekendtgørelsens § 1, stk. 3, nr. 7, fremgår, at der til euforiserende midler ikke henregnes droger af den på liste B som nr. 59 opførte slægt og tilberedninger heraf, hvis drogen eller tilberedningen har et indhold af THC (tetrahydro-cannabinol) på højst 0,2 procent.
Grænseværdien på 0,2 procent THC i cannabisbaserede produkter blev indført pr. 1. juli 2018. Spørgsmålet om tiltaltes strafansvar skal for hele gerningsperioden afgøres efter de gældende regler, jf. straffelovens § 3, stk. 1, og en forudsætning for at straffe tiltalte er derfor, at de omhandlede produkters THC-indhold har oversteget grænseværdien.
Den olie, som blev beslaglagt hos tiltalte den 24. august 2018, indeholder ifølge en retske-misk erklæring 0,46 procent THC. Flere af de produkter, der blev beslaglagt den 22. marts 2018, indeholder ifølge en retskemisk erklæring ligeledes THC over grænseværdien.
Som anført i byrettens dom indebærer målemetoden gaskromatografi, som er blevet an-vendt til brug for de retskemiske erklæringer, at stoffet THC-A (tetrahydrocannabinol-syre) i forbindelse med målingerne er blevet opvarmet og omdannet til THC. Den angivne mængde THC i de retskemiske erklæringer svarer dermed til summen af THC og THC-A. Stoffet THC-A er ikke opregnet på liste A, B, C, D eller E i bekendtgørelse om euforise-rende stoffer.
Spørgsmålet er på denne baggrund, om bekendtgørelse om euforiserende stoffer giver hjemmel til at pålægge straf, uanset om mængden af THC først efter målingen overstiger 0,2 procent.
Grænseværdien på 0,2 procent THC i bekendtgørelse om euforiserende stoffer svarer til den grænseværdi for hampsorter, der fremgik af Europa-Parlamentets og Rådets nu ophæ-vede forordning (EU) nr. 1307/2013 om fastsættelse af regler for direkte betalinger til landbrugere under støtteordninger inden for rammerne af den fælles landbrugspolitik mv.
- 7 -
Målemetoden gaskromatografi var foreskrevet i Kommissionens delegerede nu ophævede forordning (EU) nr. 639/2014 om supplerende regler til forordning nr. 1307/2013 mv.
Bekendtgørelse om euforiserende stoffer indeholder i modsætning hertil ingen angivelse af, at målemetoden gaskromatografi skal anvendes ved målingen af THC-indholdet. Det er heller ikke i øvrigt angivet i bekendtgørelsen, at mængden af THC skal beregnes som summen af THC og THC-A. En sådan forståelse af bekendtgørelsen kan heller ikke udle-des af bekendtgørelsens § 1, stk. 3, nr. 7, eller den sammenhæng, hvori bestemmelsen ind-går.
Landsretten finder på denne baggrund, at bekendtgørelse om euforiserende stoffer ikke giver hjemmel til at pålægge straf, når mængden af THC først efter målingen overstiger 0,2 procent, jf. herved straffelovens § 1.
Efter sagens oplysninger er det ikke bevist, at THC-indholdet i den beslaglagte olie og de øvrige produkter før målingerne oversteg grænseværdien på 0,2 procent.
Som følge heraf tiltrædes det, at tiltalte er frifundet i dette forhold.
Forhold 3
Generelt om retsgrundlaget
Efter lægemiddellovens § 2, nr. 1, litra a og b, forstås ved et lægemiddel enhver vare, der enten (litra a) præsenteres som et egnet middel til behandling eller forebyggelse af syg-domme hos mennesker eller (litra b) kan anvendes i eller gives til mennesker enten for at genoprette, ændre eller påvirke fysiologiske funktioner ved at udøve en farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning eller for at stille en medicinsk diagnose.
Bestemmelsen implementerer definitionen af lægemidler i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske læge-midler som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/27/EF. EU-Domstolen har i flere sager taget stilling til indholdet og rækkevidden af denne definition.
Lægemiddellovens § 2, nr. 1, litra a, omhandler de lægemidler, der i EU-Domstolens prak-sis benævnes ”lægemidler efter betegnelse” . Disse omfatter ifølge EU -Domstolens praksis
- 8 -
produkter, der udtrykkeligt betegnes eller anbefales som middel til helbredelse eller fore-byggelse, eventuelt ved hjælp af etiketter, brugsanvisninger eller en mundtlig betegnelse. Ligeledes omfattes produkter, hver gang det selv forudsætningsvis, men klart, i en fornuf-tig gennemsnitsforbrugers øjne fremgår, at det nævnte produkt – i betragtning af dets be-tegnelse – skulle have den omhandlede virkning. Der må herved tages hensyn til en fornuf-tig gennemsnitsforbrugers opfattelse, hvorefter et produkts form kan indgyde en særlig tillid svarende til den tillid, som lægemidler normalt indgyder på grundlag af de garantier, der omgiver deres fremstilling og markedsføring. Selv om det pågældende produkts ydre form kan være et betydningsfuldt indicium for dets kvalificering som lægemiddel efter sin betegnelse, bør denne form ikke alene omfatte selve produktet, men også dets indpakning, som kan være et forsøg på af konkurrencemæssige årsager at lade produktet ligne et læge-middel. Selv om en vares udvendige form er en vigtig indikator for sælgerens eller produ-centens hensigt om at markedsføre varen som lægemiddel, er den udvendige form ikke den eneste og afgørende indikator, da man ellers vil indbefatte visse levnedsmidler, der traditi-onelt fremtræder i former svarende til lægemidlers. Et produkt kan anses som et lægemid-del, når dets form og indpakning giver det tilstrækkelig lighed med et lægemiddel, og navnlig når dets emballage og medfølgende beskrivelse henviser til forskning på farmaceu-tiske laboratorier, metoder eller stoffer, der er udformet af læger, og/eller endog lægeudta-lelser til fordel for produktets kvaliteter. En påtegning om, at produktet ikke er et lægemid-del, er en nyttig indikation, men den er ikke i sig selv afgørende. Præsentationen af et pro-dukt som et egnet middel til behandling eller lindring af en sygdom, henvisninger til læ-gemiddelinteraktioner og bivirkninger samt eneforhandling på apoteker hører til forhold, der samlet set kan vise, at et produkt i en fornuftig gennemsnitsforbrugers øjne fremstår som et produkt med et lægemiddels egenskaber.
Fra EU-Domstolens praksis kan der bl.a. henvises til præmis 18 og 19 i EU-Domstolens dom af 30. november 1983 i sag 227/82 (Van Bennekom), præmis 40 og 41 i EU-Domstolens dom af 21. marts 1991 i sag C-369/88 (Delattre), præmis 23 og 24 i EU-Domstolens dom af 21. marts 1991 i sag C-60/89 (Monteil og Samanni), præmis 44-47 og 52 i EU-Domstolens dom af 15. november 2007 i sag C-319/05 (Kommissionen mod Tyskland) og præmis 45-48 i EU-Domstolens dom af 19. januar 2023 i de forenede sager C-495/21 og C-496/21 (L. og H.).
Lægemiddellovens § 2, nr. 1, litra b, omhandler de produkter, der ifølge EU-Domstolens praksis b enævnes ”lægemidler efter funktion” . Disse omhandler ifølge EU -Domstolens
- 9 -
praksis produkter, hvis evne til at genoprette, ændre eller påvirke fysiologiske funktioner ved at udøve en farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning eller til at stille en medicinsk diagnose er blevet videnskabeligt fastslået. De nationale myndigheder, hvis af-gørelse skal kunne efterprøves ved domstolene, skal træffe afgørelse i hvert enkelt tilfælde ud fra en samlet bedømmelse af produktets egenskaber, herunder bl.a. dets sammensæt-ning, farmakologiske, immunologiske eller metaboliske egenskaber, således som disse kan fastslås på den videnskabelige forsknings aktuelle udviklingstrin, dets anvendelsesmåde, udbredelse, forbrugernes kendskab til produktet samt de risici, som dets brug kan medføre. Hvis der ikke foreligger tilgængelig videnskabelig viden herom, kan et produkt ikke opfyl-de definitionen af begrebet ”lægemiddel efter fu nk tion” , id et der kræves en farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning. Produktet skal henset til dets sammensætning, herunder dets dosering af aktive stoffer, og ved forskriftsmæssig brug være egnet til i næv-neværdig grad at genoprette, ændre eller påvirke fysiologiske funktioner hos mennesker.
Fra EU-Domstolens praksis kan der bl.a. henvises til præmis 26, 41 og 42 i EU-Domstolens dom af 15. januar 2009 i sag C-140/07 (Hecht-Pharma), præmis 18-23 i EU-Domstolens dom af 30. april 2009 i sag C-27/08 (BIOS Naturprodukte), præmis 30, 34 og 35 i EU-Domstolens dom af 6. september 2012 i sag C-308/11 (Chemische Fabrik Kreuss-ler) og præmis 42-44 i EU-Domstolens dom af 19. januar 2023 i de forenede sager C-495/21 og C-496/21 (L. og H.).
Den konkrete sag
For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om lægemidler efter lægemiddello-vens § 2, nr. 1, litra a, kan det lægges til grund, at de omhandlede produkter er markedsført som olier, bolsjer og cremer. Produkternes ydre form har lighed med en række lægemidler, men adskiller sig heller ikke fra kosttilskud eller kosmetiske produkter. Produkterne er solgt fra tiltaltes hjemmeside, hvor det bl.a. er anført, at Virksomhed 1's ikke er godkendt som me-dicin eller lægemiddel mod kræft eller nogen som helst andre sygdomme, at ”vi ik ke vil anbefale CBD-olie til behandling af sygdomme” , at der ikke kan rådgives kvalificeret om dosering, at CBD-oliens helbredende egenskaber hverken kan be- eller afkræftes, at der ikke findes dansk forskning om c annabinoiders eller cannabis’ medicinske v irkning, og at den internationale lægevidenskab ikke er enig på området. Der er på hjemmesiden ikke angivet en konkret lidelse eller sygdom, som produkterne er rettet imod. Der foreligger under sagen heller ikke oplysninger om, at noget sådant er angivet på produkternes embal-lage, i indlægssedler eller lignende.
- 10 -
På denne baggrund og efter en samlet vurdering finder landsretten, at produkterne ikke kan indgyde en fornuftig gennemsnitsforbruger en særlig tillid svarende til den tillid, som læ-gemidler normalt indgyder på grundlag af de garantier, der omgiver deres fremstilling og markedsføring. Produkterne kan derfor ikke anses for lægemidler omfattet af lægemiddel-lovens § 2, nr. 1, litra a.
Efter sagens oplysninger, herunder de forklaringer, som specialkonsulent Vidne 1 og jurist Vidne 2 har afgivet, kan det ikke lægges til grund, at produkter-nes evne til at udøve en farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning er viden-skabeligt fastslået. Produkterne er derfor heller ikke omfattet af lægemiddellovens § 2, nr. 1, litra b.
Som følge heraf frifindes tiltalte i dette forhold.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Tiltalte frifindes.
Statskassen skal betale sagens omkostninger for begge retter.
Jeanette Bro Fejring Thomas Raaberg-Møller Jette Uhrenholt
(kst.)
