Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 27. februar 2023 af Østre Landsrets 12. afdeling
(landsdommerne Bloch Andersen, Ib Hounsgaard Trabjerg og Jesper Jarnit).
12. afd. nr. B-2439-13:
Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS
(advokat Søren Lehmann Nielsen og advokat Mathias Kjærsgaard Larsen)
mod
Skatteministeriet
(advokat Søren Horsbøl Jensen og advokat Robert Andersen)
og
12. afd. nr. B-2502-13:
Skatteministeriet
(advokat Søren Horsbøl Jensen og advokat Robert Andersen)
mod
Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS
(advokat Søren Lehmann Nielsen og advokat Mathias Kjærsgaard Larsen)
og
12. afd. nr. B-2369-16:
Skatteministeriet
(advokat Søren Horsbøl Jensen og advokat Robert Andersen)
- 2 -
mod
Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS
(advokat Søren Lehmann Nielsen og advokat Mathias Kjærsgaard Larsen)
og
12. afd. nr. B-2370-16:
Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS
(advokat Søren Lehmann Nielsen og advokat Mathias Kjærsgaard Larsen)
mod
Skatteministeriet
(advokat Søren Horsbøl Jensen og advokat Robert Andersen)
- 3 -
Indholdsfortegnelse:
1. Sagernes baggrund og parternes påstande .................................................... 6
1.1. Baggrund ..................................................................................................... 6
1.2. De foreliggende sager .................................................................................. 7
1.3. Påstande ...................................................................................................... 7
1.3.1. Copenhagen Airports Denmark Hold ing ApS’ påstande .................... 7
1.3.2. Skatteministeriets påstande ...................................................................... 9
2. Sagsfremstilling ............................................................................................ 11
2.1. Indledning.................................................................................................. 11
2.2. Landsskatterettens afgørelse vedrørende rentekildeskat og
udbyttekildeskat i 2006 og 2007 ....................................................................... 11
2.3. Landsskatterettens afgørelse vedrørende udbyttekildeskat i 2008 ........... 38
2.4. Landsskatterettens afgørelse vedrørende rentekildeskatter i 2008,
2009 og 2010 ..................................................................................................... 46
2.5. Yderligere oplysninger om selskaberne samt betalinger af udbytter
og tilskrivning af renter ................................................................................... 56
2.5.1. Selskaberne ............................................................................................. 56
2.5.1.1. Indledning ............................................................................................ 56
2.5.1.2. MAT1 og MAT2 ................................................................................... 57
2.5.1.3. MAIL ................................................................................................... 58
2.5.1.4. MAEL .................................................................................................. 59
2.5.1.5. Nærmere om investorerne i MAp ........................................................ 59
2.5.1.6. Nærmere om udlodning til investorerne i MAp .................................. 60
- 4 -
2.5.1.7. Ændringerne i selskabsstrukturen i 2008 og Varmas investering ...... 64
2.5.1.7.1. MEIF 3 mv. ........................................................................................ 64
2.5.1.7.2. Ændringerne i selskabsstrukturen i 2008 .............................................
64 2.5.1.7.3. Varma ... ............................................................................................ 72
2.5.1.8. Ændringerne i selskabsstrukturen i 2009............................................ 74
2.5.2. Låneforhold ............................................................................................ 74
2.5.3. Betaling af renter, udbytter og indemnities ........................................... 76
2.5.3.1. 2006 ...................................................................................................... 76
2.5.3.2. 2007 ...................................................................................................... 78
2.5.3.3. Januar - november 2008 ...................................................................... 79
2.5.3.4. November - december 2008 ................................................................. 80
2.5.3.5. 2009 ...................................................................................................... 81
2.5.3.6. 2010 ...................................................................................................... 82
3. EU-domstolens besvarelse af præjudicielle spørgsmål til brug for
landsrettens afgørelse af sag B-1980-12 (Skatteministeriet mod NetApp
Denmark ApS) og sag B-2173-12 (Skatteministeriet mod TDC A/S),
Østre Landsrets dom af 3. maj 2021 ................................................................ 82
4. Retsgrundlag ................................................................................................ 92
4.1. Selskabsskatteloven ................................................................................... 93
4.2. Dobbeltbeskatningsoverenskomster .......................................................... 94
4.2.1. Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og
Luxembourg ..................................................................................................... 94
4.2.2. Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Australien. ...... 95
4.2.3. OECD’s model for dobbeltbeskatningsoverenskomst med
kommentarer .................................................................................................... 98
- 5 -
5. Procedure ................................................................................................... 103
5.1. Copenhag en Airports Denmark Holdings ApS’ anbringender ............... 103
5.1.1. Indlæg efter Højesterets dom af 9. januar 2023 ................................... 250
5.2. Skatteministeriets anbringender ............................................................. 260
5.2.1. Skatteministeriets anbringender i udbyttekildesagerne ...................... 260
5.2.2. Skatteministeriets anbringender i rentekildesagerne .......................... 300
5.2.3. Indlæg efter Højesterets dom af 9. januar 2023 ................................... 352
6. Landsrettens begrundelse og resultat ........................................................ 358
- 6 -
1. Sagernes baggrund og parternes påstande
1.1. Baggrund
Sagerne angår i første række, om Copenhagen Airports Holdings ApS (CADH) skulle have indeholdt kildeskat i forbindelse med udbytteudlodninger i 2006, 2007 og 2008 til selska-bets moderselskab Investeringer Danmark S.A. (IDSA), der har hjemsted i Luxembourg, og ved rentetilskrivninger i 2006-2010 på lån fra IDSA til CADH. I anden række skal der bl.a. tages stilling til, om CADH har krav på nedsættelse af kildeskattekravene, fordi renter og udbytter fra CADH er blevet ført gennem selskaber i Luxembourg, Bermuda og Austra-lien og videre til investorkredsen. I tredje række skal der tages stilling til, om CADH hæf-ter for ikke-indeholdt kildeskat som følge af udvist forsømmelighed, jf. kildeskattelovens § 69. Herudover er der i sagen rejst øvrige spørgsmål, herunder om forældelse og renter.
Der verserer ved domstolene en række sager om ovenn ævnte spørgsmål (de såkaldte ”be-nef icial owner” -sager).
Den 3. maj 2021 afsagde Østre Landsret – efter forudgående præjudiciel forelæggelse for EU-domstolen – (del)-dom i sager anlagt af Skatteministeriet mod henholdsvis NetApp Denmark ApS og TDC A/S (B-1980-12 og B-2173-12). Den 2. juli 2021 afsagde Østre Landsret (del)-dom om et udskudt forrentningsspørgsmål i sagen anlagt af Skatteministeri-et mod NetApp Denmark ApS (B-1980-12). Dommene vedrører i vidt omfang de samme hovedproblemstillinger som denne sag. Dommene blev anket til Højesteret, der den 9. ja-nuar 2023 – og således efter afviklingen af hovedforhandlingen i nærværende sag – har afsagt dom i ankesagen. CADH og Skatteministeriet har på baggrund af Højesterets dom haft lejlighed til at fremkomme med et skriftligt indlæg til brug for landsrettens behandling af sagen. Der henvises herom i øvrigt til pkt. 6 nedenfor.
Den 31. marts 2022 afsagde Østre Landsret dom i en sag anlagt mellem Skatteministeriet og Heavy Transport Holding Denmark ApS om et tilsvarende forrentningsspørgsmål (B-721-13). Dommen er anket til Højesteret, hvor hovedforhandling er berammet til den 23. juni 2023.
Den 25. november 2021 afsagde Østre Landsret dom i sager anlagt af Takeda A/S og NTC Parent S.a.r.l. mod Skatteministeriet (B-2942-12 og B-171-13), og den 19. maj 2022 afsag-de Vestre Landsret dom i sager anlagt af HHU ApS, BEI ApS og Alfa Laval Aalborg A/S
- 7 -
mod Skatteministeriet (BS-12/2012-VLR, BS-13/2012-VLR og BS-30/2012-VLR). Begge domme, der angår spørgsmålet om ansvar for manglende indeholdelse af rentekildeskat, er anket til Højesteret, hvor de skal hovedforhandles henholdsvis den 17.-20. april 2023 og den 16. og 17. august 2023.
1.2. De foreliggende sager
Sag B-2439-13 og sag B-2502-13 er begge anlagt ved Retten i Glostrup den 22. februar 2013, og ved byrettens kendelser af 16. juli 2013 henvist til Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Ved kendelse af 6. oktober 2016 har Retten i Glostrup – efter høring af Østre Landsret – henvist sag B-2369-16, der er anlagt ved Retten i Glostrup den 5. august 2016, og sag B-2370-16, der er anlagt ved Retten i Glostrup den 9. august 2016, til behandling ved Østre Landsret sammen med sag B-2439-13 og B-2502-13, jf. retsplejelovens § 254, stk. 2.
Sagerne har været forhandlet i forbindelse med hinanden, jf. retsplejelovens § 254, stk. 1.
1.3. Påstande
1.3.1. Copenhage n Airports Denmark Holding ApS’ påstande
Sagsøgeren, Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS, har nedlagt følgende endelige påstande i sagerne:
B-2502-13 og B-2370-16 (udbyttekildeskattesagerne)
Principalt
Frifindelse.
Subsidiært (sideordnede påstande)
(A) Frifindelse, for så vidt angår kildeskattekravet for 2008.
(B) Skatteministeriet skal anerkende, at kildeskattekravet skal nedsættes til 0 kr., i det
omfang det anses for godtgjort, at MAT1 på tidspunkterne for vedtagelse af udbyt-teudlodningerne i 2006, 2007 og 2008 må anses som den "retmæssige ejer" heraf.
(C) Skatteministeriet skal anerkende, at kildeskattekravet skal nedsættes til 0 kr., subsi-
diært i overensstemmelse med satsen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mel-
- 8 -
lem Danmark og Australien (15 pct.), i det omfang det anses for godtgjort, at MAp-investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i Australien og må anses som de "retmæssige ejere" af udbytteudlodningerne i 2006, 2007 og 2008 på tidspunkterne for vedtagelsen heraf. Sagen hjemvises alternativt til fornyet behandling ved Skat-testyrelsen.
(D) Skatteministeriet skal anerkende, at der ikke skal ske forrentning af kildeskattekra-
vet i sag B-2502-13 i perioden fra den 23. november 2012 og indtil 14 dage efter afsigelsen af en dom, og at der ikke skal ske forrentning af kildeskattekravet i sag B-2370-16 i perioden fra den 11. maj 2016 og indtil 14 dage efter afsigelsen af en dom.
(E) I det omfang der skal ske forrentning af kildeskattekrav for perioder efter den 1.
august 2013, skal Skatteministeriet anerkende, at forrentningen udelukkende skal ske efter opkrævningslovens § 7 (alternativt renteloven), og dermed at kravet ikke skal indgå på skattekontoen efter reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel 5.
Over for Skatteministeriets afvisningspåstand over for den subsidiære sideordnede påstand (C) - eller dele heraf – er der nedlagt påstand om frifindelse.
B – 2439 – 13 og B-2369-16 (rentekildeskattesagerne)
Principalt
Skatteministeriet skal anerkende, at Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS ikke er indeholdelsespligtig af kildeskat på renter med henholdsvis 101.577.766 kr., 90.694.434 kr., 90.694.434 kr., 95.935.000 kr. og 91.954.000 kr. svarende til 28 pct. (2006), henholds-vis 25 pct. (2007-10), af de i årene 2006 - 2010 tilskrevne og/eller betalte renter på det i sagen omhandlede lån fra Investeringer Danmark S.A., Luxembourg, og at Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS - under alle omstændigheder - ikke er ansvarlig for beta-lingen af disse ikke-indeholdte beløb.
Subsidiært (sideordnede påstande)
(A) Skatteministeriet skal anerkende, at Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS
ikke er indeholdelsespligtig af renteskat med 33.859.255 kr. vedr. 2006 svarende til 28 pct. af de renter, der er tilskrevet på det i sagen omhandlede lån fra Investeringer
- 9 -
Danmark S.A., Luxembourg i perioden 1. januar 2006 til 30. april 2006 og heller ikke af henholdsvis 23.981.815 kr. og 45.973.292 kr., svarende til 25 pct. af 49,996 pct. af de renter, der er tilskrevet på det i sagen omhandlede lån fra Investeringer Danmark S.A., Luxembourg i december 2009 og i 2010, og at Copenhagen Air-ports Denmark Holdings ApS - under alle omstændigheder - ikke er ansvarlig for betalingen af disse ikke indeholdte beløb.
(B) Skatteministeriet skal anerkende, at kildeskattekravene mod Copenhagen Airports
Denmark Holdings ApS nedsættes med henholdsvis 2.761.646 kr., 5.842.441 kr. og 5.737.929 kr. vedrørende de i december 2008, i 2009 og i 2010 tilskrevne renter på det i sagen omhandlede lån fra Investeringer Danmark S.A., Luxembourg, og at Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS - under alle omstændigheder - ikke er ansvarlig for betalingen af disse ikke-indeholdte beløb.
(C) Skatteministeriet skal anerkende, at kildeskattekravet skal nedsættes til 0 kr., i det
omfang det anses for godtgjort, at MAT1 eller de ultimative, ikke-skattetransparente ejere af MAp-værdipapirer på tidspunkterne for de af sagen om-handlede rentetilskrivninger var de "retmæssige ejere" af de omhandlede renter i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Australien og Danmark. Al-ternativt hjemvises sagen til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.
(D) Skatteministeriet skal anerkende, at Skatteministeriets krav på kildeskat på renter
vedrørende 2008, 90.694.434 kr., ikke kan opkræves.
(E) Skatteministeriet skal anerkende, at kildeskattekravene mod Copenhagen Airports
Denmark Holdings ApS for 2006 - 2010 nedsættes med henholdsvis 680.209 kr., 680.209 kr., 680.209 kr., 320.039 kr. og 298.414 kr.
Over for Skatteministeriets afvisningspåstand over for den subsidiære sideordnede påstand (C) - eller dele heraf – er der nedlagt påstand om frifindelse.
1.3.2. Skatteministeriets påstande
Sagsøgte, Skatteministeriet, har nedlagt følgende påstande:
B-2502-13 og B-2370-16 (udbyttekildesagerne)
- 10 -
I sag B-2502-13 har Skatteministeriet nedlagt følgende påstand:
Sagsøgte, Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS, skal anerkende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat 1) med kr. 80.467.507 svarende til 28 pct. af udbyttet på kr. 287.383.954, der den 23. august 2006 blev besluttet udloddet fra sagsøgte, og 2) med kr. 60.125.000 svarende til 25 pct. af udbyttet på kr. 240.500.000, der den 8. august 2007 blev besluttet udloddet fra sagsøgte, samt at sagsøgte er ansvarlig for betaling af de ikke inde-holdte beløb, i alt kr. 140.592.50 7, med tillæg af principalt renter efter opkrævningslovens § 7 med virkning fra den 3. marts 2011, subsidiært renter efter opkrævningslovens § 7 med virkning fra den 3. marts 2011 indtil det tidspunkt, hvor landsretten finder, at der ikke kan kræves renter efter opkrævningslovens § 7, fra hvilket tidspunkt der tillægges sædvanlig procesrente efter rentelovens § 8, stk. 1, indtil betaling sker, mere subsidiært sædvanlig procesrente efter rentelovens § 8, stk. 1, fra sagens anlæg den 21. februar 2013, indtil beta-ling sker.
I sag B-2370-16 har Skatteministeriet nedlagt følgende påstand:
Sagsøgte, Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS, skal anerkende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat med kr. 46.842.984 svarende til 25 pct. af udbyttet på kr. 187.371.938, der den 4. april 2008 blev besluttet udloddet fra sagsøgte, samt at sagsøgte er ansvarlig for betaling af det ikke indeholdte beløb med tillæg af principalt renter efter op-krævningslovens § 7 med virkning fra den 18. december 2013, subsidiært renter efter op-krævningslovens § 7 med virkning fra den 18. december 2013 indtil det tidspunkt, hvor landsretten finder, at der ikke kan kræves renter efter opkrævningslovens § 7, fra hvilket tidspunkt der tillægges sædvanlig procesrente efter rentelovens § 8, stk. 1, indtil betaling sker, mere subsidiært sædvanlig procesrente efter rentelovens § 8, stk. 1, fra sagens anlæg den 5. august 2016, indtil betaling sker.
Hvis landsretten afsiger dom i overensstemmelse med ministeriets selvstændige påstande, følger det umiddelbart heraf, at Copenhagen Air ports Denmark Holding ApS’s subsidiære påstande (A) og (D) ikke tages til følge.
Over for Copenhagen Airports Denmark Holding A pS’ s subsidiære påstand (B) samt sub-sidiære påstand (C), 1. punktum, har Skatteministeriet nedlagt en principal påstand om afvisning.
- 11 -
Hvis landsretten måtte finde, at Copenhagen Airports Denmark Holding ApS’s subsidiære påstand (B) samt subsidiære påstand (C), 1. punktum, kan pådømmes i realiteten, er det Skatteministeriets standpunkt, at der ikke er grundlag for at tage disse dele af påstandene til følge, og at der derfor bør afsiges dom i overensstemmelse med ministeriets selvstændi-ge påstande, idet der heller ikke grund lag for ”alternativt” at hjemvise sage rne til fornyet behandling ved Skattestyrelsen (Copenhagen Airports Den mark Holding ApS’s subsidiære påstand (C), 2. punktum).
Over for Cop enhagen Airports Denmark Holding ApS’s subsi diære (E) har Skatteministe-riet nedlagt påstand om frifindelse.
B-2439-13 og B 2369-16 (rentekildesagerne):
Over for Copenhagen Airports Denm ark Holdings ApS’ principale påstand og subsidiære påstande, bortset fra den subsidiære påstand (C), 1. pkt., har Skatteministeriet nedlagt på-stand om frifindelse.
Over for den subsidiære påstand (C), 1. pkt., har Skatteministeriet nedlagt principal på-stand om afvisning og subsidiær påstand om frifindelse.
2. Sagsfremstilling
2.1. Indledning
Landsskatteretten har ved tre kendelser truffet afgørelse om Copenhagen Airports Den-marks Holdings (dengang Macquarie Airports Denmark Holdings ApS) skatteforhold i forbindelse med, at selskabet i 2006, 2007 og 2008 udloddede udbytte til og i årene 2006-2010 foretog rentetilskrivninger på et lån til selskabets moderselskab Investeringer Dan-mark S.A. Luxembourg (IDSA Luxembourg) uden at indeholde udbytteskat.
2.2. Landsskatterettens afgørelse vedrørende rentekildeskat og udbyttekildeskat i 2006 og 2007
Af Landsskatterettens kendelse af 23. november 2012 vedrørende rentekildeskat og udbyt-tekildeskat i 2006 og 2007 fremgår:
”Klagen angår kildeskat på renter, jf. sels kabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og kildeskattelovens § 65 D. Klagen angår endvidere kildeskat på udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og kildeskattelovens 65. Klagen
- 12 -
angår desuden hæftelse for den manglende indeholdelse af kildeskatten, jf.
kildeskattelovens § 69.
Landsskatterettens afgørelse
Regnskabsåret 2006
SKAT har anset selskabet for pligtig til at
indeholde skat af betalte renter med 108.833.321
kr.
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.
SKAT har anset selskabet for pligtig til at
indeholde skat af betalte udbytter med
80.467.507 kr.
Landsskatteretten ændrer afgørelsen.
Regnskabsåret 2007
SKAT har anset selskabet for pligtig til at
indeholde skat af betalte renter med 108.833.321
kr.
Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.
SKAT har anset selskabet for pligtig til at
indeholde skat af betalte udbytter med
67.340.000 kr.
Landsskatteretten ændrer afgørelsen.
Møde mv.
Repræsentanten har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler.
Sagens oplysninger
Macquarie Airports (MAp) er en verdensomspændende, børsnoteret luft-havnsinvestor etableret som en trelagsstruktur. Hvert MAp-værdipapir be-står af en andel i Macquarie Airports Trust (MAT1) (en australsk fond), og en andel i Macquarie Airports Trust (MAT2) (en australsk fond), samt en aktie i Macquarie Airports Limited (nu MAp Airports International Limi-ted) (MAL) (et Bermuda selskab).
Værdipapirerne i MAT1, MAT2 og MAL skal handles sammen, da de er udstedt som ”stapled securities” på Australian Securitie s Exchange. I hen-hold til australsk lovgivning er der krav om, at mindst 60 % af ejerne af værdipapirerne skal være hjemmehørende i Australien.
MAT1 og MAT2 administreres af Macquarie Airports Management Limited (MAML), der er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd. MAL rådgives af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited (MCFEL) (tidligere
- 13 -
Macquarie Investment Management (UK) Limited (MIMUK)), der ligeledes er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd.
MAL og MAT2 ejer selskabet Macquarie Airports (Europe) Limited Ber-muda (nu MAp Airports (Europe) Limited) (MAEL), der er hjemmehørende på Bermuda.
Macquarie Airports Copenhagen Holdings ApS (nu Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS) (MACH) og datterselskabet Macquarie Airports Copenhagen ApS (nu Copenhagen Airports Denmark ApS) (MAC) blev etableret den 18. oktober 2005 med det formål at gennemføre et købstilbud fra MAC til aktionærerne i Københavns Lufthavne A/S. Ifølge årsrapporter-ne for de to danske selskaber indgår de danske regnskaber i koncernregn-skabet for MAL.
Efter gennemførsel af købstilbud af 24. oktober 2005 opnåede datterselska-bet MAC bestemmende indflydelse i Københavns Lufthavne A/S med 52,4 % af aktierne. Den samlede købesum inklusiv omkostninger til kurtage ud-gjorde 8.247.972.728 kr.
Den 25. januar 2006 købte MAC yderligere en mindre aktiepost i Køben-havns Lufthavne A/S ved et rettet købstilbud til indehavere af medarbejder-aktier i selskabet. Herefter ejer MAC i alt 53 % af aktierne.
Mellem MAEL på Bermuda og den danske del af koncernen er der således indskudt to koncernselskaber i Luxembourg. MAEL ejer 100 % af andelene i det øverste koncernselskab i Luxembourg, som er Macquarie Airports (Eu-rope) No 2 SA (nu Copenhagen Airports S.á.r.l.) (MAESA2), der er stiftet den 29. juli 2005. Dette selskab ejer 99,99 % af andelene i det andet selskab i Luxembourg, Investeringer Danmark SA (IDSA), der er stiftet den 19.
marts 2004. De sidste 0,01 % svarende til en andel ejes af MAEL. IDSA ejer 100 % af anparterne i det øverste selskab i den danske del af koncernen, MACH.
Koncernen ser ultimo 2006 således ud:
- 15 -
Om et luxembourgsk selskab MAESA2 er oplyst, at selskabets aktivitet be-står i at eje 99,99 % andele i IDSA. Om det andet luxembourgske selskab, IDSA, er oplyst, at selskabets aktivitet består i at eje alle anparterne i MACH. Selskabet har tillige udlån til MACH.
Ifølge repræsentanten var etableringen at MAESA2 og IDSA som luxem-bourgske selskaber begrundet i praktiske og historiske forhold, idet Macqui-re Airports’ investeringer i Europa i e n årrække har været foretaget som in-direkte investeringer gennem selskaber, der er hjemmehørende i Luxem-bourg. Herved har man opbygget en erfaring med den luxembourgske sel-skabsret og skatteret, og Macquire Airports er komfortabel med regulering og har de nødvendige faciliteter i Luxembourg i form af kontorlokaler, medarbejdere, udstyr, finansielle faciliteter, adgang til kompetente rådgivere mv.
Herudover er Luxembourg også blandt øvrige investorer anerkendt som et naturligt brohoved til investeringer inden for Europa og EU, hvilket kunne give fordele, såfremt en ekstern investor på et senere tidspunkt ønskede helt eller delvist at investere indirekte i aktierne i Københavns Lufthavne A/S gennem et af selskaberne i Luxembourg.
Begrundelsen for at have to selskaber (og ikke kun et selskab) i Luxem-bourg var, at man herved holdt muligheden åben for, at man på et senere tidspunkt ville kunne rejse kapital gennem selskabet IDSA, således at Mac-quire Airports fortsat kunne eje sin indirekte ejerandel gennem et 100 % ejet selskab i Luxembourg (hvis dette måtte være hensigtsmæssigt).
Begge de luxembourgske selskaber har indgået en serviceaftale med Mac-quarie Communications Infrastructure Luxembourg S.á.r.l., der ifølge afta-len skal levere administrative og regnskabsmæssige services. I denne for-bindelse har Communications Infrastructure Luxembourg S.á.r.l. stillet en ansat til rådighed. Serviceaftalerne har virkning fra den 1. juli 2005 og frem.
Selskaberne har endv idere indgået en ”Sub -sub Lease Agreement” vedrø-rende et kontor i Luxembourg med MIBL Finance (Luxembourg) S.á.r.l., der er en anden enhed i Macquarie Group. Dette kontor anvendes af den nævnte ansatte og af Macquarie gruppens personale, når de udfører arbejde i Luxembourg. Selskaberne har tilsyneladende ikke selv ansat personale.
Af Macquarie er indsendt en hjemstedserklæring af 23. september 2009, hvorved det er dokumenteret, at IDSA er hjemmehørende i Luxembourg.
MAC har finansieret størstedelen af købet ved optagelse af lån hos MACH (herefter Selskabet) på samlet ca. 7,4 mia. kr. Selskabet har finansieret dette udlån dels gennem optagelse af banklån på ca. 5 mia. kr. (udenlandsk gæld til 3. mand), dels ved lån på ca. 3 mia. kr. hos sit moderselskab, IDSA (udenlandsk koncernintern gæld).
- 16 -
Forholdet mellem egenfinansiering og fremmedfinansiering er styret af Fa-cility Agreement af 23. oktober 2005 indgået mellem Selskabet og banken med en låneramme på 9.550.000.000 kr.
I Facility Agreement af 23. oktobe r 2005 er således et krav om, at ”Requi-red shareholder funding” (ege nfinansiering/aktionærlån) som minimum skal udgøre 30 % af den samlede tilbudspris inklusiv omkostninger ganget med den endelige aktieandel, som erhverves.
Der er indgået aftaler om rentebærende lån ydet fra MAEL til MAESA2, fra MAESA2 til IDSA, fra IDSA til Selskabet og fra Selskabet til MAC.
Endvidere er der indgået aftaler om ikke-rentebærende lån ydet som konver-tible lån fra MAEL til MAESA2 og fra MAESA2 til IDSA.
Renteskat
Selskabet har i 2006 og 2007 ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fratrukket renter vedrørende lån hos IDSA med i alt henholdsvis 362.777.736 kr. og 362.777.736 kr.
Der er indgået 4 rentebærende låneaftaler: 1) fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra MAEL til MAESA2), 2) fra det øverste koncernselskab i Luxembourg til dets datterselskab i Luxem-bourg (dvs. fra MAESA2 til IDSA), 3) fra datterselskabet i Luxembourg til det øverste koncernselskab i Danmark (dvs. fra IDSA til MACH) og 4) fra det øverste danske koncernselskab til dets danske datterselskab (dvs. fra MACH til MAC).
Om lånet fra MAEL til MAESA2 er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den 7. december 2005, o g angår et beløb svarende til (”e qual to”) 3.600.000.000 kr. Ifølge aftalens punkt 2 skal låntager anvende låneprove-nuet som indskud af egenkapital i eller som aktionærlån til IDSA, idet lån-giver skal give tilladelse, hvis provenuet skal anvendes til andre formål.
Den årlige rente, der udgør 11,91 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lånet. Har låntager ikke likvider til rentebetalingen, til-skrives renterne hovedstolen til betaling, når der er likvider hertil. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebeta-ling.
Om lånet fra MAESA2 til IDSA er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den 7. december 2005, og angår et beløb svaren de til (”equal to”) 3.600.000.000 kr. Ifølge aftalens punkt 2 sammenholdt med punkt 1.1. skal låntager anvende låneprovenuet som indskud af egenkapital i eller som ak-tionærlån til MACH, samt til udnyttelse af en call option af 1. februar 2005 vedrørende aktier i Københavns Lufthavne A/S, idet långiver skal give til-ladelse, hvis provenuet skal anvendes til andre formål. Den årlige rente, der udgør 11,91 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lå-net. Har låntager ikke likvider til rentebetalingen, kan anmodes om tilladel-se til anden betalingsform. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebetaling.
- 17 -
Om lånet fra IDSA til MACH er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den 7. december 2005, og angår et beløb op til 3.600.000.000 kr.
Ifølge aftalens punkt 3 skal låntager anvende låneprovenuet til at tilveje-bringe kapital til brug for MACs erhvervelse af aktier i Københavns Luft-havne A/S. Den årlige rente, der udgør 12 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lånet. Efter aftale med långiver er der mulighed for, at påløbne renter tilskrives hovedstolen. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebetaling. Aftalen er person-lig mellem långiver og låntager og kan ikke overdrages af parterne, men kan alene lægges til sikkerhed.
Om lånet fra MACH til MAC er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den 7. december 2005, og angår et beløb op til 3.600.000.000 kr.
Ifølge aftalens punkt 3 skal låntager anvende låneprovenuet til låntagers er-hvervelse af aktier i Københavns Lufthavne A/S. Den årlige rente, der ud-gør 12 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lånet. Ef-ter aftale med långiver er der mulighed for, at påløbne renter tilskrives ho-vedstolen. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebetaling. Aftalen er personlig mellem långiver og låntager og kan ikke overdrages af parterne, men kan alene lægges til sikkerhed.
Om de 4 lån er herefter oplyst, at lånefaciliteten på op til 3.600.000.000 kr. for alle lån er udnyttet med 3.023.147.800 kr. Ingen af selskaberne har, iføl-ge deres regnskaber, på nuværende tidspunkt udnyttet muligheden for at til-lægge ikke betalte renter til hovedstolen.
IDSA har ifølge regnskabet for indkomståret 2006 fratrukket renter vedrø-rende lånet hos MAESA2 med i alt 360.056.902 kr. Af dette beløb er 180.028.451 kr. opført som skyldige renter pr. 31. december 2006, som se-nere er betalt. For 2007 er de tilsvarende tal henholdsvis 360.056.902 kr. og 114.255.077 kr.
MAESA2 har ifølge regnskabet for indkomståret 2006 fratrukket renter vedrørende lånet hos MAEL med i alt 360.056.902 kr. Af dette beløb er 180.028.451 kr. opført som skyldige renter pr. 31. december 2006, som se-nere er betalt. For 2007 er de tilsvarende tal henholdsvis 360.056.902 kr. og 114.255.077 kr.
Jf. ovenfor har Selskabet i 2006 og 2007 ved opgørelsen af den skattepligti-ge indkomst fratrukket renter vedrørende lån hos IDSA med i alt henholds-vis 362.777.736 kr. og 362.777.736 kr.
Ifølge SKAT er renterne betalt gennem selskaberne i Luxembourg og videre til MAEL på Bermuda.
Det er oplyst, at IDSA i 2011 har konverteret lånet fra IDSA til MACH til anparter i MACH. Det drejer sig om hovedstolen, ikke renterne, som er be-talt løbende.
- 18 -
SKATs afgørelse
SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtig af kildeskat på renter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d og kildeskattelovens § 65 D, i 2006 med 108.833.321 kr. (362.777.736 kr. x 30 %) og i 2007 med 108.833.321 kr. (362.777.736 x 30 %).
Det er således SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangs-punkt er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i med-før af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er opfyldt. Det er endvidere SKATs opfattelse, at denne beskatning hverken skal frafaldes i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf.
bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverens-komst af 17. november 1980, eller i medfør af rente-/royaltydirektivet jf. di-rektiv 2003/48/EF.
SKAT har lagt til grund, at betingelserne for anvendelsen af de særlige und-tagelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3.- 7. punktum, ikke er til stede.
SKAT har dermed anset renterne for omfattet af begrænset skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 1. pkt.
Selskabet har ikke indeholdt renteskatten.
Det er SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for den ikke indeholdte rente-skat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsøm-meligt ved ikke at indeholde kildeskatten.
Det er hertil bemærket, at anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer” i dob-beltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet er udtryk for et værn mod misbrug af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet, og at det er SKATs opfattelse, at der i relation til vurderingen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles større krav til agtpågivenheden, når der er tale om overholdelse af en værnsregel og betaling af renter til en nærtstående.
Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken rente-/royaltydirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsover-enskomst tilsigter adgang til, og ved bevidst at have deltaget i et arrange-ment uden nogen forretningsmæssig begrundelse, indladt sig på en risiko.
Selskabet hæfter dermed for den ikke indeholdte renteskat.
Den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst:
Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 11, stk. 1 kan renter, der hidrører fra én kontraherende stat, og som betales til et selskab hjemmehø-rende i en anden kontraherende stat, kun - hvis dette selskab e r ”den ret-mæssige ejer” af renterne - beskattes i denne anden stat.
- 19 -
Udgangspunktet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten er således, at det ikke er muligt at anse renter betalt til et moderselskab i Luxembourg for omfattet af den begrænsede skattepligt i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, idet kildebeskatningen afskæres.
Det er imidlertid en betingelse herfor, at modtageren af renterne er "den retmæssige ejer".
Udtrykket "retmæssig ejer" (på engelsk "beneficial owner") har været be-nyttet i OECD's Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisio-nen af modelkonventionen i 1977. De i kommentarerne indeholdte bemærk-ninger om udtrykket "beneficial owner" er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket.
I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10, hvori følgende er anført (med de her tilføjede fremhævninger):
” "12. Krav et om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre be tydningen af ordene “betalt... til en person, der er hjemmehørende” , således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umid-delbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildesta-ten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæ-ver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteund-dragelse og skatteundgåelse.
12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten ind-rømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare ind-komstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontrahe-rende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstem-melse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle ind-rømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemme-hørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand,
blot fung erer som “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en a nden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst . Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejded e rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Compan ies” , at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den p ågældende indkomst, gør det til en “nulli-tet” ell er administrator, der handler på vegne af andre parter.
12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildesta-tens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og beta-leren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overens-
- 20 -
stemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger."
I relation til fortolkninge n af begreberne ”retmæssig ejer” og gennemstrøm-ningsselskaber er endvidere henvist til daværende skatteminister Person 1's svar til Folketingets skatteudvalg på spørgsmål 2 vedrørende L-30 – Forslag til Lov om indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem Danmark og Amerikas Forenede Stater. Der blev her spurgt, hvorfor Danmark ikke som USA har taget forbehold mod brug af gennemstrømningsselskaber. I svaret anføres, at et land ikke skal indsætte forbehold om, at det vil anvende regler eller fortolkninger, som er nævnt i OECD-modellens bemærkninger.
Der er navnlig tre sager fra international retspraksis, der omhandler kvalifi-cering af den ”retmæssige ejer” .
Bank of Scotland-sagen blev afgjort af den fransk e Conseil d’Éta t den 29. december 2006. Sagen angik et moderselskab i USA, der havde et helejet datterselskab i Frankrig. Moderselskabet solgte retten til at modtage forud-fastlagte udbytter af stemmeløse præferenceaktier i datterselskabet i en pe-riode på 3 år til Bank of Scotland, der var beliggende i Storbritannien. Her-ved opnåedes det, at det amerikanske moderselskab fik udbetalt et beløb, der dog var mindre end det udbyttebeløb, der over den 3-årige periode blev betalt til Bank of Scotland i medfør af udbytteretten. Den franske Conseil d’État fandt, at der var tale om et arrangement, der reelt svarede til et lån fra Bank of Scotland til moderselskabet i USA, og at det eneste formål med ar-rangementet var at opnå en skattemæssig fordel i medfør af den fransk-britiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, som det amerikanske modersel-skab ellers ikke ville være berettiget til. Det amerikanske moderselskab, der havde disponeret over udbyttet og dirigeret det hen til banken, hvortil "lå-net" skulle tilbagebetales, blev anset for at v ære ”den retmæssige ejer” .
I Indofoods-sagen, der blev afgjort af den britiske Court of Appeal den 2.
marts 2006, var der gennem et selskab på Mauritius udstedt obligationer, hvorved der var rejst kapital, som blev videreudlånt til Indofoods i Indone-sien på samme vilkår. Et hollandsk selskab, Newco, var påtænkt stiftet og indskudt mellem selskabet på Mauritius og Indofoods i Indonesien samt indskudt i disse selskabers låneforhold - så der ville foreligge "back-to-back"-lån. Spørgsmålet var bl.a., om Newco ville blive anset som ”r etmæs-sig ejer” i relation til ren teindtægter fra Indofoods i Indonesien. I sagen blev det lagt til grund, at der ikke var nogen anden praktisk mulighed end, at et rentebeløb udbetalt fra Indofoods i Indonesien til Newco umiddelbart ville blive videreført til dækning af Newcos forpligtelse til at betale nøjagtigt samme rentebeløb til selskabet på Mauritius. Dette blev ikke anset for at kunne betegnes som "the full privilege", der var nødvendig for at Newco kunne kvalif iceres som ”den retmæssige ejer” . Hereft er fandt den britiske Court of Appeal, at Newco ikke ville kunne anses for ”retmæssig ejer” i forhold til rentebetalingerne fra Indofoods. Selv om det hollandske selskab ikke ville være retligt forpligtet over for Indofoods til at viderebetale rente-indtægterne, var det således tilstrækkeligt, at der i praksis allerede var di-
- 21 -
sponeret på en sådan måde over indkomsten, at den reelt aldrig ville være undergivet Newcos rådighed.
Begrebet ”beneficial owner” var ligeledes omhandlet i den canadiske Fede-ral Court of Appeal's dom af 26. februar 2009 i Prévost-sagen. Der var i sagen tale om, at Volvo sammen med et britisk selskab, Henlys, havde stif-tet et hollandsk holdingselskab, Prévost Holding BV, som ejede aktier i et joint venture. Der blev over en årrække udloddet betydelige beløb til det hollandske holdingselskab, og disse beløb blev – i overensstemmelse med den aktionæroverenskomst, der var indgået mellem Volvo og Henlys – for-holdsmæssigt videreudloddet til de to aktionærer. Spørgsmålet i sagen var, om Prévost Holding BV var ”retmæssig ejer” i relation til udbytte fra det underliggende selskab, Prévost Car Inc. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet, idet begrebet ”beneficial owner” blev de-fineret således: ” the beneficial owner of dividends is the person who re-ceives the dividends for his or her own use and enjoyment and assumes the risk and control of the dividen d he or she received.” Dommen i Prévost-sagen synes at antage, at den formelle beløbsmodtager er den ”retmæssige ejer” , medmin dre beløbsmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Dette har efter SKATs opfattelse hverken støtte i Mo-deloverenskomsten, kommentarerne hertil eller andetsteds. Tværtimod er begrebet ”beneficial owner” støttet på en ”substa nce over form-tankegang” og det er ikke foreneligt med denne tankegang, at der ved fastlæggelse af begrebet stilles krav om en retlig forpligtelse til viderebetaling til den, der anses for "beneficial owner".
I nærværende sag er det SKATs opfattelse, at de to luxembourgske selska-ber, MAESA2 o g IDSA, ikke er ”retmæssig ejer” , da de ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over rentebeløbene.
De to selskaber i Luxembourg anses derimod for at fungere som gennem-strømningsenheder for MAEL, der er hjemmehørende på Bermuda, og der-med ikke berettiget til at opnå de fordele, der følger af dobbeltbeskatnings-overenskomsten.
Serien af indgåede rentebærende lån har en nær indbyrdes sammenhæng, der bl.a. kommer til udtryk ved, at samtlige lån er indgået på samme tids-punkt, at løbetiden er i alle tilfælde 9 år og 50 uger, og at lånefaciliteten i samtlige lån er på op til 3.600.000.000 kr. Lånefaciliteten er således også angivet i danske kr. for så vidt angår lånene indgået mellem de udenlandske selskaber indbyrdes. Lånefaciliteten er for alle lån udnyttet med 3.023.147.800 kr. Ifølge alle låneaftalerne tilskrives renterne dagligt og be-tales halvårligt. Der er alene en ganske lille margin på rentesatsen på 0,09 %, som medfører, at et mindre beløb "aflejres" i Luxembourg i forbindelse med videreudlånet fra IDSA til MACH i forhold til lånet fra MAESA2 til IDSA.
Låneaftalen mellem de to selskaber i Luxembourg og låneaftalen mellem det øverste koncernselskab i Luxembourg og selskabet på Bermuda, giver kun mulighed for, at renterne ikke betales som aftalt i tilfælde, hvor låntage-
- 22 -
ren ikke har likvider til rentebetalingen. Denne likviditet bliver tilvejebragt ved rentebetalingen fra Danmark. De to selskaber i Luxembourg har grun-det deres karakter ikke i øvrigt været udsat for risiko for ikke at have likvi-der til betaling af renterne til det overliggende selskab. Selskaberne er der-for forpligtede til at lade rentebeløb hidrørende fra Danmark strømme igen-nem de to selskaber i Luxembourg og videre til selskabet på Bermuda. Iføl-ge regnskaberne er der da heller ingen af selskaberne, der har tillagt ikke be-talte renter til hovedstolen.
Renterne strømmer således fra den danske del af koncernen gennem selska-berne i Luxembourg og videre til selskabet på Bermuda.
At selskaberne i Luxembourg har fungeret som rene gennemstrømningssel-skaber understreges af, at der i de to selskaber ikke var andre aktiver end andele i og fordringer på de underliggende datterselskaber, renteindtægter og bankindeståender. Ligesom det understreges af, at andre selskaber i Macquarie-gruppen har varetaget administrationen og stillet kontorfacilite-ter til rådighed mod betaling.
Det kan efter SKATs opfattelse ikke tillægges afgørende betydning, at der er sket aflejring af 0,09 % i rentemarginal i det nederste af de to koncernsel-skaber i Luxemburg, IDSA. Det forhold, at der i kraft af de på forhånd fast-lagte rentesatser, er truffet beslutning om at "efterlade" et mindre beløb i Luxembourg - som ikke benyttes til kommercielle aktiviteter eller lign. - er således ikke ensbetydende med, at der har været nogen reel bestemmelsesret fra IDSAs side i relation til, hvorledes der skulle forholdes med modtagne renter.
Endvidere ses der ikke at være noget kommercielt formål med indskydelsen af de to luxembourgske holdingselskaber, som ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skatte-mæssige fordele).
Det er SKATs opfattelse, at der i nærværende sag er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg.
Nægtelse af at lade koncernen drage fordel af dobbeltbeskatningsoverens-komstens fordele strider således efter SKATs opfattelse ikke imod overens-komstens overordnede formål om undgåelse af dobbeltbeskatning.
Såfremt SKAT accepterede at lade de luxembourgske selskaber være omfat-tet af dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg og dermed være omfattet af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig fordel resulterende i en dobbelt-ikke-beskatning af renterne for 2006.
Afgørende er i hvilket omfang beløbsmodtagerne reelt har været beføjet til at disponere over de modtagne beløb.
- 23 -
SKAT anser dermed rentebetalingen for omfattet af skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.
Rente-/royaltydirektivet:
Af de indledende bemærkninger i rente-/royaltydirektivet 2003/49/EF frem-går bl.a., at direktivets formål er at sikre, at renter betalt over grænserne mellem medlemslandene behandles på samme vilkår som inden for græn-serne i de enkelte medlemslande, idet ordningen kun gælder for eventuelle renter, der ville blive aftalt såfremt der ikke havde bestået en særlig forbin-delse. Derudover er formålet, at renterne beskattes i én mellemsstat, og at misbrug og svig kan bekæmpes.
Begrebet ”retmæssig ejer” f remgår allerede af de indledende bemærkninger. Endvidere fremgår begrebet af art. 1, hvorefter betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at ”den retmæssige ejer” af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted be-liggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være ”den retmæssige ejer” af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.
Allerede af denne årsag er det utvivlsomt, at EU-retten ikke er til hinder for gennemførelse af en kildebeskatning af renterne i Danmark i tilfælde, hvor ”den retmæssige ejer” ikke er hjemmehørende i EU.
Hertil kommer, at direktivet ved art. 5 giver medlemsstaterne mulighed for at nægte skatteydere direktivets fordele i de situationer, der har karakter af svig og misbrug. Efter art. 5 udelukker direktivet ikke anvendelse af natio-nale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug.
Anvendelse n af begrebet ”retmæssig ejer” i dobbeltbes katningsoverens-komsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug. I henhold til art. 5 er direktivet således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når ”den retmæssige ejer” ikke er o mfattet af en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Danmark.
Den omstændighed, at der indeholdes kildeskat på renter, når de betales til et ikke-hjemmehørende selskab, udgør ikke en restriktion i den frie bevæge-lighed, allerede fordi der ikke sker en skattemæssig forskelsbehandling.
Dette er også udtrykkeligt fastslået af EU-Domstolen i dom af 22. december 2008 i sag C-282/07, Truck Center, hvor Domstolen i præmis 52 konklu-derede (henvisningerne er til de tidligere gældende traktatbestemmelser): "Det forelagte spørgsmål skal derfor besvares med, at traktatens artikel 52, 58, 73 B og 73 D skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en natio-
- 24 -
nal skattelovgivning som den, der er tvist om i hovedsagen, hvorefter der indeholdes kildeskat af renter, som et selskab, der er hjemmehørende i den-ne stat, betaler til et rentemodtagende selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, mens renter, som betales til et rentemodtagende sel-skab, der er hjemmehørende i førstnævnte medlemsstat, og som er selskabs-skattepligtig i denne medlemsstat, fritages for denne kildebeskatning."
Efter SKATs opfattelse viser EU-Domstolens praksis, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten – herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet – når det må lægges til grund, at etab-leringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat ” ta ger sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en så-dan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formå l” , jf. Kommissionens fortolkning af ”Rent kunstige arrangementer” off entliggjort i EUT 2008, C 116/13.
Fra EU-Domstolens praksis om misbrugsbegrebet er henvist til Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04), Halifax-dommen (sag C-255/02) og Part Service-dommen (sag C-425/06).
EU-Domstolen udtaler i Cadbury-Schweppes-dommen i relation til de en-gelske CFC-regler bl.a.: ” .. for at en r estriktion for etableringsfriheden vil kunne være begrundet i hensynet til bekæmpelse af misbrug, skal det speci-fikke formål med en sådan restriktion være at hindre adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, med henblik på at undgå den normalt skyldige skat af overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på det n ationale område.”
Den momsretlige Halifax-dom omhandler gennemstrømningsselskaber, idet der i sagen var tale om en momsfritaget bank med 5 % momsfradrag, som lod sine relevante transaktioner passere et fuldt momspligtigt dattersel-skab med henblik på at opnå fuldt momsfradrag. Om dommen samt dom-mens betydning i den efterfølgende sag Part Service Srl. anføres i Moms-vejledningen 2010, afsnit C.4., følgende:
”Fordele som fø lger af momslovenes bestemmelser, herunder reglerne om fradrag, kan ikke gøres gældende, når de transaktioner m.v. der begrunder denne ret, udgør et mis-brug.
•Det følger af EF-domstolens praksis, jf. sag C-255/02, Halifax plc., præmis 74 og 75, at konstateringen af misbrug kræver, at følgende betingelser er opfyldt:
•De omhandlede transaktioner - selvom de betingelser der er fastsat i de rele-vante bestemmelser formelt er overholdt - ville indebære, at der blev opnået en afgiftsfordel, som det ville stride mod formålet med disse bestemmelser at tildele.
Det skal tillige fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformå-let med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel.
At det er tilstrækkeligt for at konstatere misbrug, at det er hovedformålet - og herved ikke det eneste formål - med transaktionen at opnå en afgiftsfordel har EF-domstolen fastslået i den efterfølgende dom i sagen C-425/06 (Part Service Srl.)
- 25 -
Ved vurderingen af hovedformålet, kan transaktionernes rent kunstige karakter tillige med juridiske, økonomiske og/eller personlige forbindelser mellem de aktører, der ta-ger del i planen vedrørende lettelse af afgiftsbyrden tages i betragtning, jf. Halifax-dommen præ mis 81.”
Ved vurdering af hovedformålet med etableringen har EU-Domstolen lagt særlig vægt på, om der er substans i selskabets domicilland, eller om der er tale om et rent kunstigt arrangement, hvilket ikke kun indebærer formel etablering, men også faktisk udøvelse af økonomisk virksomhed.
SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsaftaler kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter ud fra en betragtning om, at de pågældende beløbs ”retmæssige ejere” er hjemme-hørende uden for EU.
I nærværende sag er det en betingelse, at selskaberne i Luxembourg kan an-ses for at vær e ”den retmæssige ejer” af renterne hidrørende fra de danske koncernselskaber. Det er SKATs vurdering, at denne betingelse ikke er op-fyldt.
SKAT har anset de luxembourgske selskaber for at være indskudte mellem-led, der ikke selv drager økonomisk fordel af rentebetalingen.
SKAT har derfor fundet, at det ville være i strid med rente-
/royaltydirektivets formål at lade koncernen opnå direktivets fordele.
Til repræsentantens anmodning om svar på, hvilket udenlandsk selskab, der er begrænset skattepligtig til Danmark er anført, at der ikke er taget stilling til, hvilket selskab der er begrænset skattepligtig, hvilket skyldes, at den be-grænsede skattepligt indebærer, at der er indeholdelsespligt ved vedtagel-sen/godskrivningen/udbetalingen, og at skattepligten er endeligt opfyldt ved indeholdelsen, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2. Selskaber mv., der mod-tager rente- og udbyttebeløb, der er begrænset skattepligtige efter selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra c eller d, er heller ikke forpligtet til at indgive selvangivelse her til landet, jf. skattekontrollovens § 2, stk. 1, nr. 3.
Selv om det er SKATs opfattelse, at IDSA i Luxemb ourg ikke er ”retmæs-sig ejer” af de i sagen omhandlede udbytter og renter - hvilket efter SKATs opfattelse indebærer, at hverken DBO'en med Luxembourg eller de relevan-te EU-retlige regler fører til, at der ikke kan pålægges kildeskat her i landet i overensstemmelse med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d - skal dette ikke forstås sådan, at SKAT i forslaget til afgørelse har lagt til grund, at det luxembourgske selskab ikke er det selskab, der har oppebåret de om-handlede udbytte- og rentebeløb.
Det kan derfor af selskabet lægges til grund ved deres bemærkninger til for-slaget til afgørelse, at IDSA i Luxembourg er det selskab, der har oppebåret udbytte- og rentebeløbene i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d's
- 26 -
forstand, og at dette selskab derfor er det selskab med hjemsted i udlandet, der er begrænset skattepligtig her til landet, jf. indledningen til § 2, stk. 1.
Til repræsentantens bemærkninger til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum om i relation til fiktiv CFC-beskatning er anført, at det for så vidt angår den 2. betingelse ikke er afgørende, at viderekanaliseringen er sket i form af renter på lån, som selskabet naturligvis ikke selv er part i, idet de låneaftaler, der ligg er ”højere oppe” selvsagt er indgået mel lem de sel-skaber, der er part i disse låneaftaler. Afgørende er derimod, at det selskab, der umiddelbart modtog renterne, har kanaliseret beløbet videre til et andet udenlandsk selskab med fradragsret, som igen (med fradragsret) har kanali-seret beløbet videre til et selskab, MAEL, der er hjemmehørende på Bermu-da. Det er således i forhold til dette sidstnævnte selskab, at det skal påvises, at det ville opfylde betingelserne i § 32. Selskabet har ikke påvist - eller søgt at påvise - at de pågældende betingelser er opfyldt i forhold til MAEL. Der er nærmere henvist til forarbejderne til den oprindelige bestemmelse, jf. bemærkningerne i L 119 af 17. december 2003, til § 10, nr. 1, forarbejderne til den affattelse, bestemmelsen fik fra andet halvår af indkomståret 2007, jf. bemærkningerne i L 213 af 18. april 2007, til § 1, nr. 1-4, og til Skattemini-sterens besvarelse af en række spørgsmål stillet af FSR, jf. bilag 26 til L 213.
Hæftelse:
SKAT har endelig henvist til, at Selskabet hæfter for betalingen af den ikke indeholdte renteskat og udbytteskat.
Det fremgår således af ordlyden af kildeskattelovens § 69, at det er den in-deholdelsespligtige, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Udgangspunktet i kildeskattelovens § 69 er, at et selskab, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betalingen af manglende beløb. Dette udgangspunkt fraviges, hvis sel-skabet godtgør, at der ikke er udv ist ”for sømmeli ghed” fra selsk abets side.
Det er i denne forbindelse bemærket, at anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsten og i rente-/royaltydirektivet er ud-tryk for et værn mod misbrug, og at det er SKATs opfattelse, at der i relati-on til vurderingen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles større krav til agtpågivenheden, når der er tale om overhol-delse af en værnsregel.
Selskabet har bevidst deltaget i et arrangement uden nogen forretningsmæs-sig begrundelse, og selskabet var bekendt med de faktiske forhold, der in-debærer, at kildebeskatningen hverken skal frafaldes i medfør af dobbeltbe-skatningsoverenskomsten eller efter fællesskabsretten, hvilket er gennem-strømningen via de luxembourgske selskaber til den retmæssige ejer på Bermuda.
Selskabet har dermed ikke haft føje til at anse de luxembourgske selskaber for retmæssige ejer af renterne og udbyttet.
- 27 -
Der er henvist til Højesterets praksis, der netop lægger afgørende vægt på den indeholdelsespligtiges kendskab til de faktiske forhold, der indebærer, at indeholdelse skulle være sket, jf. f.eks. UfR 2004, 362 H og UfR 2008, 2243 H. Den fortolkning af retspraksis, der gives udtryk for i Inddrivelses-vejledningen, må forstås i overensstemmelse hermed, og der er ingen hol-depunkter i retspraksis for at hævde, at der skulle påhvile SKAT en (yderli-gere) bevisbyrde, når SKAT - som her - har godtgjort, at den indeholdelses-pligtige har haft kendskab til de relevante faktiske omstændigheder.
Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at renteskatten, der er op-
krævet i 2006 med 108.833.321 kr., og i 2007 med 108.833.321 kr., er op-krævet med urette. Subsidiært er nedlagt påstand om, at renteskatten fast-sættes til et lavere beløb.
…
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
I 2005 blev 2 luxembourgske selskaber indskudt mellem Macquire Airports (Europe) Limited Bermuda (som var ejet af 2 australske trusts og et Bermu-da selskab) og det øverste selskab i den danske del af Macquire-koncernen, Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS, således at Macquire Airports (Europe) Limited Bermuda herefter ejer det luxembourgske selskab, Mac-quarie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, der ejer det andet luxem-bourgske selskab, Investeringer Danmark SA, som igen ejer Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS, der er moderselskab for Macquarie Air-port Copenhagen ApS.
Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS har i 2006 betalt renter på gæld til moderselskabet, Investeringer Danmark SA, Luxembourg, i 2006 med 362.777.736 kr. og i 2007 med 362.777.736 kr. Moderselskabet har be-talt renterne (eller hovedparten heraf) videre som renter på gæld til sit mo-derselskab, Macquarie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, som igen har betalt renterne videre som renter på gæld til sit moderselskab Macquarie Airports(Europe) Limited, Bermuda.
Om de 3 gældsforhold er oplyst, at der i alle 3 tilfælde er tale om udlån på 3.023.147.800 kr. ydet på grundlag af aftaler indgået på samme tidspunkt den 7. december Lånene har samme løbetid på 9 år og 50 uger, men renten for førstnævnte udlån er på 12 % pr. år, medens den for de 2 andre udlån er på 11, 91 % pr. år. Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS har an-vendt provenuet fra lånet til via videreudlån til datterselskabet Macquarie Airport Copenhagen ApS at erhverve det danske selskab Københavns Luft-havne A/S.
Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d, er selskaber mv., der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligti-ge af renter fra kilder her i landet vedrørende gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Skatte-
- 28 -
pligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes el-ler nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Endvidere omfattes ikke renter, hvis det modtagende selskab kan godtgøre, at det ikke ville have været omfattet af selskabsskattelovens § 32, hvis kontrolbetingelsen var op-fyldt, og at det modtagende selskab ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab, som ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32.
Med virkning fra 1. juli 2007 er sidste punktum i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ændret således, at det afgørende for bortfald af skattepligten er, at det godtgøres, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne ud-gør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at renterne ikke beta-les videre til et andet udenlandsk selskab, som er undergivet en beskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.
Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxem-bourg (bekendtgørelse nr. 95 af 23, september 1982) artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, betalt til en person i den anden kontraherende stat (kildestaten), kun beskattes i denne anden stat, hvis den-ne person er ”bene ficial own er” (renternes retmæssige ejer).
Begrebet ”retmæssig ejer” vil, da begrebet er taget fra OECD’s modelover-enskomst, skulle forstås i sammenhæng med den betydning, som begrebet tillægges i retskilder og praksis indenfor dobbeltbeskatningsområdet. I kommentarerne til 2003 modeloverenskomstens artikel 11, punkt 8 er anført følgende, idet bemærkes, at disse kommentarer, uanset at de er af senere da-to end den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, indgår ved vurderingen af hensyn til en harmoniseret fortolkning, da der ikke anses at foreligge en egentlig ændring, men alene en præcisering:
The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of Article 11 to clarify the meaning of the words "paid to a resident" as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over interest income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term "beneficial owner" is not used in a narrow technical sense; rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention, in-cluding avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.
Videre er i punkt 8.1 nævnt følgende:
Relief or exemption in respect of an item of income is granted by the State of source to a resident of the other Contracting State to avoid in whole or in part the double taxation that would otherwise arise from the concurrent taxation of that income by the State of residence. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the ob-ject and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation
- 29 -
qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in rela-tion to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.
Retmæssig ejer-begrebet kan herefter ikke uden videre antages at være sammenfalde nde med dansk skatterets ”rette indkomstmodtager” -begreb, men må fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet ovenstående kommentarer til model-overenskomsten.
Ifølge rente-/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF) er det efter artikel 1, stk. 1 en betingelse for bortfald af kildeskat på renter mv., at det selskab i en anden medlemsstat, der modtager renter mv., er de n ”retmæssige ejer” (”beneficial owner”). Ifølge artikel 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være ”den retmæssige ejer af re nter eller royalties, hvis det modtager disse beta-linger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar el-ler bemyndiget signatar for en anden person. Dette gælder kun, hvis det be-talende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direkti-vet (25 % ejerskab).
Investeringer Danmark SA anses herefter hverken efter dobbeltbeskatnings-overenskomsten eller efter direkt ivet, for ”beneficial owner” .
Der er herved lagt vægt på den mellem de interesseforbundne parter faktisk tilrettelagte konstruktion, hvorefter Investeringer Danmark SA overfører de fra Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS modtagne renter til Mac-quarie Airports (Europe) No 2 SA, hvorfra de videreoverføres til Bermuda-selskabet. Efter den beløbs- og tidsmæssige sammenhæng mellem renteind-tægterne og renteudgifterne vil ingen af de luxembourgske selskaber få væ-sentlig skattepligtig nettoindkomst til beskatning. Ingen af de luxembourg-ske selskaber er ejer af andre aktiver end andele i og fordringer på de under-liggende datterselskaber og bankindeståender. Det er andre selskaber i Macquarie-gruppen, der har varetaget administrationen og stillet kontorfaci-liteter til rådighed mod betaling. De luxembourgske selskaber anses herefter som gennemstrømningsselskaber uden reelle beføjelser til/muligheder for at træffe afgørelse om disposition af de modtagne overførsler. Hensigten med placeringen af de luxembourgske selskaber mellem Macquarie Airport Co-penhagen Holding ApS og Bermuda-selskabet anses således for væsentligst at have været ved at overføre renter fra selskabet via de luxembourgske sel-skaber til Bermuda-selskabet uden betaling af den renteskat, som der skulle have været betalt ved direkte overførsel af renterne fra det danske selskab til Bermuda-selskabet.
- 30 -
Det bemærkes, at uanset at det luxembourgske selskab efter dobbeltbeskat-ningsaftalen herefter i kke anses for ”den retmæssige ejer” af rente rne, anses sels kabet efter dansk ret for ”den rette indkomstmodtager” af renterne, idet renterne er betalt til selskabet, som er lovligt stiftet og indregistreret i Lu-xembourg, hvortil det også er skattepligtigt mv. Det er derfor - uanset den evt. videreoverførsel af renterne - den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.
Opkrævningen af renteskatten vil ikke udgøre en restriktion af artikel 43 TEF (nugældende artikel 49 TEUF) om etableringsfriheden, se bl.a. Cadbu-ry Schweppes (C-196/04), præmis 35 og 55. Af præmis 35 fremgår således, at en medlemsstats statsborgere ikke gennem misbrug af de ved traktaten indrømmede muligheder kan forsøge at unddrage sig deres egen nationale lovgivning. Af præmis 55 fremgår at en restriktion for etableringsfriheden under særlige omstændigheder vil kunne være begrundet i hensynet til be-kæmpelse af misbrug.
Investeringer Danmark SA afslås derfor overenskomstens og/eller direkti-vets fordele om bortfald af den danske kildeskat. Der vil herefter, da renter-ne, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt., anses for betalt videre til Bermuda-selskabet, og da der ikke anses at foreligge skærpende praksisændring, være begrænset skattepligt af renter betalt fra Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS til Investeringer Danmark SA, jf. sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Den omstændighed, at der er en mindre rentemarginen mellem lånet fra det nederste luxembourgske selskab til det danske selskab og lånene fra det øverste luxembourgske selskab til det ne-derste luxembourgske selskab og lånet fra Bermuda selskabet til det øverste luxembourgske selskab kan ikke føre til andet resultat.
For så vidt angår hæftelsen for renteskatten følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde ren-teskat, er umiddelbart ansvarlig overfor det offentlige for betaling af mang-lende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømme-lighed fra dets side.
Henset til, at Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS var bekendt med de faktiske omstændigheder, hvorved renterne betalt til Investeringer Dan-mark SA, blev kanaliseret videre til Bermuda-selskabet, samt at Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS var bekendt med, at spørgsmålet om be-grænset skattepligt afhang af en vurdering af, om rentemodtageren kunne anses for ”retmæssig ejer” af rentebeløbene, finder retten, at Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS burde have indset, at der i medfør af sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville være eller med overvejende sand-synlighed ville være begrænset skattepligt af renterne.
SKATs afgørelse om renteskat stadfæstes hermed.
Udbytteskat
- 31 -
I 2006 er der udbetalt udbytte fra Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS (MACH) til Investeringer Danmark SA (IDSA) på 38.920.070 EUR, svarende til 287.383.954 kr. I 2007 er udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 32.288.959 EUR, svarende til 240.500.000 kr.
Det er oplyst, at der er indgået 2 konvertible låneaftaler. Det ene lån er ydet fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra Macquarie Airports (Europe) Limited Bermuda (MAEL) til Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2)). Det andet lån er ydet fra det øver-ste koncernselskab i Luxembourg til det andet koncernselskab i Luxem-bourg (dvs. Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2) til Investe-ringer Danmark SA (IDSA)).
Om lånene er oplyst, at der er tale om to enslydende låneaftaler, bortset fra angivelsen af aftaleparterne. Aftalerne er indgået den 7. december 2005 hver med en lånefacilitet på 119.650.000 EUR., idet den maksimale lånefa-cilitet er forhøjet den 12. marts 2008 til 128.452.985 EUR. Formålet med aftalerne er at tilvejebringe kapital til låntagers erhvervelse af en indirekte andel i Københavns Lufthavne A/S. Låntageren skal sikre, at lånet bruges til dette formål frem for andre formål. Lånene har en løbetid på på 51 år med mulighed for førtidig indfrielse. Lånene er rentefrie.
Långiver har mulighed for at konvertere det fulde udestående beløb til ”Or-di nary Preferred Shares” , jf. aftalens punkt 4. Der kan ikke ske delvis kon-vertering. Aktierne vil være tilknyttet en ret til forlods udlodning af al lån-tagers kvalificerede i ndkomst ”eligible income” , jf. punkt 4.7, hvilket er de-fineret som overskud, der hidrører fra udlodninger betalt af Københavns Lufthavne A/S til låntager eller dennes datterselskaber.
Hvis konverteringsperioden påbegyndes, men ikke fuldendes, skal der ud-loddes en erstat ning (”cash settlement”), jf. punkt 5. Erstatnin gen beregnes i henhold til punkt 5.2, som en kontant afregningsværdi, der baseres på lånets markedsværdi, der antages at være lig med lånets hovedstol plus enhver skønnet præferenceret. Den skønnede præferenceret er defineret i punkt 5.2 som værende udlodningerne fra låntageren, som långiveren ville være ble-vet betalt frem til og inklusiv den overvejede konverteringsdato, hvis långi-ver havde udøvet sin ret til at konvertere lånet til ”Ordinary P referred Sha-res ” på den dato, hvor lånet blev trukket, fratrukk et akkumuleret skønnet præferenceret, der tidligere er betalt.
Hvis der den 5. juli i hvert regnskabsår ikke er sket konvertering i overens-stemmelse med aftalens punkt 4, eller hvor aftalens p unkt 5 om ”cash settlement” ikke har fundet anvendelse, skal de r betales en kontant afreg-ningsværdi (”Indemnity”), jf. punkt 7. Denne skal udgøre den skønnede præferenceret (”Deemed Preference Entitlement”) som b eskrevet i punkt 5.2. med de nødvendige ændringer, og betales til långiveren i overensstem-melse med punkt 7.2.
Ifølge SKAT er der i henhold til de konvertible låneaftaler i 2 006 betalt ”in-demnity” fra IDSA til MAESA2 med 38.690.270 EUR og f ra MAESA2 til
- 32 -
MAEL med 38.636.244 EUR. I 200 7 er betalt ”indemnity” fra ID SA til MAESA2 med 32.070.208 EUR og fra MAESA2 til MAEL med 32.070.737 EUR.
SKATs afgørelse
SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtig af udbytteskat, jf. sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2006 med 80.467.507 kr. (287.383.954 kr. x 28 %) og i 2007 med 67.340.000 kr.
(240.500.000 kr. x 28 %)
Det er SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangspunkt er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede udbytter i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er opfyldt. Det er endvidere SKATs opfattelse, at denne beskatning hverken skal frafaldes i medfør af dobbelt-beskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendt-gørelse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980, eller i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet jf. di-rektiv 1990/435/EØF.
SKAT har herefter anset udbytterne for omfattet af begrænset skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.
Selskabet har ikke indeholdt udbytteskatten.
Det er SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for den ikke indeholdte rente-skat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsøm-meligt ved ikke at indeholde kildeskatten.
Det bemærkes i denne forbind else, at anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer ” i dobbel tbeskatningsoverenskomsten er udtryk for et værn mod mis-brug af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og moder-/datterselskabsdirektivet. Det er SKATs opfattelse, at der i relation til vurde-ringen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles større krav til agtpågivenheden, når der er tale om overholdelse af en værnsregel.
Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst tilsigter adgang til, og ved bevidst at have deltaget i et arrangement uden nogen forretningsmæssig begrundelse, indladt sig på en risiko.
Selskabet hæfter dermed for den ikke indeholdte udbytteskat.
Den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst:
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 17. november 1980 mellem Dan-mark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, fast-sætter, at udbytte, der udbetales fra et selskab hjemmehørende i Danmark til en modtager hjemmehørende i Luxembourg, ikke må pålægges kildeskat i Danmark, der overstiger 5 % af bruttobeløbet af udbyttet, hvis modtageren
- 33 -
er "udbyttets retmæssige ejer" og direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i sel-skabet, der udbetaler udbyttet, jf. artikel 10, stk. 2.
Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingel-se for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den luxembourgske modtager af udbyttet er dets "retmæssige ejer".
Med hensyn til fortolkningen af dette begreb er henvist til afsnittet om dob-beltbeskatningsoverenskomsten i relation til indeholdelse af renteskat, jf.
ovenfor.
Det fremgår af modelkonventionen, kommentarerne hertil samt internatio-nal retspraksis, at det afgørende ved fastlæggelsen af, hvorvidt den formelle beløbsmodtager er "retmæssig ejer", er, i hvilket omfang den formelle be-løbsmodtager har været beføjet til at disponere over det modtagne beløb og kunnet drage nytte heraf.
Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikkeeksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatnings-overenskomsten således afskæres.
Dette indebærer, at et udbyttebeløb, som de(n) bagvedliggende ejer(e) på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at de mellem-liggende selskaber får nogen reel mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, ikke har de mellemliggende selskaber som "retmæssig ejer".
Det er SKATs opfattelse, at de to luxembourgske selskaber, IDSA og MA-ESA2, ikke er ”retmæssig ejer” , da de ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over udbyttebeløbene.
De to selskaber i Luxembourg anses derimod for at fungere som gennem-strømningsenheder for selskabet på Bermuda, og dermed ikke berettiget til at opnå de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
Udbyttet strømmer således fra den danske del af koncernen gennem selska-berne i Luxembourg og videre til selskabet på Bermuda.
Der er nær og direkte sammenhæng mellem det udbytte, der blev udloddet fra MACH til IDSA, og de beløb, der er viderebetalt som ”indemnity” fra IDSA til MAESA2 og fra MAESA2 til selskabet på Bermuda. Vilkårene for betal ing af ”indemnity” er således knyttet direkte sa mmen med udbyttebeta-linger fra MACH, og de konvertible låneaftaler indebærer, at udbytter betalt til IDSA automatisk - bortset fra mindre beløb, der "aflejres" i Luxembourg
- skal viderebetales til MAEL på Bermuda. Der følger en udtrykkelig pligt af de konvertible låneaftaler til viderebetaling af låntagerens profit hidrø-rende fra udlodninger fra Københavns Lufthavne A/S og andre dattersel-skaber. Derved har de luxembourgske selskaber ikke selvstændigt kunnet råde over udbytteudlodningen fra MACH.
- 34 -
Muligheden for, at IDSA, og i anden række MAESA2, skulle kunne anven-de beløbet til andet end udbetaling af ”indemnity” er derfor reelt ikke eks i-sterende, hvilket underbygges af, at estime ret ”indemnity” til forfald den 30. juni 2007 allerede blev betalt pr. 31. december 2006.
Reelt er de konvertible låneaftalers vilkår om bet aling af ”indemnity” ud-tryk for, at det på forhånd er fastsat, at udbytter modtaget fra MACH auto-matisk videreudloddes gennem de luxembourgske selskaber og videre til Bermuda, idet retten til ”indemnity” i r ealiteten indebærer - som det også nævnes i Advokatfirma 1's redegørelse - at långiver er stil-let som en aktionær med fortrinsret til udbytte.
At selskaberne i Luxembourg har fungeret som rene gennemstrømningssel-skaber understreges af, at der i de to selskaber ikke var andre aktiver end andele i og fordringer på de underliggende datterselskaber, renteindtægter og bankindeståender. Ligesom det understreges af, at andre selskaber i Macquarie-gruppen har varetaget administrationen og stillet kontorfacilite-ter til rådighed mod betaling.
Det kan efter SKATS opfattelse ikke tillægges afgørende betydning, at der er sket aflejring af et mindre beløb i de to koncernselskaber i Luxemburg.
Det forhold, at der "efterlades" et mindre beløb i Luxembourg - som ikke
benyttes til kommercielle aktiviteter eller lign. - er således ikke ensbetyden-de med, at der har været nogen reel bestemmelsesret fra IDSAs side i relati-on til, hvorledes der skulle forholdes med modtagne udbytter.
Det ses ikke at være noget kommercielt formål med indskydelsen af de to luxembourgske holdingselskaber, som ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssige fordele).
De konvertible låneaftalers vilkår om beta ling af ”i ndemn ity” indebærer, at der sker en ændring af beløbets formelle fremtræden, idet udbytter modtaget af IDSA ved viderekanaliseringen "konve rteres" til ”indemnity” betali nger.
Der er efter det til SKAT oplyste kildeskat i Luxembourg på udbytter, der udloddes til Bermu da. "Konverteringen" af udbytter til ”indemn i-ty” betalinger sikrer, at de udbyt tebeløb, der modtages fra MACH og videre-kanaliseres til Bermuda, ikke pålægges kildeskat i Luxembourg.
Det er SKATs opfattelse, at der i nærværende sag er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg.
Nægtelse af at lade koncernen drage fordel af dobbeltbeskatningsoverens-komstens fordele strider således efter SKATs opfattelse ikke imod overens-komstens overordnede formål om undgåelse af dobbeltbeskatning.
Såfremt SKAT accepterede at lade de luxembourgske selskaber være omfat-tet af dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg og dermed være omfattet
- 35 -
af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig fordel.
Selve det forhold, at pengestrømme til de bagvedliggende investorer i MAP, eventuelt overstiger de beløb, der er gennemstrømmet de luxembourgske selskaber, kan ikke i sig selv føre til, at der skal anses at være sket gennem-strømning til de bagvedliggende ejere af MAP.
Det afgørende er, i hvilket omfang beløbsmodtagerne reelt har været beføjet til at disponere over de modtagne beløb. Der er heller ingen dokumentation for eller sandsynliggørelse af, at der er nogen direkte sammenhæng mellem de pengestrømme, der er gået videre til de bagvedliggende investorer i MAp, og de beløb, der er gennemstrømmet de luxembourgske selskaber.
SKAT anser dermed udbyttebetalingen for omfattet af skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
Moder-/datterselskabsdirektivet:
Det følger af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.
Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytte-udlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når mo-derselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet.
Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets ar-tikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale be-stemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.
Anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer” i dobbeltbes katningsoverens-komsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der på-lægges kil deskat, når ”den retmæssige ejer” ikke er om fattet af en dobbelt-beskatningsoverenskomst med Danmark.
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. I det omfang, EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdelse af udbytteskat.
Som det fremgår af afsnittet ovenfor om indeholdelse af renteskat, følger det af EU-retten, at de fordele, der følger af EU-retten ikke kan opnås, når der er tale om transaktioner omfattet af det generelle EU-retlige misbrugs-begreb.
I nærværende sag er det således en betingelse, at selskaberne i Luxembourg kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet hidrørende fra MACH. Det er SKATs vurdering, at denne betingelse ikke er opfyldt. Der henvises herved til det anførte i de foregående afsnit.
- 36 -
SKAT anser de luxembourgske selskaber for at være indskudte mellemled, der ikke selv drager økonomisk fordel af udbyttebetalingen.
SKAT finder derfor, at det ville være i strid med moder-
/datterselskabsdirektivets formål at lade koncernen opnå direktivets fordele.
Da selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, efter sin ordlyd gør undladelse af indeholdelse af kildeskat betinget af, at der efter EU-retten består en pligt til at undlade indeholdelse, er det SKATs opfattelse, at betingelserne for at undlade indeholdelse ikke er opfyldt.
Til repræsentantens anmodning om svar på, hvilket udenlandsk selskab, der er begrænset skattepligtig til Danmark henvises til det ovenfor i relation til renteskatten anførte.
Vedrørende Selskabets hæftelse for kildeskatten henvises ligeledes til det ovenfor i relation til renteskatten anførte.
Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at udbytteskatten, der er
opkrævet i 2006 med 80.467.507 kr., og i 2007 med 67.340.000 kr., er op-krævet uretmæssigt.
…
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS har i 2006 betalt udbytter til moderselskabet Investeringer Danmark SA, Luxembourg i 2006 med 287.383.954 kr. (38.920.070 euro) og i 2007 med 240.500.000 kr.
(32.88.959 euro). Investeringer Danmark SA har overført udbytterne som ”indemnity” til sit moderselskab Macqu arie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, som igen har videreov erført de modtagne beløb som ”indem-ni ty” t il sit moderselskab Macquarie Airports(Europe) Limited, Bermuda.
Om overførslen som ”indemnity” er oplyst, at disse beløb er betalt i henhold til konvertible (uforrentede) lån fra Macquarie Airports (Europe) No 2 SA til Investeringer Danmark SA på 30.642.381 euro og fra Macquarie Air-ports(Europe) Limited til Macquarie Airports (Europe) No 2 SA på 115.176.776 euro. Formålet med lånefaciliteterne var at tilvejebringe kapital til låntagers erhvervelse af en indirekte andel af Københavns Lufthavne A/S. Der er ikke sket beskatning af modtaget/betalt udbytte /” indemnity” .
Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf. 1. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et sel-skab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen i 2006 / 15 % af aktiekapitalen i 2007 i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, jf.
- 37 -
2. og 3. pkt. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlems-stater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor sel-skabet er hjemmehørende, jf. 4. pkt.
Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg (bekendtgørelse nr. 95 af 23, september 1982), artikel 10, stk. 1, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog – såfremt modtage-ren er udbyttets ”retsmæssige ejer” , og denne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab – ikke overstige 5 % af bruttobeløbet af udbyttet.
Om begrebet ”den retm æssig e ejer” henvises til det i afgørelsen om rente-skat anførte, jf. ovenfor. I denne afgørelse er Investeringer Danmark SA ik-ke anset for at være ”den retmæssige ejer” af de modtagne renter fra Sel-skabet.
I overensstemmelse hermed anses Investeringer Danmark SA heller ikke for at være ”den retmæssige ejer” af udbytter fra Macquarie Airport Copenha-gen Holding ApS. Også her er henset til den faktisk tilrettelagte konstrukti-on, hvorefter Investeringer Danmark SA overfører de fra Macquarie Airport Copenhagen Holdi ng ApS modtagne udbytter som ”indemnity” til Macq ua-rie Airports (Europe) No 2 SA, som videreoverfører beløbet også som ”in-demnity” til selskabet på Bermuda. Hermed vil ingen af de luxembourgske selskaber få (væsentlig) skattepligtig nettoindkomst til beskatning. De lu-xembourgske selskaber anses derfor som gennemstrømningsselskaber uden reelle beføjelser til / muligheder for at træffe afgørelse om disposition af de modtagne overførsler.
Overenskomstens fordele om bortfald af den danske kildeskat finder heref-ter ikke anvendelse.
Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.
I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke indlæses et misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne der-imod mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.
Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår således, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nød-vendige for at hindre svig og misbrug.
Ved Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 (TfS 2012.26), som vedrører et selskabs indeholdelsespligt af udbytteskat for udbytte udbetalt til moderselskab på Cypern, blev selskabet ikke anset for indeholdelsespligtigt af udbytteskat. Ved afgørelsen blev lagt vægt på, at Danmark ikke har ved-taget lovbestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. direktivets
- 38 -
artikel 1, stk. 2. Det lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab blev, uanset at selskabets eneste - eller i det væsentligste eneste - aktivitet var at eje anparter i det danske selskab, derpå anset for rette indkomstmodtager af udbyttet. Udbyttet var herefter fritaget for kildeskat, jf. direktivets artikel 5, og var dermed ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf. selskabsskat-telovens § 2, stk. 1, litra c.
I overensstemmelse hermed, og da der ud fra praksis i øvrigt ikke kan ske tilsidesættelse af de foretagne dispositioner, anses det omhandlede udbytte, der er overført fra det danske selskab til moderselskabet i Luxembourg, som er et lovligt stiftet og fungerende selskab i Luxembourg, ikke for omfattet af den begrænsede skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1. litra c.
SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.”
2.3. Landsskatterettens afgørelse vedrørende udbyttekildeskat i 2008
Af Landsskatterettens kendelse af 11. maj 2016 vedrørende udbyttekildeskat i 2008 frem-går bl.a.:
”Klagen angår kildeskat på udbytter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og kildeskattelovens § 65. Klagen angår endvidere hæftelse for den manglende indeholdelse af kildeskatten, jf. kildeskattelovens § 69.
Møde mv.
Der har været afholdt møde mellem selskabets repræsentant og Skatteanke-styrelsens sagsbehandler, ligesom repræsentanten har udtalt sig ved et møde med Landsskatteretten.
Faktiske oplysninger
Macquarie Airports (MAp) er en verdensomspændende, børsnoteret luft-havnsinvestor etableret som en trelagsstruktur. Hvert MAp-værdipapir består af en andel i Macquarie Airports Trust (MAT1) (en australsk fond), og en andel i Macquarie Airports Trust (MAT2) (en australsk fond), samt en aktie i Macquarie Airports Limited, Bermuda (MAL, tidligere MAHBL).
Værdipapirerne i MAT1, MAT2 og MAL skal handles sammen, da de er ud-stedt s om ”stapled securities” på Australian Securities Excha nge.
MAT1 og MAT2 administreres af Macquarie Airports Management Limited (MAML), der er et 1 00 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd. MAL
- 39 -
rådgives af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited (MCFEL, tidligere MIMUK), der ligeledes er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd.
MAL og MAT2 ejer selskabet Macquarie Airports (Europe) Limited Bermu-da (MAEL).
Macquarie Airports Copenhagen Holdings ApS (MACH) (Selskabet) og dat-terselskabet Macquarie Airports Copenhagen ApS (MAC) blev etableret den 18. oktober 2005 med det formål at gennemføre et købstilbud fra MAC til aktionærerne i Københavns Lufthavne A/S. MACH og MAC har efterføl-gende skiftet navne til henholdsvis Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS og Copenhagen Airports Denmark ApS.
Efter gennemførsel af købstilbud af 24. oktober 2005 opnåede datterselska-bet MAC bestemmende indflydelse i Københavns Lufthavne A/S med 52,4 % af aktierne. Den samlede købesum inklusiv omkostninger til kurtage ud-gjorde 8.247.972.728 kr.
Den 25. januar 2006 købte MAC yderligere en mindre aktiepost i Køben-havns Lufthavne A/S ved et rettet købstilbud til indehavere af medarbejder-aktier i selskabet. Herefter ejer MAC i alt 53 % af aktierne.
Mellem MAEL (Bermuda), og den danske del af koncernen var indskudt to koncernselskaber i Luxembourg. MAEL var ejer af 100 % af andelene i det øverste koncernselskab i Luxembourg, som var Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2), der var stiftet den 29. juli 2005. Dette selskab var ejer af 99,99 % af andelene i det andet selskab i Luxembourg, Investeringer Danmark SA (IDSA), der var stiftet den 19. marts 2004. De sidste 0,01 % svarende til en andel var ejet af MAEL. IDSA var ejer af 100 % af anparter-ne i det øverste selskab i den danske del af koncernen, MACH.
Koncernen så herefter og indtil 5. november 2008 således ud:
- 41 -
(MEIF III) via et antal underliggende holdingselskaber. I samme forbindelse skete der overdragelse af 50 % af samtlige lånefaciliteter, skyldige renter, in-demnitys mv.
Med fondsbørsmeddelelse af 6. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S er oplyst følgende:
”I medfør af værdipapirhande lslovens § 29 kan det hermed oplyses, at 50 % af aktie-kapitalen i et af de holdingselskaber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Copenha-gen ApS, i dag er blevet overført til Macquarie European lnfrastructure Fund III, som er et UK Limited Partnership (svarende til et dansk kommanditselskab), som også er ledet af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited. Ved transaktionen overføres såle-des indirekte halvdelen af ovennævnte aktiepost på 53,73 % (det vil sige 26,9 %) af aktiekapitalen og stemmerne i Københavns Lufthavne A/S fra et af de holdingselska-ber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Copenhagen ApS, til Macquarie European lnfrastructure Fund Ill.”
SKAT er ikke bekendt med de bagved MEIF III liggende investorer.
Selskabet har på Skatteankestyrelsens forespørgsel omkring overførslen af lå-nefaciliteterne fra MEIF 3 Luxembourg C Holdings Sárl. til MEIF III oplyst følgende:
”50 % af akti ekapitalen i Macquarie Airports (Europe) No 2 S.A. (MAESA2) blev overdraget fra Macquarie Airports (Europe) Limited, Bermuda (MAEL) til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl. (et holdingselskab under Macquarie European lnfrastruc-ture Fund III (MEIF III), som besidder alle aktiverne under MEIF III). MEIF III er et UK Limited Partnership, dvs, en skattemæssig transparent enhed med en række bag-vedliggende investorer.
Hovedparten af de bagvedliggende investorer i MEIF III (ca. 97 %) er hjemhørende i lande, der har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark.
I forbindelse med overdragelsen af aktiekapitalen til MEIF 3 Luxembourg C Holdings Sárl. skete der ligeledes en overdragelse af 50 % af den eksisterende lånefacilitet mel-lem MAESA2 og MAEL fra MAEL til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl.
Følgelig er 50 % at renterne for de samlede lån til MAESA2, som forfaldt efter den 5. november 2008, tilfaldet MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl.”
Den 21. november 2008 blev MAELs resterende 50 % aktier i MAESA2 over-draget til MAL tilsammen med de resterende 50 % lånefaciliteter, skyldige ren-ter og indemnitys.
Af fondsbørsmeddelelsen af 6. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S fremgår, at der mellem Macquarie Airports Limited (MAL) og Macquarie Eu-ropean Infrastructure Fund III er indgået en aktionæroverenskomst, hvorefter der om alle væsentlige beslutninger skal være enighed mellem parterne. Endvi-dere fremgår, at begge enheder dagligt rådgives/ledes af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited.
Selskabet har på forespørgsel om MAEL’s vid ere skæbne oplyst, at fra den 21. november 2008 har MAEL ikke været en del at den overliggende koncern-struktur for Københavns Lufthavne A/S.
- 43 -
MAC’s køb i 2005 af Københavns Lufthavne A/S blev for størstedelens ved-kommende finansieret ved optagelse af lån hos MACH på samlet ca. 7,4 mia. kr. Lånet blev finansieret dels ved optagelse af banklån på ca. 5 mia. kr. (uden-landsk gæld til 3. mand), dels ved lån på ca. 3 mia. kr. hos moderselskabet, IDSA (udenlandsk koncernintern gæld).
Forholdet mellem egenfinansiering og fremmedfinansiering var styret af Facili-ty Agreement af 23. oktober 2005 indgået mellem Selskabet og banken med en låneramme på 9.550.000.000 kr.
I Facility Agreement er således et k rav om, at ”Required sharehold er fu nding” (egenfinansiering/aktionærlån) som minimum skal udgøre 30 % af den samlede tilbudspris inklusiv omkostninger ganget med den endelige aktieandel, som er-hverves.
Der er indgået 4 rentebærende låneaftaler: 1) fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra MAEL til MAESA2), 2) fra det øverste koncernselskab i Luxembourg til dets datterselskab i Luxembourg (dvs. fra MAESA2 til IDSA), 3) fra datterselskabet i Luxembourg til det øverste koncernselskab i Danmark (dvs. fra IDSA til MACH) og 4) fra det øverste dan-ske koncernselskab til dets danske datterselskab (dvs. fra MACH til MAC).
Endvidere er der indgået aftaler om 2 ikke-rentebærende lån ydet som konver-tible lån fra MAEL til MAESA2 og fra MAESA2 til IDSA. Nærværende sag omhandler alene udbytteudlodningen i relation til disse lån.
Der er tale om 2 enslydende låneaftaler, bortset fra angivelsen af aftaleparterne. Aftalerne er indgået den 7. december 2005 hver med en lånefacilitet på 119.650.000 EUR., idet den maksimale lånefacilitet er forhøjet den 12. marts 2008 til 128.452.985 EUR. Formålet med aftalerne er at tilvejebringe kapital til låntagers erhvervelse af en indirekte andel i Københavns Lufthavne A/S. Lån-tageren skal sikre, at lånet bruges til dette formål frem for andre formål. Låne-ne har en løbetid på 51 år med mulighed for førtidig indfrielse.
Långiver har mulighed for at konvertere det f ulde udestående beløb til ”Ordi-nary Preferred Shar es” , jf. aftalens punkt 4. Der kan ikke s ke delvis konverte-ring. Aktierne vil være tilknyttet en ret til forlods udlodning af al låntagers kva-lificerede indkomst ”eligible income” , jf. punkt 4.7, hvilket er defineret som overskud, der hidrører fra udlodninger betalt af Københavns Lufthavne A/S til låntager eller dennes datterselskaber.
Hvis konverteringsperioden påbegyndes, men ikke fuldendes, skal der udlod-des en erstatnin g (”cash settlement”), jf. pu nkt 5. Erstatningen beregnes i hen-hold til punkt 5.2, som en kontant afregningsværdi, der baseres på lånets mar-kedsværdi, der antages at være lig med lånets hovedstol plus enhver skønnet præferenceret. Den skønnede præferenceret er defineret i punkt 5.2 som væ-rende udlodningerne fra låntageren, som långiveren ville være blevet betalt frem til og inklusiv den overvejede konverteringsdato, hvis långiver havde udøvet sin ret til at konvertere l ånet til ”Ordinary Preferred Shares” p å den da-to, hvor lånet blev trukket, fratrukket akkumuleret skønnet præferenceret, der tidligere er betalt.
- 44 -
Hvis der den 5. juli i hvert regnskabsår ikke er sket konvertering i overens-stemmelse med aftalens punkt 4, e ller hvor aftalens punkt 5 om ”cash se ttle-ment ” ikke har fundet anv endelse, skal der betales en kontant afregningsværdi (”Indemnity”), jf. punkt 7. Denne skal udgø re den skønnede præferenceret (”Dee med Preference Entitlem ent”) som beskr evet i punkt 5.2. med de nød-vendige ændringer, og betales til långiveren i overensstemmelse med punkt 7.2.
2006 og 2007
I henhold til de konvertible låneaftaler blev der i 2006 udgif tsført ”indemnity” fra IDSA til MAESA2 med 38.690.270 EUR og fra MAESA2 til MAEL med 38.636.2 44 EUR. I 2007 blev der udgiftsført ”i ndemnity ” fra IDSA til MA-ESA2 med 32.070.208 EUR og fra MAESA2 til MAEL med 32.070.737 EUR.
I tilknytning hertil blev der i 2006 udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 38.920.070 EUR, svarende til 287.383.954 kr. I 2007 blev udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 32.288.959 EUR, svarende til 240.500.000 kr.
SKAT har med afgørelse af 17. februar anset MACH for indeholdelsespligtig af udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2006 med 80.467.507 kr. (287.383.954 kr. x 28 %) og i 2007 med 67.340.000 kr. (240.500.000 kr. x 28 %).
SKATs afgørelse blev indbragt for Landsskatteretten, der den 23. november 2012 traf afgørelse, hvormed SKATs afgørelse blev ændret. (Landsskatteret-tens j.nr. 11-0298261). Det bemærkes, at afgørelsen er indbragt for domstole-ne, hvor den stadig er verserende.
2008:
I 2008 blev der udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 25.117.170 EUR, sva-rende til 187.371.938 kr. Udbyttet fremgår bl.a. af udbytteangivelse af 3. no-vember 2008.
Af SKATs sagsfremstilling fremgår bl.a.:
Ifølge regnskabet har MAESA2 en indtægt vedrørende renter og indemnity på EUR 73.491.171, hvilket svarer til udgiften i IDSA. Indtægtsført indemnity udgør således EUR 25.166.162. På baggrund af den konvertible låneaftale har MAESA2 pligt til at betale indemnity videre til MAEL. Der er i alt udgiftsført EUR 73.466.716. Heraf udgør renteudgiften 11,91 % af EUR 405.754.479 sva-rende til EUR 48.325.357. Resten, i alt EUR 25.141.359, antages at være in-demnity til MAEL.
Der er ikke udbetalt indemnity efter 2008.
SKATs afgørelse
SKAT har anset selskabet for indeholdelsespligtig af udbytteskat, jf. selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2008 med 52.464.142 kr. (187.371.938 kr. x 28 %).
- 45 -
SKAT har henvist til, at sagen er en opfølgning i forhold til Landsskatterettens kendelse af 23. november 2012, der omhandlede samme problemstilling for årene 2006 og 2007.
Det er anset for uden betydning, at der pr. 5. november og 21. november 2008 er sket skifte i ejerkredsen, ”med 50 / 50 split af gæld mv., da forpligtelsen til at videre kanalisere udbyttet som indemnity er indtrådt i forbindelse med ved-tagelsen af udbyttet den 4. april 2008” .
Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at udbytteskatten, der er op-krævet i 2008 med 52.464.142 kr., er opkrævet uretmæssigt.
…
Landsskatterettens afgørelse og begrundelse
I 2005 blev 2 luxembourgske selskaber indskudt mellem Macquire Airports (Europe) Limited Bermuda (MAEL), som var ejet af 2 australske trusts og et Bermuda selskab, og det øverste selskab i den danske del af Macquire-koncernen, Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS, (MACH), således at MAEL herefter var ejer af det luxembourgske selskab, Macquarie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, (MAESA2), der igen var ejer af det andet lu-xembourgske selskab, Investeringer Danmark SA, (IDSA), som igen var ejer af MACH, der var moderselskab for Macquarie Airport Copenhagen ApS (MAC). Ultimo 2008 er MAESA2 via omstruktureringer ejet med 50 % af Macquarie Airports Limited, Bermuda (MAL), og (via 3 luxembourgske sel-skaber) med 50 % af Ma cquarie European Infrastructure Fund III (MEIF III), der er oplyst at være transparent.
Sagen angår indeholdelse af udbytteskat på betalte udbytter i 2008 fra det dan-ske selskab MACH til det luxembourgske selskab IDSA.
De i tidligere år 2006 og 2007 og i omhandlede år 2008 betalte udbytter fra MACH til IDSA er af IDSA videreoverført so m ”indemnity” t il dets modersel-skab MAESA2, og er herfra igen videreoverf ørt som ”indemnity” til de tte sel-skabs moderselskab MAEL, Bermuda.
Landsskatteretten har i en den 23. november 2012 afsagt kendelse (Landsskat-terettens j.nr. 11-0298261) vedrørende indeholdelse af udbytteskat for årene 2006 og 2007 fra MACH til IDSA, ændret SKATs afgørelse om indeholdelse af udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c mv.
Som begrundelse for afgørelsen er bl.a. henvist til Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 (offentliggjort i TfS 2012, 126), hvor et dansk selskab blev fritaget for kildeskat på udbytter betalt fra selskabet til sit moderselskab på Cypern. Der er herved bl.a. henvist til, at der i Danmark ikke var vedtaget lov-bestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. det dagældende mo-der-/datter-selskabsdirektiv artikel 1, stk. 2. Det lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab, der måtte anses for rette indkomstmodtager af udbyttet, var herefter fritaget for kildeskat, og var dermed ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og direktivets artikel 5.
- 46 -
I overensstemmelse hermed, og da sagens oplysninger, herunder om ændrin-gerne i 2008 i ejerstrukturen og om kreditorskiftet mv., ikke giver grundlag for en ændret bedømmelse, ændres SKATs afgørelse om udbytteskat for 2008. ”
2.4. Landsskatterettens afgørelse vedrørende rentekildeskatter i 2008, 2009 og 2010
Af Landsskatterettens kendelse af 11. maj 2016 vedrørende rentekildeskatter i 2008, 2009 og 2010 fremgår bl.a.:
”Klagen angår kildeskat på renter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og kildeskattelovens § 65 D. Klagen angår endvidere hæftelse for den mang-lende indeholdelse af kildeskatten, jf. kildeskattelovens § 69, samt evt. for-ældelse, jf. kildeskattelovens § 67 A.
Klagepunkt SKATs afgørelse Selskabets opfattelse Landsskatterettens afgørelse
2008
Kildeskat på renter (30 % / 25 %) 95.229.155 kr. 0 kr. 90.694.434 kr.
2009
Kildeskat på renter (25 %) 95.935.000 kr. 0 kr. 95.935.000 kr.
2010
Kildeskat på renter (25 %) 91.954.000 kr. 0 kr. 91.954.000 kr.
Møde mv.
Der har været afholdt møde mellem selskabets repræsentant og Skatteanke-styrelsens sagsbehandler, ligesom repræsentanten har udtalt sig ved et møde med Landsskatteretten.
Faktiske oplysninger
Macquarie Airports (MAp) er en verdensomspændende, børsnoteret luft-havnsinves tor etableret som en trelagsstruktur. Hvert MAp-værdipapir består af en andel i Macquarie Airports Trust (MAT1) (en australsk fond), og en andel i Ma cquarie Airports Trust (MAT2) (en australsk fond), samt en aktie i Macquari e A irports Limited, Bermuda (MAL, tidligere MAHBL).
Værdipapir erne i MAT1, MAT2 og MAL skal handles sammen, da de er ud-stedt som ”sta pled securiti es” på Aust ralian Securities Exchange.
MAT1 og MAT2 administreres af Macquarie Airports Management Limited (MAML), der er et 100 % ejet datterselskab af Mac quarie Group Ltd. MAL rådgives af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited (MCFEL, tidligere MIMUK), der ligeledes er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie G roup Ltd.
MAL og MAT2 ejer selskabet Macquarie Airports (Europe) Limited Bermu-da (MAEL).
- 47 -
Macquarie Airports Copenhagen Holdings ApS (MACH) (Selskabet) og dat-terselskabet Macquarie Airports Copenhagen ApS (MAC) blev etableret den 18. oktober 2005 med det formål at gennemføre et købstilbud fra MAC til aktionærerne i Københavns Lufthavne A/S. MACH og MAC har efterføl-gende skiftet navne til henholdsvis Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS og Copenhagen Airports Denmark ApS.
Efter gennemførsel af købstilbud af 24. oktober 2005 opnåede datterselska-bet MAC bestemmende indflydelse i Københavns Lufthavne A/S med 52,4 % af aktierne. Den samlede købesum inklusiv omkostninger til kurtage ud-gjorde 8.247.972.728 kr.
Den 25. januar 2006 købte MAC yderligere en mindre aktiepost i Køben-havns Lufthavne A/S ved et rettet købstilbud til indehavere af medarbejder-aktier i selskabet. Herefter ejer MAC i alt 53 % af aktierne.
Mellem MAEL (Bermuda), og den danske del af koncernen var indskudt to koncernselskaber i Luxembourg. MAEL var ejer af 100 % af andelene i det øverste koncernselskab i Luxembourg, som var Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2), der var stiftet den 29. juli 2005. Dette selskab var ejer af 99,99 % af andelene i det andet selskab i Luxembourg, Investeringer Danmark SA (IDSA), der var stiftet den 19. marts 2004. De sidste 0,01 % svarende til en andel var ejet af MAEL. IDSA var ejer af 100 % af anparter-ne i det øverste selskab i den danske del af koncernen, MACH.
Koncernen så herefter og indtil 5. november 2008 således ud:
- 49 -
Overfor SKAT er oplyst, at der den 5. november 2008 blev overført 50 % af MAEL ’s ak tier i MAESA2 til Macquarie European Infrastructure Fund III (MEIF III) via et antal underliggende holdingselskaber. I samme forbindelse skete der overdragelse af 50 % af samtlige lånefaciliteter, skyldige renter, indemnitys mv.
Med fondsbørsmeddelelse af 6. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S er oplyst følgende:
”I medfør af værdipapirhandelslovens § 29 kan det hermed oplyses, at 50 % af ak-tiekapitalen i et af de holdingselskaber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Co-penhagen ApS, i dag er blevet overført til Macquarie European lnfrastructure Fund III, som er et UK Limited Partnership (svarende til et dansk kommanditselskab), som også er ledet af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited. Ved transaktionen overføres således indirekte halvdelen af ovennævnte aktiepost på 53,73 % (det vil sige 26,9 %) af aktiekapitalen og stemmerne i Københavns Lufthavne A/S fra et af de holdingselskaber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Copenhagen ApS, til Macquarie European lnfrastructure Fund III.”
SKAT er ikke bekendt med de bagved MEIF III liggende investorer.
Selskabet har på Skatteankestyrelsens forespørgsel omkring overførslen af lånefaciliteterne fra MEIF 3 Luxembourg C Holdings Sárl. til MEIF III op-lyst følgende:
”50 % af aktiekapitalen i Ma cquarie Airports (Europe) No 2 S.A. (MAESA2) blev overdraget fra Macquarie Airports (Europe) Limited, Bermuda (MAEL) til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl. (et holdingselskab under Macquarie European lnfra-structure Fund III (MEIF III), som besidder alle aktiverne under MEIF III). MEIF III er et UK Limited Partnership, dvs, en skattemæssig transparent enhed med en række bagvedliggende investorer.
Hovedparten af de bagvedliggende investorer i MEIF III (ca. 97 %) er hjemhørende i lande, der har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark.
I forbindelse med overdragelsen af aktiekapitalen til MEIF 3 Luxembourg C Hol-dings Sárl. skete der ligeledes en overdragelse af 50 % af den eksisterende lånefaci-litet mellem MAESA2 og MAEL fra MAEL til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl.
Følgelig er 50 % at renterne for de samlede lån til MAESA2, som forfaldt efter den 5. november 2008, tilfaldet MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl.
Den 21. november 2008 blev MAELs resterende 50 % aktier i MAESA2 overdraget til MAL tilsammen med de resterende 50 % lånefaciliteter, skyldige renter og in-demnitys.”
Af fondsbørsmeddelelsen af 6. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S fremgår, at der mellem Macquarie Airports Limited (MAL) og Macqua-rie European Infrastructure Fund III er indgået en aktionæroverenskomst, hvorefter der om alle væsentlige beslutninger skal være enighed mellem par-terne. Endvidere fremgår, at begge enheder dagligt rådgives/ledes af Macqu-arie Capital Funds (Europe) Limited.
- 51 -
MAC’s køb i 2005 a f Københavns Lufthavne A/S blev for størstedelens ved-kommende finansieret ved optagelse af lån hos MACH på samlet ca. 7,4 mia. kr. Lånet blev finansieret dels ved optagelse af banklån på ca. 5 mia. kr.
(udenlandsk gæld til 3. mand), dels ved lån på ca. 3 mia. kr. hos modersel-skabet, IDSA (udenlandsk koncernintern gæld).
Forholdet mellem egenfinansiering og fremmedfinansiering var styret af Fa-cility Agreement af 23. oktober 2005 indgået mellem Selskabet og banken med en låneramme på 9.550.000.000 kr.
I Facility Agreement er således et krav om, at ”Required share holder fun-ding” (egenfinansiering/ aktionærlån) som minimum skal udgøre 30 % af den samlede tilbudspris inklusiv omkostninger ganget med den endelige aktiean-del, som erhverves.
Der er indgået 4 rentebærende låneaftaler: 1) fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra MAEL til MAESA2), 2) fra det øverste koncernselskab i Luxembourg til dets datterselskab i Luxem-bourg (dvs. fra MAESA2 til IDSA), 3) fra datterselskabet i Luxembourg til det øverste koncernselskab i Danmark (dvs. fra IDSA til MACH) og 4) fra det øverste danske koncernselskab til dets danske datterselskab (dvs. fra MACH til MAC).
Endvidere er der indgået aftaler om ikke-rentebærende lån ydet som konver-tible lån fra MAEL til MAESA2 og fra MAESA2 til IDSA. Nærværende sag omhandler ikke disse lån.
2006 og 2007
SKAT har med afgørelse af 17. februar 2011 anset Selskabet for indeholdel-sespligtig af kildeskat på renter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d og kildeskattelovens § 65 D, i 2006 med 108.833.321 kr. (362.777.736 kr. x 30 %) og i 2007 med 108.833.321 kr. (362.777.736 x 30 %).
SKATs afgørelse har været indbragt for Landsskatteretten, der med afgørelse af 23. november 2012 stadfæstede SKATs afgørelse (Landsskatterettens j.nr. 11-0298261). Afgørelsen er indbragt for domstolene, hvor den stadig er ver-serende.
2008, 2009 og 2010
I forbindelse med omstruktureringerne i 2008 blev lånene fra MAEL til MAESA2 overdraget med 50 % til MEIF 3 C, og med 50 % til MAL, som herefter er kreditorer for lånene.
Med en slydende PEC’s mellem MEIF 3 C, MEIF 3 B, MEIF 3 A og MEIF III er sikret, at renter fra MAESA 2 kanaliseres videre til MEIF III.
Lånene fra MAESA2 til IDSA, fra IDSA til MACH, og fra MACH til MAC er fortsat baseret på aftalerne fra 2005, jf. selskabernes regnskaber. Renten vedrørende lånet fra MAESA2 til IDSA i 2009 er ifølge selskabernes regn-skaber dog ændret fra 11,91 % p.a. til 11,965 % p.a.
Tilskrivningen af renter er af SKAT opgjort således:
- 52 -
MACH
2008: 362.777.736 kr.
2009: 383.939.771 kr.
2010: 367.816.316 kr.
IDSA
2008: 360.056.902 kr.
2009: 382.460.617 kr.
2010: 366.622.662 kr.
Af selskabets regnskab for 2010 fremgår, at der den 30. marts 2010 er truffet aftale om, at MACH ikke skal betale skyldige renter pr. 30. marts 2010 op-gjort til 742.736.623 kr., og at disse i stedet opføres som et langfristet ufor-rentet tilgodehavende hos IDSA. Endvidere fremgår, at der den 31. marts 2010 er truffet aftale om, at IDSA ikke skal betale skyldige renter pr. 31.
marts 2010 opgjort til 653.204.407 kr., og at disse i stedet opføres som en langfristet u forrentet gæld til M AESA2).
MAESA2
2008: 360.056.902 kr.
2009: 382.460.617 kr.
Der er en mindre margin på rentesatsen på 0,09 %, som "aflejres" i Luxem-bourg i forbindelse med videreudlånet fra IDSA til MACH i forhold til lånet fra MAESA2 til IDSA.
Om de 2 mellemliggende selskaber i Luxembourg IDSA og MAESA2, frem-går ifølge SKAT:
”Ifølge regnska bet for MAESA2, (fra 2009 COPENHAGEN AIRPORTS S.à.r.l.) for indkomstårene 2008-2009 består aktiverne i dette selskab i ejerskabet af 99,99 % af andelene i IDSA og tre lån til IDSA og renterne fra det ene lån, der er rente-bærende, samt et bankindestående.
Ifølge regnskabet for IDSA for indkomstårene 2008-2010 består aktiverne i dette selskab i ejerskabet af 100 % af anparterne i MACH, et lån til MACH, renterne fra dette lån og et bankindestående. Selskabets eneste indtægter har været udbytte fra datterselskabet, indtægter fra lånene ydet til datterselskabet samt valutakursgevinst.
Begge selskaber har indgået en serviceaftale med Macquarie Communications In-frastructure Luxembourg S.á r.l., der ifølge aftalen skal levere administrative og regnskabsmæssige services. I denne forbindelse har Communications Infrastructure
- 53 -
Luxembourg S.á.r.l. stillet en ansat til rådighed. Serviceaftalerne har virkning fra den 1. juli 2005 og frem.
Selskaberne har endvidere indgået en ”Sub -sub Leas e Agreement” vedr ørende et kontor i Luxembourg med MIBL Finance (Luxembourg) S.á.r.l., der er en anden enhed i Macquarie Group. Dette kontor anvendes af den nævnte ansatte og af Mac-quarie gruppens personale, når de udfører arbejde i Luxembourg.
Selskaberne har tilsyneladende ikke selv ansat personale. Først fra 2009 er der i regnskabet for IDSA opført en meget beskeden personaleudgift. Regnskabet for Copenhagen Airports S.á.r.l., tidligere MAESA2, har ligeledes en meget beskeden personaleudgift.
For en ordens skyld bemærkes det, at Macquarie har indsendt en hjemstedserklæ-ring af 23. september 2009, hvorved det er dokumenteret, at IDSA er hjemmehø-rende i Luxembourg. …”
SKAT modtog selskabets selvangivelse for 2008 den 30. juni 2009. Den 24. november 2009 modtog SKAT regnskaberne for de luxembourgske selska-ber.
SKATs afgørelse
SKAT har ved den påklagede afgørelse af 25. april 2014 anset selskabet for indeholdelsespligtig af kildeskat på renter, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d og kildeskattelovens § 65 D, i 2008 med 95.229.155 kr.
(90.694.434 kr. x 30 % + 272.083.302 kr. x 25 %), i 2009 med 95.935.000 kr. (383.740.000 kr. x 25 %) og i 2010 med 91.954.000 kr. (367.816.000 kr. x 25 %).
Ved afgørelse af 12. november 2015 har SKAT nedsat forhøjelsen for 2008 til 90.694.434 kr. (25 % af 90.694.434 kr. + 272.083.302 kr.), således at in-deholdelsesprocenten udgør 25 % for hele året.
Det er SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangspunkt er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i medfør af sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er opfyldt. Det er endvidere SKATs op-fattelse, at denne beskatning hverken skal frafaldes i medfør af dobbeltbe-skatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgø-relse nr. 95 af 23. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af 17. november 1980, eller i medfør af rente-/royaltydirektivet jf. direktiv 2003/49/EF.
SKAT har lagt til grund, at betingelserne for anvendelsen af de særlige und-tagelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3.- 7. punktum, ikke er til stede.
SKAT har dermed anset renterne for omfattet af begrænset skattepligt i med-før af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 1. pkt.
Det er SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for den ikke indeholdte rente-skat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsømme-ligt ved ikke at indeholde kildeskatten.
- 54 -
Det er bemærket, at sagen er en opfølgning i forhold til Landsskatterettens kendelse af 23. november 2012.
Fra ultimo 2008 er der sket et skift i den ultimative ejerkreds. I forhold til MACH er det opfattelsen at såvel MAL, som samtlige mellemholdingselska-ber, der er aktionærer i MAESA2 samt MEIF III, vil være indirekte ejer af MACH, samt være omfattet af den ved lov nr. 308 af 19. april 2006 (L116) indsatte bestemmelse i skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 3. pkt. om bestem-mende indflydelse. Dette begrundes med at der mellem selskabsdeltagerne (MAL og MEIF III) er en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indfly-delse vedrørende alle væsentlige forhold, ligesom de begge dagligt le-des/rådgives af Macquarie Funds (Europe) Ltd.
Skiftet i ejerkreds og kreditorer ændrer ikke SKATs opfattelse af, hvorvidt IDSA kan påberåbe sig den luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst. Det er således opfattelsen, at Macquarie ved de indgåede enslydende låneaftaler fortsat kanaliserer rentebeløbet fra Danmark gennem Luxem-bourg og videre til MAL (Bermuda). Ved den etablerede nye kæde af hol-dingselskaber i Luxembourg op til fonden MEIF III sker ligeledes en gen-nemstrømning af rentebeløbet, dels via lån og dels via udstedte PECs.
SKAT har intet kendskab til den bagvedliggende ejerstruktur i MEIF III, men finder, at i det omfang gennemstrømningen er sket til selskaber, der er hjemmehørende i et DBO- eller EU-land, vil der eventuelt skulle ske en ned-sættelse (evt. et frafald) af kildeskatten.
Til selskabets påstand om, at SKAT ikke kan påberåbe sig suspension af forældelsesfristen, idet der den 21. august 2007 fra selskabet er udleveret de-taljeret information vedrørende låneforholdene mellem henholdsvis Macqua-rie Airports Copenhagen Holdings ApS, IDSA, MAESA og Macquarie (Eu-rope) Ltd., er bemærket følgende:
”Af det den 21/8 2007 udleverede materiale er det ko rrekt, at låneforhold for hen-holdsvis 2005 og 2006 fremgik af regnskaberne for 2006 for de luxembourgske sel-skaber, ligesom koncernstrukturen på daværende tidspunkt fremgik af materialet.
Vedrørende de konkrete forhold for 2008 kunne SKAT naturligt nok ikke være be-kendt med/forudse disse pr. 21/8 2007.
Først da Macquarie Airports Copenhagen Holdings ApS den 30/6 2009 indleverede selvangivelsen for 2008 kunne SKAT konstatere at låneforholdet til IDSA fortsat eksisterede. Dette vil således være det absolut tidligste tidspunkt, hvorfra forældel-sen kan løbe. SKAT skal dog hertil bemærke, at det først på tidspunktet for indleve-ring af regnskaberne for de luxembourgske selskaber i november 2009, jf. også SKATs sagsfremstilling af 25. april 2014, blev klart for SKAT, at der efter de fore-tagne omstruktureringer oppe i koncernen i 2008, fortsat var lån og gennemstrøm-ning af renter. Forældelsen er således efter SKATs opfattelse suspenderet og løber tidligst fra november 2009, hvor SKAT fik tilstrækkelig med oplysninger, der be-grunder kravet.
Kravet for 2008 er således ikke forældet på tidspunktet for SKATs opkrævning af rent ekildeskat.”
Selskabets opfattelse
- 55 -
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabet ikke har været forpligtet til at indeholde kildeskat på rentebeløbene (renteskat). …
…
Landsskatterettens afgørelse og begrundelse
Ad formaliteten (forældelse)
Ifølge kildeskattelovens § 67 A er fristen efter forældelseslovens § 3, stk. 1, 5 år for krav efter kildeskattelovens § 65 D om indeholdelse af kildeskat på rentebetalinger, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.
For rentekrav vedrørende 2008 beregnes fristen fra 17. januar 2009, jf. for-ældelseslovens § 2, stk. 1 og opkrævningslovens § 2, stk. 2. Ved fremsættel-se af kravet med SKATs afgørelse den 25. april 2014 var der derfor indtrådt forældelse, medmindre SKAT var ubekendt med kravet, i hvilket tilfælde fri-sten først regnes fra den dag, da SKAT fik eller burde have fået kendskab hertil, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2.
Det findes efter det foreliggende ikke godtgjort, at SKAT på et tidligere tidspunkt end 24. november 2009, hvor myndigheden fik adgang til regnska-berne for de luxembourgske selskaber, fik kendskab til de nødvendige op-lysninger, og SKAT har derfor først fra dette tidspunkt kunnet foretage en kildeskatteberegning og opkrævning. At SKAT, uanset oplysningerne fra 2006, 2007 og 2008, ikke forud for dette tidspunkt havde foretaget en nær-mere undersøgelse, medfører ikke i sig selv udelukkelse af suspension.
På denne baggrund anses rentekravet for 2008 ved SKATs udsendelse af af-gørelse den 25. april 2014 ikke for forældet.
Ad realiteten
I 2005 blev 2 luxembourgske selskaber indskudt mellem Macquire Airports (Europe) Limited Bermuda (MAEL), som var ejet af 2 australske trusts og et Bermuda selskab, og det øverste selskab i den danske del af Macquire-koncernen, Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS, (MACH), således at MAEL herefter var ejer af det luxembourgske selskab, Macquarie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, (MAESA2), der igen var ejer af det andet luxembourgske selskab, Investeringer Danmark SA, (IDSA), som igen var ejer af MACH, der var moderselskab for Macquarie Airport Copenhagen ApS (MAC). Ultimo 2008 er MAESA2 via omstruktureringer ejet med 50 % af Macquarie Airports Limited, Bermuda (MAL), og (via 3 luxembourgske selskaber) med 50 % af Macquarie European Infrastructure Fund III (MEIF III).
Sagen angår indeholdelse af renteskat på betalte renter i 2008, 2009 og 2010 fra MACH til IDSA.
MACH har i 2006 og 2007 betalt renter på gæld til moderselskabet, IDSA. Moderselskabet har betalt renterne (eller hovedparten heraf) videre som ren-ter på gæld til sit moderselskab, MAESA2, som igen har videreoverført ren-terne som renter på gæld til sit moderselskab MAEL. I 2008, 2009 og 2010 er renterne efter kreditorskifte betalt videre fra MAESA2 til henholdsvis
- 56 -
MAL og MEIF 3, Luxembourg C Holdings Sárl (MEIF 3C). Fra sidstnævnte selskab er renterne videreoverført via 2 yderligere selskaber til MEIF III.
Ved Landsskatterettens kendelse den 23. november 2012 (j.nr. 11-0298261) blev SKATs afgørelse om indeholdelse af renteskat for 2006 og 2007 tiltrådt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, mv. Retten fandt ikke grundlag for, at selskabet ikke skulle hæfte for renteskatten, jf. kildeskattelovens § 69, ligesom den forskellige behandling af ikke-hjemmehørende selskaber og hjemmehørende ikke blev anset for at indebære en sådan forskelsbehandling i strid med artikel 49 i TEUF.
Efter afgørelsen blev IDSA hverken efter dobbeltbeskatningsoverenskom-sten eller efter rente-/royaltydirektiv et anset for ”retmæ ssig ejer” af renterne. Placeringen af de 2 luxembourgske selskaber - som blev anset som gennem-strømningsselskaber - blev anset for væsentligst at have haft til formål, at der via disse selskaber skulle overføres renter fra det danske selskab til Bermu-da-selskabet uden betaling af renteskat, som der skulle have været betalt ved direkte overførsel af renterne fra det danske selskab til Bermuda-selskabet.
Det er påpeget, at overførslen af renterne fra MEIF 3C (via to yderligere sel-skaber) til MEIF III, da MEIF III er transparent, må anses for tilgået investo-rerne i MEIF III. Spørgsmålet er herefter, om der for de investorer, der er hjemmehørende i et DBO- eller EU- land, evt. vil skulle ske frafald af ren-teskatten. Allerede fordi der ikke er fremlagt dokumentation af og/eller sand-synliggørelse af hvilke investorer, beløb mv., der er tale om, er der ikke grundlag for at tage stilling hertil.
Herefter, og da sagens oplysninger, herunder om ændringerne i 2008 i ejer-strukturen mv., ikke i øvrigt giver grundlag for en ændret bedømmelse end sagen vedrørende renteskat for 2006 og 2007, stadfæstes SKATs afgørelse om renteskat for 2008, 2009 og 2010, dog således at forhøjelsen for 2008 nedsættes til 90.694.434 kr. i overensstemmelse med SKATs afgørelse af 12. november 2015.”
2.5. Yderligere oplysninger om selskaberne samt betalinger af udbytter og tilskriv-ning af renter
2.5.1. Selskaberne
2.5.1.1. Indledning
I det følgende fokuseres på at uddybe beskrivelsen af forholdene i den australske investe-ringsfond Macquarie Airports (MAp) for så vidt angår selskaberne hjemmehørende i Ber-muda, Guernsey og Australien, herunder navnlig MAT1 og MAT2, MAIL, MAEL og MEIF3, da det under sagen er gjort gældende af CADH, at udlodningerne og rentetilskriv-ningerne til IDSA er ført videre til MAT1 og MEIF3 og de respektive investorkredse gen-nem MAEL og MAIL, og at MAT1, MEIF3 eller investorkredsene derfor må anses for de retmæssige ejere af udbytte og renter.
- 57 -
Som anført ovenfor i Landsskatterettens kendelser blev MAp etableret i 2002 som en tre-lagsstruktur og børsnoteret på den australske fondsbørs (ASX). Hvert MAp-værdipapir bestod af en andel i Macquarie Airports Trust 1 (MAT1) med hjemsted i Australien og en andel i Macquarie Airports Trust 2 (MAT2) også med hjemsted i Australien samt en aktie i kapitalselskabet Macquarie Airports Limited, Bermuda (MAIL) med hjemsted i Bermuda. Samlet udgjorde ejerandelene i de tre enheder i MAp ét værdipapir, og det var dette værdi-papir, der kunne handles på ASX. De tre ejerandele hang således sammen som såkaldte ”triple sta pling entit ies” og kunne ikk e omsættes separat. Der var fastsat nærmere regler for virksomhedsdriften i en ”st aplin g deed” af 21. februa r 2022.
Efter det oplyste var formålet med strukturen i MAp, at MAT1 og MAT2 skulle investere i lufthavne i Australien og New Zealand, mens MAIL skulle investere i lufthavne beliggen-de i andre lande end Australien og New Zealand.
For så vidt angår selskaberne hjemmehørende i Danmark og Luxembourg henvises til Landsskatterettens kendelser gengivet ovenfor.
2.5.1.2. MAT1 og MAT2
MAT1 havde hjemsted i Australien og var en s åkaldt ”unit trust” inden for rammerne af den etablerede trelagsstruktur i MAp, hvori også kapitalselskabet MAIL og den anden ”unit tru s t” MAT2 indgik.
MAT1's responsible entity/trustee (manager) var frem til 2009 selskabet Macquarie Air-ports Management Limited (MAML) (fra 2016 skiftede dette selskab navn til Sydney Air-port Holdings PTY Limited), der således varetog administrationen af MAT1, havde samme adresse som MAT1 og var som trustee tegningsberettiget for MAT1. MAML ejede aktier i MAIL, jf. nedenfor pkt. 2.5.1.3, af typen B Special Share og havde i kraft af dette ejerskab ret til at udpege 25 pct. af ledelsesmedlemmerne i MAIL (dvs. et ud af fire ledelsesmed-lemmer). MAML var et helejet datterselskab af Macquarie Bank Limited.
MAT1 havde status som kollektivt investeringsinstitut (managed investment scheme), og MAML havde som forvalter af midlerne i MAT1 tilladelse fra det australske finanstilsyn (ASIC) til at indgå nærmere angivne finansielle kontrakter (licens nr. 236875 af 22. juli 2005).
- 58 -
Hove dparten af MAp’s omfattende lufthavnsinvesteringe r blev varetaget gennem MAT1. Om finansieringen heraf henvises i øvrigt til pkt. 2.5.2.
MAT1's begunstigede var MAp-investorerne (tr ustens ”members”), jf. nærmere nedenfor pkt. 2.5.1.5., og der blev i årene 2009-2010 foretaget betydelige udlodninger til disse fra MAT1, jf. nærmere pkt. 2.5.1.6.
MAT1 havde ifølge regnskabet for 2006 ”staff costs ” på 186.315.000 AUD, og udgifter til ”energy and utilities ” på 11.888.000 AUD. Udgifterne lå på samme niveau i de følgende år.
Det er enighed mellem parterne om, at MAT1 var skattemæssigt hjemmehørende i Austra-lien, og at MAT1’s indkomst derfor skulle beskattes i Australien efter reglerne i den au-stralske ligningslov (Income Tax Assessment Act).
MAT2 var en unit trust på samme måde som MAT1 og blev ligesom MAT1 frem til 2009 administrereret af MAML.
2.5.1.3. MAIL
Kapitalselskabet Macquarie Airports Limited, Bermuda (MAIL) (tidligere Macqurarie Airports Limited, MAL) havde hjemsted i Bermuda. I overensstemmelse med det ovenfor anførte om den overordnede struktur i MAp var MAIL den indirekte ejer af aktierne i Kø-benhavns Lufthavne A/S. Om finansieringen og låneforhold i den forbindelse henvises til pkt. 2.5.2. nedenfor.
MAIL og Macquarie Infrastructure Investment Management (UK) Limited (MIIMUK) indgik en ”Advisory Agreement” , som ifølge oplysningerne i Macquarie Airports prospekt af 4. marts 2002 havde til formål, at MIIMUK skulle ”advise MAHBL on its day to day business and affairs, and as required, to deal with the assets of MAHBL ”. Det følger af aftalen, at MIIMUK, der ejede aktier i MAIL af typen ”A Special Share ”, havde ret til at udpege 50 pct. af ledelsesmedlemmerne i MAIL (dvs. to ud af fire ledelsesmedlemmer). MIIMUK, der havde hjemsted i Storbritannien, var et helejet datterselskab af Macquarie Bank Limited.
- 59 -
MAIL havde ifølge regnskabsoplysninger i sagen ikke ”staff costs” eller udgifter forbundet med ”operating an d maintenance ” og ”energy and utilities ”.
CADH har til brug for sagen udarbejdet oversigter over MAIL ’ s og MAEL ’ s månedlige kontante indeståender (cash at bank) samt ”commercial papers ” i perioden 2006-2010. Ma-terialet bygger på selskabets månedlige bogføringsafstemningsfiler. Oversigten viser, at der i perioden har været meget svingende kontante indeståender og beholdninger af ”com-mercial papers ”, der i perioder har udgjort anseelige beløbsstørrelser.
2.5.1.4. MAEL
Selskabet Macquarie Airports (Europe) Limited Bermuda (MAEL) havde hjemsted på Bermuda.
MAEL var placeret mellem MAIL og de to koncernselskaber med hjemsted i Luxembourg, Macquarie Airport (Europe) No 2 SA Luxembourg (MAESA2) og Investeringer Danmark S.A., Luxembourg (IDSA).
Som led i MAp’s i nvestering i Københavns Lufthavne A/S blev der indgået låneaftaler mellem på den ene side MAIL og MAEL og på den anden side MAEL og MAESA2. Her-om henvises til pkt. 2.5.2. nedenfor.
MAEL var frem til november 2008 ejet af MAIL og MAT2 med ejerandele på henholdsvis 70 pct. og 30 pct.
2.5.1.5. Nærmere om investorerne i MAp
Det fremgår af bl.a. de investorlister, som MAp via firmaet Computershare lod udarbejde i henhold til den australske selskabslovgivning (Corporations Act 2001, section 168 og 169), at MAp havde mellem 30.000 og 40.000 registrerede investorer i den periode, som sagen omhandler.
Computershare bistod i perioden 2006 - juni 2008 (fra medio 2006 under navnet Thomson Financials) desuden med udarbejdelse af investoranalyser samt analyse af sammensætnin-gen af ejerkredsen. Fra juni 2008 overgik denne opgave til firmaet Orient Capital.
- 60 -
Af den australske lufthavnslovgivning (Airports Act 1996 og Airports (Ownership - Inte-rests in hares) Regulations 1996) følger det, at mindst 60 pct. af de ultimative ejere af så-kaldte ”substantially Australian investment funds ” skal være hjemmehørende i Australien. CADH har henvist til, at MAp var omfattet af dette krav, idet MAp tillige ejede Sydney Airport, og at overholdelsen heraf blev rapporteret til markedet ved udstedelse af månedli-ge børsmeddelelser.
CADH har under retssagen oplyst, at man fra MAp har modtaget omkring 21.000 filer med dokumentation for MAp-investorernes identitet og hjemsteder mv. i form af investorlister, breve til og fra nominee-selskaber og banker om oplysning af identiteten på ejeren af en nominee-konto eller et depot, rapporter med analyse af ejerkredsens sammensætning og børsmeddelelser.
CADH har desuden henvist til, at det fremgår af MAT1's selvangivelser for årene 2006-2010, at mellem 98,6 pct. og 99,7 pct. af MAp's udlodninger blev betalt til fysiske personer og selskaber, der var hjemmehørende i Australien.
2.5.1.6. Nærmere om udlodning til investorerne i MAp
Frem til 2010 fandt udlodning til investorerne i MAp sted to gange årligt ved betalinger fra MAT1.
Spørgsmålet om udlodning til investorerne i MAp er bl.a. nærmere behandlet i de prospek-ter, som MAp har udarbejdet til brug for lufthavnsinvesteringer.
Af “Macquari e Airports Pro spectus” fra 4. marts 200 2 fremgår under pkt. 1.13 om udbyt-tepolitik bl.a. følgende:
”MAT1 will distribut e all of its taxable income in respect of each six month pe-riod. The distribution policy for MAT2 and MAHBL will be determined by Macquarie Airports Management and the directors of MAHBL respectively each year.
…
The Directors of the Macquarie Airports Management and MAHBL believe that the timing and amount of future investments and the distribution profiles of those investments is not sufficiently certain to provide meaningful distribu-tion forecasts for MAp.
- 61 -
…”
Af “Macquarie Airports Prospectus” fra 18. juli 2002 fremgår under pkt. 1.7. om udbytte-politik bl.a. følgende:
”Distribution Policy
…
Macquarie Airports Management is required under the Trust Deed of MAT1 to distribute at least the taxable income of MAT1 to Security Holders each year.
MAT1 will distribute all of its taxable income in respect of each six month pe-riod. The distribution police for MAT2 and MAHBL will be determined by Macquarie Airports Management and the directors of MAHBL respectively each year.
Forecast Distributions
….
If returns from MAp’ s investments are greater than those forecast, Macquarie Airports Management and MAHBL may, at their discretion, consider making a distribution which is higher than the forecast distribution. If returns from MAp’s investments are lower than those forecast, Macquarie Airports Man-agement and MAHBL may make distributions which are lower forecast distri-bution, or no distributions at all. The level of distributions to be paid by Mac-quarie Airports Management and MAHBL will be dependent on achievement of the business plans of each of the airports in which Map invests, including those investments made by MAG.
…”
Af Project Doris Investment Proposal af 12. oktober 2005, der angår M Ap’s investering i Københavns Lufthavne A/S, fremgår følgende:
”All entiti es above CPH in the acquisition structure have been designed to be flow-through entities. That is, with the exception of minimal administration costs, all funds received from CPH will be used to service the acquisition debt or fund equity or fund equity distrib utions to MAp in a timely manner.”
Spørgsmålet om udbytte er desuden behandlet i en række udlodningsforecasts og investor-præsentationer udarbejdet i koncernen til brug for bl.a. bestyrelsesmøder. CADH har gjort gældende, at disse dokumenter viser, at udbytterne fra lufthavnsinvesteringerne, herunder fra Københavns Lufthavne A/S, var bestemt til at blive ført videre til MAT1 og MAp-investorerne.
- 62 -
Af en investorpræsentation af 20. april 2006 fremgår f.eks., at ”MAp’s distributions are based on cash flow received from MAp’s airport investments” , og at ”MAp’s cas hflow from airport investments ultimately flows through to MAT(1).”
Af Map ’s Distribution Gu idance af 21. februar 2006 fremgår f.eks., at ”MAp's distribution policy is to distribute the underlyin g operating cash flow of MAp's investments (i.e. MAp’s proportionate share of the cash flow earnings of its underlying investments - “M Ap Earn-ings”). As outlined previously to the board, the intention is to focus the market on the un-derlying cash flow growth of the investments and its sustainable growth profile."
MAT1 ’s vedtægter indeholder i afsnit 11 en række bestemmelser om udlodning og genin-vestering. Vedtægternes pkt. 11 har bl.a. følgende ordlyd:
”…
11 Income and distributions to Members
Income
11.1 The 8 clauses next following this clause will apply unless the Manager
makes a determination under clause 11.11.
11.2 The Manager must determine the income of the Trust for each Financial
Year.
11.3 Unless the Manager determines otherwise prior to the end of the Finan-
cial Year, the income of the Trust will be the net income of the Trust cal-culated in accordance with the Tax Act reduced by any amount which would be included in the assessable income of the Trust in accordance with section 6AC or section 160AQT of the Tax Act.
11.4 Notwithstanding that the income of the Trust may, in accordance with
this clause 11, be calculated in the same manner as the net income, the accounts of the Trust may be prepared in accordance with applicable ac-counting standards and generally accepted accounting principles. The preparation of the accounts in this manner is not to be regarded as a de-termination of the method for calculating the net income of the Trust pur-suant to clauses 11.2 and 11.3.
11.5 The Manager may decide the classification of any item as being on in-
come or capital account and the extent to which reserves or provisions need to be made.
Present entitlement
11.6 A person who at any time during the Financial Year is or has been a
Member, is presently entitled as at midnight on the last day of the Finan-
- 63 -
cial Year to the income of the Trust for the Financial Year in the propor-tion that the Income Distributions made (or allocated under the clause next following) to the Member in respect of the Financial Year bear to the sum of the Income Distributions made (or allocated under the clause next following) to all persons who are or have been Members at any time during the Financial Year.
Income Distributions
11.7 An Income Distribution in respect of a Member means an amount calcu-
lated by the Manager as follows and any amount so calculated shall be taken to be allocated to the Member:
…
Minimum distribution
11.9The Manager may transfer capital to enable distribution to Members of the minimum amount necessary to avoid the Manager as trustee of the Trust becoming assessable to pay tax under the Tax Act.
Other distribution
11.10The Manager may at any time distribute any amount of capital or in-come to Members pro rata according to the number of Units held as at a time decided by the Manager (including a distribution pursuant to clause 11.16). The distribution may be in cash or by way of additional Units or by a distribution of Assets.
11.11The Manager may decide whether to permit or require the Members to reinvest some or all of any distribution to acquire Units.
…
Reinvestment
11.12The Manager may decide whether to permit or require the Members to reinvest some or all of any distribution to acquire Units.
11.13If the Manager decides to permit or require reinvestment, it must notify Members of the procedure for reinvestment and any change in the pro-cedure.
11.14If reinvestment applies, the Manager is deemed to have received and accepted an application to reinvest on the first day after the end of the Distribution Period to which the distribution relates.
11.14AWhile Stapling applies no reinvestment may occur unless contempora-
neously with the reinvestment in additional Units the Member sub-scribes for or purchases an identical number of Stapled Units and/or Stapled Shares which when issued or acquired (respectively) are then Stapled to the additional Units.
- 64 -
The Manager may make provision for and make payment of the sub-scription or purchase price for such Stapled Units and/or Stapled Shares out of the distribution or income (as applicable) which is otherwise available for reinvestment.
…”
Det følger af MAT1’s regnskaber for 2006-2010 og af selskabets selvangivelser for samme periode, at MAT1 ’ s samlede skattepligtige indkomst er udloddet til investorerne i MAp i disse år.
2.5.1.7. Ændringerne i selskabsstrukturen i 2008 og Varmas investering
2.5.1.7.1. MEIF 3 mv.
Macquarie European Infrastructure Fund III LP (MEIF 3) blev etableret og administreret af Macquarie Group gennem Macquarie Capital Funds (Europe) Limited, UK (MCFEL). MCFEL var et datterselskab af Macquarie Group Limited.
MEIF 3 var et Limited Partnership (kommanditselskab) og hjemmehørende på Guernsey. MEIF 3’s g eneral partner (komplementar) var MEIF III Guernsey GP Limited. Der var efter en af CADH udarbejdet oversigt knap 50 investorer (kommanditister) i MEIF 3. CADH har anført, at investorerne primært var pensionsinstitutioner og universiteter hjem-mehørende i USA, Canada, Storbritannien, Schweiz, Nederlandene, Norge, Finland, Japan og Sydkorea, og at disse lande er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark.
I tilknytning til MEIF 3 var der oprettet tre helejede datterselskaber (kapitalselskaber) i form af luxembourgske S.à.r.l.-selskaber (MEIF 3 A, B og C).
Af MEIF 3's årsrapport for perioden 11. februar 2008 til 31. marts 2009 fremgår, at selska-bet ikke var skattepligtigt på Guernsey.
2.5.1.7.2. Ændringerne i selskabsstrukturen i 2008
Med virkning fra den 5. november 2008 overdrog MAp 50 pct. af selskabskapitalen i MA-ESA2 – og dermed halvdelen af det indirekte ejerskab i Københavns Lufthavne A/S – til MEIF 3. Overdragelsen skete mellem MAESA2 og det af MEIF 3 helejede datterselskab MEIF 3 C.
- 65 -
MEIF 3 C blev samtidig kreditor på halvdelen af de låneaftaler, som var indgået med MA-ESA2. MAEL overdrog i samme forbindelse sin ejerandel på 50 pct. af selskabskapitalen i MAESA2 til MAIL, som samtidig blev kreditor på de lån, der var ydet til MAESA2 fra MAEL. Om låneaftalerne henvises i øvrigt til gennemgangen nedenfor.
I forbindelse med omstruktureringen blev der indgået en aktionæroverenskomst af 5. no-vember 2008 (opdateret 15. oktober 2009) mellem MAEL og MEIF 3 C vedrørende disse selskabers ejerskab af MAESA2. Da MAIL overtog MAEL ’ s aktier i MAESA2, indtrådte MAIL i aktionæroverenskomsten.
Aktionæroverenskomsten indeholder i pkt. 5 og 6 en række bestemmelser om, hvorledes ejerbeføjelserne skal udøves.
Det er Skatteministeriets opfattelse, at aktionæroverenskomsten efter sit indhold må karak-teriseres som en aftale mellem MAIL og MEIF 3 C om udøvelse af bestemmende indfly-delse på MAESA2.
Aktionæroverenskomstens pkt. 5 og 6 har følgende ordlyd:
”…
5. Directors and management
5.1 Supervision by the Board
The Board shall (subject to the requirements of Clause 6) be responsi-ble for the overall direction and supervision of the Company.
5.2 Responsibility of the Board
Subject to the requirements of any relevant law which provides other-wise, the Board shall be responsible for all decisions relating to the management of the Company except for Reserved Shareholder Mat-ters.
5.3 Board of Directors
The Board shall be comprised of up to 4 Directors nominated in the following manner:
(a)MAEL will be entitled to nominate two (2) Directors for so long as MAEL holds, or has the right to exercise votes attach-
- 66 -
ing to, 50% of the total number of issued Ordinary Shares.
One of the directors appointed by MAEL must be resident in Luxembourg;
(b)MEIF3 will be entitled to nominate two (2) Directors for so long as MEIF3 holds, or has the right to exercise votes attach-ing to, at least 50% of the total number of issued Ordinary Shares. One of the directors appointed by MEIF3 must be res-ident in Luxembourg; and
(c)each Shareholder (except for MAEL for as long as it is entitled to nominate Directors pursuant to Clause 5.3(a) and MEIF3 for as long as it is entitled to nominate Directors pursuant to Clause 5.3(b)) shall be entitled to nominate one (1) Director in respect of each 25% of the total number of issued Ordinary Shares held by such Shareholder provided that at all times two directors must be resident in Luxembourg and there must not be a majority of directors in any single jurisdiction outside of Luxembourg.
5.4 Appointment and removal of Directors
A Shareholder may require the appointment or removal of a Director nominated by it or them pursuant to Clause 5.3(a) or 5.3(b) by notice to the Company signed by or on behalf of such Shareholder, request-ing that a general meeting of Shareholders be convened in accordance with the Articles to appoint or remove the Director so nominated. At the general meeting each Shareholder shall exercise their votes to ef-fect the appointment or removal of the person referred to in the notice. The Shareholder who requires the removal of a Director pursuant to this Clause 5.4 shall indemnify the Company for any liability arising from the removal.
5.5 Removal of nominee Director
If a Shareholder ceases to be entitled to nominate a Director pursuant to Clause 5.3(a) or 5.3(b), the other Shareholder may require the re-moval of any Director nominated by the Shareholder who has ceased to be so entitled by written notice to the Company requesting the Company to convene a meeting of Shareholders in accordance with the Articles to consider a resolution to remove any such Director, at which meeting all Shareholders shall exercise their votes to remove such Director.
5.6 Initial Directors
The Directors immediately after signing of this Agreement shall be:
Nominated by MAEL Person 2
Person 3
- 67 -
Nominated by MEIF3: Person 4
Person 5
5.7 Board Meetings
Board Meetings will be held as required and may be convened by any Director giving the other Di rectors 7 days notice in writing that a meeting is to be convened.
5.8 Quorum
Subject to Clause 5.9, the quorum for the transaction of business at any meeting of the Board shall be:
(a)at least two (2) Directors who are not resident in a single juris-diction (other than Luxembourg);
(b)if attended by more than two (2) Directors, be comprised of a majority who are not resident in a single jurisdiction (other than Luxembourg); and
(c)include at least one Director nominated by MAEL and one Di-rector nominated by MEIF3 pursuant to Clause 5.3(a) or 5.3(b) respectively (for so long as MAEL or MEIF3 have the right to appoint Directors pursuant to Clause 5.3(a) and 5.3(b) respec-tively).
If such a quorum is not present within thirty (30) minutes from the time appointed for the meeting or if during the meeting such a quorum ceases to be present, the meeting shall be adjourned for five (5) Busi-ness Days to the same place and time (or such other time and/or place as may be agreed by a majority of the Directors) and at that adjourned meeting any three (3) Directors present shall constitute a quorum. No-tice of the adjourned meeting shall be given to all Directors at least two (2) Business Days before the date of such adjourned meeting. If such a quorum is not present throughout, the adjourned meeting shall be dissolved or terminated.
5.9 No quorum if majority tax residents of UK
There shall not be a quorum at any meeting or any adjourned meeting of Directors if the majority of the Directors present are persons resi-dent in the UK for UK tax purposes.
5.10 Proceedings of the Board
Subject to the provisions of this Agreement and the Articles, the Di-rectors may regulate their proceedings as they think fit.
5.11 Meetings by Video Conference or Telephone
- 68 -
A person entitled to be present at a meeting of the Board of the Direc-tors shall be deemed to be present for all purposes if he is able (direct-ly or by video conference or by telephonic communication) to speak to and be heard by all those present or deemed to be present simulta-neously provided that a communication shall not be made or a meet-ing chaired from inside the UK and such meeting shall only be valid if all the Directors participating in such meeting and who speak at such meeting are located outside the UK during such meeting. A Director so deemed to be present shall be entitled to vote and be counted in a quorum accordingly. Meetings by video conference or by telephonic conversation shall be initiated by a Director from within Luxembourg territory.
5.12 Written resolutions
A resolution in writing signed by all Directors for the time being enti-tled to receive notice of a meeting of Directors shall be valid and bind-ing and effectual as a resolution passed at meetings of the Directors provided that no such resolution shall be valid or effective unless the majority of Directors sign the resolution outside the UK and the last signatory of such resolution is not resident in the UK for UK tax pur-poses. Such resolution may be contained in one document or in sever-al documents in like form signed by one or more of Directors.
5.13 Chairman
The Shareholders shall procure that the Directors appoint a Director resident in Luxembourg as Chairman of the Board. The Chairman shall not have a casting vote.
5.14 Voting
(a)Other than in relation to the Board Reserved Matters (which shall require the approval of 75% of Directors present and vot-ing), all decisions at a Board meeting shall be taken by a simple majority of those Directors present and voting provided that:
(i) where there are an equal number of votes against and in
favour of any resolution, such resolution shall be proposed at a Shareholders meeting;
(ii) where MAEL and MEIF3 each own 50% of the Shares, all
resolutions shall require the approval of one Director ap-pointed by MAEL and one Director appointed by MEIF3.
(b)To the extent permitted by law, any Director may vote on, or participate in any Board discussions, in respect of any (existing or proposed) transaction or arrangement between any Group company and the Directors appointing Shareholders or their As-sociates provided that the transaction or arrangement is on arm's length terms. If the transaction or arrangement is not on arm's length terms, then the Director must not vote unless the other Directors agree that the Director is independent of the relevant Shareholders or their Associates. If, as a result of this exclusion
- 69 -
there cannot be a quorum, then the matter shall be decided by a resolution of the Shareholders at a general meeting of Share-holders.
5.15 Meeting of directors in Luxembourg
All meetings of the Directors shall be either held in Luxembourg or be initiated from within Luxembourg territory pursuant to Clause 5.11.
6. Reserved matters
6.1 Board Reserved Matters
The Board Reserved Matters are:
(a)entry by any Holding Structure Company into any contract or arrangement or any variation there to with a Shareholder or member of a Shareholder’s Group, other than on commercial arms length terms;
(b)any decision to commence, defend or compromise any litigation or other similar procedure concerning an amount in excess of €5 million (other than for the purposes of debt collection in the ordinary course of business);
(c)any decision relating to the terms of the MACH Facility Agreement including any amendment to its terms or the refi-nancing of the MACH Facility Agreement;
(d)any borrowing or raising of any moneys by any Holding Struc-ture Company except pursuant to the MACH Facility Agree-ment;
(e)any trade sale or other acquisition, disposal or lease of any ma-terial assets of any Holding Structure Company including the sale or purchase by any Holding Structure Company of any CPH shares;
(f)the creation of any pledge, mortgage, encumbrance or any secu-rity interest over all or substantially all of the assets of any Holding Structure Company, except those arising in the ordi-nary course of business or pursuant to the MACH Facility Agreement;
(g)the appointment or removal of any director to a Subsidiary of the Company;
(h)the enforcement of any rights to convert or demand the repay-ment of any loan made by a Shareholder to the Company;
- 70 -
(i)the granting of any guarantee by any Holding Structure Com-pany except pursuant to the MACH Facility Agreement; and
(j)the exercise of any vote of shareholders of any Subsidiary.
6.2 Use of powers
The Shareholders shall use their respective powers to ensure, so far as they are legally able, that no action or decision is taken (whether by the Board, the Company, any Subsidiary of the Company or any of the officers or managers of the Company or any Subsidiary) relating to any of the matters specified in Clause 6.3 (Reserved Shareholder Matters) (or do anything which is analogous to or has a substantially similar effect to any of the matters specified in Clause 6.3) unless such matter is either unanimously approved by the Shareholders in writing, or approved by a resolution of Shareholders at a general meeting at which all those Shareholders present and entitled to vote, vote in fa-vour of the resolution. If unanimity cannot be reached by written reso-lution, the outcome of the resolution will be determined:
(a) in the case of the Reserved Shareholder Matters except for Clause
6.3(h), in accordance with Clause 6.4; and
(b) in the case of the Reserved Shareholder Matter in Clause 6.3(h), in
the manner required by Luxembourg law, provided in each case that the relevant notice requirements imposed by Luxembourg law for the holding of meetings are satisfied.
6.3 Reserved Shareholder Matters
The Reserved Shareholder Matters are:
(a)altering the Articles;
(b)any matter referred by the Board;
(c)changing the authorised or issued share capital of the Company (except pursuant to an issue of Ordinary Preferred Shares on ex-ercise of conversion rights under Convertible Loan Agreements) or the rights attaching thereto;
(d)any amendment to the Company's dividend policy, any declara-tion of distributions other than in accordance with the dividend policy set out in Clause 7.3 and any distribution in specie;
(e)any change to the auditor of any Holding Structure Company;
(f)except as required by law, any proposal to place the Company in liquidation or other external administration;
(g)any change to the business of any Holding Structure Company;
- 71 -
(h)all matters (other than those specified elsewhere in this Clause 6.3) which Luxembourg law requires to be approved either unanimously by Shareholders or by a two-thirds majority of votes cast by Shareholders at a general meeting ;as well as any other rights conferred upon the Shareholders by Luxembourg law;
(i)any listing, or admission to trading of securities of any Holding Structure Company on any stock exchange;
(j)any merger, reorganisation or amalgamation of the business or assets of any Holding Structure Company; and
(k)material amendment or termination of the Advisory Agreement.
6.4 Deadlock
(a)Where unanimous approval of Shareholders is required in rela-tion to a Reserved Shareholder Matter set out in clauses 6.3(b), (f), (g), (i) or (j) or where a general meeting of the Company is required to consider any resolution relating to a Reserved Share-holder Matter under Clause 6.2 and unanimous approval is not achieved or no resolution is passed at the meeting by reason of an insufficient majority in favour of the resolution, such circum-stances will be considered to be a Deadlock.
(b)When a Deadlock arises, the Shareholders may by notice in writing require the matter to be referred to their respective Chief Executive Officers who shall meet or othenrwise act to resolve the Deadlock within 10 Business Days of receipt of such written notice.
(c)If the respective Chief Executive Officers are unable to resolve the Deadlock within the 10 Business Day period, a Shareholder may serve a notice in writing on the other Shareholders within a further 3 Business Days (Deadlock Notice ), offering to sell (to-gether with the price at which the Shareholder is prepared to sell) all of the Securities and rights under the Convertible Loan Agreements, Shareholder Loan Agreements and Funding Loan Agreement held by it to the other Shareholders or offering to purchase (together with the price at which the Shareholder is prepared to purchase) all of the Securities and rights under the Convertible Loan Agreements, Shareholder Loan Agreements and Funding Loan Agreement held by the other Shareholders (Buy-Sell Offer ) and then:
(i) if only one of the Shareholders declares its intention to ac-
cept the Buy-Sell Offer, then within 20 Business Days of receipt of the Deadlock Notice, such Shareholder must ac-cept one of these offers by confirmation in writing deliv-
- 72 -
ered to the offering Shareholder. If the Shareholders re-ceiving the Buy-Sell Offer fail to accept the Buy-Sell Offer within such a 20 Business Day period, the Shareholder making the Buy-Sell Offer shall have the exclusive right to decide whether to require the other Shareholders to buy or sell the relevant Securities at the price stated and the other Shareholders will be bound by that decision; or
(ii) If more than one Shareholder declares its intention to exer-
cise the Buy-Sel Offer (Intending Shareholder), then within 20 Business Days of receipt of the Deadlock Notice, each such Shareholder must offer to each such other Shareholder a price at which it is prepared to exercise the Buy-Sell Offer. The offer that contains the lower price will be the operable Buy-Sell Offer and the offers of the other Intending Shareholders shall be deemed to have been with-drawn. Within 14 Business Days the other Shareholder must accept one of the offers under the operable Buy-Sell Offer by confirmation in writing delivered to the offering Shareholder provided that, if the Shareholders receiving the offer fail to accept either offer within such 14 Business Day period, the Shareholders making the offer shall have the exclusive right to decide whether to require the other Shareholders to buy or sell the relevant Securities and rights under the Convertible Loan Agreements, Sharehold-er Loan Agreements and Funding Loan Agreement at the price stated and the other Shareholders shall be bound by that decision.
(d)In either event, each of the Shareholders will use its best en-deavours to complete the sale or purchase of the relevant Securi-ties and rights under the Convertible Loan Agreements, Share-holder Loan Agreements and Funding Loan Agreement within 45 days of the acceptance of an offer, failing which, the offeror will be entitled to exercise its decision whether to buy or sell the relevant Securities and rights under the Convertible Loan Agreements, Shareholder Loan Agreements and Funding Loan Agreement.
6.5 Quorum for general meetings
No business shall be transacted at any general meeting unless a quor-um is present. The quorum at a general meeting shall be two, and shall require both MAEL and MEIF3 to be present by proxy or by a duly authorised representative.
…”
2.5.1.7.3. Varma
- 73 -
En af investorerne i MEIF 3 var det gensidige pensionsselskab Varma (Varma Mutual Pen-sion Insurance Company), der ifølge et hjemstedscertifikat udstedt af de finske myndighe-der var hjemmehørende i Finland inden for rammerne af dobbeltbeskatningsoverenskom-sten indgået mellem Danmark og Finland.
Det fremgår af sagens oplysninger, at Varmas ejerandel i MEIF 3 oprindeligt udgjorde 125.000.000 EUR, og at dette svarede til ejerandel på 12,17 pct.. Pr. 31. marts 2011 ud-gjorde Varmas ejerandel 155.000.000 EUR, og dette svarede til en ejerandel på 12,47 pct.
Varma har til brug for denne sag afgivet en erklæring om Varmas investering i MEIF 3, hvoraf fremgår:
“…
To answer your question regarding Varma Mutual Pension Insurance Compa-ny´s investment in MEIF 3 LP, we can inform you of the following:
1)Varma Mutual Pension Insurance Company committed an investment of
EUR 125,000,000 in MEIF 3 LP on 11 February 2008 and further EUR 30,000,000 on 31 December 2009. Varma Mutual Pension Insurance Company therefore had a total commitment of EUR 155,000,000 in MEIF 3 LP in 2010 and 2011.
2)Varma Mutual Pension Insurance Company is a Finnish resident mutual
pension insurance company. It is treated as fiscally non-transparent for Finnish tax purposes, i.e. as a corporation, and as such covered by the Finnish double tax treaties. Mutual pension insurance companies, such as Varma, are in prin-ciple subject to income tax in Finland for its taxable income (under the Finnish Business Tax Act 360/1968). Thus, Pension contributions paid to Varma and investment income - such as MEIF 3's proportionate share of the income earned by MEIF 3 LP as a tax transparent entity - are in principle taxable in-come to it in Finland. However, since mutual pension insurance companies ac-cording to Section 8, Subsection 1.10, of the Finnish Business Tax Act may deduct for tax purposes the amounts reserved in order to meet its pension obli-gations, they do not in practice pay corporate income tax in Finland.
3) Finland applies a world-wide income tax principle. From a Finnish tax perspec-
tive, foreign limited partnerships, such as MEIF 3 LP, are fiscally transparent having the effect that Finnish investors are subject to corporate income tax on their share of the (limited) partnership. As such, Varma Mutual Pension Insur-ance Company has been subject to taxation on its investment in MEIF 3 LP on a current basis in accordance with Finnish tax law, including administrative tax practice.
…”
- 74 -
2.5.1.8. Ændringerne i selskabsstrukturen i 2009
Ved overdragelsesaftale af 13. oktober 2009 solgte MAIL én aktie i MAESA2 til det af Macquarie Capital Group helejede australske datterselskab Macquarie Capital Group Limi-ted (MCGL), og MCGL overtog den forholdsmæssige andel af de lån, der er omhandlet under sagen.
MAIL ejede herefter 49,996 pct. af aktiekapitalen i MAESA2, MCGL ejede 0,004 pct. af aktiekapitalen, og MEIF 3 C ejede 50 pct. af aktiekapitalen.
Ændringen i koncernstrukturen i oktober 2019 skete ifølge MAp’s børsmeddelelse af 6. oktober 2009 som led i, at MAp overgik til at være internt administreret frem for som hidtil gennem selskaber ejet af Macquarie Group.
2.5.2. Låneforhold
Købet af Københavns Lufthavne A/S i 2005 blev finansieret ved dels et syndikeret banklån (lån ydet gennem flere banker), som CADH optog hos Barclays Capital og Royal Bank of Canada, dels et lån, som CADH optog gennem IDSA, og som havde en direkte sammen-hæng med et syndikeret banklån optaget af MAT1.
MAT1’s optagelse af lån
MAT1 havde således den 24. oktober 2005 indgået aftale med Credit Suisse og Macquarie Bank Limited om en lånefacili tet (i sagen betegnet ”Doris Bridge Facility -aftale n”) på samlet 1 mia. AUD svarende til ca. 4,67 mia. kr. med det formål at finansiere et opkøb af Københavns Lufthavne A/S. Løbetiden for lånet var 364 dage, og renten var i perioden 20. april til 1. september 2006 på 7,1517- 7,6333 pct. MAT1 foretog herefter et træk på lånefa-ciliteten på 1.753.000.000 kr.
Lån mellem MAT1 og MAIL
Den 7. december 2005 videreudlånte MAT1 provenuet fra banklånet til MAIL gennem to låneaftaler betegnet ”First On-Lending Agreement 2(a) ” (herefter FOLA 2(a)) og ”First On-lending Agreement 2(b) ” (herefter FOLA 2(b)). Det fremgik af låneaftalerne, at mid-lerne skulle anvendes til at ”subscribe for equity interests in, and/or make shareholder lo-ans to, MAEL or for any other purpose agreed by the Lender.”
- 75 -
FOLA2(a)-lånet, der havde en låneramme på 2,4 mia. kr., blev udnyttet for 1.753.000.000 kr. svarende til trækket på MAT1’s syndike rede banklån. Lånet havde en løbetid på 364 dage, og renten var fastsat som ”Project Doris Bridge Facility ”-renten med tillæg af 0,01 pct. Lånet blev efterfølgende omvekslet til et lån i australske dollars.
MAIL betalte FOLA2(a)-lånet ud den 1. september 2006, dog således at MAIL samtidig forhøjede sin låneramme på FOLA2(b)-lånet, hvorefter MAIL's gæld til MAT1 reelt var uændret.
FOLA2(b)-lånet indeholdt oprindeligt en låneramme på 350.000.000 AUD, der blev udnyt-tet for 340.530.651 AUD. Senere den 19. april 2006 blev lånerammen forhøjet med 250.000.000 AUD, hvilket efterfølgende i forbindelse med indfrielsen af FOLA2(a)-lånet den 1. september 2006 blev anvendt til et yderligere lån på 246.621.371 AUD. Lånet havde en løbetid på 9 år og 50 uger, og renten var fastsat til 6,485 pct.
MAIL indfriede FOLA2(b)-lånet den 18. februar 2008.
Lån mellem MAIL og MAEL
Den 7. december 2005 indgik MAIL og MAEL to låneaftaler benævnt henholdsvis ”MA-EL Doris Funding Loan ” og ”MAEL Shareholder Loan from MAHBL ”. Ifølge begge låne-aftaler skulle MAIL låne midler til MAEL, der på samme måde som FOLA2(a)- og FO-LA2(b)-lånene skulle anvendes til at ”subscribe for equity interests in, and/or make share-holder loans to, MAESA(2) or for any other purpose agreed by the Lender.”
Lånerammen for ”MAEL Doris Funding Loan ” var på 3.920.000.000 kr., hvilket blev ud-nyttet med 3.291.516.458 kr., og for ”MAEL Shareholder Loan from MAHBL ”110.000.000 EUR, hvilket blev udnyttet med 99.452.229,43 EUR.
Begge lån havde en løbetid på 9 år og 50 uger og en rentesats på 11,91 pct., og begge lån blev indfriet den 10. november 2008.
Lån mellem MAEL og MAESA2, MAESA2 og IDSA samt IDSA og CADH
Den 7. december 2005 indgik MAEL to låneaftaler med MAESA2 benævnt henholdsvis ”Convertible Loan Agreement ” (et konvertibelt lån) og ”MAESA2 Funding Loan ”. Ifølge
- 76 -
de indgåede aftaler havde lånene til formål at ”provide funding to the Borrower, to assist the Borrower in acquiring an indirect interest in CPH (the Interest).”
Det konvertible lån var ikke rentebærende, men indeholdt en forpligtelse til at betale så-kaldte ”indemnities ”, som svarede til det beløb, MAEL ville have haft ret til at modtage i udbytte fra MAESA2, hvis lånet var blevet konverteret til aktier.
Den 7. december 2005 indgik MAESA2 to låneaftaler med IDSA, benævnt henholdsvis ”IDSA Funding Loan ” og ”Convertible Loan Agreement ”. Ifølge de indgåede aftaler havde lånene samme formål, som de lån, der var indgået mellem MAEL og MAESA2.
Den 7. december 2005 indgik IDSA en låneaftale med CADH. Ifølge den indgåede aftale havde lånet til formål at, “facilitate the acquisition by Macquarie Airports Copenhagen ApS of ordinary shares in the capital of Copenhagen Airports A/S and the payment of costs (including legal and professional expenses), commissions, fees and expenses (and taxes on them) and ail stamp duty, registration and other similar taxes incurred in connection there-with.”
Udover indgåelsesdatoen den 7. december 2005 havde lånene mellem MAEL og MA-ESA2, MAESA2 og IDSA samt IDSA og CADH det til fælles, at de indeholdt en låne-ramme (lånefacilitet) på 3,6 mia. kr., at lånerammen i alle tilfælde blev udnyttet med 3.023.147.800 kr., at løbetiden var 9 år og 50 uger, og at renten udgjorde 11,91-12 pct., der blev tilskrevet dagligt og betalt halvårligt. Forskellen i rentesatsen på 0,09 pct. medførte, at et mindre beløb forblev i Luxembourg (hos IDSA) ved IDSA´s betalinger af renter til MAESA2.
2.5.3. Betaling af renter, udbytter og indemnities
2.5.3.1. 2006
CADH udloddede den 23. august 2006 et udbytte på 287.383.954 kr. til IDSA. Herudover forfaldt et rentebeløb på 181.388.868 kr. til betaling den 30. juni 2006. Det samlede beløb for udbytter og renter på 468.772.822 kr. blev overført til IDSA henholdsvis den 25. og 28. august 2006 med i alt 486.429.699 kr., hvoraf et beløb i euro svarende til 199.032.404,99 kr. blev bogført som rente, mens et beløb i euro svarende til 287.383.954 kr. blev bogført som udbytte. De renter på 181.388.868 kr., som forfaldt til betaling pr. 31. december 2006, blev imidlertid først betalt i 2007.
- 77 -
Den 29. august 2006 betalte IDSA 485.984.367,75 kr. til MAESA 2, hvoraf et beløb i euro svarende til 197.552.911,60 kr. blev bogført som rente, mens et beløb i euro svarende til 288.412.125,51 kr. blev bogført som betaling af ”indemnity ”.
Samme dato betalte MAESA2 485.129.816,79 kr. til MAEL, hvoraf et beløb i euro svaren-de til 197.552.911,60 kr. blev bogført som betaling af rente, mens et beløb i euro svarende til 287.557.631,90 kr. blev bogført som betaling af ”indemnity ”.
Den 30. august 2006 betalte MAEL 485.000.000 kr. til MAIL, hvoraf 213.609.541,22 kr. udgjorde rentebetalinger, mens 271.390.458,78 kr. udgjorde afdrag på gæld.
Den 5. og 8. september 2006 omvekslede MAIL i alt 485.000.000 kr. til 107.478.867,72 AUD.
Den 11. september 2006 investerede MAIL 133.673.301,64 A UD i NCD’er (Negotiabl e Certificates of Deposit), der er en form for indlånsbeviser. Indfrielsesdatoen for investerin-gen var fastsat til den 9. november 2006. Herefter investerede MAIL den 9. november 2006 129.532.724,01 AUD i NCD’er med indfrielse sdato den 30. november 2006. Ved indfrielsen af NC D’erne var værd ien 135.000.000 AUD.
Den 14. december 2006 overførte MAIL 22.683.485,15 AUD til MAT1 som afdrag og rente på en række forskellige lån (”Post-Reorganisation Loan Agreement ”, ”Second On-Lending Agreement ” (SOLA), ”MAEL Equity Loan Agreement ” og ”Placement Loan Ag-reement ”.
Den 19. december 2006 overførte MAIL 99.592.431,07 AUD til MAT1 som afdrag på gæld (FOLA2(b)). Endvidere overførte MAIL samme dato 16.000.000 AUD til MAT1 som rente vedr. FOLA2(b).
Den 20. december 2006 investerede MAT1 113.872.567,98 AU D i NCD’er med indfriel-sesdato den 15. februar 2007. Ved indfrielsen af N CD’erne var værdien 11 5.000.000 AUD.
Den 18. februar 2007 overførte MAT1 100.971.955,5 5 AUD til sin ”Distribution Ac-count” , hvorefter beløbet den 20. februar 2007 blev udloddet til MAp-investorerne. Herud-
- 78 -
over har CADH påstået, at yderligere 101.902.521,87 AUD blev udloddet til investorerne som led i en ”Dividend Reinvestment Plan ”, hvor investorerne geninvesterede det pågæl-dende beløb. Samlet gør CADH således gældende, at 202.836.307,42 kr. er udloddet til investorerne i 2006.
2.5.3.2. 2007
De tilskrevne renter for 2007 udgjorde ligesom i 2006 et beløb på 362.777.736 kr., hvoraf halvdelen (181.388.868 kr.) forfaldt den 30. juni 2007 og den anden halvdel den 31. de-cember 2007. Af det samlede rentebeløb betalte CADH 244.824.972 kr. til IDSA i 2007, mens den resterende del på 117.952.764 kr. var opført som skyldige renter pr. 31. decem-ber 2007 og først blev betalt i 2008. Herudover betalte CADH 181.388.868 kr. til IDSA for skyldige renter pr. 31. december 2006.
CADH's bestyrelse vedtog desuden den 4. september 2007 at udlodde et ekstraordinært udbytte på 240.500.000 kr. til IDSA.
Det samlede beløb for udbytter og renter på 666.713.840 kr. blev overført til IDSA den 6. september 2007 med i alt 666.713.819,80 kr., hvoraf et beløb i euro svarende til 426.213.870 kr. blev bogført som rente, mens et beløb i euro svarende til 240.499.949,80 kr. blev bogført som udbytte.
Den 10. september 2007 betalte IDSA 664.700.893,85 kr. til MAESA 2, hvoraf et beløb i euro svarende til 425.830.277 kr. blev bogført som rente, mens et beløb i euro svarende til 238.870.616,85 kr. blev bogført som betaling af ”indemnity ”.
Samme dato viderebetalte MAESA2 664.704.837,31 kr. direkte til MAIL, hvoraf 425.830.277 kr. blev bogført som betaling af rente, mens 238.874.557,62 kr. blev bogført som betaling af ”indemnity ”. Overførslen fra MAESA2 til MAIL uden om MAEL skyld-tes, at MAIL forinden havde instrueret MAESA2 om at foretage betaling direkte til MAIL.
Den 14. og 17. september 2007 omvekslede MAIL i alt 665.037.842,72 kr. til 149.766.483,69 AUD.
Den 26. september 2007 in vesterede MAIL 148.231.759,81 AUD i NCD’er med indfriel-sesdato den 29. november 2007. Herefter investerede MAIL den 29. november 2007
- 79 -
148.192.422,92 AUD i N CD’er med indfrielsesdato den 31. januar 2008. Ved indfrielsen af NCD’ern e var værdien 150.000.000 AUD.
Den 17. august 2007 overførte MAIL 100.000.000 AUD til MAT1 som afdrag og rente på en række forskellig e lån (”Post-Reorga nisation Loan” , SOLA, ”MAEL Equity Loan” , ”Placement Loan” og FOLA2(b)). Betalingen skete direkte til MAT1 ’s ”Distribution Ac-coun t” .
Den 6. februar 2008 overførte MAIL 125.821.729,45 AUD til MAT1 som afdrag og rente på lånet ”Placement Loa n” .
Den 20. august 2007 iværksatte MAT1 udlodning af 223.357.637,04 AUD til MAp-investorerne, hvoraf 79.239.077 AUD skulle geninvesteres således, at nettoudlodningen blev 144.262.411,06 AUD. Herudover iværksatte MAT1 den 19. februar 2008 udlodning af 309.357.637,04 AUD til MAp-investorerne, hvoraf 113.958.696,42 AUD skulle genin-vesteres således, at nettoudlodningen blev 195.506.647,62 AUD.
2.5.3.3. Januar - november 2008
De tilskrevne renter for 2008 udgjorde ligesom i de forudgående år 362.777.736 kr. Af det samlede rentebeløb betalte CADH 94.675.736 kr. til IDSA i 2008. Herudover betalte CADH 117.952.764 kr. til IDSA, som udgjorte skyldige renter for 2007.
CADH udloddede den 4. april 2007 et ekstraordinært udbytte på 187.371.938 kr. til IDSA.
Det samlede beløb for udbytter og renter på 400.000.438 kr. blev overført til IDSA den 7. april 2008 med i alt 399.999.950 kr., hvoraf et beløb i euro svarende til 212.628.061,93 kr. blev bogført som rente, mens et beløb i euro svarende til 187.371.938 kr. blev bogført som udbytte.
Den 28. april 2008 betalte IDSA 403.283.528,64 kr. til MAESA 2, hvoraf et beløb i euro svarende til 294.283.528,64 kr. blev bogført som rente, mens et beløb i euro svarende til 109.000.000 kr. blev bogført som betaling af ”indemnity ”.
- 80 -
Samme dato blev viderebetalte MAESA2 402.783.528,64 kr. til MAEL, hvoraf 294.283.528,64 kr. blev bogført som betaling af rente, mens 108.500.000 kr. blev bogført som ”Advance payment on premium 30.06.2008” .
Den 6. og 14. maj 2008 betalte MAEL et beløb svarende 460.910.567,64 kr. til MAIL, heraf 115.815.026,01 kr. udgjorde rentebetalinger, mens 345.095.541,63 kr. udgjorde af-drag på gæld. I det samlede beløb på 460.910.567,64 kr. var inkluderet 63.000.000 AUD, som tidligere var overført til MAIL.
Den 21. og 30. maj 2008 omvekslede MAIL i alt 189.390.900 kr. til 42.105.931,73 AUD.
Den 25. og 26. juni 2008 betalte MAIL henholdsvis 100.000.000 AUD og 125.000.000 AUD til MAT1 som rente og afdrag på lån (SOLA).
Den 25. og 26. juni 2008 investerede MAT1 223.739.004,45 AUD i NCD’er med indfrie l-sesdato den 29. juli og den 18. august 2008. Ved indfrielsen af NCD ’erne var værdien 226.000.000 AUD.
Den 19. august 2008 iværksatte MAT1 udlodning af 223.424.960,07 AUD til MAp-investorerne, hvoraf 71.227.440,83 AUD skulle geninvesteres således, at nettoudlodningen blev 152.252.324,27 AUD.
2.5.3.4. November - december 2008
Med virknin g fra den 5. november 2008 indtrådte infrastrukturfonden MEIF 3 som 50 pct’s medaktionær i CADH, idet MEIF 3 fik overført 50 pct. af MAELS’s aktier i MAESA2 via en række underliggende holdingselskaber. Samtidig skete der overdragelse af 50 pct. af samtlige lånefaciliteter, skyldige renter, ”indemnities ” mv. Ordningen indebar bl.a., at MEIF 3 C (det nederste selskab i MEIF 3-strukturen) og MAIL pr. 31. december 2018 var kreditorer i forhold til den samlede lånefacilitet.
Det eksisterende rentebærende ”funding loan ” med en lånefacilitet på 3,6 mia. kr. var på dette tidspunkt udnyttet med ca. 3.023.147.800 kr. MEIF 3 finansierede købet af de 50 pct. af MAESA2 primært ved lån fra sine investorer og MEIF 3 ydede således lån ned gennem strukturen til det selskab, der var køber af MAESA2, dvs. MEIF 3 C.
- 81 -
Lånene ned gennem MEIF 3-strukturen skete gennem udstedelse af enslydende PECs (”Preferred Equity Certificates ”). Lånerammen fra MEIF 3 til det øverste luxembourgske holdingselskab, MEIF 3 A, udgjorde ca. 530 mio. EUR (3.950 mio. kr.). MEIF 3 A udlånte et tilsvarende beløb til sit datterselskab, MEIF 3 B, ligesom MEIF 3 B gjorde det til sit datterselskab, MEIF 3 C. Renterne fra MAESA2 er således – gennem en back-to-back lå-nestruktur – strømmet op gennem MEIF 3-strukturen til MEIF 3.
I forhold til CADH og selskaberne herover udgjorde de tilskrevne renter for 2008 – lige-som i de forudgående år – 362.777.736 kr., hvoraf halvdelen forfaldt den 30. juni 2008 og den anden halvdel den 31. december 2008. Der blev på den baggrund den 31. december 2008 tilskrevet renter med 181.388.868 kr. på lånet mellem CADH og IDSA og 180.028.452 kr. på lånet mellem IDSA og MAESA2.
Tilsvarend e blev der for så vidt angår MAESA2’s lån tilskrevet renter med 180.028.452 kr. den 31. december 2008, som efter omstruktureringerne indebar, at 50 pct. svarende til 90.014.226 kr. blev tilskrevet på hver af lånene mellem henholdsvis MAESA2 og MAIL og mellem MAESA2 og MEIF 3’s holdingselskab, MEIF 3.
2.5.3.5. 2009
Rentetilskrivningen på lånet mellem CADH og IDSA udgjorde for 2009 i alt 389.939.771 kr. og for lånet mellem IDSA og MAESA2 382.460.617 kr.
Den 15. oktober 2009 solgte MAIL én aktie i MAESA2 til Macquarie Capital Group Limi-ted (MCGL), der var et helejet datterselskab af Macquarie Capital Group, ligesom MCGL overtog den forholdsmæssige andel af de af sagen omhandlede lån. Herefter ejede MAIL 49,996 pct. af MAESA2, mens MCGL ejede 0,004 pct. MEIF 3 (MEIF 3 C) ejede fortsat 50 pct. af MAESA2.
Den samlede rentetilskrivning på MAES A2’s lån udgjorde i 2009 et beløb på 382.460.617 kr., hvoraf 7.710 kr. vedrørte lånet mellem MCGL og MAESA2, 191.222.598 kr. vedrørte lånet mellem MAIL og MAESA2 og 191.230.309 kr. vedrørte lånet mellem MAIF 3 C og MAESA2. Der blev endvidere i 2009 tilskrevet renter på 25.735.115 EUR svarende til ca. 191 mio. kr. mellem de enkelte MEIF 3-selskaber, dvs. mellem MEIF 3 C og MEIF 3 B, MEIF 3 B og MEIF 3 A samt MEIF 3 A og MEIF 3.
- 82 -
Den 18. februar 2010 iværksatte MAIL udlodning af 148.897.000 AUD til MAp-investorerne, og den 21. oktober 2010 udloddede MAIL et ekstraordinært udbytte på 232.655.00 AUD til MAp-investorerne, hvoraf 71.227.440,83 AUD skulle geninvesteres således, at nettoudlodningen blev 152.252.324,27 AUD.
2.5.3.6. 2010
Rentetilskrivningen på lånet mellem CADH og IDSA udgjorde for 2010 i alt 367.816.316 kr. og for lånet mellem IDSA og MAESA2 366.622.662 kr.
Den samlede rentetilskrivning på MAESA2 ’ s lån udgjorde i 2010 et beløb på 366.743.518 kr., hvoraf 14.783 kr. vedrørte lånet mellem MCGL og MAESA2, 183.356.976 kr. vedrørte lånet mellem MAIL og MAESA2 og 183.371.759 kr. vedrørte lånet mellem MAIF 3 C og MAESA2. Der blev endvidere i 2010 tilskrevet renter på 24.612.733 EUR svarende til ca. 183,5 mio. kr. mellem de enkelte MEIF 3-selskaber, dvs. mellem MEIF 3 C og MEIF 3 B, MEIF 3 B og MEIF 3 A samt MEIF 3 A og MEIF 3.
Den 17. februar 2011 udloddede MAIL 29.819.000 AUD til MAp-investorerne.
3. EU-domstolens besvarelse af præjudicielle spørgsmål til brug for landsrettens af-gørelse af sag B-1980-12 (Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS) og sag B-2173-12 (Skatteministeriet mod TDC A/S), Østre Landsrets dom af 3. maj 2021
Ved EU-Domstolens (Store Afdeling) dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16 besvarede Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, som Østre Landsret ved kendelser af 19. februar 2016 havde stillet i sag B-1980-12 (Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS) og sag B-2173-12 (Skatteministeriet mod TDC A/S), hvor landsretten afsagde dom den 3. maj 2021.
Af EU-domstolens dom fremgår bl.a.:
”Om det første til det tredje spørgsmål og det fjerde spørgsmål, litra a)-c), i hovedsagerne
68 Med det første til det tredje spørgsmål og det fjerde spørgsmål, litra a)-c), i
hovedsagerne ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den bekæmpelse af svig eller misbrug, der er tilladt i medfør af artikel 1, stk. 2, i di-rektiv 90/435, forudsætter, at der findes en national eller overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse som omhandlet i nævnte artikel. For det andet øn-sker den oplyst, om en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er udfærdiget i
- 83 -
overensstemmelse med O ECD’s modelbeskatnin gsoverenskomst og indeholder begrebet »retmæssig ejer«, kan udgøre en overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435. For det tredje ønsker den forelæggende ret oplyst, om det nævnte begreb »retmæs-sig ejer« [på fransk »bénéficiaire effectif«] er et EU-retligt begreb, som skal forstås på samme måde som begrebet »retmæssig ejer« [på fransk »bénéfici-aire«], der er indeholdt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, og om det med henblik på fortolkningen af denne bestemmelse er muligt at tage hensyn til ar-ti kel 10 i OECD’s mo delbeskatningsoverenskomst af 1977. Den forelæggende ret ønsker navnlig oplyst, om en bestemmelse, der indeholder begrebet »ret-mæssig ejer«, kan anses for at udgøre et retsgrundlag, der gør det muligt at be-kæmpe svig eller retsmisbrug.
69 Indledningsvis skal hovedsagernes første spørgsmål undersøges, hvormed
den forelæggende ret ønsker oplyst, om en medlemsstat for at bekæmpe rets-misbrug inden for rammerne af anvendelsen af direktiv 90/435 skal have ved-taget en specifik national bestemmelse til gennemførelse af direktivet, eller om medlemsstaten kan henvise til nationale eller overenskomstmæssige anti-misbrugsprincipper eller -bestemmelser.
70 I denne henseende følger det af fast retspraksis, at der findes et almindeligt
EU- retligt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige be-stemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (dom af 9.3.1999, Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis, af 21.2.2006, Halifax m.fl., C-255/02, EU:C:2006:121, præmis 68, af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 35, af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 27, og af 11.7.2018, Kommissionen mod Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 99).
71 Det påhviler borgerne at overholde dette almindelige retsprincip. Anvendel-sen af EU-retten kan således ikke udvides til at dække handlinger, der gennem-føres med det formål ved svig eller misbrug at drage nytte af de fordele, der er hjemlet i EU- retten (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 38, af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 27, og af 11.7.2018, Kommissionen mod Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 99).
72 Det følger således af dette princip, at en medlemsstat skal nægte at indrøm-me fordelene i EU-retlige bestemmelser, såfremt disse ikke er blevet påberåbt med henblik på at gennemføre målene med disse bestemmelser, men med hen-blik på at drage nytte af en EU-retlig fordel, selv om betingelserne for indrøm-melse af denne fordel alene er opfyldt formelt.
73 Dette er f.eks. tilfældet, såfremt gennemførelsen af toldformaliteter ikke har fundet sted som led i en almindelig handel, men er rent formel og alene har haft til formål retsstridigt at profitere af monetære udligningsbeløb (jf. i denne ret-ning dom af 27.10.1981, Schumacher m.fl., 250/80, EU:C:1981:246, præmis 16, og af 3.3.1993, General Milk Products, C-8/92, EU:C:1993:82, præmis 21) eller eksportrestitutioner (jf. i denne retning dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C- 110/99, EU:C:2000:695, præmis 59).
- 84 -
74 Princippet om forbud mod retsmisbrug finder desuden anvendelse på så vidt forskellige områder som de frie varebevægelser (dom af 10.1.1985, Associati-on des Centres distributeurs Leclerc og Thouars Distribution, 229/83, EU:C:1985:1, præmis 27), den frie udveksling af tjenesteydelser (dom af 3.2.1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, EU:C:1993:45, præmis 13), offentlige tjenesteydelseskontrakter (dom af 11.12.2014, Azienda sanitaria locale n. 5 »Spezzino« m.fl., C-113/13, EU:C:2014:2440, præmis 62), etable-ringsfriheden (dom af 9.3.1999, Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 24), selskabsretten (dom af 23.3.2000, Diamantis, C-373/97, EU:C:2000:150, præmis 33), social sikring (dom af 2.5.1996, Paletta, C-206/94, EU:C:1996:182, præmis 24, af 6.2.2018, Altun m.fl., C-359/16, EU:C:2018:63, præmis 48, og af 11.7.2018, Kommissionen mod Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 99), transport (dom af 6.4.2006, Agip Petroli, C-456/04, EU:C:2006:241, præmis 19-25), socialpolitikken (dom af 28.7.2016, Kratzer, C-423/15, EU:C:2016:604, præmis 37- 41), restriktive foranstaltninger (dom af 21.12.2011, Afrasiabi m.fl., C-72/11, EU:C:2011:874, præmis 62) og merværdiafgift (moms) (dom af 21.2.2006, Halifax m.fl., C-255/02, EU:C:2006:121, præmis 74).
75 Hvad angår sidstnævnte område har Domstolen gentagne gange udtalt, at selv om bekæmpelse af svig, afgiftsunddragelse og muligt misbrug er et for-mål, som anerkendes og støttes i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgif-ter – Det fælles merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (EFT 1977, L 145, s. 1), udgør princippet om forbud mod misbrug et generelt EU-retligt princip, som finder anvendelse uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt de rettigheder og fordele, der er blevet misbrugt, har hjemmel i traktaterne, i en forordning eller i et direktiv (jf. i denne retning dom af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 30 og 31).
76 Det følger heraf, at det generelle princip om forbud mod misbrug skal gøres gældende over for en person, såfremt denne påberåber sig visse EU-retlige reg-ler, som fastsætter en fordel, på en måde, der ikke er i overensstemmelse med de mål, som disse regler har. Domstolen har således udtalt, at dette princip kan gøres gældende over for en afgiftspligtig person for navnlig at nægte vedkom-mende retten til momsfritagelse, også selv om der ikke findes bestemmelser i national ret, som foreskriver en sådan nægtelse (jf. i denne retning dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 62, og af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 33).
77 Selv om artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435 bestemmer, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug, kan denne bestemmelse ikke fortol-kes således, at den udelukker anvendelsen af det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug, som er omtalt i nærværende doms præmis 70-72. De transaktioner, som af SKAT hævdes at være udtryk for misbrug, er nemlig om-fattet af EU-rettens anvendelsesområde (jf. i denne retning dom af 22.12.2010, Weald Leasing, C-103/09, EU:C:2010:804, præmis 42) og kan vise sig at være uforenelige med det formål, som dette direktiv forfølger.
- 85 -
78 Som det i denne henseende fremgår af første og tredje betragtning til direk-tiv 90/435, har direktivet til formål at lette sammenslutningen af selskaber på EU-plan ved at fastsætte konkurrenceneutrale beskatningsregler for disse sam-menslutninger af selskaber fra forskellige medlemsstater, så virksomhederne får mulighed for at tilpasse sig det indre markeds krav, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige position på internationalt plan.
79 Såfremt det imidlertid var tilladt at skabe finansielle konstruktioner alene med det formål at kunne drage nytte af de skattefordele, der følger af anvendel-sen af direktiv 90/435, ville dette ikke være i overensstemmelse med sådanne formål, men ville derimod være til skade for det indre markeds funktion, idet det ville fordreje konkurrencevilkårene. Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 51 i forslaget til afgørelse i sag C-116/16, gør det samme sig gældende, selv hvis de omhandlede transaktioner ikke udelukkende forfølger et sådant formål, idet Domstolen har fastslået, at princippet om forbud mod mis-brug finder anvendelse på skatteområdet, når opnåelse af en skattefordel er ho-vedformålet med den omhandlede transaktion (jf. i denne retning dom af 21.2.2008, Part Service, C-425/06, EU:C:2008:108, præmis 45, og af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 53).
80 Den ret, som skattepligtige personer har til at drage fordel af den indbyrdes
skattekonkurrence medlemsstaterne imellem på grund af den manglende har-monisering af indkomstskatterne, er i øvrigt ikke til hinder for anvendelsen af det generelle princip om forbud mod misbrug. I denne henseende bemærkes, at direktiv 90/435 havde til formål at foretage en harmonisering på området for direkte skatter ved at fastsætte konkurrenceneutrale beskatningsregler, og at det ikke tilsigtede at afskære medlemsstaterne fra at træffe passende foranstaltnin-ger til bekæmpelse af svig og misbrug.
81Selv om den omstændighed, at den skattepligtige person søger den skatte-
ordning, der er den mest fordelagtige for personen, ganske vist ikke i sig selv kan danne grundlag for en generel formodning for svig eller misbrug (jf. i den-ne retning dom af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 50, af 29.11.2011, National Grid Indus, C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 84, og af 24.11.2016, SECIL, C-464/14, EU:C:2016:896, præmis 60), forholder det sig ikke desto mindre såle-des, at en sådan skattepligtig person ikke kan indrømmes en ret eller en fordel, der følger af EU-retten, såfremt den omhandlede transaktion økonomisk set er et rent kunstigt arrangement, hvis formål er at omgå den pågældende medlems-stats lovgivning (jf. i denne retning dom af 12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 51, af 7.11.2013, K, C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 61, og af 25.10.2017, Polbud – Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, præmis 61-63).
82 Det følger af disse forhold, at det påhviler de nationale myndigheder og domstole at nægte at indrømme de fordele, der er fastsat i direktiv 90/435, så-fremt påberåbelsen heraf sker for at muliggøre svig eller misbrug.
83 I forhold til det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug og nødvendigheden af at overholde dette princip inden for rammerne af gennem-førelsen af EU-retten er det uden betydning for de nationale myndigheders for-pligtelse til at nægte at indrømme de i direktiv 90/435 fastsatte rettigheder, der
- 86 -
påberåbes for at muliggøre svig eller misbrug, at der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige anti-misbrugsbestemmelser.
84 De sagsøgte i hovedsagerne har påberåbt sig dom af 5. juli 2007, Kofoed (C- 321/05, EU:C:2007:408), som vedrørte indrømmelsen af en skattefritagelse fastsat i Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatnings-ordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrø-rende selskaber i forskellige medlemsstater (EFT 1990, L 225, s. 1), med hen-blik på at gøre gældende, at det følger af artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, at den omhandlede medlemsstat kun kan nægte at indrømme de fordele, som er fastsat i dette direktiv, såfremt den nationale lovgivning indeholder et særskilt og specifikt retsgrundlag i denne henseende.
85 Denne argumentation kan imidlertid ikke tiltrædes.
86 Domstolen bemærkede ganske vist i præmis 42 i dom af 5. juli 2007, Kofo-ed (C- 321/05, EU:C:2007:408), at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne, og at de derfor ikke som sådan kan påberåbes af medlemsstaten over for borgerne.
87 Domstolen bemærkede endvidere, at en sådan konstatering ikke berører for-pligtelsen for alle myndigheder i en medlemsstat til ved anvendelsen af natio-nal ret i videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af direktivers ordlyd og formål for at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat, idet disse myn-digheder således har mulighed for at gøre en overensstemmende fortolkning af national ret gældende over for borgerne (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
88 Det var på grundlag af disse betragtninger, at Domstolen opfordrede den fo-relæggende ret til at undersøge, om der i dansk ret fandtes en almindelig be-stemmelse eller grundsætning, hvorefter der gjaldt et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne for-tolkes i overensstemmelse med den bestemmelse i direktiv 90/434, hvorefter en medlemsstat i det væsentlige kan nægte at indrømme den fradragsret, der er fastsat i dette direktiv, såfremt der er tale om en transaktion, der som sit væ-sentligste formål har en sådan svig eller unddragelse, og dernæst i givet fald at undersøge, om betingelserne for at anvende disse nationale bestemmelser var opfyldt i hovedsagen (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 46 og 47).
89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det – uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) – imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Ital-moda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).
90 En nægtelse, der under sådanne omstændigheder gøres gældende over for en skattepligtig person, kan ikke henføres til den situation, som er omhandlet i
- 87 -
nærværende doms præmis 86, idet en sådan nægtelse stemmer overens med det generelle EU-retlige princip om, at ingen kan gøre EU-retten gældende med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).
91 For så vidt som forhold, der har karakter af svig eller misbrug, ikke kan danne grundlag for en ret i henhold til Unionens retsorden, således som det er anført i nærværende doms præmis 70, indebærer nægtelsen af en fordel i hen-hold til et direktiv, såsom direktiv 90/435, ikke, at den berørte borger pålægges en forpligtelse i medfør af dette direktiv, men er blot en konsekvens af konsta-teringen af, at de objektive betingelser for opnåelsen af den tilstræbte fordel, som er fastsat i det nævnte direktiv for så vidt angår denne ret, alene er opfyldt formelt (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
92 Under sådanne omstændigheder skal medlemsstaterne derfor nægte at ind-rømme den fordel, der følger af direktiv 90/435, i overensstemmelse med det generelle princip om forbud mod misbrug, hvorefter EU-retten ikke kan dække erhvervsdrivendes retsstridige transaktioner (jf. i denne retning dom af 11.7.2018, Kommissionen mod Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 99 og den deri nævnte retspraksis).
93 Henset til konstateringen i nærværende doms præmis 72 er det ufornødent at besvare den forelæggende rets andet spørgsmål i de to sager, der nærmere bestemt vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en bestemmelse i en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst, som henviser til begrebet »retmæssig ejer«, kan udgøre et retsgrundlag til bekæmpelse af svig og misbrug inden for rammerne af direktiv 90/435.
94 På denne baggrund er det ligeledes ufornødent at besvare det tredje spørgs-
mål og det fjerde spørgsmål, litra a)-c), i de to sager, der vedrører fortolkningen af samme begreb om den »retmæssige ejer«, eftersom disse spørgsmål alene er forelagt for det tilfælde, at de to sagers andet spørgsmål måtte blive besvaret bekræftende.
95 Henset til samtlige disse forhold skal det første spørgsmål i de to sager be-
svares med, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, selv om der ikke fin-des nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en så-dan nægtelse.
Om det fjerde spørgsmål, litra d) og e), og det femte og det ottende spørgsmål i hovedsagerne
96 Med det fjerde spørgsmål, litra d) og e), og det femte og det ottende spørgs-mål i hovedsagerne ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvil-ke elementer der udgør retsmisbrug, og på hvilken måde det kan påvises, at
- 88 -
disse elementer foreligger. I denne henseende ønsker den forelæggende ret navnlig oplyst, om et selskab kan anses for reelt at have modtaget udbytte fra sit datterselskab, såfremt dette selskab i henhold til en kontraktuel eller juridisk forpligtelse skal videreudlodde dette udbytte til tredjemand, eller såfremt det fremgår af de faktiske omstændigheder, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt« ikke har rettighe-derne til at »bruge og nyde disse midler« som omhandlet i de kommentarer til OE CD’s mo delbeskatningsoverenskomst af 1977, der blev vedtaget i 2014. Den ønsker også oplyst, om der kan foreligge retsmisbrug, såfremt den ret-mæssige ejer af udbytte, der overføres af gennemstrømningsselskaber, i sidste ende er et selskab med hjemsted i en tredjestat, med hvilken den pågældende medlemsstat har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Med det ottende spørgsmål i de to sager ønsker den forelæggende ret endvidere nærmere be-stemt oplyst, om en medlemsstat, der nægter at anerkende et selskab i en anden medlemsstat som retmæssig ejer af udbytte, er forpligtet til at fastlægge, hvil-ket selskab medlemsstaten i givet fald anser for den retmæssige ejer.
Spørgsmålet om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug, og de dertil hørende beviser
97 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevi-se, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er op-nået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præ-mis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).
98 Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, forelig-ger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæs-sig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).
99 Det tilkommer ikke Domstolen at vurdere de faktiske omstændigheder i ho-vedsagerne. Domstolen kan i en præjudiciel forelæggelsessag imidlertid i givet fald give den nationale domstol nærmere oplysninger med henblik på at vejlede den ved bedømmelsen af de konkrete sager, som den skal pådømme. Selv om der i hovedsagerne foreligger en række holdepunkter, på baggrund af hvilke det ville kunne konkluderes, at der foreligger retsmisbrug, påhviler det ikke desto mindre den forelæggende ret at efterprøve, om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, og om de sagsøgte i hovedsagerne har haft mulighed for at føre modbevis.
100 En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomi-
ske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod for-målet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses
- 89 -
for et kunstigt arrangement. Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af udbyt-teskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og det selskab, som er udbyttets retmæssige ejer.
101 Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrange-ment, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid efter modtagelsen heraf videreudloddes af det sel-skab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, enten fordi disse enheder ikke er hjemmehøren-de i en medlemsstat, fordi de ikke er stiftet under en af de former, som er om-fattet af nævnte direktiv, fordi de ikke er omfattet af en af de skatter, der er op-regnet i nævnte direktivs artikel 2, litra c), eller fordi de ikke har karakter af »moderselskab« og ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i samme direk-tivs artikel 3.
102 Enheder, hvis skattemæssige hjemsted er beliggende uden for EU, sådan som det synes at være tilfældet for de selskaber, der er omhandlet i sag C-117/16, eller de kapitalfonde, der er omhandlet i sag C-116/16, opfylder såle-des ikke betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435. Såfremt udbyttet i disse sager var blevet betalt direkte af det danske selskab, der skulle udbetale dem, til de enheder, som ifølge Skatteministeriet var udbyttets retmæssige eje-re, ville Kongeriget Danmark have kunnet opkræve kildeskat.
103 Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skat-tepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at mu-liggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.
104 Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab,
kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og vi-dereudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningssel-skaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udle-des af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.
105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt ar-
rangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som gi-ver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selska-bers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager ud-
- 90 -
byttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holde-punkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.
106 Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skatte-lovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den an-den side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern.
107 Den forelæggende ret ønsker ligeledes nærmere bestemt oplyst, om der kan foreligge retsmisbrug, såfremt den retmæssige ejer af udbytte, der overfø-res af gennemstrømningsselskaber, i sidste ende er et selskab med hjemsted i en tredjestat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsover-enskomst, hvorefter der ikke ville være blevet indeholdt kildeskat af udbyttet, såfremt det var blevet udloddet direkte til det selskab, der er hjemmehørende i denne tredjestat.
108 I denne henseende er det ved undersøgelsen af koncernstrukturen uden be-tydning, at visse af de retmæssige ejere af det udbytte, som er blevet overført af gennemstrømningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en tredjestat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det skal således fastslås, at den omstændighed, at der findes en sådan overens-komst, ikke i sig selv kan udelukke, at der foreligger retsmisbrug. En overens-komst af denne art kan dermed ikke rejse tvivl om, at der foreligger et retsmis-brug, hvis dette er behørigt godtgjort på grundlag af samtlige de faktiske om-stændigheder, som bevidner, at de erhvervsdrivende har udført rent formelle el-ler kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for kildeskat, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435.
109 Det skal hertil tilføjes, at mens en beskatning skal svare til en økonomisk realitet, kan den omstændighed, at der findes en dobbeltbeskatningsoverens-komst, ikke som sådan godtgøre realiteten af en betaling, der er foretaget til modtagere, som er hjemmehørende i den tredjestat, med hvilken denne over-enskomst er indgået. Såfremt debitorselskabet for udbyttet ønsker at drage for-del af en sådan overenskomst, er det muligt for selskabet at udlodde dette ud-bytte direkte til de enheder, som har deres skattemæssige hjemsted i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
110 Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation, hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med kon-cernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncer-nens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes.
111 Såfremt den retmæssige ejer af en udbytteudlodning har sit skattemæssige hjemsted i en tredjestat, er nægtelsen af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i
- 91 -
direktiv 90/435, i øvrigt på ingen måde underlagt en konstatering af, at der fo-religger svig eller retsmisbrug.
112 Dette direktiv har, således som det bl.a. fremgår af tredje betragtning her-til, til formål ved indførelse af en fælles beskatningsordning at fjerne enhver forskelsbehandling af samarbejde mellem selskaber fra forskellige medlemssta-ter i forhold til samarbejde mellem selskaber fra samme medlemsstat og såle-des lette sammenslutninger af selskaber på EU-plan (dom af 8.3.2017, Wereld-have Belgium m.fl., C-448/15, EU:C:2017:180, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). Som det er fremhævet i nærværende doms præmis 78, tilsigter di-rektivet således at sikre den skattemæssige neutralitet af udbytteudlodning fra et datterselskab, der er beliggende i en medlemsstat, til dettes moderselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, idet det fremgår af direktivets artikel 1, at det alene omfatter overskud, som selskaber i en medlemsstat mod-tager som udbytte fra deres datterselskaber med hjemsted i andre medlemssta-ter (jf. i denne retning kendelse af 4.6.2009, KBC Bank og Beleggen, Risi-cokapitaal, Beheer, C- 439/07 og C-499/07, EU:C:2009:339, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).
113 Mekanismerne i direktiv 90/435, navnlig direktivets artikel 5, er derfor udformet med henblik på de situationer, hvor medlemsstaternes udøvelse af de-res beskatningsbeføjelse kunne føre til – såfremt mekanismerne ikke fandt an-vendelse – at udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, un-dergives dobbeltbeskatning (dom af 8.3.2017, Wereldhave Belgium m.fl., C-448/15, EU:C:2017:180, præmis 39). Sådanne mekanismer kan derimod ikke finde anvendelse, såfremt udbyttets retmæssige ejer er et selskab, hvis skatte-mæssige hjemsted er beliggende uden for EU, eftersom fritagelsen for kilde-skat af nævnte udbytte i den medlemsstat, hvorfra udbyttet udloddes, i et sådant tilfælde risikerer at medføre, at udbyttet ikke beskattes effektivt inden for EU.
114 Henset til samtlige disse forhold skal hovedsagernes fjerde spørgsmål, lit-ra d) og e), besvares med, at der med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den om-stændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der forelig-ger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselska-ber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån.
Bevisbyrden for, at der foreligger retsmisbrug
115 Det bemærkes, at direktiv 90/435 ikke indeholder bestemmelser om, hvem der bærer bevisbyrden for, at der er tale om misbrug.
116 Som den danske og den tyske regering har gjort gældende, påhviler det imidlertid de selskaber, som ønsker at opnå den fritagelse for kildeskat af ud-bytte, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, at godtgøre, at de opfylder de objektive betingelser, som direktivet fastsætter. Der er således intet til hinder for, at de berørte skattemyndigheder afkræver den skattepligtige de beviser,
- 92 -
som de finder nødvendige for at foretage en konkret ansættelse af de pågæl-dende skatter og afgifter, og i givet fald afslår en anmodet fritagelse, hvis så-danne beviser ikke fremlægges (jf. i denne retning dom af 28.2.2013, Petersen og Petersen, C-544/11, EU:C:2013:124, præmis 51 og den deri nævnte rets-praksis).
117 Såfremt en skattemyndighed i kildestaten har til hensigt at nægte et sel-skab, som har udbetalt udbytte til et selskab med hjemsted i en anden med-lemsstat, den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, med den be-grundelse, at der foreligger retsmisbrug, påhviler det derimod denne myndig-hed at godtgøre, at de elementer, som udgør et sådant misbrug, foreligger ved at tage hensyn til samtlige relevante forhold, bl.a. den omstændighed, at det selskab, til hvilket udbyttet er blevet udloddet, ikke er udbyttets retmæssige ejer.
118 I denne henseende påhviler det ikke en sådan myndighed at fastlægge det-te udbyttes retmæssige ejer, men at godtgøre, at den hævdede retmæssige ejer blot er et gennemstrømningsselskab, hvorigennem et retsmisbrug har fundet sted. Det kan nemlig vise sig umuligt at foretage en sådan fastlæggelse, navnlig eftersom de potentielle retmæssige ejere er ukendte. De nationale skattemyn-digheder har ikke nødvendigvis de fornødne oplysninger med henblik på at kunne fastlægge disse retmæssige ejere, henset til kompleksiteten af visse fi-nansielle konstruktioner og muligheden for, at de mellemliggende selskaber, der er involveret i konstruktionen, er hjemmehørende uden for EU. Det kan så-ledes ikke kræves, at disse myndigheder fremlægger beviser, som det vil være umuligt for dem at føre.
119Selv hvis de potentielle retmæssige ejere er kendte, er det desuden ikke
nødvendigvis fastlagt, hvilke af disse der er eller vil blive de reelle retmæssige ejere. I det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret vedrørende sag C-117/16 således anført, at selv om Y Cyprus’ moderselsk ab er Y Bermuda, der er hjemmehørende på Bermuda, er sidstnævntes moderselskab Y USA, der er hjemmehørende i De Forenede Stater. Såfremt den forelæggende ret måtte fin-de, at Y Cyprus ikke er udbyttets retmæssige ejer, vil det dermed med al sand-synlighed være umuligt for skattemyndighederne og domstolene i den med-lemsstat, hvorfra udbyttet hidrører, at fastlægge, hvilket af disse to modersel-skaber der er eller vil blive udbyttets retmæssige ejer. Der vil navnlig kunne blive truffet beslutning om anvendelsen af dette udbytte efter skattemyndighe-dernes konstateringer vedrørende gennemstrømningsselskabet.
120 Det ottende spørgsmål i hovedsagerne skal følgelig besvares med, at en na-tional myndighed med henblik på at nægte at anerkende et selskab som ret-mæssig ejer af udbytte eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmis-brug, ikke er forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for dette udbyttes retmæssige ejer.”
4. Retsgrundlag
Der henvises til den uddybende beskrivelse af retsgrundlaget, der er foretaget i Østre Landsrets dom af 3. maj 2021 (B-1980-12 og B-2173-12 – NetApp).
- 93 -
4.1. Selskabsskatteloven
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og d, havde på tidspunktet for de i sagen omhandle-de udbytteudlodninger og rentebetalinger følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 1125 af 21. november 2005 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v.:
”§ 2. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og for-eninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
a) …
b) …
c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, bortset fra ud-lodninger fra obligationsbaserede investeringsforeninger som nævnt i aktie-avancebeskatningslovens § 2 d, stk. 3, eller oppebærer afståelsessummer om-fattet af ligningslovens § 16 B. Skattepligten omfatter ikke udbytte, som oppe-bæres af et selskab m.v. (moderselskabet), der ejer mindst 10 pct. af aktiekapi-talen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende pe-riode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved udbytteudlodninger i kalenderåre-ne 2007 og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel 15 pct. Det er en betin-gelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestem-melserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæ-res af deltagere i moderselskaber som nævnt i 2. pkt., der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet,
d) oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til udenlandske juridiske perso-ner som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Dette gælder dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for be-skatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i for-skellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjem-mehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modta-gende selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge. Skat-tepligten bortfalder, hvis det modtagende selskab m.v. er kontrolleret eller un-der væsentlig indflydelse af et her i landet hjemmehørende selskab m.v., jf. § 32, stk. 6. Skattepligten bortfalder desuden, hvis det modtagende selskab m.v. er kontrolleret eller under væsentlig indflydelse af et selskab m.v., der er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, som har en dobbeltbe-skatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab m.v. efter reglerne på
- 94 -
Færøerne, i Grønland eller denne stat kan undergives CFC-beskatning af ren-terne, hvis betingelserne herfor efter disse regler er opfyldt. Skattepligten bort-falder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at det ikke ville være omfattet af § 32, hvis det havde været kontrolleret eller under væsentlig indflydelse af et her i landet hjemmehørende selskab m.v., jf. § 32, stk. 6, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som ville opfylde betingelserne i § 32,
e) … ”.
4.2. Dobbeltbeskatningsoverenskomster
4.2.1. Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg
Bekendtgørelse af overenskomst af 17. november 1980 med Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning og til fastsættelse af bestemmelser om gensidig administrativ bistand for så vidt angår indkomst- og formueskatter har bl.a. følgende ordlyd:
”Artikel 1 0
Udbytte
1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontrahe-rende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.
2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lovgivnin-gen i denne stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyt-tets retsmæssige ejer, ikke overstige:
a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;
b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.
De kontraherende staters kompetente myndigheder skal ved gensidig aftale fastsætte de nærmere regler for gennemførelsen af disse begrænsninger. Dette stykke berører ikke adgangen til at beskatte selskabet af den fortjeneste, hvoraf udbyttet er udbetalt.
3. Udtrykket "udbytte" betyder i denne artikel indkomst af aktier, "jouissance"aktier eller "jouissance" rettigheder, stifteranparter eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til andel i fortjeneste, såvel som ind-komst af andre selskabsrettigheder, der er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvil-ken det selskab, der foretager udlodningen, er hjemmehørende. 4. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal ikke finde anvendelse, såfremt udbyttes retsmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehø-rende, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den ak-tiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholds-vis i artikel 7 eller artikel 14 finde anvendelse.
- 95 -
5. I tilfælde, hvor et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, oppebærer fortjeneste eller indkomst fra den anden kontraherende stat, må denne anden stat ikke påligne nogen skat på udbytte, som udbetales af selska-bet, medmindre udbyttet udbetales til en person, der er hjemmehørende i denne anden stat, eller den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, der er beliggende i denne anden stat, eller undergive selskabets ikke-udloddede for-tjeneste nogen skat på ikke-udloddet fortjeneste, selv om det udbetalte udbytte eller den ikke-udloddede fortjeneste helt eller delvis består af fortjeneste eller indkomst hidrørende fra denne anden stat.
Artikel 11
Renter
1. Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og betales til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan, hvis denne person er ren-ternes retmæssige ejer, kun beskattes i denne anden stat.
2. Udtrykket "rente" betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af en-hver art, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og hvad enten de inde-holder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder præmier og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer el-ler forskrivninger. Straftillæg for for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.
3. Bestemmelserne i stykke 1 skal ikke finde anvendelse, såfremt renternes retsmæssige ejer, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, i den anden kontraherende stat, hvorfra renterne hidrører, driver erhvervsvirksomhed gen-nem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den fordring, som ligger til grund for den ud-betalte rente, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller artikel 14 finde an-vendelse.
4. I tilfælde, hvor en særlig forbindelse mellem skyldneren og den retmæssige ejer, eller mellem disse og en tredie person, har bevirket, at renten set i forhold til den gældsfordring, for hvilken den er betalt, overstiger det beløb, som ville være blevet aftalt mellem skyldneren og den retmæssige ejer, såfremt den nævnte forbindelse ikke havde foreligget, skal bestemmelserne i denne artikel alene finde anvendelse på det sidstnævnte beløb. I så fald skal det overskyden-de beløb kunne beskattes i overensstemmelse med lovgivningen i hver af de kontraherende stater under hensyntagen til de øvrige bestemmelser i denne overenskomst.”
4.2.2. Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Australien.
Bekendtgørelse af overenskomst af 1. april 1981 med Australien til undgåelse af dobbelt-beskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomstskatter har bl.a. følgende ordlyd: .
”Artikel 10
Udbytte
- 96 -
1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der i skattemæssig henseende er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, og som er udbytte, hvortil en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, er den endeligt berettigede, kan beskattes i denne anden stat.
2. Sådant udbytte kan (også) beskattes i den kontraherende stat, hvori det sel-skab, der betaler udbyttet, i skattemæssig henseende er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålignes, må ikke over-stige 15 procent af bruttobeløbet af udbyttet.
3. Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier og anden indkomst, der sidestilles med indkomst af aktier i henhold til skattelovgivnin-gen i den kontraherende stat, i hvilken det selskab, der foretager udlodningen, i skattemæssig henseende er hjemmehørende.
4. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal ikke finde anvendelse, såfremt den til udbyttet endeligt berettigede person, der er hjemmehørende i en af de kontrahe-rende stater, i den anden kontraherende stat, i hvilken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, driver erhvervsvirksomhed gennem et der belig-gende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der be-liggende fast sted, og den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen af udbyttet, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 finde an-vendelse.
5. Udbytte, som udbetales af et selskab, som er hjemmehørende i en af de kon-traherende stater, skal - når det er udbytte, hvortil en person, der ikke er hjem-mehørende i den anden kontraherende stat, er den endeligt berettigede - være fritaget for skat i denne anden stat, medmindre den aktiebesiddelse, som ligger til grund for udlodningen, har direkte forbindelse med et fast driftssted eller et fast sted, som er beliggende i denne anden stat. Dette stykke skal dog ikke fin-de anvendelse for så vidt angår udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i Australien for så vidt angår australsk beskatning, og som og-så er hjemmehørende i Danmark for så vidt angår dansk beskatning.
6. Såfremt bestemmelserne i denne overenskomst ikke medfører andet, kan en kontraherende stat påligne indkomsten af et selskab, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, skat udover den skat, som kan pålignes den skat-tepligtige indkomst af et selskab, som er hjemmehørende i den førstnævnte stat; men en sådan yderligere skat, der pålignes af den førstnævnte stat, må ik-ke overstige 15 procent af det beløb, hvormed den skattepligtige indkomst i indkomståret overstiger den skat, som skulle have været betalt af denne skatte-pligtige indkomst, såfremt selskabet havde været hjemmehørende i den først-nævnte stat.
7. I tilfælde, hvor en fysisk person, der er hjemmehørende i Australien, fra et selskab, der er hjemmehørende i Danmark, modtager et udbytte, hvortil han er den endeligt berettigede, og som, hvis det var modtaget af en i Danmark hjemmehørende person, ville berettige den pågældende til dansk skattegodtgø-relse, skal
- 97 -
a) han være berettiget til skattegodtgørelsen, bortset fra det fradrag af skat, som skulle finde sted, hvis skattegodtgørelsen var et udbyttebeløb; b) godtgørelsen ved skatteberegningen i Australien behandles som skattepligtig indkomst fra kilder i Danmark.
Artikel 11
Renter
1. Renter, der hidrører fra en af de kontraherende stater og hvortil en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, er den endeligt beretti-gede, kan beskattes i denne anden stat.
2. Sådan rente kan (også) beskattes i den kontraherende stat, hvorfra den hidrø-rer, og i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålignes, må ikke overstige 10 procent af bruttobeløbet af renten.
3. Udtrykket »rente« i denne artikel omfatter rente af statsgældsbeviser eller af obligationer eller forskrivninger, hvad enten de er sikrede ved pant eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i fortjeneste eller ikke, og rente af enhver anden form for gældsforpligtelse såvel som enhver anden indkomst, der i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat, hvorfra indkomsten hidrører, sidestilles med indkomst af pengelån.
4. Bestemmelserne i stykke 1 og 2 skal ikke finde anvendelse, såfremt den til renterne endeligt berettigede person, der er hjemmehørende i en af de kontrahe-rende stater, i den anden kontraherende stat, hvorfra renterne hidrører, driver erhvervsvirksomhed gennem et der beliggende fast driftssted eller udøver frit erhverv i denne anden stat fra et der beliggende fast sted, og den fordring, som ligger til grund for den udbetalte rente, har direkte forbindelse med et sådant fast driftssted eller fast sted. I så fald skal bestemmelserne henholdsvis i artikel 7 eller i artikel 14 finde anvendelse.
5. Renter skal anses for at hidrøre fra en kontraherende stat, hvis de betales af denne stat selv, af en af dens politiske underafdelinger eller lokale myndighe-der eller af en person, der i skattemæssig henseende er hjemmehørende i denne stat. I tilfælde, hvor den person, der betaler renten, hvad enten han er hjemme-hørende i en kontraherende stat eller ej, imidlertid har et fast driftssted eller et fast sted i en kontraherende stat eller uden for begge de kontraherende stater, i forbindelse med hvilket den gæld, hvoraf renten betales, er stiftet, og sådan rente afholdes af dette faste driftssted eller faste sted, skal sådan rente anses for at hidrøre fra den stat, hvori det faste driftssted eller det faste sted er beliggen-de.
6. I tilfælde, hvor en særlig forbindelse mellem den, der betaler renten, og den person, der er den til renten endeligt berettigede, eller mellem disse og en tred-je person, har bevirket, at den betalte rente set i forhold til den gældsfordring, for hvilken den er betalt, overstiger det beløb, som måtte forventes at ville være blevet aftalt mellem skyldneren og den således berettigede, såfremt den nævnte forbindelse ikke havde foreligget, skal bestemmelserne i denne artikel alene finde anvendelse på det sidstnævnte beløb. I så fald skal den overskydende del af den betalte rente kunne beskattes i overensstemmelse med lovgivningen i
- 98 -
hver af de kontraherende stater, dog under hensyntagen til de øvrige bestem-melser i denne overenskomst.
… ”
4.2.3. OECD’s model f or dobbeltbeskatningsoverenskomst med kommentarer A f OECD’s model for dobbeltbeskatningsoverenskomst vedrørende indkomst og formue
(1977) fremgår bl.a.:
”Artikel 3
Almindelige definitioner
…
2. Ved a nvendelsen af denne overenskomst i en kontraherende st at skal, med-mindre andet følger af sammenhængen, ethvert udtryk, som ikke er defineret d eri, tillægges den betydning, som det har i denne stats lovgivning om de skat-ter, hv orpå overenskomsten finder anv endelse.
…
Artikel 10
Udbytte
Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.
Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lov-givningen i denne stat, men den skat der pålignes må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer, ikke overstige:
a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. Af kapitalen i det selskab, som udbetaler udbyttet;
b) 15 % af bruttobelø bet af udbyttet i alle andre tilfælde.”
Af OECD’s kommentarer hertil fremgå bl.a.:
” MISBRUG AF OVERENSKOMSTEN
7. Formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomster er, ved fjernelse af inter-national dobbeltbeskatning, at fremme udvekslingen af varer og tjenesteydelser og kapitalens og fysiske og juridiske personers bevægelighed. De bør imidler-tid ikke hjælpe til skatteunddragelse eller skatteflugt. Det er vel rigtigt, at skat-teydere, bortset fra dobbeltbeskatningsoverenskomster, har den mulighed at udnytte forskelle i skatteniveauer mellem staterne og de skattefordele, der føl-ger af forskellige landes skattelove, men det tilkommer de berørte stater at ved-tage bestemmelser i deres nationale lovgivning for at modvirke mulige kunst-
- 99 -
greb. Sådanne stater vil følgelig i deres tosidede dobbeltbeskatningsoverens-komster ønske at bevare anvendelsen af sådanne bestemmelser i deres nationa-le love.
8. Derudover forstærker udvidelsen af netværket af dobbeltbeskatningsover-enskomster sådanne kunstgrebs virkning ved gennem dannelse af sædvanligvis kunstfærdige juridiske konstruktioner at gøre det muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der føl-ger af dobbeltbeskatningsoverenskomster.
9. Dette ville f.eks. være tilfældet, hvis en person (uanset om denne er hjem-mehørende i en kontraherende stat eller ej) disponerede via en juridisk sam-menslutning, der er dannet i en stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som ikke ville kunne opnås af personen direkte. Et andet til-fælde ville være, hvor en fysisk person i en kontraherende stat har såvel fast bolig som alle sine økonomiske interesser, herunder væsentlig andel i et sel-skab i denne stat, og som, væsentligst for at sælge andelen og undgå beskatning af kapitalgevinster i denne stat ved salget (som følge af artikel 13, stk. 4), over-førte sin faste bolig til den anden kontraherende stat, hvor sådanne gevinster var undergivet lav eller ingen beskatning.
10. Nogle af disse situationer behandles i overenskomsten, f.eks. ved at indføre begrebet "retmæssig ejer" (i artiklerne 10, 11 og 12) og særlige bestemmelser for de såkaldte artistselskaber (artikel 17, stk. 2). Sådanne problemer nævnes også i kommentarerne til artikel 10 (pkt. 17 og 22), artikel 11 (pkt. 12) og arti-kel 12 (pkt. 7). Det kan være hensigtsmæssigt for kontraherende stater, at de i tosidede forhandlinger opnår enighed om, at skattelempelse ikke finder anven-delse i visse tilfælde, eller at opnå enighed om, at anvendelsen af nationale love mod skatteunddragelse ikke berøres af overenskomsten.
…
KOMMENTAR TIL ARTIKEL 10
VEDRØRENDE BESKATNING AF UDBYTTE
…
12. I henhold til stk. 2 kan begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke benyttes, når et mellemled, såsom en agent eller en udpeget person, skydes ind mellem den berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.
…
22. Opmærksomheden henledes i al almindelighed på følgende tilfælde: Den retmæssige ejer til udbytte, der hidrører fra en kontraherende stat, er et selskab, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Hele kapitalen eller dele deraf ejes af aktionærer, der er hjemmehørende uden for denne anden stat. Selskabets praksis er ikke at udbetale sin fortjeneste i form af udbytte, og det nyder en begunstigende skattemæssig behandling (privat investeringssel-skab, basisselskab). Der kan stilles det spørgsmål, om det for et sådant selskab er berettiget i udbyttets kildestat at indrømme den beskatningsbegrænsning, der er fastsat i stk. 2. Det synes formålstjenligt, når der føres bilaterale forhandlin-ger at træffe aftale om særlige undtagelser fra den beskatningsregel, der er fast-
- 100 -
lagt i denne artikel, for at fastsætte den behandling, der skal anvendes på så-danne selskaber.”
OECD’s modelo verenskomst af 2003 har følgende ordlyd:
”Artikel 3
Almindelige definitioner
…
2. Ved anvendelsen af overen skomsten til enhver tid af en kontraherende stat skal ethvert udtryk, som ikke er defineret deri, medmindre andet følger af sammenhængen, tillægges den betydning, som det har på dette tidspunkt i hen-hold til denne stats lovgivning om de skatter, på hvilke overenskomsten finder anvendelse. Enhver betydning i de skattelove, der anvendes i denne stat, skal gå forud for den betydning, dette udtryk måtte være tillagt i denne stats anden lovgivning.
…
Artikel 10
Udbytter
1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en af de kon-traherende stater, til en person, som er hjemmehørende i den anden kontrahe-rende stat, kan beskattes i denne stat.
2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvil-ken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i overensstem-melse med lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålægges, ikke overstige:
a) 5 pct. af bruttoudbyttet, hvis den berettigede modtager er et selskab (bortset fra et interessentskab), som direkte ejer mindst 25 pct. Af kapitalen i det sel-skab, som udbetaler udbyttet;
b) 15 pct. af bruttoudbyttet i alle andre t ilfælde.”
…
Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst
…
Misbrug af overenskomsten
9.6 Muligheden for at anvende generelle antimisbrugsbestemmelser betyder ikke, at der ikke i skatteaftaler er behov for indsættelsen af specifikke bestem-melser, der har til formål at hindre særlige former for skatteundgåelse. Når sær-lige teknikker for skatteundgåelse er identificeret eller hvor anvendelsen af så-danne teknikker er særlig problemfyldt, vil det ofte være nyttigt i overenskom-sten at indsætte bestemmelser, der fokuserer direkte på den relevante undgåel-sesstrategi. Dette vil også være nødvendigt i tilfælde, hvor en stat, der går ind for det synspunkt, der er beskrevet i pkt. 9.2 ovenfor, er af den opfattelse, at dens nationale lovgivning mangler de antimisbrugsregler eller principper, der er nødvendige for på rette måde at imødegå en sådan strategi.
- 101 -
10. Nogle former for skatteundgåelse er f.eks. allerede udtrykkeligt behandlet i overenskomsten, f.eks. ved indførels en af begrebet “retmæssig ejer” (i art. 1 0, 11 og 12) og i særlige bestemmelser såsom art. 17, stk. 2, der omhandler de så-kaldte artistselskaber. Sådanne problemer nævnes også i kommentarerne til art. 10 (pkt. 17 og 22), art. 11 (pkt. 12) og art. 12 (pkt. 7).
…
OECD’s komment ar til artikel 10 om beskatning af udbytte
…
12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i «art. 10, stk. 2, for at tydelig-gøre betydningen af orden e “betalt....til en person, der er hjemmehørende” , så-ledes som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehø-rende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtryk-ket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.
12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontra-herende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskom-sten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemme-hørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjem-mehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fun-gerer som “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Do uble Taxation Conven-tions and the Use of Conduit Companies” , at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den for-melle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter.
12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehø-rende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det un-der bilaterale handlinger.”
- 102 -
Den engelske version af punkt 12.2 er sålydende:
”Subject to the other con ditions imposed by the Article, the limitation of tax in the State of source remains available when an intermediary, such as an agent or nominee located in a Contracting State or in a third State, is interposed between the beneficiary and the payer but the beneficial owner is a resident of the other Contracting State …” .
Af OECD’s kommentarer af 2014 til artikel 10 i mo deloverenskomsten fremgår bl.a.:
”12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbyt-te ikke “den retmæssige ejer” , fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyt-terne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at viderefor-midle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt og-så være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og ny-de de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forplig-telse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person. Denne type af fo rpli gtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske forpligtelser, som ikke er betingede af viderebetalingen fra den direkte modtager, såsom en for-pligtelse, der ikke er afhængig af modtagelse n af en sådan betaling, og som den direkte mo dtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kol-lektive investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor mod-tageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bun-det af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalin-ger, som han har modtaget, til en anden person, er modtag eren “den retmæssige ejer” af disse udbytter. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den ret-mæssige ejer af udbytterne i modsætning til ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.
12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 auto-matisk skal finde anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke ind-rømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten” i kommentaren til art. 1, er der mange måder at behandle et conduit selskab på, og generelt treaty shopping situationer. Disse omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overens-komster, generelle anti-misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser. Mens “retm æssig ejer” konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle royaltiene til en anden per-son), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som et kon-
- 103 -
cept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrøren-de sådanne forhold.”
5. Procedure
Parterne har udarbejdet sammenfattende processkrifter og har under hovedforhandlingen procederet sagerne i overensstemmelse med de heri anførte anbringender, der gengives nedenfor. Henvisninger til ekstrakt og materialesamling mv. er udeladt.
Efter afsigelsen af Højesterets dom af 9. januar 2023 i sagerne vedrørende NetApp Den-mark ApS og TDC A/S (sag 69/2021, 79/2021 og 70/2021) har parterne haft lejlighed til at afgive et skriftligt indlæg. Der henvises herom til afsnit 5.1.2 og afsnit 5.2.3.
5.1. Copenhagen Airports Denmark Ho ldings ApS’ anbringender
Copenhagen Airports Denmark Holding ApS har i sit sammenfattende påstandsdokument anført følgende:
"5. PRÆSENTATION AF C ADH’s ANBR INGENDER
5.1. De principale påstande
Til støtte for den principale påstand i udbyttesagerne gøres det principalt gældende, at IDSA ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af det udbytte, der er udloddet til selskabet, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med artikel 10 i DBO'en mellem Danmark og Luxembourg og moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF), og at CADH derfor ikke har været pligtig at indeholde udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 5.
Til støtte for den principale påstand i rentesagerne gøres det principalt gældende, at IDSA ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af renterne i sagen, jf. SEL § 2, stk. 1, litra d, sammenholdt med artikel 11 DBO'en mellem Danmark og Luxembourg og rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF), og at CADH derfor ikke har været pligtig at indeholde renteskat, jf. kildeskattelovens § 65 D.
I både udbyttesagerne og rentesagerne gøres det gældende, at IDSA er "rette ind-komstmodtager" og "retmæssig ejer" af de omhandlede udbytter og renter i DBO'ens forstand (jf. afsnit 7 nedenfor), og yderligere at IDSA har et ubetinget krav på skatte-
- 104 -
frihed af udbytterne i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet og renterne i medfør af rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF).
Det gøres endvidere gældende, at der hverken foreligger et retsmisbrug efter dansk ret, efter den dansk-luxembourgske DBO eller efter EU-retten.
Subsidiært gøres det gældende, at SKATs afgørelser er udtryk for en skærpelse af en fast administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, og at de derfor ikke er lovlige. Dette behandles i afsnit 10.
Mere subsidiært gøres det gældende, at CADH ikke hæfter for en eventuel kildeskat efter kildeskattelovens § 69, eftersom CADH ikke har handlet "forsømmeligt" ved ikke at indeholde kildeskat i forbindelse med udbytteudlodningerne og rentebetalin-gerne/-tilskrivningerne. Herom henvises til afsnit 11 nedenfor.
For det tilfælde at IDSA ikke anses som "retmæssig ejer" af udbytterne og renterne fra CADH, eller der i øvrigt foreligger et retsmisbrug i sagen, skal der tages stilling til de subsidiære (sideordnede) påstande.
5.2. De subsidiære sideordnede påstande
Som nævnt … er CADH's subsidiære påstande udformet, så de eksemplificerer udfaldet i sagen i forhold til visse af CADH's anbringender. Da de forskellige anbringender påvirker hinanden indbyrdes, er det dog ikke er muligt i påstandsform at gengive alle de mulige udfald, som sagen kan få. Hvis f.eks. CADH får medhold i, at kravet på rentekildeskat for 2008 er forældet (den subsidiære påstand D i rentesagerne), vil det selvsagt have en ind-virkning på f.eks. kildeskattekravet i den subsidiære påstand B, som drejer sig om en anden indsigelse vedrørende kildeskattekravet bl.a. for 2008.
CADH gør for alle indkomstårene i sagsperioden gældende, at der - selv i det tilfælde, at domstolene måtte finde, at IDSA ikke kan anses for at være "retmæssig ejer" af de om-handlede udbytter/renter - alligevel ikke er grundlag for at opkræve kildeskat af de om-handlede udbytter/renter efter SEL § 2, stk. 1, litra c og litra d, eftersom de endelige mod-tagere af midlerne, MAT1/de ultimative investorer i MAT1 og MEIF 3, i så fald må anses som "retmæssige ejere" i stedet (med den konsekvens, at der vil skulle ske nedsættelse ef-ter DBO'erne mellem Danmark og de pågældende lande, navnlig Australien).
- 105 -
CADH har således krav på nedsættelse af kildeskattekravene, i det omfang den australske enhed MAT1 (mere subsidiært investorerne i investeringsfondene MAp og MEIF 3) anses som udbytternes og renternes retmæssig(e) ejer(e).
Dette anbringende behandles nedenfor i afsnit 14 og 15.
Herudover gøres det gældende, at kildeskattekravene for indkomståret 2008 er forældede. Dette støttes på, at der gik mere end 5 år fra tidspunktet, hvor SKAT fik kendskab til kon-cernstrukturen, udbytterne og renterne for indkomståret 2008, og tidspunktet, hvor SKAT traf afgørelse. Herved udløb den 5-årige forældelsesfrist. Dette er nærmere beskrevet i af-snit 13.
For en del af indkomståret 2009 og indkomståret 2010 gøres det herudover gældende, at CADH ikke var indeholdelsespligtig af renteskat, fordi renterne ikke vedrørte kontrolleret gæld. Dette skyldes, at MAp overdrog halvdelen af ejerskabet til et luxembourgsk holding-selskab over Københavns Lufthavne A/S til MEIF 3, og at MAp i 2009 gennemgik en le-delsesændring, som gjorde MAp og MEIF 3 til uafhængige parter. Herefter var det fælles luxembourgske holdingselskab ejet ligeligt af de to investeringsfonde MAp og MEIF 3, og ingen af de to ejere kontrollerede det fælles selskab eller gælden på de relevante låneafta-ler. Indsigelsen om manglende kontrolleret gæld er nærmere beskrevet i afsnit 14.2.
Desuden gøres det gældende, at dele af renteskattekravene skal bortfalde, fordi renterne er forblevet i Luxembourg hos det luxembourgske selskab IDSA og dermed ikke er strømmet videre til selskaber på Bermuda. Anbringendet for så vidt angår de renter, som medgik til IDSA's egen drift m.v., behandles nærmere i afsnit 16.
Den subsidiære påstand D og E angår to indsigelser vedrørende forrentningen af Skattemi-nisteriets krav på udbyttekildeskat, som er nærmere omtalt i afsnit 17.
6. SEL § 2, stk. 1, LITRA C OG LITRA D, FØRER IKKE TIL BEGRÆNSET SKATTEPLIGT AF UDBYTTERNE OG RENTERNE
Det fremgår af SEL § 2, stk. 1, litra c at den begrænsede skattepligt ikke omfatter ud-bytte, som oppebæres af et moderselskab, der ejer en n ærmere bestemt andel […] af aktiekapitalen i et datterselskab. Indtil indkomståret 2010 var det en yderligere betin-
- 106 -
gelse, at ejerandelen var opfyldt i en sammenhængende periode på mindst 1 år. Inden for hvilket udlodningstidspunktet skulle ligge. Disse betingelser, der svarer til de be-tingelser, som skal være opfyldt, for at et dansk moderselskab kan modtage skattefrit udbytte, er - ubestridt - opfyldt i nærværende sag.
Videre følger det af SEL § 2, stk. 1, litra d, at den begrænsede skattepligt kun omfat-ter renter af gæld, som er såkaldt kontrolleret gæld.
Det er herudover - både i relation til udbytter og renter - en betingelse for begrænset skat-tepligt, at beskatningen ikke skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en dob-beltbeskatningsoverenskomst eller i moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF) for så vidt angår udbytte og rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF) for så vidt angår renter. Hvis blot udbytte- henholdsvis rentebeskatningen skal lempes efter én af disse retsforskrifter, foreligger der således ikke begrænset skattepligt til Danmark for den udenlandske udbyt-temodtager henholdsvis rentemodtager.
Denne sag drejer sig derfor i første række om, hvorvidt denne betingelse er opfyldt.
CADH gør gældende, at udbytte- og rentebeskatningen skal frafaldes eller nedsættes såvel efter DBO'en mellem Danmark og Luxembourg som efter moder-/datterselskabsdirektivet henholdsvis rente-/royaltydirektivet, hvorfor IDSA ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de pågældende udbytter og renter. Der er dermed af denne grund ikke noget grundlag for opkrævning af kildeskat.
Nedenfor i afsnit 7 behandles spørgsmålet om Danmarks forpligtelse til nedsættelse af udbytte- og rentebeskatning efter den dansk-luxembourgske DBO, mens spørgsmå-let om frafald efter moder-/datterselskabsdirektivet og rente-/royaltydirektivet - det spørgsmål, der har været undergivet præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen i dette sagskompleks - behandles nedenfor i afsnit 8.
7. KRAV PÅ NEDSÆTTELSE EFTER DEN DANSK-LUXEMBOURGSKE DBO
– IDSA ER ”RETSMÆSSIG EJER” AF UDBYTTERNE OG RENTERNE
7 .1. Generelt om DBO’en
Det følger af artikel 10 i den dagældende dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsover-enskomst af 17. november 1980, at kildestaten - i denne sag Danmark - har ret til at beskat-
- 107 -
te udbytter, men at der skal ske nedsættelse (til 5 eller 15 %), hvis modtageren er udbyttets "retmæssige ejer"– i den engelske tekst "beneficial owner". Det følger tilsvarende af arti-kel 11 DBO'en, at kildestaten - i denne sag Danmark - ikke har ret til at beskatte renter, hvis modtageren er renternes "retmæssige ejer".
Det gøres gældende, at IDSA er "retmæssig ejer" af de omhandlede udbytter og renter, og at IDSA derfor har krav på nedsættelse henholdsvis frafald efter artikel 10 og 11 i den dansk-luxembourgske DBO. Da der skal ske nedsættelse henholdsvis frafald, foreligger der ikke begrænset skattepligt til Danmark, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c og litra d.
Artikel 10 og 11 i den dansk-luxembourgske DBO svarer i princippet til artikel 10 og 11 i OECD's modeloverenskomst fra 1977. …. "Retmæssige ejer" er en oversættelse af "bene-ficial owner".
Begrebet "retmæssig ejer" er hverken defineret i den dansk-luxembourgske DBO eller i modeloverenskomsten, og hovedproblemstillingen i dette sagskompleks vedrører netop fortolkningen af dette begreb.
I OECD's kommentarer til 1977-modeloverenskomsten, punkt 12 - som var de gældende kommentarer på tidspunktet for indgåelsen af DBO'en mellem Danmark og Luxembourg i 1980 - er det om begrebet anført:
"I henhold til stk. 2 kan begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke be-nyttes, når et mellemled, såsom en agent eller en udpeget person, skydes ind mellem den berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger." (Vores under-stregninger).
Da IDSA hverken er "agent" eller en "udpeget person" (på engelsk: "nominee" for selska-bets aktionær, MEASA2 (eller dettes ultimative aktionærer), er det efter 1977-kommentarerne klart, at IDSA er "retmæssig ejer" efter DBO'en.
I 2003 udvidede OECD kommentarerne til at omfatte såkaldte gennemstrømningsenheder.
- 108 -
Kommentarerne blev således bl.a. i punkt 12.1 suppleret med følgende:
"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller frita-gelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontrahe-rende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk mod-tager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Commit-tee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter."(Vores understregninger).
Skattemyndighedernes fortolkning af "retmæssig ejer" i nærværende sag støttes på disse udvidede kommentarer, hvilket generelt er tiltrådt af Landsskatteretten.
I denne sag støtter ministeriet også sin fortolkning på senere udarbejdede kommenta-rer til artikel 10 og 11, nemlig dem, der kom i 2014, dvs. 8 år efter det første kildes-kattekrav i nærværende sag.
Østre Landsret og Vestre Landsret har i sine domme af 3. maj 2021 (NetApp og TDC), 25. november 2021 (Takeda og NTC), 31. marts 2022 (Heavy Transport) og 19. maj 2022 (Alfa Laval) i de første sager i sagskomplekset tiltrådt en anvendelse af de pågældende kommentarer fra 2003.
CADH er imidlertid uenig i dommene på dette punkt. Dommene er anket til Højesteret af de hæftende selskaber.
7.2 ”Retmæssig ejer” skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk ret Det gøres gældende, at begrebet "retmæssig ejer" skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk skatteret.
- 109 -
I dansk ret vil det være det domstolsskabte princip om "rette indkomstmodtager", der fin-der anvendelse, således som også skatteministeren gentagne gange har bekræftet, ….
Det kan uden videre fastslås, at IDSA efter dansk ret er "rette indkomstmodtager" af de omhandlede udbytter og renter. Dette er i overensstemmelse med, hvad Skatteministeriet også generelt anerkender i dette sagskompleks, jf. f.eks. punkt 25 og punkt 59 i forelæggel-seskendelsen for NetApp og i Alfa Laval punkt 21 og 50. Det er også, hvad Landsskatteret-ten har lagt til grund i udbyttesagerne, hvor spørgsmålet har været behandlet. Allerede af den grund er IDSA også "retmæssig ejer" af de pågældende udbytter og renter.
Artikel 3, stk. 2, i Danmarks DBO med Luxembourg - og den tilsvarende bestemmelse i modeloverenskomsten fra 1977 - indeholder følgende fortolkningsregel:
"2. Ved anvendelsen af denne overenskomst i en kontraherende stat skal, medmindre andet følger af sammenhængen, ethvert udtryk, som ikke er define-ret deri, tillægges den betydning, som det har i denne stats lovgivning om de skatter, hvorpå overenskomsten finder anvendelse."
"Retmæssig ejer" er ikke defineret i overenskomsten. Begrebet skal derfor for-tolkes i overensstemmelse med intern dansk ret, "medmindre andet følger af sammenhængen".
Det gøres gældende, at andet ikke følger af sammenhængen, og at begrebet derfor skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk ret, dvs. i overensstemmelse med princip-pet og retspraksis om "rette indkomstmodtager". Der skal altså ikke foretages en "auto-nom" fortolkning.
Dette resultat er i overensstemmelse med den af de danske skattemyndigheder - forud for starten på "beneficial owner"-sagerne - anlagte fortolkning. CADH er opmærksom på, at Østre Landsret i den første domstolsafgørelse i "beneficial owner"-sagskomplekset (SKM 2012.121 (ISS-sagen)) har fundet, at der skal anvendes en autonom fortolkning. Tilsvaren-de synes Østre Landsret at have anvendt autonom fortolkning i Østre Landsrets dom af 3. maj 2021 (NetApp- og TDC-sagerne) og i de efterfølgende sager i sagskomplekset.
CADH er altså ikke enig heri.
- 110 -
7.3. IDSA er er også "retmæssig ejer" af udbyttet og renterne efter en autonom fortolkning af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg
Men selv hvis der foretages en autonom fortolkning af begrebet, gøres det gældende, at IDSA må anses for "retmæssig ejer" af de omhandlede udbytter og renter - også efter 2003-kommentarerne.
Ved revisionen i 2003 blev punkt 12 i kommentarerne bl.a. udvidet med bemærkningen om, at udtrykket "retmæssig ejer" ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.
Dette uddybes i punkt 12.1 med, at det for det første ikke ville være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildelandet skulle give lempelse ved betaling til en "agent eller mellemmand" ("agent or nominee"), da denne ikke er ejer af indkomsten og dermed ikke beskattes i sit domicilland, hvorfor der ikke opstår dobbeltbe-skatning. Dette svarer til kommentaren til 1977-modeloverenskomsten.
For det andet udtales - som noget nyt - om "gennemstrømningsselskaber" i punkt 12.1:
"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller frita-gelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontrahe-rende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent faktisk mod-tager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Commit-tee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab " normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter." (Vores understregninger).
Skatteministeriet gør i dette sagskompleks generelt gældende, at punkt 12.1 i de udvidede kommentarer fra 2003 skal forstås således, at der ved fastlæggelsen af, om den formelle
- 111 -
beløbsmodtager er "retmæssig ejer", alene skal lægges vægt på omfanget af den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser i relation til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb. Efter dette standpunkt vil den formelle beløbsmodtager således ikke kunne anses som "retmæssig ejer", såfremt denne i relation til den pågældende indkomst reelt ikke kan foretage dispositioner, der afviger fra de ultimative ejeres vilje (om at et modtaget beløb skal "dirigeres derhen, hvor det ønskes").
Det bemærkes i denne forbindelse, at det af ordlyden af punkt 12.1 klart fremgår, at der opregnes 3 situationer, hvor en udbytte- eller rentemodtager ikke er "retmæssig ejer", nemlig hvis den pågældende er (1) "agent", (2) "mellemmand" eller (3) "gen-nemstrømningsenhed (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst". I den sidstnævnte situation kræves det yderligere, at gennem-strømningsenheden har "meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter".
Den omstændighed, at der - som i nærværende sag - foreligger et back-to-back lån fra den umiddelbare rentemodtager, IDSA, til dettes ejere, ændrer ikke ved, at de fra CADH betalte renter alene er kommet IDSA til gode, og at IDSA ikke alene af denne grund kan anses for at være et "gennemstrømningsselskab".
Som det fremgår af kommentarerne, er omfanget af rådighedsretten således et væ-sentligt element i vurderingen af, om et gennemstrømningsselskab er den "retmæssige ejer" af indkomsten.
Pointen i kommentarerne er altså, at hvis det udbytte- og rentemodtagende selskab har viderekanaliseret de modtagne udbytter og renter til de bagvedliggende ejere, skal der - ved vurderingen af, om selskabet er "retmæssig ejer" - lægges vægt på, om dette er et udslag af, at de bagvedliggende ejere har indskrænket selskabets rådighed over udbytterne og renterne.
Det gøres gældende, at IDSA ikke har "meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller "administrator, der handler på vegne af andre parter". Tværtimod, har IDSA i det hele haft de samme beføjelser,
- 112 -
som et hvilket som helst andet holdingselskab i en hvilken som helst anden koncern normalt har.
Der har således navnlig ikke foreligget en retlig forpligtelse for IDSA til at viderebe-tale de modtagne udbytter og renter til MAESA2 ved udbytteudlodninger eller f.eks. som afdrag på gæld, jf. nærmere nedenfor i næste afsnit. Som det bl.a. fremgår af det pågældende afsnit, er det en betingelse for ikke at anse en udbyttemodtager som "retmæssig ejer", at den pågældende har påtaget sig en retlig forpligtelse til at videre-formidle det modtagne udbytte. Videre gøres i relation til rentesagerne i den forbin-delse gældende, at IDSA i hele perioden har kunnet disponere over udbytterne og ren-te(-fordringerne), og eventuelle kreditorer i IDSA har tilsvarende kunnet søge sig fyldestgjort heri.
Det bestrides i den forbindelse, at alene den omstændighed, at de bagvedliggende ejere eller disses repræsentanter på forhånd måtte have truffet den overordnede beslutning om udbytteudlodningerne og lånestrukturen skulle være afgørende for, at IDSA ikke kan anses for "retmæssig ejer" af de omhandlede udbytter og renter. Den omstændighed, at der - som i nærværende sag - foreligger lån fra den umiddelbare rentemodtager, IDSA, til dette sel-skabs aktionær, MAESA2, , ændrer ikke ved, at de fra CADH betalte renter alene er kom-met IDSA til gode, og at IDSA ikke alene af denne grund kan anses for at være et "gen-nemstrømningsselskab".
Alle større beslutninger i en hvilken som helst koncern – f.eks. om køb af selskaber, større udlodninger, etablering af finansieringsstruktur mv. - træffes sædvanligvis i første omgang af topledelsen i koncernen.
Herefter gennemføres beslutningerne af de relevante selskabsorganer i de respektive selskaber. Hverken de enkelte selskaber som sådan eller de enkelte ledelsesmedlem-mer er som udgangspunkt forpligtede til at gennemføre de planlagte beslutninger, men vægring herved kan naturligvis føre til, at de pågældende medlemmer udskiftes i overensstemmelse med selskabslovenes regler.
Det er ingen holdepunkter for, at kommentarernes punkt 12.1 skal fortolkes således, at det, der er en sædvanlig beslutningsprocedure i enhver koncern, automatisk diskva-
- 113 -
lificerer koncernens datterselskaber fra at være "retmæssige ejere" af modtagne ud-bytter og renter.
Skatteministeriets fortolkning er da også klart i strid med Skatteministerens svar på spørgsmål 86 vedrørende L 213 af 22. maj 2007:
"Et gennemstrømningsselskab (holdingselskab) kan imidlertid ikke sidestilles med en agent eller en mellemmand. Et sådant selskab er indregistreret og fuldt skattepligtigt i det land, hvori det er hjemmehørende og udgangspunktet er helt klart, at et holdingselskab har krav på aftalebeskyttelse.
…
Der er således meget snævre grænser for hvornår danske skattemyndigheder kan tilsidesætte et behørigt indregistreret og fuldt skattepligtigt udenlandsk sel-skab og som anført i svaret til spørgsmål 6 vedrørende lovforslag L 30 er der heller ikke eksempler på, at danske skattemyndigheder har nægtet at anerkende et udenlandsk holdingselskab og således anset det for en nullitet." (Vores un-derstregninger).
Sammenfattende gøres det således gældende, at IDSA ikke kan anses for en "nullitet eller administrator".
- 0 -
Sagsøgtes forståelse støttes af Østre Landsrets dom af 20. december 2011 i ISS-sagen, hvor landsretten udtalte:
"For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i inter-nationale koncerner".
Skatteministeriet har ikke godtgjort, at der foreligger en sådan særlig kvalificeret kontrol fra ejernes side i nærværende sag.
7.4. 2014-kommentarerne - der skal foreligge en retlig forpligtelse til viderebetaling
- 114 -
Mens denne sag har verseret er der kommet nye kommentarer fra OECD, nemlig i 2014, som også påberåbes af Skatteministeriet til støtte for, at IDSA ikke er "retmæs-sig ejer" af det omhandlede udbytte.
CADH gør gældende, at det nu eksplicit af 2014-kommentarernes punkt 12.4 fremgår, at det som udgangspunkt er en betingelse for at frakende en udbyttemodtager status som "retmæssig ejer" efter modeloverenskomsten, at der foreligger en forpligtelse til at videreformidle udbyttet til en anden person. Det hedder således:
"12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbyt-te ikke "den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyt-terne er begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at viderefor-midle de modtagne betalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt og-så være til stede allerede i kraft af de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har rettighederne til at bruge og ny-de de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forplig-telse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden perso n. … Hvo r modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de beta-linger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæs-sige ejer" af d isse udbytter. …" (Vores understregning er).
Efter CADH's opfattelse har det stedse været klart, at det er en nødvendig - men ikke tilstrækkelig - betingelse for at frakende en udbytte- eller rentemodtager status som "retmæssig ejer" efter modeloverenskomsten, at der foreligger en retlig forpligtelse til at viderebetale udbyttet. 2014-kommentarerne tilføjer således på dette punkt ikke no-get, som ikke var gældende i forvejen.
En "agent eller mellemmand", som nævnt i 1977-kommentarerne, er således klart for-pligtet til at videreformidle det modtagne udbytte. Det ligger allerede i, at han netop er "agent eller mellemmand". Det samme gælder for et "gennemstrømningsselskab" i 2003-kommentarerne.
- 115 -
Efter Skatteministeriets opfattelse er det uden betydning, på hvilket grundlag forplig-telsen består, men udtrykket "forpligtelse" (til at videreformidle) kan ikke gradbøjes. Enten består forpligtelsen, eller også består den ikke. Den relevante test er, om for-pligtelsen kan gennemtvinges ved de nationale domstole. Hvis en anden end udbytte- og rentemodtageren således har et retskrav på at få udbyttet henholdsvis renterne ud-leveret, som kan gennemtvinges ved domstolene, består der en forpligtelse for udbyt-te- og rentemodtageren til at videreformidle udbyttet.
I nærværende sag har der ikke bestået en retlig forpligtelse for IDSA til at viderefor-midle udbyttet.
- 0 -
Skatteministeriet henholder sig til 2014-kommentarernes bemærkninger om, at mod-tageren – uden at have været bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle det modtagne udbytte til en anden person – "substantielt" ikke havde rettighederne til at "bruge og nyde" udbyttet.
Heroverfor gør CADH gældende, at 2014-kommentarerne på dette punkt - hvis de skal forstås som hævdet af Skatteministeriet -fuldstændigt ændrer de hidtidige kom-mentarer til bestemmelsen - 7 år efter de første udytteudlodninger og rentebetaling/-tilskrivninger i nærværende sag - og er dermed utvivlsomt udtryk for en udvidelse - og ikke en præcisering - af "retmæssig ejer"-begrebet i 1977-kommentarerne. De kan derfor ikke finde anvendelse ved fortolkningen af DBO'er, der er indgået før 2014. Den i nærværende sag relevant DBO mellem Danmark og Luxembourg er indgået i 1980.
Endelig gøres det gældende, at det er aldeles usikkert, hvad der ligger i dette udsagn i kommentarerne, og at det derfor under alle omstændigheder ville være i strid med alminde-lige principper om retssikkerhed at tillægge det pågældende udsagn betydning.
7.5. Der foreligger ikke et misbrug af DBO'en - om gennemstrømning til retmæs-sige ejere i DBO-lande
- 116 -
Skatteministeriet gør i "beneficial owner"-sagskomplekset generelt gældende, at der skal foreligge et misbrug, for at et udbytte- eller rentemodtagende selskab kan nægtes overens-komstbeskyttelse. Heri er CADH enig.
CADH bestrider imidlertid, at der i nærværende sag foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske DBO, eftersom midlerne er strømmet videre til investorer beliggende i lande, med hvilke Danmark har en DBO.
Etableringen af IDSA og back-to-back-lånene førte ikke til, at udbytterne og renterne blev viderebetalt "til personer, der er hjemmehørende i lande uden DBO", jf. bl.a. ISS-dommen, idet en - eventuel - "gennemstrømning" under alle omstændigheder skete til personer, sel-skaber m.v. hjemmehørende i andre DBO-lande. Formålet var således ikke at udøve "treaty shopping" med formål at spare dansk kildeskat. Udbytterne og renterne i perioden indtil november 2008 er nemlig tilgået MAT1, der var skattemæssigt hjemmehørende i Australi-en, som Danmark har en DBO med, og videre fra MAT1 til investorerne i MAT1, der også i al væsentlighed var skattemæssigt hjemmehørende i Australien eller andre DBO-lande.
I den efterfølgende periode var ejerskabet delt mellem MAT1 og MEIF 3, og der var i den periode alene tale om rentetilskrivninger vedrørende funding lånet. Disse renter gik dels til MAT1 og dels til MEIF 3, der er et skattetransparent kommanditselskab, hvis investorer (kommanditister) også i al væsentlighed er hjemmehørende i DBO-lande.
Redegørelsen for, at renterne og udbytterne er strømmet videre til MAT1, og hvad angår MEIF 3 alene renter, findes navnlig ovenfor i afsnit 4.4.3 og 4.51 (faktum) og nedenfor i afsnit 14 (anbringender).
Det følger nemlig direkte af ordlyden af de relevante dobbeltbeskatningsoverenskomster, at en retmæssige ejer har krav på, at Danmark frafalder beskatningsretten, når den retmæs-sige ejer er hjemmehørende i det land, som Danmark har indgået en overenskomst med.
Således følger det af artikel 10 og 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Australien, at Danmark har en ubetinget pligt til at nedsætte kildeskatten, hvis den retmæssige ejer er hjemmehørende i Australien.
- 117 -
Danmarks DBO med Australien afviger i artikel 10 og 11 fra OECD's modeloverenskomst. Art. 10, stk. 1 og 2 har følgende ordlyd:
"1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der i skattemæssig henseende er hjemmehørende i en af de kontraherende stater, og som er udbytte, hvortil en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, er den endeligt berettigede, kan beskattes i denne anden stat.
2. Sådant udbytte kan (også beskattes i den kontraherende stat, hvori det sel-skab, der betaler udbyttet, i skattemæssig henseende er hjemmehørende, og i henhold til lovgivningen i denne stat, men den skat, der pålignes, må ikke over-stige 15 procent af bruttobeløbet af udbyttet. (vores understregning)"
"Endeligt berettigede" er i den engelske udgave af DBO'en med Australien udtrykt som "beneficially entitled". En tilsvarende sprogbrug finder man i art. 11 om renter.
OECD's modeloverenskomst bruger som bekendt udtrykket "beneficial owner", som på dansk gengives med "retmæssig ejer".
Ordlyden angiver klart, at det er ligegyldigt, hvor mange led renter og udbytter strømmer igennem. Kan man lægge til grund, at en person hjemmehørende i Australien er "den ende-ligt berettigede" til renterne og udbytterne, har Danmark efter overenskomsten en ubetinget pligt til at nedsætte den danske kildeskat. CADH er altså ikke enig med Skatteministeriet i, at det kun er DBO'en med Luxembourg, som kan begrænse Danmarks beskatningsret til udbytter og renter (modsat f.eks. Skatteministeriets replik s. 22). Tværtimod følger det uden videre af den australske overenskomst, at en retmæssig ejer (endeligt berettigede) i Australien har krav på nedsættelse af dansk rente- og udbytteskat, og såfremt det er rigtigt - som Skatteministeriet hævder - at begrebet skal fortolkes autonomt, kan man ikke fra dansk side indlægge den begrænsning i artikel 10 og 11, at de kun finder anvendelse, i det omfang den australske retmæssige ejer også skal anses som den, som modtager udbytterne og renterne efter den danske domstolsskabte praksis om rette indkomstmodtager og reali-tetsgrundsætningen.
Skatteministeriet anfører herimod bl.a. følgende (duplik i rentesagerne s. 22):
- 118 -
"Dobbeltbeskatningsoverenskomster angår behandlingen af indtægter, der i skattemæssig henseende må betragtes som hidrørende fra én kontraherende stat, kildestaten (i dette tilfælde Danmark), og som skattemæssigt må anses for at blive oppebåret af en fysisk eller juridisk person i den anden kontraherende stat. I overensstemmelse hermed følger det af ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), at det kun er en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvori det modtagende selskab er hjemmehørende, som kan føre til en fri-tagelse for skattepligt. Da IDSA er rette indkomstmodtager af de omhandlede renter fra MACH, er det (kun) den dansk luxembourgske dobbeltbeskatnings-overenskomst, der kan afskære Danmark fra at beskatte renterne…"
Det bestrides, at man kan læse noget som helst i den retning ud af SEL § 2, stk. 1, litra d. Den helt enkle og ligefremme forståelse af SEL § 2, stk. 1, litra d, er, at Danmark helt fra-falder rentebeskatning, hvis en dobbeltbeskatningsoverenskomst pålægger Danmark en pligt til at nedsætte beskatningen - og der sigtes ikke kun til den dobbeltbeskatningsover-enskomst med det land, hvor modtageren efter dansk ret (rette indkomstmodta-ger/realitetsgrundsætningen) er hjemmehørende. Der gælder helt det samme for udbytter. En formålsfortolkning af bestemmelserne vil føre til det samme.
Afgørende er imidlertid, at det for så vidt er ligegyldigt, hvad der følger af intern dansk ret. Når dobbeltbeskatningsoverenskomsten med f.eks. Australien fører til, at Danmark skal nedsætte eller frafalde beskatningen af udbytte eller renter, hvis den retmæssige ejer er hjemmehørende i Australien, så skal Danmark nedsætte beskatningen af udbyttet eller ren-terne - helt uanset hvad dansk ret måtte føre til.
Dette resultat følger også af, at bestemmelserne i art. 10 og 11 i OECD's modeloverens-komst og i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Australien handler om at fordele be-skatningsretten mellem to stater, således at en udvidelse af den ene stats beskatningsret baseret på misbrugsbetragtninger nødvendigvis indebærer en indskrænkning af den anden stats beskatningsret. Konsekvensen af en fortolkning, som indrømmer Danmark fuld be-skatningsret til de udbytter og renter, som modtages af en retmæssig ejer hjemmehørende i Australien, er jo, at Australien skal indrømme en større lempelse for danske skatter efter DBO'ens artikel art. 23, stk. 1.
- 119 -
Formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsterne tilsiger også dette resultat. Et af ho-vedformålene med dobbeltbeskatningsoverenskomster er jo at hindre dobbeltbeskatning, og dette formål forskertses, hvis Danmark på den ene side nægter at nedsætte eller frafalde en kildebeskatning med henvisning til, at den umiddelbare modtager ikke er den retmæssi-ge ejer af udbyttet/renterne, men på den anden side nægter også at nedsætte eller frafalde kildebeskatningen over for den retmæssige ejer i et senere led.
Skatteministeriet accepterer i princippet, at den retmæssige ejer kan påberåbe sig overens-komstbeskyttelse, men har imidlertid henvist til, at det i denne situation må kræves, at mid-lerne "på forhånd var bestemt til at blive ført videre" uden at de mellemliggende selskaber "reelt kunne råde over" midlerne, jf. f.eks. Skatteministeriets processkrift C, s. 2-3 og pro-cesskrift 4, s. 2. og 3.
Det gøres gældende, at disse betingelser er opfyldt i denne sag, men det gøres tillige gæl-dende, at betingelserne ikke er så strikte, som Skatteministeriet vil gøre dem til.
Østre Landsrets dom af 3. maj 2021 i NetApp-sagen slår således klart fast, at der ikke er noget grundlag for at statuere misbrug eller nægte overenskomstbeskyttelse, når midlerne ender hos en "retmæssig ejer", der er hjemmehørende i et DBO-land, heller ikke selvom midlerne som i NetApp-sagen havde strømmet igennem et (ikke-transparent) selskab i et ikke-DBO-land (Bermuda).
I dommen hedder det således:
"Såfremt det med sikkerhed kan fastslås, at den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i et andet land end det land, hvor mellemleddet er hjemmehø-rende, og det land, hvor den retmæssige ejer er hjemmehørende, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, kan den retmæssige ejer imid-lertid påberåbe sig reglerne i denne dobbeltbeskatningsoverenskomst som grundlag for skattenedsættelse, jf. herved også pkt. 12.2 i kommentaren til OECD’s modeloverenskomst fra 2003. Dette indebærer, at der i en sådan situa-tion ikke kan siges at foreligge et misbrug, idet udbyttet ville kunne være ud-loddet skattefrit af det danske datterselskab direkte til den retmæssige ejer i det pågældende land."
…
- 120 -
Som bekendt nåede Østre Landsret frem til, at en udbytteudlodning fra et dansk selskab på ca. 566 mio. kr. var strømmet igennem først et cypriotisk selskab, dernæst et selskab på Bermuda for til slut at ende hos moderselskabet i USA. Østre Landsret konkluderede heref-ter, at der ikke var grundlag for dansk kildeskat af dette udbytte med følgende præmisser:
"Idet det ville have været muligt at udlodde udbyttet direkte fra NetApp Den-mark til NetApp USA, uden at dette ville have udløst dansk kildeskat, og da det findes godtgjort, at udlodningen skete som led i en planlagt udbyttehjemtag-ning til koncernens amerikanske moderselskab, finder landsretten, at der hver-ken foreligger retsmisbrug af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsover-enskomst eller af moder-/datterselskabet.
Den omstændighed, at NetApp Bermuda disponerede over det omhandlede ud-bytte ved i en periode på ca. fem måneder frem til den 3. april 2006 at anbringe udbyttet i obligationer, eller at det hypotetisk set havde været muligt for NetApp Bermuda at undlade at overføre udbyttet til NetApp USA, og at dette i givet fald ville have været et retsmisbrug af direktivet og den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, kan ikke føre til et andet resultat i den fore-liggende situation, hvor udbyttet er videreført til NetApp USA inden for en overskuelig tid og som planlagt."
Det er altså tilstrækkeligt at bevise, at koncernens intention var at videreføre udbytterne til et DBO-land, og at det rent faktisk skete. Det er altså udtrykkeligt ikke et krav, at de mel-lemliggende holdingselskaber var afskåret enhver mulighed for at disponere over udbyttet. Det afgørende er, at de rent faktisk ikke disponerede over midlerne, hvorved bemærkes, at en midlertidig formueplacering af midler i en periode på ca. fem måneder på Bermuda, ikke i NetApp-sagen udelukkede, at det amerikanske moderselskab havde krav på, at Danmark nedsatte udbytteskatten.
Der er intet grundlag for at antage, at der gælder noget andet for rentekildeskatter.
Landsrettens tilgang giver også god mening, eftersom det vil være ren formalisme at lægge vægt på, om der forelå formelle eller faktiske bindinger på mellemholdingselskaberne, idet realiteten jo er, at også sådanne formelle eller faktiske bindinger alligevel kunne ændres henset til moderselskabets kontrol over mellemholdingselskaberne.
- 121 -
Omvendt gør Skatteministeriet jo også selv gældende, at det ikke er afgørende for at identi-ficere et gennemstrømningsselskab, at det rent juridisk er afskåret fra at disponere over midlerne.
Det tilføjes, at der er enighed om, at vurderingen af, hvem der er den retmæssige ejer af et udbytte eller en rente, og om der foreligger misbrug, er en transaktionsbaseret vurdering, hvad Østre Landsrets dom i NetApp-sagen også viser, eftersom Østre Landsret vurderede, at der forelå skattepligt i forhold til et mindre udbytte.
Skatteministeriet gør vist nok gældende, at CADH yderligere skal bevise, at de retmæssige ejere i DBO-lande så rent faktisk har indtægtsført renterne/udbytterne efter de i deres hjemlande gældende skatteregler.
Det er vist nok ikke bestridt, at dette bevis er ført for så vidt angår MAT1, men det er i hvert fald åbenbart tilfældet, ligesom det er erkendt, at MAT1 er hjemmehørende i Austra-lien.
Det gøres gældende, at det også må lægges til grund, at både MAp-investorerne og MEIF 3-investorerne har indtægtsført de modtagne midler efter de regler, der gælder i deres hjemlande, men det bestrides herudover, at bevisbyrden herfor påhviler CADH. De nærme-re forhold vedrørende gennemstrømningen til MAT1, MAp-investorerne og MEIF 3-investorerne gennemgås senere.
Men herudover har hverken CADH eller nogen andre selskaber i koncernen haft kontrol over, om MAp-investorerne eller MEIF 3-investorerne har indtægtsført afkastet efter de for dem gældende regler. Skulle nogle af investorerne have unddraget sig beskatning ved uretmæssigt at have undladt at oplyse deres hjemlandes skattemyndigheder om indkom-sten, har det ingen sammenhæng med det påståede misbrug ved overførslen af midler fra CADH til MAEL. Etableringen af de selskaber og finansieringsstrukturer, som har mulig-gjort gennemstrømningen af midler fra CADH til MAp-investorerne/MEIF 3-investorerne er ikke sket med henblik på, at MAp-investorerne/MEIF 3-investorerne retsstridigt skulle undlade at oplyse afkastet til skattemyndighederne i deres hjemlande.
- 122 -
En evt. skatteunddragelse i form af udeholdelse af indkomst begået af enkelte MAp-investorer vil derfor heller ikke kunne tilregnes CADH som forsømmelig.
For det andet har det klart formodningen mod sig, at MAp-investorerne ikke følger skatte-reglerne i deres hjemlande. Der er tale om officielt handlede værdipapirer, og investorlisten indeholder adskillige pensionskasser, store virksomheder og institutioner. I [bilag] finder man således en opgørelse over de 100 største investorer d. 29. juni 2007. Blandt investo-rerne er AXA Group, Person 6, Blackrock, Barclays Bank, Fidelity Group, State Street Corporation og Credit Suisse. Det er ikke rimeligt at opstille en bevisformodning om, at det afkast, som disse institutioner og deres datterselskaber har modtaget, ikke er indtægts-ført efter gældende regler, som det så er op til CADH at afkræfte.
Det samme gælder i forhold til MEIF 3-investorerne, hvoraf mange også er almindeligt kendte pensionskasser m.v.
For det tredje er det slet ikke en betingelse for Danmarks pligt til at indrømme skattefrihed af udbytter og renter efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, at modtageren rent faktisk er skattepligtig af sådanne indtægter i sit hjemland. Det er hjemmehørende-landets suveræ-ne ret at bestemme, hvordan renter og udbytter fra Danmark skal beskattes i hjemmehøren-de-landet, og Danmark anerkender klart, at også skattefrie enheder i f.eks. Australien er beskyttet af DBO'en. Skatteministeriet har da heller ikke gjort gældende, at det er en betin-gelse for overenskomstbeskyttelse efter DBO'en med Australien (eller andre lande), at modtageren af renter og udbytter rent faktisk betaler skat af sådanne renter og udbytter.
Derimod er det relevant at overveje, om investorerne rent faktisk er hjemmehørende i EU- eller DBO-lande, eftersom det er en betingelse for Danmarks ikke-beskatning, at investo-rerne - ifald de er de retmæssige ejere - er hjemmehørende i sådanne lande.
Her gøres det for det første gældende, at beviset er ført via MAp-investorlisterne og oplys-ningerne om MEIF 3-investorerne. Investorernes identitet fremgår tydeligt og deres utvivl-somme hjemsted vil i langt de fleste tilfælde kunne verificeres pålideligt gennem offentligt tilgængelige kilder.
- 123 -
For det andet bestrides det, at det er CADH's bevisbyrde yderligere at verificere investo-rernes skattemæssige hjemsted i de tilfælde, hvor der evt. kan rejses tvivl herom, når der som her er fremlagt pålidelige og fyldestgørende oplysninger om investorernes identitet.
Sagen er nemlig den, at de danske skattemyndigheder - i modsætning til CADH - har mu-lighed for at indhente sådanne oplysninger og i den foreliggende situation har pligt til at forsøge at indhente disse oplysninger, eftersom oplysningerne er tilgængelige for de dan-ske skattemyndigheder via de gældende dobbeltbeskatningsoverenskomster. Pligten til at indhente sådanne oplysninger - såfremt skattemyndighederne er af den opfattelse, at der foreligger bevisnød - følger af officialmaksimen, som pålægger de danske skattemyndig-heder at sikre sig, at en sag afgøres på et tilstrækkeligt oplyst grundlag. Officialmaksimen gælder også, når det offentlige optræder som part i en retssag.
Når forholdet således er, at skattemyndighederne ikke vil lægge til grund, at investorerne (selvfølgelig) er skattemæssigt hjemmehørende i de lande, som MAp-investorlisterne og oversigterne over MEIF 3-investorerne angiver, kan skattemyndighederne få nærmere op-lysninger herom gennem de foreliggende dobbeltbeskatningsaftaler. Såfremt Østre Lands-ret vurderer, at CADH's indeholdelsespligt er afhængig af, om det kan godtgøres, at en konkret investor er hjemmehørende i og beskyttet af overenskomsten med et konkret land, vil de danske skattemyndigheder være forpligtet efter officialmaksimen til at søge sådanne oplysninger indhentet, og dette er ikke sket. Under disse omstændigheder kan en påstået bevisnød om investorernes forhold ikke komme CADH til skade. De danske skattemyn-digheders ret til at indhente oplysninger om investorernes forhold kan dokumenteres ved at bruge dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Australien som eksempel.
Australien og Danmark indgik således den 1. april 1981 en overenskomst til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomstskatter. DBO'en er offentliggjort som bekendtgørelse nr. 33 af 22. marts 1982.
DBO'ens artikel 25 omhandler udveksling af oplysninger. Det følger af DBO'ens artikel 25, stk. 1, 1. pkt., at:
"De kontraherende staters kompetente myndigheder skal udveksle sådanne op-lysninger, som er nødvendige for at gennemføre bestemmelserne i denne over-enskomst eller i de kontraherende staters interne lovgivning vedrørende skatter,
- 124 -
der omfattes af overenskomsten, i det omfang denne beskatning ikke strider mod denne overenskomst."
Artikel 25 i DBO'en svarer til OECD's modeloverenskomsts artikel 26 om udveksling af oplysninger. Der er to betingelser, der skal være opfyldt, før der kan udveksles oplysninger mellem de kontraherende stater.
For det første kan der udelukkende udveksles oplysninger, der er nødvendige for enten at gennemføre bestemmelserne i DBO'en eller i de kontraherende staters interne lovgivning vedrørende skatter, der omfattes af DBO'en. Såfremt der efter Skatteministeriets opfattelse er bevisnød om, hvorvidt en konkret investor er hjemmehørende i Australien og beskyttet af den australske overenskomst med henblik på at vurdere CADH's indeholdelsespligt, er bestemmelsen klart opfyldt.
For det andet må den beskatning, som oplysningerne skal bruges til, ikke være i strid med DBO'en. Også denne del af bestemmelsen er opfyldt, eftersom formålet med at indhente oplysningerne netop er at sikre, at der ikke sker beskatning af en investor hjemmehørende i Australien i strid med DBO'en.
Betingelserne må anses for opfyldt i nærværende tilfælde, hvorfor betingelserne ikke er til hinder for, at Skatteministeriet indhenter oplysninger fra de australske skattemyndigheder, såfremt man vurderer, at der er behov for at få verificeret, at en MAp-investor var hjem-mehørende i Australien.
Det bemærkes i øvrigt, at det fremgår udtrykkeligt af art. 25, stk. 1, at oplysningerne kan indhentes med henblik på retsforfølgelse og kan meddeles under offentlige retshandlinger. Det har således været forudset, at der kunne opstå behov for at løse bevisspørgsmål under en retssag ved informationsudveksling efter DBO'ens regler.
Efter DBO'ens art. 25, stk. 2 (b) kan der ikke indhentes oplysninger, som ikke kan opnås ifølge Danmarks eller Australiens lovgivning eller normale forvaltningspraksis. Oplysnin-ger om, hvorvidt et selskab eller en person er hjemmehørende i Australien, og oplysninger, der er nødvendige for at bedømme, om et selskab hjemmehørende i Australien er beskyttet af DBO'en vil utvivlsomt kunne fremskaffes efter Australiens lovgivning og normale for-valtningspraksis.
- 125 -
DBO'en svarer til art. 26 i OECD's modeloverenskomst, jf. Den juridiske Vejledning pkt. C.F.9.2.1.10.2. Det fremgår af Den juridiske vejledning pkt. C.F.8.2.2.26.1.1., at man i princippet kan "få oplysninger om alt muligt, blot oplysningerne er relevante for beskat-ning. " Herefter nævnes, at bestemmelsen bl.a. kan anvendes til at få bekræftelse på, at en person er fuldt skattepligtig til et land.
Der er derfor ikke noget til hinder for, at skattemyndighederne med hjemmel i DBO'ens artikel 25 indhenter de nødvendige oplysninger fra de australske skattemyndigheder til at bedømme en konkret investors forhold, og Skatteministeriet er under de foreliggende om-stændigheder forpligtet hertil, hvis man gør gældende, at oplysningen er afgørende for CADH's indeholdelsespligt.
Helt tilsvarende vil gælde i forhold til investorer, som efter investorlisterne er hjemmehø-rende i andre DBO-lande.
8. UDBYTTE OG RENTESKATTEN SKAL FRAFALDES EFTER MODER-/DATTERSELSKABSDIREKTIVET OG RENTE-/ROYALTYDIREKTIVET
Det andet underanbringende til CADH's principale anbringende i både udbytte- og rentesagerne om, at selskabet ikke har været forpligtet til at indeholde kildeskat, går, som nævnt, ud på, at IDSA har et ubetinget krav på, at kildeskatten skal frafaldes ef-ter moder-/datterselskabsdirektivet i udbyttesagerne og rente-/royaltydirektivet i ren-tesagerne.
I det følgende adresseres først nogle specifikke forhold for moder-/datterselskabs-direktivet i afsnit 8.1 og for rente-/royaltydirektivet i afsnit 8.2, hvorefter en række forhold, der gælder begge direktiver, adresseres i afsnit 8.3.
8.1. Udbyttesagerne – moder-/datterselskabsdirektivet
8.1.1. De objektive betingelser for fritagelse i direktivet er opfyldt Med moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF) (MS1 481) blev der indført en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemssta-ter. Formålet med direktivet er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat. Direktivet er æn-dret ved Rådets direktiv 2003/123/EF.
- 126 -
Bestemmelsen om, at der ikke kan pålægges kildeskat på udbytte findes i artikel 5, stk. 1, (som ændret i 2003):
"Artikel 5
1. Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat."
Direktivet opstiller såvel et kapitalkrav som et ejertidskrav.
Kapitalkravet er fastlagt i artikel 3, stk. 1, (som ændret i 2003) og udgjorde i 2006 20 % og fra 1. januar 2007 15 %.
Ifølge artikel 3, stk. 2, kan den enkelte medlemsstat indføre et ejertidskrav på højst 2 år. Ejertidskravet i SEL § 2, stk. 1, litra c var 1 år, og kravet er blot, at udlodningen skal ligge inden for denne periode.
Det gøres gældende, at IDSA, der ubestridt opfylder såvel kapitalkravet som ejertids-kravet i moder-/datterselskabsdirektivet, har et ubetinget krav på at blive fritaget for kildeskat på udbyttet fra CADH.
Dette er tiltrådt af Landsskatteretten i kendelserne af 23. november 2012 og 11. maj 2016.
8.1.2. Ikke betingelse om ”retmæssig ejer” i direktivet
Det er en kendsgerning, at moder-/datterselskabsdirektivet – i modsætning til rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF) -ikke indeholder en betingelse om, at moderselskabet skal være "retmæssig ejer" af det modtagne udbytte.
Det er ikke en fejl eller forglemmelse, men derimod et fravalg. I den forbindelse be-mærkes, at kravet om "retmæssig ejer" har været indeholdt i modeloverenskomsten siden 1977, at udvidelsen af OECD's kommentarer til dette begreb fremkom i begyn-delsen af 2003, at rente-/royaltydirektivet blev vedtaget af Rådet den 3. juni 2003, og at dette direktiv indeholder et krav om "retmæssig ejer" (samtidig med at det tillæg-ger medlemsstaterne en ret til at indføre internretlige anti-misbrugsbestemmelser),
- 127 -
samt at moder-/datterselskabsdirektivet blev ændret af Rådet den 22. december 2003, uden at Rådet fandt anledning til at medtage en bestemmelse om "retmæssig ejer". EU-lovgiver har således – ud over at der ved artikel 1, stk. 2, er tillagt medlemssta-terne en mulighed for at indføre internretlige anti-misbrugsbestemmelser – anset ka-pitalkravet og ejertidskravet på 2 år som tilstrækkelige betingelser for at opnå skatte-frihed for udbytter.
Dette bekræftes også af Kommissionen i indlægget til EU-Domstolen i NetApp-sagen:
"19. Det bemærkes indledningsvis, at direktivet ikke benytter begrebet "ret-mæssig ejer " til afgrænsning af dets anvendelsesområde. Det er således ikke afgørende for anvendelsen af skattefritagelsen i direktivet, hvorvidt modtage-ren af udbytte er den retmæssige ejer heraf. Det afgørende for skattefritagelsen er, at udbyttemodtageren opfylder betingelserne i direktivets artikel 2-4." (Vo-res understregning).
Tilsvarende hedder det i generaladvokat Kokotts udtalelse i NetApp-sagen:
"86. Efterfølgende ønskes det endvidere oplyst, om udbyttemodtageren som omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivet skal fortolkes på samme måde som den retmæssige ejer som omhandlet i rente-/royaltydirektivet. Dette spørgsmål kan ligeledes besvares benægtende, eftersom moder-/datterselskabsdirektivet som anført ovenfor (punkt 34) [skal være punkt 43] anvender en anden tilgang end rente-/royaltydirektivet og dermed bevidst undlader at anvende begrebet retmæssig ejer." (Vores understregninger)
Dette er også lagt til grund af Landsskatteretten i kendelserne af 23. november 2012 og 11. maj 2016.
8.2 Rentesagerne - rente-/royaltydirektivet
8.2.1 De objektive betingelser for fritagelse i direktivet af opfyldt
Med rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF) blev der indført en fælles beskatningsord-ning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater. Formålet med direktivet er at fritage renter, der betales mellem kon-
- 128 -
cernforbundne selskaber, for kildeskat, dvs. beskatning i den stat, hvor låntager er hjemmehørende.
Bestemmelsen om, at der ikke kan pålægges kildeskat på rente findes i artikel 1, stk. 1
"Artikel 1
1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de på-gældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en med-lemsstat"
Direktivet opstiller såvel et kapitalkrav som et ejertidskrav.
Kapitalkravet er fastlagt i artikel 1, stk. 7, jf. artikel 3, litra b) (MS1 491), og udgjor-de 25 % (dvs. krav om "associering").
Ifølge artikel 1, stk. 10, jf. artikel 3, litra b), kan den enkelte medlemsstat indføre et ejertidskrav på højst 2 år. Ejertidskravet i SEL § 2, stk. 1, litra d, er på 1 år, og kravet er blot, at betalingstidspunktet skal ligge inden for denne periode.
Efter rente-/royaltydirektivet er det (som efter DBO'en, jf. foregående afsnit 7.1, tilli-ge en betingelse, at rentemodtageren er den "retmæssige ejer" af den modtagne rente. Dette vil blive behandlet umiddelbart nedenfor i afsnit 8.2.2.
CADH gør gældende, at IDSA, der ubestridt opfylder såvel associeringskravet som ejertidskravet i rente-/royaltydirektivet, jf. SEL § 2, stk. 1, litra d, ligesom selskabet er den "retmæssige ejer" af renterne, har et ubetinget krav på at blive fritaget for kil-deskat på renterne fra CADH.
8.2.2. CADH er også "retmæssig ejer" efter direktivet
Rente-/royaltydirektivet indeholder - ligesom DBO'en - et krav om, at rentemodtage-ren skal være "retmæssig ejer" af de pågældende renter.
- 129 -
Rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 4, har således følgende ordlyd:
"Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af ren-ter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en an-den person." (Vores fremhævninger).
Ved sin dom af 26. februar 2019 har EU-Domstolen slået fast, at begrebet "retmæssig ejer" som defineret i rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 4, er et selvstændigt EU-retligt begreb.
Det hedder om fortolkningen heraf i præmis 88:
"Begrebet "retmæssig ejer " som omhandlet i dette direktiv skal derfor fortolkes således, at det betegner en enhed, som reelt modtager de renter, som betales til den. Direktivets artikel 1, stk. 4, bestyrker denne henvisning til den økonomi-ske realitet, idet det heri præciseres, at et selskab i en medlemsstat kun anses for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person." (Vores understregninger).
EU-Domstolen har i denne forbindelse udtalt (præmis 90), at direktivet har ladet sig inspirere af artikel 11 i OECD's modeloverenskomst fra 1996 og forfølger det samme formål som denne, nemlig at undgå international dobbeltbeskatning. På denne bag-grund konkluderes det i præmis 90:
"Begrebet "retmæssig ejer", som er indeholdt i bilaterale overenskomster, der er baseret på denne modelbeskatningsoverenskomst, samt de efterfølgende æn-dringer af nævnte modeloverenskomst og kommentarerne hertil, er derfor rele-vante for fortolkningen af nævnte direktiv." (Vores understregning).
EU-Domstolen har dog i præmis 91 understreget, at "en sådan fortolkning, selv hvis den er inspireret af OECD's tekster, sker på grundlag af direktivet ", og at fortolknin-gen derfor har demokratisk legitimitet.
- 130 -
Det må således lægges til grund, at OECD's udvidede kommentarer fra 2003 om "gennemstrømningsselskaber" dermed kan inddrages ved fortolkningen af direktivet.
Dette ændrer dog ikke ved, at 2003-kommentarerne ikke kan inddrages ved fortolk-ningen af den dansk-luxembourgske DBO, jf. ovenfor i afsnit 7.2. CADH gør gæl-dende, at IDSA også er "retmæssig ejer" af de omhandlede renter efter direktivet. Det fastholdes således, at IDSA er "retmæssig ejer", selv om 2003-kommentarerne måtte blive lagt til grund. IDSA er altså ikke et "gennemstrømningsselskab", jf. gennem-gangen herom ovenfor i afsnit 7.3. og 7.4.
8.3. Imødegåelse af misbrug kræver national hjemmel, jf. moder-
/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5 - Ko-foed-dommen (C-321/05)
EU-lovgiver har overladt det til de enkelte medlemsstater at fastsætte eventuelle be-stemmelser om misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet og rente-/royaltydirek-tivet.
I moder-/datterselskabsdirektivet anføres i artikel 1, stk. 2 (fra 1990), der var gælden-de i sagsperioden fra 2006 til 2010:
"2. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser el-ler overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug." (Vores understregning).
Og i rente-/royaltydirektivet anføres i artikel 5:
"1. Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overenskomst-mæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug.
2. Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragel-se, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde." (Vores understregning).
- 131 -
Som det fremgår, er der tale om bemyndigelsesbestemmelser. Hver enkelt medlems-stat kan således indføre eller opretholde præcis de nationale regler til bekæmpelse af misbrug, som den pågældende medlemsstat finder passende. Nationale anti-misbrugs-regler skal dog i sig selv være forenelige med EU-retten, herunder de traktatsikrede frihedsrettigheder som fastlagt i EU-Domstolens praksis og ikke mindst proportiona-litetsprincippet. EU-Domstolen påser altså, at anti-misbrugsreglerne ikke går for vidt.
CADH gør gældende, at det fremgår direkte af ordlyden af moder-/datterselskabs-direktivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5, at en nægtelse af direktivernes fordele kræver hjemmel i national ret. At der kræves hjemmel i national ret følger også af, at et direktiver er rettet mod medlemsstaterne (og ikke mod borger-ne), og at borgerne skal kunne aflæse deres retsstilling i den nationale lovgivning.
EU-Domstolens dom af 5. juli 2007 i Kofoed-sagen (C-321/05), der drejede sig om den tilsvarende bestemmelse i fusionsskattedirektivets artikel 11, understøtter CADH's synspunkt. EU-domstolen fastslog udtrykkeligt, at det alene er interne dan-ske retsforskrifter om retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse, der kan be-grunde en fravigelse af direktivets skattefritagelsesbestemmelser.
CADH gør gældende, for moder-/datterselskabsdirektivet og rente-/royaltydirektivet, og at der i perioden 2006 til 2010 ikke var indført interne danske retsforskrifter om retsmisbrug mv., som rakte til at tilsidesætte IDSA som den retmæssige ejer af renter og udbytter modtaget fra CADH.
De danske skattemyndigheder har alene haft de to domstolsskabte instrumenter til rådighed over for misbrugstilfælde, nemlig princippet om "rette indkomstmodtager "og realitetsgrundsætningen ("substance-over-form"). Begge disse instrumenter er helt centrale for denne sag. Dels fordi de begge adresserer den foreliggende problemstil-ling, og dels fordi Skatteministeriet (og den danske lovgiver) helt frem til opstarten af dette sagskompleks i 2008 har været af den opfattelse, at netop disse instrumenter gav den fornødne (ønskede) beskyttelse over for misbrugstilfælde, ….
Det kan … lægges til grund, at hverken princippet om "rette indkomstmodtager" eller realitetsgrundsætningen kan anføres til støtte for Skatteministeriets påstand.
- 132 -
CADH er opmærksom på, at Østre Landsret i sin dom af 3. maj 2021 (NetApp- og TDC-sagerne) synes at have lagt til grund, at den blotte henvisning i SEL § 2, stk. 1, litra c, til moder-/datterselskabsdirektivet indebærer, at der også i intern dansk ret er implementeret en sådan en anti-misbrugsregel, som direktivet giver mulighed for. Vestre Landsret har i sin dom af 19. maj 2022 (HHU og Alfa Laval-sagerne) tilsvarende lagt dette til grund for så vidt angår SEL § 2, stk. 1, litra d, og rente-/royaltydirektivets mulighed for at implemen-tere en anti-misbrugsbestemmelse.
CADH er altså ikke enig heri. Dommene er anket til Højesteret.
8.3.1 Skatteministeriets tre anbringender om, at der i 2006 - 2010 konkret var hjemmel i dansk ret til at nægte direktivets fordele på grund af misbrug, er ikke bæredygtige
Skatteministeriet har gjort tre anbringender gældende til støtte for, at der skulle være hjemmel i dansk ret til konkret at nægte direktivernes fordele på grund af misbrug. De tre anbringender er omtalt nedenfor i afsnit 8.3.1.1 – 8.3.1.3.
Som det vil fremgå, er ingen af disse anbringender bæredygtige.
8.3.1.1 SEL § 2, stk. 1, litra c og litra d, er ikke en sådan specifik national bestem-melse som omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2 og rente-/royaltydirektivets artikel 5 (spørgsmål 1.1 til EU-Domstolen i NetApp-sagen og spørgsmål 2 til EU-Domstolen i Takeda-sagen)
Skatteministeriet gør gældende, at SEL § 2, stk. 1, litra c og litra d, i sig selv indeholder den fornødne interne hjemmel til at nægte moder-/datterselskabsdirektivets og rente-/royaltydirektivets fordele i tilfælde af misbrug. Synspunktet støttes i udbyttesagerne på følgende sætning i SEL § 2, stk. 1, litra c:
"Det er en betingelse [for skattefritagelse], at beskatningen af udbyttet skal fra-faldes … efte r bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF …"
I rentesagerne støttes synspunktet på den indholdsmæssigt lignende sætning i SEL § 2, stk. 1, litra d:
"Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF …" (Vores understregning).
- 133 -
Synspunktet går nærmere ud på, at Danmark ikke "skal" frafalde kildeskat, medmin-dre der efter direktiverne består en pligt hertil, og det gør der - efter synspunktet - ikke, hvis der foreligger et misbrug. Den blotte henvisning til direktiverne skulle så-ledes - efter synspunktet - indebære en udnyttelse af bemyndigelsen i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5, og dermed, at der (automatisk) er indført en national anti-misbrugsregel i dansk ret.
Det turde være åbenbart, at Skatteministeriets kunstige forsøg på at "skabe" en lovbe-stemt anti-misbrugsregel ikke er holdbar. Af mange grunde.
End ikke logikken er på plads, fordi det postulerede resultat indgår som en forudsæt-ning for ræsonnementet. Når Skatteministeriet således hævder, at der ikke er pligt til at frafalde kildeskat, hvis der foreligger misbrug, er dette kun en korrekt forudsæt-ning, hvis Danmark i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5 (allerede) har valgt at implementere en anti-misbrugsbestemmelse, men det er jo ikke tilfældet. Den første præmis i argumen-tationen forudsætter således resultatet, og argumentationen er dermed cirkulær.
De generelle henvisninger til direktiverne indebærer altså en implementering af direk-tiverne, som det ser ud, herunder med bemyndigelsesbestemmelsen i moder-/datter-selskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5, men de in-debærer ikke en stillingtagen til, om bemyndigelserne skal udnyttes, og dermed heller ikke en implementering af anti-misbrugsregler i dansk ret. De blotte henvisninger til direktiverne antyder intet som helst om, at Danmark ved indførelsen af lovreglerne i 2001 og 2004 skulle have haft til hensigt at indføre (fakultative) nationale anti-mis-brugsregler, endsige, hvad en sådanne regler - i givet fald - skulle gå ud på.
8.3.1.2. Betingelsen om "retmæssig ejer" i en DBO er ikke en sådan overenskomst-mæssig an-ti-misbrugsbestemmelse, som er omfattet af moder-/datterselskabs-direktivets artikel 1, stk. 2, eller rente-/royaltydirektivets artikel 5
Skatteministeriet gør endvidere gældende, at betingelsen om "retmæssig ejer " i dobbeltbe-skatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg (fra 1980) er en sådan over-enskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse, som er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5.
- 134 -
Heller ikke dette kunstige forsøg på at "skabe" en intern anti-misbrugsregel er holdbart.
CADH gør gældende, at modeloverenskomstens betingelse om "retmæssig ejer"ikke kan anses for en bestemmelse, "som er nødvendig for at hindre svig og misbrug" i de to direk-tivers forstand. Betingelsen er således ikke en anti-misbrugsforanstaltning, men derimod en regel om, at kun den person, der er skattepligtssubjektet for udbytte henholdsvis renter (den "retmæssige ejer"), kan påberåbe sig lempelse efter overenskomsten. Dette fremgår udtrykkeligt af punkt 12 i 1977-kommentarerne til OECD's modeloverenskomst, der var gældende på tidspunktet for indgåelsen af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatnings-overenskomst i 1980. Dette hensyn varetages i direktiverne i stedet af kapital- og ejertids-kravet.
Det gøres endvidere gældende, at udtrykket "overenskomster" i moder-/datterselskabs-direktivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5 skal fortolkes således, at det har som forudsætning, at medlemsstaten efter sin interne ret kan påberåbe sig dobbelt-beskatningsoverenskomsten til skade for skatteyderen, hvilket ikke er muligt efter dansk ret.
Skatteministeriets synspunkt fører bl.a. til det selvmodsigende resultat, at en udbytte- eller rentemodtager vil have en ringere beskyttelse efter direktivet i det tilfælde, hvor der findes en dobbeltbeskatningsoverenskomst (hvis mål er at lempe skatter) mellem de involverede lande, end i det tilfælde, hvor der ikke findes en sådan. F.eks. har Danmark siden 2009 ikke haft en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Spanien. Hvis synspunktet var rigtigt, ville IDSA (og dermed CADH som indeholdelsespligtig) for perioden efter 2009 således have været bedre stillet, såfremt IDSA i stedet havde været hjemmehørende i Spanien.
Hertil kommer, at der ikke er noget grundlag for at antage, at Skatteministeriet og den danske lovgiver ved indførelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, i 2001 havde noget som helst ønske om, at betingelsen i OECD's modeloverenskomst om "retmæssig ejer"skulle udstrækkes til at gælde for moder-/datterselskabsdirektivet (og dermed ligele-des for det efterfølgende rente-/royaltydirektiv) som en selvstændig anti-misbrugsregel. Tværtimod ligger det klart, at lovgiver lagde til grund, at der over det danske selskab kunne indskydes et mellemholdingselskab, som var "retmæssig ejer"af udbyttet …
- 135 -
Også Skatteministeriets anbringende om, at betingelsen om "retmæssig ejer" er en overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse i artikel 1, stk. 2's forstand, med den virkning at IDSA kan nægtes fritagelse i henhold til direktivet, er således i direkte strid med forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c (og dermed ligeledes til bestemmel-sen i SEL § 2, stk. 1, litra d) .
Østre Landsrets spørgsmål 2 til EU-Domstolen i NetApp-sagen drejer sig om dette anbrin-gende fra ministeriet.
Kommissionen afviser i sit indlæg, punkt 18-25, i det hele ministeriets anbringende og konkluderer i punkt 25:
"Efter Kommissionens opfattelse kan en bestemmelse i en dobbeltbeskatnings-overenskomst indgået mellem to medlemsstater og udformet i overensstemmel-se med OECD's modeloverenskomst, i henhold til hvilken beskatningen af ud-bytte afhænger af, om udbyttemodtageren anses for den retmæssige ejer af ud-byttet eller ej, således ikke udgøre en "overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse" som omhandlet i direktivet artikel 1, stk. 2." (Vores un-derstregninger).
Tilsvarende er anført i relation til rente-/royaltydirektivets artikel 5 i Vestre Landsrets spørgsmål 3 til EU-Domstolen i Alfa Laval-sagen.
Som det fremgår af generaladvokatens forslag i NetApp-sagen, punkt 106, som er citeret ovenfor i afsnit , kom generaladvokaten til det samme resultat.
EU-Domstolen har heller ikke besvaret spørgsmålet, da Domstolen i stedet valgte at intro-ducere det "generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug".
Heller ikke dette anbringende er således bæredygtigt.
8.3.1.3. Der findes ikke i dansk ret almindelige principper til imødegåelse af misbrug uden for realitetsgrundsætningen (og princippet om "rette indkomstmodtager")
- 136 -
Skatteministeriet har i sagskomplekset efter forelæggelsen for EU-Domstolen fremsat et nyt anbringende om, at der i dansk retspraksis skulle være udviklet almindelige principper til imødegåelse af misbrug, der rækker ud over realitetsgrundsætningen (og - må det forstås
- princippet om "rette indkomstmodtager").
Der nævnes som eksempler herpå 3 højesteretsdomme (U.1998.245H, U.2005.649H og U.2015.2277H), hvor dispositioner, der "formelt" var blevet indrettet sådan, at en bestemt, gunstig skatteregel fandt anvendelse, er blevet tilsidesat i skattemæssig henseende med den begrundelse, at dispositionerne ikke havde noget "forretningsmæssigt formål" eller lignen-de. Der er også et eksempel på en højesteretsdom (U.1999.1714H), der har tilsidesat et skattearrangement uden at bruge en tilsvarende vending.
Efter at parternes advokater i NetApp-sagen i forbindelse med udarbejdelsen af Østre Landsrets forelæggelseskendelse af 19. februar 2016 i fællesskab har rådgivet landsretten om, at retsstillingen i Danmark i 2005 og 2006 var således, at der ikke fandtes en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug, men at der derimod var to domstolsskabte instrumenter, der kunne danne grundlag for at gribe ind over for misbrug, nemlig realitets-grundsætningen og princippet om "rette indkomstmodtager", mener Skatteministeriet altså nu, at der ved siden heraf gælder andre almindelige principper til imødegåelse af misbrug.
Indledningsvis bemærkes, at alle 4 domme forelå, da parternes advokater i NetApp-sagen rådgav Østre Landsret. Desuagtet fandt Skatteministeriet ikke anledning til at orientere landsretten om, at gengivelsen af retsstillingen i forelæggelseskendelsen var forkert, hvad ministeriet givetvis heller ikke mente, at den var.
Der henvises i så henseende til forarbejderne til lov nr. 540 af 29. april 2015 vedrørende indførelsen af en anti-misbrugsklausul vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet og ren-te-/royaltydirektivet i ligningslovens (LL) § 3. I lovforslaget (L 167 2014/15) har Skatte-ministeriet gengivet gældende ret forud for vedtagelsen af den nye misbrugsklausul, og dermed også fra 2006 til 2010. Det hedder heri:
"Der findes ikke en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug i dansk skattelovgivning. Efter dansk (rets)praksis sker beskatningen efter der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatnin-
- 137 -
gen i stedet foretages i forhold til den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende helt på linje med international gældende principper om "substance over form "." (Vores understregninger).
Som det fremgår, svarer ministeriets gengivelse af gældende ret i lovforslaget til gengivel-sen i forelæggelseskendelsen, hvorved erindres om, at princippet om "rette indkomstmod-tager" udspringer af realitetsgrundsætningen. Der er altså ikke nævnt andre almindelige principper til imødegåelse af misbrug, som Skatteministeriet nu hævder på basis af en række ældre domme.
Det er derfor ubetænkeligt at antage, at Skatteministeriets nye anbringende er et til lejlig-heden opfundet synspunkt. Realiteten er, at ministeriet har fortrudt sin anerkendelse i fore-læggelseskendelsens punkt 57 af, "at realitetsgrundsætningen ikke giver grundlag for at tilsidesætte de i nærværende sag foretagne dispositioner", og nu i stedet forsøger at kvali-ficere den eksisterende retspraksis på en anden måde.
8.3.1.4. Sammenfattende om Skatteministeriets tre hævdede hjemler i dansk ret til imøde-gåelse af misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet: hjemlerne findes ikke
Som det fremgår af afsnit 8.3.1.1 – 8.3.1.3 ovenfor, findes ingen af de af Skatteministeriet hævdede tre konkrete hjemler i dansk ret til imødegåelse af misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet og rente-/royaltydirektivet.
Konklusionen er derfor - som det også fremgår af Østre Landsrets forelæggelseskendelse - at misbrug alene kan imødegås med realitetsgrundsætningen og princippet om "rette ind-komstmodtager", og her kan det lægges til grund, at parterne er enige om, at disse anti-misbrugsregler ikke kan finde anvendelse i denne sag.
Der foreligger således ikke misbrug af direktiverne efter dansk ret.
8.4. Ændringen af moder-/datterselskabsdirektivet i 2015 (og forarbejderne hertil) be-kræfter, at imødegåelse af misbrug af skattedirektiverne fortsat kræver national lovhjem-mel
Kommissionen offentliggjorde den 6. december 2012 "En handlingsplan til styrkelse af bekæmpelsen af skattesvig og skatteunddragelse", KOM(2012) 722.
- 138 -
Forud herfor havde Kommissionen (og EU-Domstolen) i relation til misbrug af EU's rets-akter mest fokuseret på, at medlemsstaternes interne anti-misbrugsregler ikke måtte gå for vidt i relation til at udelukke de fordele, der fulgte af EU's retsakter, jf. således KOM(2007) 785 om "Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug inden for direkte be-skatning - i EU og i relation til tredjelande". Det hedder således i konklusionen i denne meddelelse:
"Domstolen har afsagt en række vigtige domme på dette område, hvor den har præciseret begrænsningerne i den lovlige anvendelse af regler til bekæmpelse af skatteunddragelse. Dommene vil uden tvivl få betydelig indflydelse på de eksisterende regler, som ikke er udformet med tanke på disse begrænsninger. Det fremgår især tydeligt, at reglerne ikke må udformes alt for bredt, men skal være rettet mod situationer, hvor der ikke er nogen reel etablering, eller mere generelt, hvor der mangler et kommercielt grundlag." (Vores understregnin-ger).
Med handlingsplanen af 6. december 2012 "fik piben imidlertid en anden lyd". EU meldte sig for alvor ind i kampen mod skattesvig og skatteunddragelse. Det skete samtidig med, at G20-landene og OECD påbegyndte det såkaldte BEPS-projekt (Base Erosion and Profit Shifting). Der skete således på dette tidspunkt en markant international oprustning i kam-pen mod skattesvig og skatteunddragelse.
Handlingsplanen indeholder en række forslag, henstillinger og initiativer. Under overskrif-ten "Henstilling vedrørende aggressiv skatteplanlægning" hedder det bl.a.:
"Kommissionen henstiller ligeledes anvendelse af en generel regel om anti-misbrug. Det ville bidrage til at sikre sammenhæng og effektivitet på et områ-de, hvor medlemsstaternes praksis varierer betragteligt.
EU-skattedirektiverne (direktiver om renter og royalties, fusioner og moder-/datterselskaber) åbner allerede for medlemsstaternes anvendelse af beskyttel-sesmekanismer mod misbrug. Uden at gå imod EU's lovgivning kan medlems-staterne bruge disse muligheder til at undgå skadelig skatteplanlægning." (Vo-res understregninger).
- 139 -
Kommissionen mente således, at der var behov for en samordnet indsats. Det hedder her-om under overskriften "En gennemgang af EU's lovgivning om bekæmpelse af misbrug":
"Kommissionen vil også gennemgå bestemmelserne om bekæmpelse af mis-brug i direktiverne om renter og royalties, fusioner og moder- og datterselska-ber med henblik på at gennemføre de underliggende principper for Kommissi-onens henstilling vedrørende aggressiv skatteplanlægning."
Endelig hedder det i konklusionen:
"Skattesvig og skatteunddragelse er et problem med mange facetter, som kræ-ver et koordineret og multidimensionelt modsvar. Aggressiv skatteplanlægning er ligeledes et problem, der kræver akut opmærksomhed. Der er tale om globa-le udfordringer, som ingen enkelt medlemsstat kan imødegå alene.
Denne handlingsplan udpeger en række specifikke foranstaltninger, som kan blive udviklet nu og i de kommende år. Den repræsenterer også et generelt bi-drag til videre international debat om beskatning og har til formål at støtte G20-landene i det løbende arbejde på dette område. Kommissionen mener, at kombinationen af disse handlingstiltag kan udgøre et vidtrækkende og effektivt modsvar til de forskellige udfordringer, som skattesvig og unddragelse udgør, og dermed bidrage til at øge retfærdigheden i medlemsstaternes skattesystemer, at sikre højst tiltrængte skatteindtægter og i sidste ende at tilskynde til et vel-fungerende indre marked." (Vores understregninger).
I overensstemmelse med handlingsplanen fremsatte Kommissionen den 23. november 2013 et forslag til ændring af moder-/datterselskabsdirektivet, KOM(2013) 814, der bl.a. indeholdt et forslag om en generel anti-misbrugsregel, som det var obligatorisk for med-lemsstaterne at indføre i deres nationale ret. Det hedder i bemærkningerne til forslaget:
"Bestemmelse om bekæmpelse af misbrug:
Af konsekvensanalysen fremgik det, at den mest effektive model ville være at opdatere de nuværende bestemmelser om bekæmpelse af misbrug i mo-der/datter-selskabsdirektivet efter de generelle regler om bekæmpelse af mis-brug, der blev foreslået i henstillingen om aggressiv skatteplanlægning fra de-
- 140 -
cember 2012, og gøre det obligatorisk for medlemsstaterne at vedtage den fæl-les bestemmelse om bekæmpelse af misbrug.
…
Endvidere vil der blive en ensartet anvendelse af EU-direktivet uden mulighed for "direktiv-shopping " (dvs. man undgår, at selskaber investerer gennem mel-lemled i medlemsstater, hvor bestemmelsen om bekæmpelse af misbrug er mindre stringent, eller hvor der ingen regler er)." (Vores understregninger).
Det hedder endvidere i forslaget:
"Bestemmelse om bekæmpelse af misbrug
Det nuværende moder/datterselskabsdirektiv giver medlemsstaterne mulighed for at anvende interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og mis brug. …
Når alle disse faktorer bliver taget i betragtning, er det klart, at et tiltag fra medlemsstaterne hver for sig ikke vil være så effektivt som et tiltag fra EU."
Samtidig med fremsættelsen af ændringsforslaget til direktivet udsendte Kommissionen et Memo benævnt "Questions and Answers on the Parent Subsidiary Directive". Under over-skriften "Which companies would be affected by the new proposal?" hedder det:
"Example 1: anti-abuse rule
Member State A has withholding taxes on dividend payments to parent compa-nies resident in a non-EU-country X. Member State B has no withholding taxes on dividend payments to parent companies in country X.
If a subsidiary in Member State A is owned directly from country X, there will be withholding taxes on profit distributions.
If the parent company in country X sets up an intermediate subsidiary in MS B, the withholding tax in Member State A can be avoided. Member State A can-not have withholding taxes on profit distributions to a parent company in an-other Member State under the PSD.
- 141 -
The anti-abuse rule could be applicable in Member State A if the set-up is a wholly artificial arrangement where the essential purpose for the insertion of the intermediate company in Member State B is to avoid the withholding taxes in MS A, e.g. a letterbox company with no substance. As a consequence of the application of the anti-abuse rule, the benefits of the Directive (including the non-application of the withholding) would be denied." (Vores understregnin-ger).
Figur 8:
Det fremgår med al ønskelig tydelighed af eksemplet, at der efter moder-/datterselskabsdirektivet, således som det så ud før tilføjelsen af den obligatoriske anti-misbrugsregel i 2015 ("Current situation"), ikke var mulighed for at nægte fritagelse for kildeskat på udlodningen fra MS A til MS B - heller ikke selv om MS B måtte være et "Ar-tificial Intermediate subsidiary".
Med Rådets vedtagelse den 27. januar 2015 af direktiv 2015/121/EU blev artikel 1, stk. 2, i moder-/datterselskabsdirektivet - som svarer til artikel 5 i rente-/royaltydirektivet - ændret, således at medlemsstaterne blev forpligtet til at implementere den generelle anti-misbrugsklausul.
Det hedder i ændringsdirektivets præambel bl.a.:
- 142 -
"(2) Det er nødvendigt at sikre, at direktiv 2011/96/EU ikke misbruges af skat-teydere, der er omfattet af dets anvendelsesområde.
(3) Nogle medlemsstater anvender interne bestemmelser eller overenskomster, der tager sigte på at imødegå skatteunddragelse, skattesvig og misbrug på en generel eller mere specifik måde.
(4) Disse bestemmelser kan imidlertid have forskellige grader af strenghed og er under alle omstændigheder udformet til at afspejle de særlige forhold i den enkelte medlemsstats skattesystem. Endvidere er der medlemsstater, som ikke har interne bestemmelser eller overenskomster til at hindre misbrug. (5) Derfor vil indførelsen af en fælles minimumsregel om bekæmpelse af mis-brug i direktiv 2011/96/EU være af stor nytte med henblik på at hindre misbrug af dette direktiv og sikre større sammenhæng i anvendelsen heraf i de forskelli-ge medlemsstater.
…
(9) Dette direktiv bør på ingen måde berøre medlemsstaternes mulighed for at anvende deres interne bestemmelser eller overenskomster, der tager sigte på at hindre skatteunddragelse, skattesvig eller misbrug." (Vores understregninger).
Ændringsdirektivets artikel 1 er sålydende:
"I direktiv 2011/96/EU erstattes artikel 1, stk. 2, af følgende stykker:
"2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arran-gementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med hovedformål, el-ler der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hen-syntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.
Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.
3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommer-cielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.
- 143 -
4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og misbrug."" (Vores understregninger).
Ved lov nr. 540 af 29. april 2015 er den nye generelle anti-misbrugsregel blevet implemen-teret i dansk ret som ligningslovens (LL) § 3. Den danske lovgiver har benyttet lejligheden til ikke blot at lade bestemmelsen gælde for moder-/datterselskabsdirektivet, men også for rente-/royaltydirektivet og fusionsskattedirektivet. Der er også i LL § 3, stk. 2, indsat en generel anti-misbrugsregel vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomster.
Loven trådte i kraft med virkning for transaktioner fra og med den 1. maj 2015.
- 0 -
Som det fremgår, har Kommissionen, Rådet og Europa-Parlamentet stedse forudsat, at imødegåelse af misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet kræver national hjemmel i den medlemsstat, som påberåber sig misbruget. Dette fremgår direkte af ordlyden af den indtil 2015 gældende bestemmelse i direktivets artikel 1, stk. 2, der indeholder en bemyndigelse til medlemsstaterne til at indføre anti-misbrugsregler, ligesom det er bekræftet af EU-Domstolen i Kofoed-sagen (C-321/05). For perioden efter den 1. maj 2015 fremgår det af artikel 1, stk. 2 - 4, samt af LL § 3.
For Danmark betyder det, at skattemyndighederne indtil 2015 havde to instrumenter til rådighed til imødegåelse af misbrug: realitetsgrundsætningen og princippet om "rette ind-komstmodtager ". Fra den 1. maj 2015 kan Danmark tillige anvende den obligatoriske mis-brugsregel i LL § 3.
Set fra EU's side betyder det, at EU-lovgiver har sikret sig, at samtlige medlemsstater fra 2015 har fået implementeret den efter EU-lovgivers opfattelse ideelle anti-misbrugsregel vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet.
8.5. Det af EU-Domstolen foreslåede generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug har ikke - som hævdet af EU-Domstolen - direkte virkning for borgerne Østre Landsret stillede i NetApp-sagen 15 spørgsmål til EU-Domstolen. Der blev stillet tilsvarende spørgsmål i Alfa Laval sagen, for så vidt angår renter.
- 144 -
Generaladvokat Kokott, der også var generaladvokat i Kofoed-sagen (C-321/05), foreslog - støttet af Kommissionen - at alle spørgsmålene skulle besvares i NetApps henholdsvis Alfa Lavals favør, men EU-Domstolen kom til det modsatte resultat.
Spørgsmål 1 drejede sig om, hvorvidt imødegåelse af misbrug af moder-/datterselskabs-direktivet kræver national hjemmel i medfør af direktivets artikel 1, stk. 2, som drøftet i de foregående afsnit.
Generaladvokat Kokott foreslog i sin udtalelse af 1. marts 2018 - i overensstemmelse med EU-Domstolens besvarelse af det tilsvarende spørgsmål i Kofoed-dommen - at spørgsmålet skulle besvares med, at der kræves national hjemmel:
"Spørgsmål 1 skal besvares således, at en medlemsstat ikke kan påberåbe sig moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, hvis den pågældende stat ikke har gennemført denne bestemmelse."
En indholdsmæssigt tilsvarende besvarelse blev givet i relation til artikel 5 i rente-/royaltydirektivet.
EU-Domstolen kom i sin dom af 26. februar 2019 - højst overraskende - til det stik mod-satte resultat, nemlig at der ikke kræves national hjemmel, jf. domskonklusionens punkt 2:
"Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fri-tagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit modersel-skab, der er fastsat i artikel 5 i Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemslande, som ændret ved Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestem-melser, der foreskriver en sådan nægtelse." (Vores understregninger).
Resultatet var det samme i Takeda- og Alfa Laval-sagen.
- 145 -
Som det kan ses, støtter Domstolen sit resultat på, at der skulle gælde et "generelt EU-retligt princip om forbud mod misbrug", der kan anvendes direkte over for borgerne.
Generaladvokaten havde i sin udtalelse, punkt 99 og 100, afvist, at det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug kunne påberåbes direkte over for borgerne, men heri var EU-Domstolen altså ikke enig.
Generaladvokaten havde gjort nøjagtigt det samme synspunkt om afvisning af det generel-le EU-retlige princip om forbud mod misbrug gældende i sin udtalelse i Kofoed-sagen, punkt 66 og 67, men på daværende tidspunkt fulgte EU-Domstolen altså generaladvokaten.
Det er således en kendsgerning, at EU-Domstolen i sin afgørelse af 26. februar 2019 har underkendt Kofoed-dommen og dermed ændret praksis med tilbagevirkende kraft
- i hvert fald til 2006.
CADH gør gældende, at det nævnte princip ikke kan tillægges virkning over for bor-gerne, eftersom EU-Domstolen ikke har kompetence til at træffe denne afgørelse, da Danmark ikke har afgivet suverænitet hertil.
Moder-/datterselskabsdirektivet og rente-/royaltydirektivet er rettet til medlemssta-terne, og kan ikke skabe forpligtelser for borgerne. Der gøres i den forbindelse gæl-dende, at EU-domstolen har bevæget sig ud over sin kompetence til at fortolke skat-tedirektiverne, jf. TEUF artikel 267, stk. 1.
Domstolen har derimod med sin dom udviklet et selvstændigt, uskrevet "generelt EU-retligt princip, som finder anvendelse uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt de ret-tigheder og fordele, der er blevet misbrugt, har hjemmel i traktaterne, i en forordning eller i et direkti v …", jf. præmis 75.
Danmark har imidlertid ikke overladt suverænitet til EU-Domstolen til at fastsætte et misbrugsprincip med direkte virkning for borgerne. Et EU-retligt princip, som det EU-domstolen har fastsat, kan kun have direkte virkning for danske borgere, hvis Danmark i loven om Danmark tiltræden af Den Europæisk Union har afgivet suveræ-nitet efter Grundlovens § 20 og Højesterets afgørelse i Ajos -sagen.
- 146 -
Det gøres gældende, at "det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug" ikke er forudset i loven om Danmark tiltræden af Den Europæisk Union, og at dette princip derfor ikke har direkte virkning over for borgerne. Af samme grund kan Østre Landsret se bort herfra.
Samme resultat følger af retssikkerhedsprincippet. Ifølge dette princip skal en dansk borger kunne regne med, at de regler, der gælder for borgeren i henhold til et givent direktiv, fremgår af dansk ret, og ikke af et uskrevet generelt EU-retligt princip, som ikke er en del af dansk ret, og som borgeren ikke har haft mulighed for at indrette sig efter.
Dette gælder så meget desto mere, når det generelle EU-retlige princip strider mod ordly-den af direktivet, og når hverken generaladvokaten, Kommissionen eller EU-lovgiver kendte til eksistensen af dette princip.
En anvendelse af misbrugsprincippet vil også være i strid med legalitetsprincippet i dansk ret og grundlovens § 43.
På den anførte baggrund gøres det gældende, at de danske domstole skal bortse fra EU-Domstolens pålæg om at nægte fritagelse efter direktivet, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.
CADH er opmærksom på, at Østre Landsret og Vestre Landsret i deres tidligere domme i nærværende sagskompleks har afvist, at inddragelse af det af EU-domstolen fastsatte "ge-nerelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug" ikke ligger ud over den kompetence, der er overladt til EU's institutioner ved loven om Danmark tiltrædelse af Den Europæisk Union.
CADH er altså ikke enig heri. Dommene er anket til Højesteret af de hæftende selskaber.
8.6. Der foreligger heller ikke et misbrug efter det af EU-Domstolen skitserede misbrugs-begreb
For det tilfælde, at Østre Landsret måtte fastslå, at det generelle EU-retlige princip om for-bud mod misbrug har direkte virkning over for borgerne og derfor finder anvendelse i nær-
- 147 -
værende sag gøres det gældende, at der ikke foreligger noget misbrug efter dette princip under de i nærværende sag konkret foreliggende omstændigheder.
Der henvises til, hvad der her er anført om gennemstrømning til DBO-lande ovenfor under afsnit 7.5. Det gøres gældende, at de samme betragtninger finder anvendelse i de tilfælde, hvor det kan konstateres, at renter og udbytter er strømmet igennem til modtagere, som er beskyttet af moder/datterselskabs-direktivet og rente/royaltydirektivet.
Synspunktet støttes af EU-Domstolens svar på spørgsmål 5 i NetApp-sagen, hvor Domsto-len udtalte følgende (præmis 110):
"110 Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation, hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med kon-cernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncer-nens valg af en sådan struktur i stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes." (Vores understregning).
Person 7 har i sin kommentar til dommen i SR.2019.174 bemærket følgende herom:
"Læst i sammenhæng med den efterfølgende sætning i Udbyttedommens præ-mis 110 … må man dog formentligt forstå Domstol ens ræsonnement således, at man normalt ikke vil kunne statuere retsmisbrug og derved nægte fordelen ef-ter moder-/datterselskabsdirektivet eller rente/royaltydirektivet, hvis en direkte betaling fra det danske selskab til det pågældende selskab (som forudsættes at være den retmæssige ejer af betalingen) ville have været skattefri."
Som EU-Domstolen også anfører i præmis 99, tilkommer det ikke Domstolen at vurdere de faktiske omstændigheder i hovedsagerne - det tilkommer den nationale domstol, her Østre Landsret.
- 148 -
9. BETINGELSEN FOR BORTFALD AF BEGRÆNSET SKATTEPLIGT I SEL-SKABS-SKATTELOVENS § 2, STK. 1, LITRA D, SIDSTE PUNKTUM, ER OP-FYLDT
CADH gør gældende, at betingelsen for bortfald af begrænset skattepligt i SEL § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum, i alle tilfælde er opfyldt.
Med virkning for renter, der er betalt eller tilskrevet efter den 1. juli 2007, hedder det i be-stemmelsen:
"Skattepligten bortfalder endvidere, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den dan-ske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning."
Det følger heraf, at IDSA ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af renter, såfremt det godtgøres, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den dan-ske selskabsbeskatning, og at IDSA ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab, som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.
Den udenlandske selskabsbeskatning refererer til selskabsskattesatsen i det relevante land, dvs. Luxembourg, jf. SKM 2010.20 SR.
Den første betingelse - om beskatning af renterne i Luxembourg - er ubestridt opfyldt, ef-tersom den luxembourgske selskabsskattesats oversteg den danske i indkomstårene 2007-2010.
Den anden betingelse - at IDSA ikke har betalt renterne videre til et andet udenlandsk sel-skab, som er undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den dan-ske selskabsbeskatning - er også opfyldt. IDSA har nemlig "betalt renterne videre" til MA-ESA2, der ligeledes var undergivet en selskabsbeskatning i Luxembourg, der ikke var mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.
- 149 -
Det gøres hertil gældende, at bestemmelsen efter sin klare ordlyd - det er afgørende, hvad "det modtagende selskab" (her IDSA) har gjort - ikke indeholder fornøden hjemmel til at tage hensyn til transaktioner højere oppe i koncernen.
Der kan således ikke efter bestemmelsens ordlyd tages hensyn til transaktioner - "viderebe-talinger" - i andre led end mellem den umiddelbare modtager og dennes aftalepart, jf. ordet "det", der henviser til "det modtagende selskab". Der findes endvidere ikke i bestemmel-sens forarbejder støtte herfor (hvilket Skatteministeriet da vist heller ikke har gjort gælden-de). Endelig er der ikke i bestemmelsen fastsat noget krav om "retmæssig ejer" eller lig-nende, der giver mulighed for at bortse fra den faktiske pengestrøm.
Det følger af almindelige fortolkningsprincipper, at en værnsregel (som SEL § 2, stk. 1, litra d, efter Skatteministeriets opfattelse er) ikke kan fortolkes ud over sin klare ordlyd, medmindre dette måtte have klar støtte i bestemmelsens forarbejder, hvilket må godtgøres af Skatteministeriet i denne sag. Her er der imidlertid end ikke nogen som helst støtte i forarbejderne.
Det følger videre af almindelige fortolkningsprincipper af skattelovgivningen, at skattebe-stemmelser ikke bør fortolkes udvidende eller med analogislutninger, eftersom det kræver klar lovhjemmel at opkræve skat, jf. grundlovens § 43.
Og såfremt lovgiver havde ønsket, at bortfald af skattepligt ikke skulle gælde ud over 2. led i en lånestruktur, havde det da også været særdeles let at formulere bestemmelsen med et sådant - ikke-udtømmende - indhold. Under alle omstændigheder kunne man have und-ladt at give bestemmelsen den klare ordlyd, som den har.
- 0 -
For renter tilskrevet/betalt før den 1. juli 2007 var det efter loven en betingelse, at det mod-tagende selskab godtgør, at det ikke ville være omfattet af selskabsskattelovens § 32 (CFC-beskatning), hvis det havde været kontrolleret eller under væsentlig indflydelse af et her i landet hjemmehørende selskab, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet uden-landsk selskab, som ville opfylde betingelserne i § 32.
- 150 -
Betingelsen - om ikke at ville være omfattet af CFC-beskatning - er ubestridt opfyldt i for-hold til de luxembourgske selskaber, og tvistepunktet for de renter, der vedrører perioden før den 1. juli 2007, er således det samme som for den efterfølgende periode, jf. ovenfor.
- 0 -
Selv hvis domstolene måtte komme frem til, at IDSA ikke er beskyttet af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet, følger det således direkte af SEL § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum, at der ikke kan foreligge begræn-set skattepligt og dermed pligt til at indeholde kildeskat i relation til de af denne sag om-handlede rentetilskrivninger.
Det bemærkes, at Takeda gjorde et tilsvarende synspunkt gældende i sin sag, men Østre Landsret var ikke enig heri. Østre Landsret tillagde det således i dommen ingen betydning, at renterne var viderebetalt gennem flere led, men lagde i stedet uden videre til grund, at det var afgørende, hvilken beskatning renterne var underlagt i det selskab, der ansås som den retmæssige ejer af heraf.
Som det er fremgået, er CADH ikke enig heri.
10. SKATS AFGØRELSER ER UDTRYK FOR EN SKÆRPENDE (ULOVLIG) PRAKSISÆNDRING MED TILBAGEVIRKENDE KRAFT
For det tilfælde, at Skatteministeriet måtte få medhold i, at der foreligger begrænset skatte-pligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c og litra d, af de omhandlede udbytter og renter, gør CADH til støtte for frifindelsespåstanden i både udbytte- og rentesagerne subsidiært gæl-dende, at SKATs afgørelser (og de synspunkter, der efterfølgende er blevet gjort gældende af skattemyndighederne) er udtryk for en skærpelse af praksis med tilbagevirkende kraft, og at en sådan praksisskærpelse ikke lovligt kan gennemføres. En praksisskærpelse kan således alene ske med fremadrettet virkning og med et passende varsel, for så vidt angår de nye synspunkter, som SKAT vil anse for afgørende for denne nye praksis, jf. således f.eks. U.1983.8 H.
Den juridiske vejledning 2010-2, afsnit A.A.7.1.5, er i overensstemmelse hermed:
"Varsling af ændring med fremtidig virkning
- 151 -
Det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden og efter udmelding af et passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede retstilstand.
…
En praksisskærpelse skal offentliggøres på relevant måde, fx i form af en SKM-meddelelse (styresignal) eller ved særlig nyhedsmarkering i de juridiske vejledninger."
En meddelelse om praksisskærpelse skal - såvel i form som indhold - udtrykkeligt angive, at der er tale om en skærpelse af praksis, og hvad den nye praksis går ud på.
Da SKAT ikke har varslet praksisskærpelsen, har SKAT ikke været berettiget til at opkræve udbytteskat.
CADH gør gældende, at der foreligger en praksisskærpelse såvel i relation til dob-beltbeskatningsoverenskomsten som i relation til skattedirektiverne (moder-/datter-selskabsdirektivet og rente-/royaltydirektivet). Disse spørgsmål behandles hver for sig nedenfor.
Hvis CADH får medhold vedrørende blot et af disse spørgsmål, skal CADH have fuldt medhold i frifindelsespåstanden.
10.1. Praksisskærpelse i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsten
Som det fremgår ovenfor af afsnit 2.2.3, fremgår det utvetydigt af forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c, fra 2001, at der over et dansk datterselskab kan indskydes et (cypriotisk) mellemholdingselskab, hvorigennem udbyttet viderekanaliseres, med den virkning, at den udbytteskat, der ellers ville blive udløst, undgås. Mellemholdingsel-skabet er altså "retmæssig ejer". Det fremgår klart, at der er tale om rene gennem-strømningsselskaber, og skatteministerens svar indeholder ikke forbehold af nogen art. Så længe mellemholdingselskabet var civilretlig ejer af aktierne i datterselskabet
- og dermed ikke var agent eller stråmand, eller der forelå pro forma - var mellem-holdingselskabet "retmæssig ejer". Der var ikke tale om et dansk særstandpunkt. Det-te var også international set den generelle opfattelse.
- 152 -
I forbindelse med indførelsen af den begrænsede skattepligt på renter i 2004 i SEL § 2, stk. 1, litra d, blev der ikke taget afstand herfra, hvorfor man fortsat måtte gå ud fra, at der gjaldt samme fortolkning vedrørende "retmæssig ejer"-begrebet i denne henseende.
CADH disponerede i 2006 - som de øvrige selskaber, mod hvilke SKAT har rejst sa-ger - i tillid til disse forarbejder ved at etablere IDSA og den omhandlede selskabs- og lånestruktur.
Forarbejderne var baseret på en internretlig fortolkning af begrebet "retmæssig ejer", dvs. en fortolkning hvor "retmæssig ejer" fortolkes i overensstemmelse med princip-pet om "rette indkomstmodtager" i dansk ret. Det er ovenfor i afsnit 2.2 konkluderet, at lovgiver og skattemyndighederne ubrudt har fastholdt den internretlige fortolkning i perioden 1977-2008, hvilket fremgår af et stort antal udsagn navnlig fra Skattemini-steriet.
Som det fremgår af afsnit 2.4, måtte Skatteministeriet - efter at "beneficial owner"-sagerne var startet op i 2008 - erkende, at et udbytte- eller rentemodtagende mellem-holdingselskab klart måtte anses for "rette indkomstmodtager" efter dansk skatteret, og at den hidtil påberåbte fortolkning af "retmæssig ejer" derfor ikke kunne føre til det ønskede resultat (dvs. udbytte- eller rentebeskatning).
Skatteministeriet ændrede derfor praksis og gik i stedet over til en autonom (interna-tionalretlig) fortolkning af "retmæssig ejer", hvor der nu ikke længere er lighedstegn mellem "retmæssig ejer " og "rette indkomstmodtager". Det er tværtimod to vidt for-skellige begreber, der ikke har noget som helst med hinanden at gøre.
Med den nye autonome fortolkning af "retmæssig ejer" har Skatteministeriet - under henvisning til kommentarerne til modeloverenskomsten fra 2003 vedrørende "gen-nemstrømningsselskaber" - introduceret en meget bred fortolkning af begrebet "gen-nemstrømningsselskab", der rammer ethvert ganske almindeligt mellemholdingsel-skab, hvilket står i skærende kontrast til den tidligere praksis.
Det er således en kendsgerning, at skattemyndighedernes nye praksis er i direkte strid med de udtrykkelige forarbejder til denne bestemmelse fra 2001, hvoraf det udtrykke-
- 153 -
ligt fremgår, at et mellemholdingselskab i et andet DBO-land, der alene etableres for at viderekanalisere udbytter til sit moderselskab, er "retmæssig ejer" af udbyttet og derfor nyder beskyttelse efter overenskomsten (og tilsvarende for renter i relation til den tilsvarende rentebestemmelse fra 2004).
Den nye praksis er således også i strid med SKATs egen tidligere fortolkning af "ret-mæssig ejer", som først blev forladt i 2008, da de første "beneficial owner"-sager blev rejst.
Der er dermed tale om en betydelig skærpelse af praksis vedrørende fortolkningen af "retmæssig ejer", der fører til det stik modsatte resultat af det, der er forudsat i forar-bejderne fra 2001, selv om lovgrundlaget er uændret.
- 0 -
Skatteministeriet bestrider, at der foreligger en praksisskærpelse, og gør til støtte her-for gældende, at der ikke har foreligget en fast administrativ praksis, fordi der ikke findes retsafgørelser, der dokumenterer den hidtidige praksis.
Når der - som i forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c, fra 2001 (og dermed også vedrørende litra d) - foreligger en udtrykkelig udtalelse fra Skatteministeren om, hvorledes retsstillingen er, og når skattemyndighederne efterfølgende administrerer i overensstemmelse hermed, er det imidlertid fuldgod dokumentation for en fast prak-sis, som skatteyderne kan indrette sig i tillid til.
Når Skatteministerens udtalelse går ud på, at mellemholdingselskaber skal anses som "retmæssige ejere" (og "rette indkomstmodtagere"), er det klart, at der ikke findes retsafgørelser, der dokumenterer denne praksis. SKAT er jo enig med skatteyderne i, at der ikke skal indeholdes udbytte- eller renteskat, og SKAT har derfor ikke haft no-gen anledning til at rejse sager herom. Sådan har det været i 30 år.
Skatteministeriet gør videre gældende, at en eventuel (fejlagtig) manglende lignings-mæssig indgriben og korrektion ikke kan konstituere praksis og ikke kan skabe nogen for SKAT bindende administrativ praksis om ikke at pålægge kildeskat af udbytter eller renter.
- 154 -
CADH er naturligvis enig i dette generelle udsagn. Pointen er imidlertid, at den om-stændighed, at der ikke tidligere er rejst sager herom, ikke beror på en ufuldstændig kontrol fra SKATs side, men derimod på en opfattelse af, at der ikke var grundlag for at føre disse sager.
Skatteministerens stillingtagen i forarbejderne til den konkrete problemstilling er dermed nøjagtig lige så god en dokumentation for retsstillingen, som en retsafgørelse ville have været, og det giver sig selv, at SKAT har fulgt skatteministerens udmel-ding.
I øvrigt er det barokt at drøfte, om SKAT har ændret praksis, når alle ved, at det er tilfældet. Dette er da også bekræftet i Jyllandsposten den 14. september 2010 af den embedsmand, som på daværende tidspunkt var talsmand for SKAT i "beneficial ow-ner"-sagerne:
"Om vi så får medhold, ved vi ikke. Vores synspunkt er ret nyt i skattepraksis, så vi må se, hvad Højesteret siger, når den kommer til at tage stilling engang."(Vores understregning).
Praksisændringen bekræftes også af den omstændighed, at mens SKAT i perioden 1977-2008, hvor SKAT benyttede den internretlige fortolkning af "retmæssig ejer", ikke har rejst en eneste sag om nægtelse af overenskomstlempelse med den begrun-delse, at modtageren ikke var "retmæssig ejer", mens SKAT - efter at have skiftet til den autonome fortolkning i 2008 - på en gang har rejst et meget stort antal sager. Der er således i dette sagskompleks truffet afgørelse i 150 sager med krav om betaling af kildeskat på godt 6,8 mia. kr.
På den anførte baggrund gøres det således gældende, at der foreligger en skærpelse af en fast administrativ praksis, som burde have været varslet, og at denne ændrede praksis derfor ikke kan finde anvendelse i nærværende sag.
10.2. Praksisskærpelse i relation til direktiverne
- 155 -
Som det fremgår af afsnit 8.5 ovenfor, kom EU-Domstolen i sin dom af 26. februar 2019 i NetApp-sagen og tilsvarende i Alfa Laval-sagen - højst overraskende - til det resultat, at imødegåelse af misbrug af moder-/datter-selskabsdirektivet ikke kræver national hjemmel.
Domstolen støtter sit resultat på, at der skulle gælde et uskrevet " generelt EU-retligt prin-cip om forbud mod misbrug", der har direkte virkning for borgerne.
Dette "generelle EU-retlige princip" er frit i luften svævende, har en højere retskildeværdi end selv traktaterne og kræver ikke forankring i national ret. En konkret anvendelse af princippet beror således ikke på en fortolkning af den relevante retsakt, men alene på prin-cippets eksistens og højere rang, der så at sige går forud for indholdet af retsakten.
Ifølge dommen er de nationale myndigheder og domstole i nærværende sag forpligtede til at anvende dette princip, og EU-Domstolen giver også anvisninger på, hvilket misbrugsbe-greb myndighederne skal anvende.
Når dommen var så overraskende skyldes det bl.a., at kravet om national lovhjemmel fremgår direkte af moder-/datterdirektivets artikel 1, stk. 2, henholdsvis rente-/royaltydirektivets artikel 5, og at EU-Domstolen i Kofoed-dommen (C-321/05) af 5. juli 2007 havde fastholdt, at den tilsvarende bestemmelse i fusionsskattedirektivet stillede krav om national hjemmel. EU-Domstolen afviste således - i overensstemmelse med generalad-vokatens forslag - at der fandtes et sådant generelt EU-retligt princip på området for de direkte skatter.
Det er altså en kendsgerning, at EU-Domstolen med sin afgørelse af 26. februar 2019 har underkendt Kofoed-dommen og dermed ændret praksis med tilbagevirkende kraft.
Landsskatteretten, der i sine kendelser i udbyttesagerne har givet CADH medhold i, at IDSA har krav på fritagelse for udbytteskat efter moder-/datterselskabsdirektivet, har naturligvis lagt Kofoed-dommen til grund, mens spørgsmålet ikke var afgørende for Landsskatteretten i rentesagerne.
Det er ovenfor i afsnit 8.5 dokumenteret, at hverken Kommissionen, EU-lovgiver (Rådet og Parlamentet) eller generaladvokaten vidste, at der gjaldt et generelt EU-retligt princip med det nævnte indhold.
- 156 -
På tidspunktet for afsigelsen af dommen i 2019 havde EU-lovgiver for længst indført de af EU ønskede obligatoriske generelle anti-misbrugsregler såvel i moder-/datterselskabsdirektivet (2015) som i skatteundgåelsesdirektivet (2016). EU-Domstolen føjede således med det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug ikke noget til retstilstanden, som ikke allerede gjaldt i henhold til disse anti-misbrugsregler - bortset fra den tilbagevirkende kraft helt tilbage til 2006 (altså til et tidspunkt, hvor princippet noto-risk ikke gjaldt, jf. Kofoed-dommen).
Der findes næppe noget nationalt retssystem i den civiliserede verden, der vil acceptere, at en praksisændring kan have 13 års tilbagevirkende kraft.
- 0 -
CADH gør i sagen gældende, at det nævnte princip ikke har direkte virkning for bor-gerne, eftersom EU-Domstolen ikke har kompetence til at træffe denne afgørelse, da Danmark ikke har afgivet suverænitet hertil. Der henvises til afsnit 8.5, hvor der de-taljeret er redegjort dette synspunkt.
CADH gør derfor gældende, at de danske domstole skal undlade at lægge dette princip til grund.
For det tilfælde, at CADH ikke måtte få medhold i, at det generelle EU-retlige princip ikke har direkte virkning for borgerne, således at princippet principielt kan finde an-vendelse i dansk ret, gøres det yderligere gældende, at princippet efter dansk forvalt-ningsret kun kan finde anvendelse med fremtidig virkning.
Princippet kan således ikke finde anvendelse i nærværende sag, der drejer sig om 2006 - 2010, fordi det ville være udtryk for en betydelig praksisskærpelse med tilba-gevirkende kraft.
Det er således i afsnit 8.5 ovenfor dokumenteret, at den danske administrative praksis tilbage i 2006 - 2010 ikke baserede sig på, at der gjaldt et generelt EU-retligt princip om forbud mod misbrug, der havde direkte virkning over for borgerne. Tværtimod, var det den almindelige opfattelse både i Danmark og i EU på daværende tidspunkt,
- 157 -
at der frit kunne foretages treaty- og direktivshopping. At princippet ikke engang gjaldt i EU, dokumenteres af, at Kofoed-dommen i 2007 kom til det resultat, at imø-degåelse af misbrug krævede national lovhjemmel.
Blot for god ordens skyld bemærkes, at anvendelse af et direktiv i en medlemsstat altid er udtryk for anvendelse af national ret. Dette gælder, hvad enten der er tale om anvendelse af medlemsstatens egen lovgivning eller almindelige retsgrundsætninger udviklet af medlemsstatens domstole, eller om der - som i nærværende sag - er tale om, at EU-Domstolen har fastsat et princip med direkte virkning for borgerne, hvis dette ellers måtte blive godkendt af medlemsstatens domstole. Derfor er det også medlemsstatens processuelle og forvaltningsretlige regler, der skal benyttes ved rets-anvendelsen.
Da en anvendelse af det generelle EU-retlige forbud mod misbrug under de nævnte forudsætninger vil være udtryk for en praksisskærpelse med tilbagevirkende kraft, kan dette princip således ikke lægges til grund for afgørelsen af sagen.
CADH er naturligvis opmærksom på, at Østre Landsret i sin dom af 3. maj 2021 i den første sag i dette sagskompleks, NetApp-sagen, fandt, at der under tilsvarende om-stændigheder ikke forelå en praksisændring i sagen (for så vidt angår fortolkningen af "retmæssig ejer"-begrebet), og at dette er fulgt i de efterfølgende landsretsafgørelser i sagskomplekset.
I Østre Landsrets begrundelse i NetApp-sagen hedder det således:
"Landsretten finder, at forarbejderne, herunder skatteministerens besvarelser af spørgsmål til Skatteudvalget, til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som af-fattet ved lov nr. 219 af 3. april 1992, ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 og ved lov nr. 282 af 25. april 2001 ikke kan anses som en tilkendegivelse om, at danske skattemyndigheder ville acceptere et retsmisbrug, som beskrevet af EU-Domstolen, eller ville indrømme skattenedsættelse i henhold til en dob-beltbeskatningsoverenskomst, uanset at modtageren af udbyttet ikke kunne an-ses som retmæssig ejer heraf.
- 158 -
Navnlig bemærkes, at de udtalelser, som skatteministeren fremkom med i for-bindelse med tilblivelsen af lov nr. 282 af 25. april 2001 om muligheden for at indskyde et holdingselskab eksempelvis på Cypern og derved undgå dansk be-skatning, findes at være af en sådan generel karakter, at de ikke kan anses for en tilkendegivelse om, at de danske skattemyndigheder ville acceptere omgåel-se eller misbrug, som beskrevet af EU-Domstolen.
Det forhold, at skatteministeren i visse af sine besvarelser vedrørende de øko-nomiske konsekvenser af genindførelse af udbyttebeskatningen i 2001 omtalte, at selskaberne ville "kunne omstrukturere sig" og dermed undgå dansk udbytte-skat, findes ligeledes ikke at indeholde en tilkendegivelse af accept af et mis-brug.
Vedrørende skattemyndighedernes administrative praksis har skatteministeren i et svar til Folketingets Lovsekretariat af 27. november 2006 meddelt, at mini-steren ikke kunne oplyse eksempler på udenlandske gennemstrømningsselska-ber, som de danske skattemyndigheder ikke har accepteret som retsmæssig ejer af udbytte fra danske selskaber. I forlængelse heraf er anført, at det indgår i den ligningsmæssige behandling at påse, at betingelserne for ikke at indeholde ud-bytteskat er opfyldt, herunder om et udenlandsk selskab er retmæssig ejer af udbyttet.
Det fremgår endvidere af Skatteministeriets notat af 20. marts 2007 til Folke-tingets Skatteudvalg om status på SKATs kontrolindsats, at kapitalfondes over-tagelse af danske virksomheder gennem de senere år har udgjort en større og større andel af de samlede virksomhedsoverdragelser, at antallet specielt i 2005 har vist sig at udgøre et betydeligt antal med en stor volumen, og at SKAT der-for har rettet fokus på denne type overdragelser. Det fremgår endvidere, at SKAT på denne baggrund har indledt en kontrol af en række overdragelser med henblik på at undersøge, hvem der er den endelige modtager, "rette ind-komstmodtager", af renter og udbytter. Skatteministeren oplyste den 15. maj 2007, at disse undersøgelser endnu ikke havde ført til udbyttebeskatning af ud-lodningerne til gennemstrømningsselskaber.
- 159 -
På denne baggrund, hvor der ikke foreligger en administrativ praksis, der inde-bærer accept af arrangementer som det foreliggende, finder landsretten, at NetApp Denmark ikke har haft føje til at antage, at NetApp Cypern i en situa-tion som den foreliggende var skattefritaget, for så vidt angår den anden udbyt-teudlodning på 92.012.000 kr. " (Vores understregninger).
Det fremgår af CADH's bemærkninger ovenfor i afsnit 10.1, at CADH ikke er enig i Østre Landsrets afgørelse på dette punkt. Navnlig er det bemærkelsesværdigt, når det konkluderes, at der ikke foreligger nogen administrativ praksis, når nu landsretten samtidig henviser til Skatteministerens svar og redegørelse fra 2006 og 2007, hvoraf det klart fremgår, at der ikke findes eksempler på udenlandske gennemstrømningssel-skaber, som de danske skattemyndigheder ikke har accepteret som "retmæssig ejer" af udbytte fra danske selskaber. Det er endvidere vanskeligt at forstå, at en udtalelse om fortolkningen af lovgivningen - og anvendelsen af mellemholdingselskaber som gen-nemstrømningsselskaber - som den, ministeren kom med i sit svar til Folketinget i 2001, ikke skulle have nogen som helst betydning, når det skal vurderes, om der fore-ligger en praksis, herunder - hvad der uddybes i næste afsnit - om en skatteyder har handlet forsømmeligt ved at gøre nøjagtigt det, som skatteministeren anviser.
Østre Landsret og Vestre Landsret har i sine efterfølgende domme i sagskomplekset i realiteten gentaget begrundelsen.
Dommene er på dette punkt anket til Højesteret af de hæftende selskaber.
11. CADH HÆFTER IKKE FOR EN EVENTUEL UDBYTTESKAT – KILDE-SKATTELOVENS § 69
11.1 Regelgrundlaget og indledende bemærkninger
For det tilfælde, at der måtte gives Skatteministeriet medhold i, at det omhandlede udbytte er undergivet begrænset skattepligt til Danmark, gøres det - mest subsidiært - gældende, at CADH ikke hæfter for den ikke-indeholdte kildeskat.
Spørgsmålet om, hvorvidt kildeskatten kan opkræves hos CADH, beror på bestemmelsen i kildeskattelovens § 69, der er sålydende:
- 160 -
"§ 69. Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umid-delbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godt-gør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov." (Vores understregning).
Det hedder endvidere i SKATs Vejledning om indeholdelse af A-skat og AM-bidrag 2005-1, afsnit K.2:
"Uanset at bestemmelserne har omvendt bevisbyrde, har det i retspraksis vist sig, at det er told- og skatteforvaltningen, der skal bevise, at den inde-holdelsespligtige har handlet forsømmeligt."
Allerede fordi CADH's forståelse af de relevante regler er i overensstemmelse med den administrative praksis, som skattemyndighederne ubrudt har fulgt gennem årene vedrøren-de begrebet "beneficial owner", hvorefter begrebet var sidestillet med rette indkomstmod-tager - og herunder også at Landsskatteretten har givet CADH medhold i, at der ikke er indeholdelsespligt i udbyttesagerne - er det efter CADH's opfattelse åbenbart, at CADH ikke har udvist "forsømmelighed".
Østre Landsret har ganske vist i NetApp-dommen af 3. maj 2021 - ligesom i de efterføl-gende domme i sagskomplekset som er afsagt af landsretterne - fundet, at der ikke forelå en fast administrativ praksis. CADH er uenig heri, men selv hvis skattemyndighedernes mange tilkendegivelser om begrebet "retmæssig ejer" som værende lig med det danske "rette indkomstmodtager"-begreb ikke findes at konstituere en administrativ praksis, som CADH kan støtte ret på, så har udsagnene under alle omstændigheder givet anledning til tilstrækkelig kvalificeret tvivl om fortolkningen, at det ikke kan lægges CADH til last, hvis selskabet - til syvende og sidst - tog fejl, jf. nærmere herom nedenfor.
Person 8 er i øvrigt i SU 2010.387 på linje med, at der ikke kan være udvist forsømmelighed henset til den "praksis", som myndighederne har fulgt.
Østre Landsret var i sin dom af 3. maj 2021 i NetApp-sagen endvidere af den opfat-telse, at den omstændighed, at Landsskatteretten havde givet NetApp medhold i sa-
- 161 -
gen, ikke spillede nogen rolle for forsømmelighedsvurderingen. Dette er CADH na-turligvis heller ikke enig i, jf. nærmere nedenfor.
11.2. Nærmere om betingelserne for indeholdelsespligt efter kildeskattelovens § 69
Kildeskattelovens § 69 gælder ikke kun hæftelse for udbytte- og rentekildeskat, men også hæftelse for ikke-indeholdt A-skat, arbejdsudlejeskat m.v. Der kan derfor henses til retspraksis om manglende indeholdelse af andre skatter end udbytte- og rentekilde-skat, når det skal bedømmes, hvad der forstås ved hæftelsespådragende forsømmelig-hed.
Det fremgår af bl.a. U.1977.844H (ikke-hæftelse), SKM2002.470.ØLR (ikke-hæftelse) og U.2018.3119H (hæftelse), at også vildfarelse om den korrekte retlige fortolkning og subsumption kan fritage for hæftelsesansvar. Der er heller ikke noget i ordlyden af bestemmelsen, som antyder, at det kun er ukendskab til de relevante fakti-ske forhold, som er af betydning.
Højesteret vurderede i U.1977.844H, at den potentielt indeholdelsespligtige havde haft "en sådan føje" til at kunne gå ud fra, at der ikke var indeholdelsespligt, at der ikke var handlet forsømmeligt. Landsretten brugte i SKM2002.470.ØLR det udtryk, at det relevante cirkulære i den pågældende situation ikke førte til "et entydigt resultat"og frifandt skatteyderen for hæftelse. Hvis den potentielt indeholdelsespligtiges standpunkt derfor har været udtryk for en rimeligt begrundet forståelse af retsgrundla-get og en rimeligt begrundet subsumption, vil der derfor ikke være handlet forsømme-ligt - heller ikke selvom det til syvende og sidst viser sig, at den potentielt indeholdel-sespligtiges standpunkt ikke var holdbart.
I U.2018.3119H afhang spørgsmålet om skattepligt af, om rette indkomstmodtager af udbyttet var en hollandsk fond eller fondens stifter, som var bosat i Storbritannien. Højesteret fastslog i præmisserne, at der forelå hæftelse og henviste bl.a. til, at det fremgik af Ligningsvejledningen forud for vedtagelsen af udbyttet, at udenlandske fonde ikke var rette indkomstmodtagere, hvis fonden ikke opfyldte de danske betin-gelser for at anse en fond for et i forhold til stifteren uafhængigt retssubjekt.
- 162 -
CADH's forståelse af retsgrundlaget må derfor - selvfølgelig - bedømmes efter de til-gængelige retskilder på udlodningstidspunktet. Det var jo, hvad selskabet havde at gå ud fra.
Så vidt ses, er der ikke faktuelle uenigheder af betydning for forsømmelighedsbe-dømmelsen. Uenigheden går på, om CADH handlede forsømmeligt ved på udlod-ningstidspunkterne henholdsvis på tidspunkterne for rentetilskrivningerne/-betalingerne ikke at indse, at udbytterne og renterne var skattepligtige (hvis de altså viser sig at være det), uanset at udbytterne og renterne blev oppebåret af IDSA, der ubestridt var rette indkomstmodtager.
Det bemærkes herved, at sagen U.2016.2898H - RF Holding handlede om en situation, hvor Højesteret lagde til grund, at de udloddede midler blev ledt uden om rette ind-komstmodtager, hvilket indlysende var forsømmeligt. Denne sag er derfor uden be-tydning for forsømmelighedsspørgsmålet i nærværende sag.
Ved forsømmelighedsvurderingen kan det være nyttigt at erindre om, at sagerne er opstået som følge af en koordineret aktion fra skattemyndighedernes side, hvor man har rejst i første omgang 31 sager, senere i alt 150 sager om hæftelse for ikke-indeholdt udbytte- og renteskat som en del af "Skattestyrelsens Kapitalfonds- og kil-deskatteprojekt", jf. Skatteministeriets svar til Folketingets Skatteudvalg af 28. okto-ber 2019, selvom der ikke tidligere havde været danske sager overhovedet om pligt til indeholdelse af udbytteskat under henvisning til, at det modtagende selskab var et gennemstrømningsselskab.
Som tidligere nævnt, udtalte den ansvarlige kontorchef i Skattestyrelsen - påskønnel-sesværdigt ærligt - i 2010 om det kommende opgør ved domstolene:
"Om vi så får medhold, ved vi ikke. Vores synspunkt er ret nyt i skattepraksis, så vi må se, hvad Højesteret siger, når den kommer til at tage stilling engang."
Baggrunden er således utvivlsomt, at Skattestyrelsen med iværksættelsen af dette sags-kompleks har søgt at pløje ny jord. Man havde ikke fundet det fornødent forinden at varsle de potentielt indeholdelsespligtige om aktionen og de nye synspunkter, som skattemyndig-hederne ønskede at afprøve.
- 163 -
11.3. CADH har ikke handlet forsømmeligt ved udbytteudlodningerne og rentebeta-lingerne/-tilskrivningerne i 2006 til 2010
Bl.a. henset til,
at CADH's forståelse af de relevante regler er i overensstemmelse med den admini-
strative praksis, som skattemyndighederne ubrudt har fulgt gennem årene, …, her-under at den konkrete situation er nærmest identisk med skatteministerens anvis-ning i sit svar på spørgsmål 16 til Folketingets Skatteudvalg under behandlingen af L 99/2000 (genindførelsen af udbyttebeskatningen for moderselskaber),
at det følger direkte af ordlyden af moder-/datterselskabsdirektivet, at udbyttet er fri-
taget for kildeskat, herunder at direktivet ikke stiller krav om, at moderselskabet skal være "retmæssig ejer",
at dansk litteratur er på linje med skattemyndighedernes tidligere praksis, og
at der på internationalt plan er stor usikkerhed om, hvorledes begrebet "beneficial ow-
ner" skal fortolkes, jf. bl.a. OECD's forslag til kommentarer fra foråret 2011, hvor det af høringssvarene fremgår, at end ikke forslaget til de nye (præciserende) kom-mentarer bidrager til at mindske den usikkerhed, der hersker om fortolkningen
er det klart, at CADH ikke har udvist "forsømmelighed".
Dette bliver imidlertid for så vidt angår udbytterne, helt åbenbart, når der endvidere henses til, at Landsskatteretten i udbyttesagerne har givet CADH medhold i, at der ikke er inde-holdelsespligt. Landsskatterettens EU-retlige fortolkning, der bar det for CADH positive resultat, blev endvidere støttet af EU-Domstolens generaladvokat og af Kommissionen.
At EU-domstolen ved en – efter de fleste kommentatorers opfattelse – højst overraskende og problematisk dom mere end 12 år efter de første udbytteudlodninger og rentebetalin-ger/-tilskrivningerne i nærværende sag har fraveget sin faste praksis om, at direktivbe-stemmelser ikke har virkning for borgerne, hvis de ikke er implementeret i national ret, jf. også Kofoed-dommen, ændrer ikke ved svaret på spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger forsømmelighed.
Sagen er således den, at de retskilder, som var tilgængelige på udlodningstidspunkterne henholdsvis tidspunktet for rentetilskrivningerne/-betalingerne, entydigt taler for, at udbyt-
- 164 -
terne og renterne var skattefri. Man kan ikke forlange, at en dansk skatteyder skal være klogere på EU-retten end EU-Domstolens egen generaladvokat og Kommissionen - eller Landsskatteretten for den sags skyld.
Østre Landsret har i sin dom af 3. maj 2021 i NetApp-sagen (dommens s. 250, 2. og 3. afsnit) udtalt følgende:
"NetApp Danmark må efter de foreliggende oplysninger have været bekendt med de faktiske omstændigheder ved udbytteudlodningen, herunder at formålet med at indskyde NetApp Cypern som et mellemled alene var at undgå dansk kildebeskatning som redegjort ovenfor.
Under disse omstændigheder kan det forhold, at der i 2006 ikke forelå en ende-lig afklaring af det retlige spørgsmål, om der var fornøden hjemmel til at imø-degå et sådant retsmisbrug, ikke føre til, at NetApp Denmark bliver ansvarsfri i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1."
I Østre Landsrets dom af 25. november 2021 i Takeda-sagen hedder det tilsvarende (dom-mens s. 306, 2. og 3. afsnit):
"Takeda A/S må efter de foreliggende oplysninger have været bekendt med de faktiske omstændigheder i forbindelse med rentetilskrivningerne og koncernbi-dragene, herunder at formålet med at indskyde Nycomed Sweden Holding 2 AB og Nycomed Sweden Holding 1 AB som mellemled alene var at undgå dansk kildebeskatning som redegjort for ovenfor.
Under disse omstændigheder kan det forhold, at der på tidspunktet for rentetil-skrivningerne i 2007-2009 ikke forelå en endelig afklaring af, hvorledes begre-bet ”retmæssig ejer” skal fortolkes, og dermed om der var fornøden hjemmel til at imødegå et retsmisbrug som det foreliggende, ikke føre til, at Takeda A/S bliver ansvarsfri i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1."
Indholdsmæssigt findes tilsvarende præmisser i Vestre Landsrets dom af 19. maj 2022 i Alfa Laval-sagen.
- 165 -
Disse præmisser kan opfattes således, at landsretterne pålægger de potentielt indeholdel-sespligtige selskaber risikoen for den retlige usikkerhed om anvendelsen af begrebet "bene-ficial owner" og - i overensstemmelse med Skatteministeriets opfattelse - vel nærmest et objektivt ansvar herfor.
I Østre Landsrets dom af 31. marts 2022 i Heavy Transport-sagen adresseres den retlige usikkerhed direkte i domspræmisserne:
"Efter de foreliggende oplysninger har Heavy Transport Holding Denmark ApS været bekendt med de faktiske omstændigheder ved udbyttelodningen, herunder at formålet med at indskyde det luxembourgske moderselskab som et mellemled alene var at undgå dansk kildebeskatning som angivet ovenfor.
Under disse omstændigheder kan det forhold, at der i begyndelsen af 2007 ikke forelå en endelig afklaring af det retlige spørgsmål, om der var fornøden hjemmel til at imødegå et sådant retsmisbrug, ikke føre til, at Heavy Transport Holding Denmark ApS er ansvarsfri efter kildeskattelovens § 69, stk. 1.Det samme gælder den rådgivning, som selskabet modtog fra KPMG i sommeren 2006. " (Vores understregninger).
CADH ikke enig i sådan en fortolkning af forsømmelighedsbegrebet. Det er klart, at CADH har kendt til de faktiske omstændigheder i sagen, for så vidt angår transaktionerne mellem CADH og IDSA (og til en vis grad også længere op i strukturen), men CADH har, som netop redegjort for, med god ret haft føje til at gå ud fra, at bl.a. Skatteministerens uforbeholdne udsagn var valide, og det kan ikke lægges CADH til last, hvis selskabet - til syvende og sidst - måtte have taget fejl.
Og at Østre Landsret i NetApp-sagen fandt, at den omstændighed, at Landsskatteretten havde givet NetApp medhold i sagen, og at landets øverste ligningsmyndighed (på samme måde som Europa-Kommissionen og EU-Domstolens generaladvokat) dermed ikke havde forstået reglerne, ikke spillede nogen rolle for forsømmelighedsvurderingen, er efter CADH's opfattelse højst overraskende - men jo nok et naturlig konsekvens af det de facto objektive ansvar, som landsretterne har anvendt. Som det er fremgået, er CADH ikke enig i denne vurdering.
- 166 -
- 0 -
Om retspraksis på dette område bemærkes, at det ikke kan undre, at Højesteret i afgø-relserne U.2004.362H og U.2008.2243H har givet Skatteministeriet medhold i, at der var handlet "forsømmeligt". Det forekommer rimeligt klart i begge sager. Ingen af disse domme er derfor præjudicerende for nærværende sag.
Den omstændighed, at Højesteret i præmisserne i sagerne har nævnt, at den indehol-delsespligtige var "bekendt" med de faktiske forhold, der førte til, at der forelå inde-holdelsespligt, kan ikke - som antaget af Skatteministeriet - tages som udtryk for, at dette skulle være den afgørende præmis. Tværtimod, er den indeholdelsespligtiges kendskab til de faktiske forhold den første betingelse for at statuere "forsømmelig-hed", og Højesteret fortsætter da også med at konstatere, at den indeholdelsespligtige "ikke har haft føje" til at antage, at der ikke var indeholdelsespligt.
Det bestrides, at CADH skulle være underlagt en skærpet agtsomhedsbedømmelse, fordi der angiveligt var tale om omgåelse af en værnsregel. For det første bestrides det, at SEL § 2, stk. 1, litra c og litra d, om begrænset skattepligt er værnsregler.
Det giver heller ikke nogen mening at tale om en skærpet agtsomhedsbedømmelse, fordi parterne var interesseforbundne, når agtsomhedsvurderingen drejer sig om den juridiske subsumption. Den juridiske bedømmelse af, om et mellemholdingselskab som IDSA kan påberåbe sig DBO'en eller skattedirektiverne er jo upåvirket af, om IDSA var minoritetsaktionær eller majoritetsaktionær i CADH.
På den anførte baggrund gøres det samlet gældende, at der ikke er grundlag for at an-se CADH for at have handlet "forsømmeligt".
12. ANBRINGENDER TIL STØTTE FOR DE SUBSIDIÆRE PÅSTANDE
12.1. De subsidiære på stande og CADH’s hovedanbringen der
…
- 0 -
- 167 -
Til støtte for den subsidiære påstand (A) i udbyttesagerne - og den subsidiære påstand (D) i rentesagerne - gør CADH gældende, at et eventuelt krav på kildeskat vedrørende de i 2008 betalte udbytter og de i samme år tilskrevne renter er forældet og derfor ikke kan opkræ-ves. Disse subsidiære påstande vil blive behandlet nedenfor i afsnit 13.
De subsidiære påstande (B) og (C) i såvel udbytte- som rentesagerne vedrører spørgsmålet om, hvorvidt de af sagen omhandlede udbytter og renter tillige er gennemstrømmet MA-EL/MAL, Bermuda (for så vidt angår perioden indtil november 2008, og derefter tillige gennemstrømmet MEIF 3-strukturen) og videre til investorer i DBO-lande, med den kon-sekvens, at der består et krav på nedsættelse af kildeskattekravene.
Dette spørgsmål - som vil blive hovedtemaet under hovedforhandlingen - vil blive behand-let nedenfor i afsnit 14 og afsnit 15.
CADH gør i den forbindelse gældende - for så vidt angår perioden indtil november 2008, hvor MEIF 3 indtrådte i strukturen - at MAT1 er den alternative "retmæssige ejer" af udbytterne og renterne, såfremt IDSA ikke anses som sådan, og at MAT1 har krav på overenskomstbeskyttelse efter DBO'en mellem Danmark og Australien, hvor-for der ikke er noget grundlag for at opkræve kildeskat, i det omfang det anses for godtgjort, at der er sket gennemstrømning til MAT1. Dette vil blive særskilt behand-let i afsnit 14.1.
For det tilfælde at også MAT1 anses som et "gennemstrømningsselskab" i forhold til indkomsten, gøres det i anden række gældende, at MAp-investorerne er de "retmæssi-ge ejere" af alle de udbytter og renter, der vedrører perioden indtil november 2008 (hvor MEIF 3 indtrådte i strukturen) og halvdelen af renterne og udbytterne i resten af sagsperioden. Dette spørgsmål behandles nedenfor i afsnit 15.1.
Den subsidiære påstand (A) i rentesagerne vedrører spørgsmålet om, der er grundlag for at opkræve kildeskat i forhold til de renter, der viderebetalt til MAL/MAp fra MAESA2 efter oktober 2009. CADH gør til støtte for denne påstand gældende, at der ikke foreligger grundlag herfor, eftersom der efter det pågældende tidspunkt ikke længere foreligger "kon-trolleret gæld". Dermed er den grundlæggende betingelse for rentekildeskat ikke til stede, for så vidt angår disse renter. Dette behandles særskilt nedenfor i afsnit 14.2.
- 168 -
Endelig behandles nedenfor i afsnit 14.3 spørgsmålet om, hvilke personer der må anses som de "alternative" retmæssige ejere af de 50% af renterne fra CADH, der er betalt fra MAESA2 til MEIF 3 efter november 2008. Det gøres herved bl.a. gældende, at der i al væsentlighed er sket viderebetaling i skattemæssig henseende til investorer, der er hjem-mehørende i DBO-lande, og at der følgelig ikke er noget grundlag for at opkræve rentekil-deskat vedrørende disse renter. Den subsidiære påstand (B) i rentesagerne vedrører spørgsmålet om nedsættelse af kildeskattekravet i forhold til en specifik finsk investor i MEIF 3-strukturen, pensionskassen Varma.
Den subsidiære påstand (E) i renteskattesagerne vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der også skal ske indeholdelse af kildeskat, for så vidt angår de renter, der er forblevet i IDSA, Luxembourg, og dermed ikke er "viderebetalt" til MAEL, Bermuda. CADH gør gældende, at der ikke er grundlag herfor. Dette vil blive behandlet i afsnit 16.
Den subsidiære påstande (D) og (E) i udbyttesagerne vedrører spørgsmål om forrentning af et eventuelt udbyttekildeskattekrav og vil blive behandlet nedenfor i afsnit 17.
13. KILDESKATTEKRAVENE FOR 2008 ER FORÆLDEDE
13.1 Forældelse af udbytteskattekravet for 2008
Til støtte for den subsidiære (sideordnede) påstand (A) gøres det gældende, at et eventuelt krav på kildeskat vedrørende det i 2008 udloddede udbytte er forældet.
Udbyttet blev udloddet den 4. april 2008, jf. udbytteblanket af 3. november 2008, hvorfor forfaldsdatoen - og begyndelsestidspunktet for forældelsen - var den 10. maj 2008, jf. for-ældelseslovens § 2, stk. 1.
Forældelsesfristen er fem år, jf. kildeskattelovens § 67 A, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, og et eventuelt krav på kildeskat skulle rejses senest den 10. maj 2013.
Da SKAT først rejste kravet ved afgørelsen af 4. december 2013 - og da der ikke er grund-lag for at anse forældelsen for suspenderet længere end til 3. november 2008 - er et evt. krav på kildeskat forældet.
- 169 -
Af forældelseslovens § 3, stk. 2, følger, at var fordringshaveren ubekendt med fordringen, regnes forældelsesfristen i stk. 1 først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil.
CADH gør i denne forbindelse gældende, at forældelsesfristen højst kan anses for suspen-deret til den 3. november 2008, hvor CADH indsendte udbytteblanketten til SKAT med information om, at der var udloddet udbytte til IDSA. Denne udbytteattest kunne - og bur-de henset til SKATs øvrige informationer i sagen - have givet SKAT anledning til at foran-stalte nærmere undersøgelser.
Skatteministeriet gør gældende, at SKAT tidligere end 5 år før den 4. december 2013 hver-ken havde eller burde have fået kendskab til de oplysninger, der danner grundlag for det påståede misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet og den dansk-luxembourgske DBO. Skatteministeriet henviser her til, at såvel IDSA's regnskab for 2008 som MAESA2's regn-skab for 2008 først blev underskrevet den 6. november 2009, og regnskaberne er påstem-plet i det luxembourgske selskabsregister den 24. november 2009, hvortil kommer, at SKAT først med KPMG's brev af 29. oktober 2009, der var foranlediget af SKATs materi-aleindkaldelse af 30. juni 2009, modtog "kopi af de konvertible låneaftaler mellem IDSA og MAESA2 henholdsvis MAESA2 og MAEL".
Det bemærkes i denne forbindelse, at SKAT - qua andre forespørgsler - allerede meget tidligere i processen - nemlig helt tilbage i 2006/07 - var gjort fuldt ud bekendt med den fulde koncernstruktur, herunder eksistensen af MAEL, Bermuda, og med den omhandlede lånestruktur, herunder forpligtelsen til at betale "indemnity" op gennem strukturen.
Det fremgår af SKATs brev af 10. juli 2007 til CADH, at SKAT indkaldte diverse materia-le til nærmere belysning af de koncerninterne lån (tynd kapitalisering), herunder oplysnin-ger vedrørende koncernstrukturen, regnskaber for de luxembourgske selskaber m.v.
På vegne af selskabet sendte KPMG ved brev af 21. august 2007 det efterspurgte materiale, herunder regnskaber for IDSA og MAESA2. Det fremgår heraf bl.a., at det "store" lån på 3,6 mia. kr. er et led i en back-to-back lånestruktur (samme lånestørrelse, samme rentevil-kår) hele vejen op til MAEL, Bermuda, jf. IDSA's regnskab, pkt. 6.2, og MAESA2's regn-skab pkt. 6.2.
- 170 -
At SKAT var fuldt ud bekendt hermed, ses også af SKATs brev af 15. januar 2009, hvoraf bl.a. fremgår, at SKAT - på baggrund af det fra selskabet modtagne materiale (herunder tidligere regnskaber og de af sagen omhandlede låneaftaler) - var i færd med at afdække pengestrømmene hele vejen op til Bermuda-selskabet. I brevet hedder det bl.a.:
"SKAT har ultimo 2007 været i dialog med selskabets revisor og har i den for-bindelse mundtligt stillet en række spørgsmål i relation til vurderingen af de i Luxembourg registrerede selskaber samt disses moderselskab, Macquarie Air-ports Europe Limited, Bermuda, set blandt andet i relation til spørgsmålet om-kring kildeskat på renter betalt til koncernselskaber hjemmehørende i ikke EU-lande samt lande, hvormed Danmark ikke har en dobbeltbeskatningsoverens-komst. SKAT har i brev af 10. september 2008 modtaget selskabets kommenta-rer vedrørende selskaberne i Luxembourg."
I brevets side 2 er også henvist til den af sagen omhandlede låneaftale af 7. december 2005, ligesom det fremgår, at SKAT er klar over lånestrukturen hele vejen op til MAEL, herun-der at hovedstol og renter i hvert led udgør identiske eller stort set identiske beløb. Særligt illustrativt er bilag 1 til det omhandlede brev, hvor SKAT tilsyneladende selv har udarbej-det en oversigt over de relevante lån og renter).
Det må på denne baggrund lægges til grund, at SKAT tidligere end den 4. december 2008 - i hvert fald senest med modtagelsen af det nævnte brev af 10. september 2008 (i hvilken umiddelbare forbindelse den pågældende udbytteblanket tillige blev indsendt til SKAT) - var fuldt ud bekendt med lånestrukturen, herunder rentetilskrivningerne og betalingen af "indemnities" (svarende til de modtagne udbytter) op til Bermuda-selskabet.
Der kan ikke stilles krav om, at SKAT skal have været i fuldt ud samme position, hvad angår kendskab til faktum, som SKAT var på det tidspunkt, hvor SKAT traf afgørelse i sagen, for at der ikke foreligger suspension af forældelsesfristen. I modsat fald ville der altid være suspension af forældelsesfristen, indtil SKAT besluttede sig for at spørge ind til faktum, hvilket ville indebære, at SKAT altid blot kunne vente med at undersøge faktum, indtil umiddelbart før udløbet af forældelsesfristen.
Skatteministeriet har henvist til, at det først var senere i 2009, at SKAT modtog låneafta-lerne på det højere niveau, herunder mellem MAEL og MAESA2. Dette er korrekt, men
- 171 -
som retspraksis viser, ophører en suspension efter forældelsesloven, når de relevante fakti-ske forhold er blotlagt tilstrækkeligt til, at skattemyndighederne må antage, at de har et krav at gøre gældende, jf. U.1963.337 H, TfS 1988.581 V, TfS 1989.618 V, TfS 1997.403 V, TfS 2002.546 V og TfS 2002.617 V. Det er uden betydning, at skattemyndighederne finder anledning til efterfølgende undersøgelser for at bestyrke oplysningernes rigtighed. I den forbindelse skal det nævnes, at den 5-årige frist giver rigeligt tid til at foretage sådanne supplerende undersøgelser. SKAT's egen redegørelse af 15. januar 2009, som var baseret på oplysninger modtaget senest ved KPMG's skrivelse af 8. september 2008 viser med al tydelighed, at SKAT i hvert fald den 8. september 2008 modtog oplysninger, som gjorde, at SKAT fik eller burde have fået kendskab til, at de (ud fra SKAT's egen forståelse af re-gelgrundlaget) kunne rejse et krav.
- 0 -
I tillæg til ovenstående bemærker CADH, at det forhold, at forældelsesfristen for kildeskat-tekrav er forlænget fra 3 år til 5 år, jf. kildeskattelovens § 67 A, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, i sig selv taler for, at vurderingen af, om betingelserne for suspension er opfyldt, ikke skal være lempelig over for skattemyndighederne.
I forarbejderne til kildeskattelovens § 67 A hedder det således bl.a.:
"Med henblik på at forebygge provenutab og give skattemyndighederne bedre mulighed for at foretage de vanskelige vurderinger af betingelserne for suspen-sion foreslås det, at 3 års fristen ændres til en 5 års frist vedrørende krav på in-deholdelse omfattet af kildeskattelovens afsnit VI, hvor modtagerne er begræn-set skattepligtige selskaber."
Når det eksplicit fremgår af lovforarbejderne, at fristforlængelsen i kildeskattelovens § 67 A skyldes et ønske om, at give skattemyndighederne bedre mulighed for at vurdere, om betingelserne for suspension er opfyldt, må dette medføre, at skattemyndighederne allerede er indrømmet en vis lempelse i forhold til den almindelige forældelsesfrist i forældelseslo-vens § 3 på tre år.
Det siger sig selv, at denne forlængelse slet ikke var nødvendig, såfremt skattemyndighe-derne altid med held kunne påberåbe sig suspension under dække af, at de - som følge af
- 172 -
manglende forespørgsler, f.eks. i forhold til en indgivet udbytteattest - ikke havde "kend-skab til kravets eksistens".
13.2. Forældelse af renteskattekravet for 2008
Til støtte for den subsidiære påstand (D) i renteskattesagerne gøres det gældende, at et eventuelt krav på kildeskat vedrørende de i 2008 tilskrevne renter er forældet og derfor ikke kan opkræves. Dette svarer til, hvad der er gjort gældende fsva. udbytter i 2008.
De pågældende renter blev tilskrevet henholdsvis den 31. marts 2008, den 30. juni 2008 og den 31. december 2008 og udgør i alt 362.777.736 kr. (og rentekildeskatten derfor 90.694.434 kr. svarende til 25 %). Heraf udgør de den 31. december 2008 tilskrevne renter 181.388.868 kr. (hvoraf 50 % ultimativt vedrører lån fra MEIF 3 og de øvrige 50 % lån fra MAp).
Forfaldsdatoerne for en eventuel rentekildeskattebetaling - og dermed begyndelsestids-punkterne for forældelsen - var således den 10. april 2008, den 10. juli 2008 og den 17. januar 2009, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1.
Forældelsesfristen er fem år, jf. kildeskattelovens § 67 A, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, og et eventuelt krav på kildeskat skulle rejses senest den 17. januar 2014 for det yngste krav og endnu tidligere vedrørende det ældste.
Da SKAT først rejste kravene ved afgørelsen af 25. april 2014 - og da der ikke er grundlag for at anse forældelsen for suspenderet efter forældelseslovens § 3, stk. 2 - er de forældede. Dette gælder i hvert fald i det omfang, at renterne vedrører de lån, der var været back-to-back ud til MAEL, dvs. alle renter tilskrevet den 31. marts 2008 og den 30. juni 2008 og halvdelen af de renter, der blev tilskrevet den 31. december 2008 (idet den anden halvdel vedrørte MEIF 3).
- 0 -
Forældelsesfristen kan ikke anses for suspenderet efter forældelseslovens § 3, stk. 2.
CADH gør i denne forbindelse gældende, at SKAT - på tilsvarende måde som med udbyt-terne helt tilbage i 2006/07 - var fuldt ud bekendt med den fulde koncernstruktur, herunder
- 173 -
eksistensen af MAEL, Bermuda, og med den omhandlede back-to-back lånestruktur, her-under at der var tale om enslydende lån med enslydende rentevilkår m.v.
Der henvises i det hele herom til foregående afsnit.
I modsætning til hvad der er tilfældet for udbytterne, modtog SKAT ikke i forbindelse med de enkelte rentetilskrivninger oplysninger om, at der var tilskrevet renter. SKAT havde imidlertid et så indgående kendskab til finansieringsstrukturen, at forældelsen må løbe fra det tidspunkt, hvor rentekildeskatten forfaldt, når der blev betalt renter i overensstemmelse med den finansieringsstruktur, som SKAT var bekendt med. Situationen var jo den, at SKAT var bekendt med, at der var etableret back-to-back-lån, som - efter SKAT's opfattel-se - indebar, at der forelå gennemstrømning og pligt til at indeholde rentekildeskat, jf. SKATs brev af 15. januar 2009, som var baseret på oplysninger, som SKAT modtog senest med brev af 10. september 2008. I den situation kan SKAT kan ikke udskyde forældelsen ved at holde sig i (bevidst) uvidenhed om, hvorvidt parterne nu også har gennemført de rentetilskrivninger, som fulgte af de lån, som SKAT var bekendt med. Så længe intet andet var oplyst for SKAT, måtte det fremstå som så sandsynligt, at låneforholdet var fortsat på uændrede vilkår, at forældelsesfristen løb.
14. NEDSÆTTELSE AF KILDESKATTEKRAVET I FORHOLD TIL MAT1 (PE-RIODEN 2006-2010) OG INVESTORERNE I MEIF3 (PERIODEN EFTER NO-VEMBER 2008)
14.1. MAT1 er den alternative retmæssige ejer af udbytterne og den andel af renter-ne, der måtte anses for gennemstrømmet fra MAESA2 til MAp-strukturen
Til støtte for den subsidiære påstande gøres det overordnet gældende, at MAT1 er den alternative "retmæssige ejer" af renterne, såfremt IDSA ikke anses som sådan.
Parterne er - som tidligere nævnt - for Østre Landsret enige om, at MAT1 er en i Au-stralien hjemmehørende person omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mel-lem Danmark og Australien, jf. DBO'ens artikel 1, jf. artikel 4, jf. Skatteministeriets processkrift D.
Dermed kan der ikke foreligge retsmisbrug, hvis MAT1 er retmæssig ejer af udbytter og renter betalt af CADH til IDSA, jf. Østre Landsrets dom af 3. maj 2021 offentlig-gjort som SKM2021.304.ØLR (NetApp-dommen).
- 174 -
I NetApp-dommen fastslog Østre Landsret, at der ikke foreligger retsmisbrug af en DBO eller moder-/datterselskabsdirektivet i et tilfælde, hvor udbytte betalt af et dansk selskab ultimativt gennemstrømmer til et selskab, der er retmæssig ejer af ud-byttet, og som er hjemmehørende i et land, som Danmark har indgået en DBO med.
Tvistepunktet angående MAT1's status som retmæssig ejer er, om udbytterne og ren-terne gennemstrømmede MAEL og MAIL, hvilket ministeriet ikke mener, at CADH har godtgjort, jf. Skatteministeriets processkrift B, side 7.
CADH gør gældende, at både renter og udbytter gennemstrømmede først fra MAEL til MAIL, og dernæst fra MAIL til MAT1. Gennemstrømningen fra MAEL til MAIL forklares nærmere nedenfor i afsnit 14.1.1, mens den videre gennemstrømning fra MAIL til MAT1 forklares nedenfor i afsnit 14.1.2.
14.1.1. Gennemstrømning fra MAEL til MAIL
Gennemstrømningen fra MAEL til MAIL skete … i danske kroner, hvilket i sig selv viser, at det var midlerne fra CADH, som MAEL betalte videre til MAIL. Dertil kommer, at MAEL viderebetalte midlerne til MAIL umiddelbart efter, at MAEL selv havde modtaget midlerne. I visse tilfælde nåede MAEL endda slet ikke selv at få mid-lerne ind på sin egen bankkonto, da MAEL bad MAESA2 om at overføre midlerne direkte til MAIL, og således udenom MAEL.
I 2006 overførte MAESA2 således den 29. august 2006 485.129.816 kr. til MAEL. Dagen efter, nemlig den 30. august 2006, viderebetalte MAEL 485.000.000 kr. til MAIL, ….
I 2007 betalte MAESA2 den 10. september 2007 664.704.837 kr. til MAEL. Samme dato - altså den 10. september 2007 - bad MAEL om, at MAESA2 overførte pengene direkte til MAIL. Beløbet på 664.704.837 kr. nåede altså ikke engang at blive sat ind på MAEL's bankkonto, før pengene - samme dag - var sendt videre til MAIL, ….
I 2008 betalte MAESA2 den 28. april 2008 402.785.261 kr. til MAEL. Igen havde MAEL sammen dag instrueret MAESA2 i at betale en del af beløbet direkte til MAIL, hvorfor et beløb på 280.000.000 kr. ikke blev sat ind på MAEL's bankkonto, men i
- 175 -
stedet blev indsat direkte på MAIL's bankkonto. Det resterende beløb på 122.783.528 kr. blev indsat på MAEL's bankkonto den 28. april 2008. Cirka 2 uger senere videre-betalte MAEL dette beløb til MAIL, da MAEL den 14. maj 2008 overførte 188.832.467 kr. til MAIL, …. De "ekstra" ca. 66 mio. kr., som MAEL overførte til MAIL, stammede … fra Københavns Lufthavne A/S, som havde betalt et beløb på 65 mio. kr. til MAEL som vederlag for aktier.
Gennemstrømningen af midler fra MAEL til MAIL i 2006 - 2008 er derfor klar.
I 2009 og 2010 indgik MAEL ikke længere i finansieringsstrukturen, hvorfor MAEL hverken modtog eller viderebetalte renter fra CADH.
CADH gør derfor gældende, at det er dokumenteret, at midlerne betalt fra CADH til IDSA i hvert fald var gennemstrømmet til MAIL.
14.1.2. Gennemstrømning fra MAIL til MAT1
CADH gør - som også nævnt indledningsvist i afsnit 14.1. - ligeledes gældende at der skete gennemstrømning fra MAIL til MAT1.
Gennemstrømningen fra MAIL til MAT1 adskiller sig fra gennemstrømningen fra MAEL til MAIL, da gennemstrømningen fra MAIL til MAT1 ikke skete i danske kroner, men i australske dollars. Derudover var viderebetalingstidspunktet styret af, hvornår MAT1 skulle gennemføre udlodningerne til MAp-investorerne, hvorfor MAIL typisk beholdt midlerne i nogle få måneder, før de blev viderebetalt til MAT1. I denne periode blev midlerne typisk investeret i såkaldte commercial papers (ind-lånsbeviser), før det blev viderebetalt.
Østre Landsret skulle i NetApp-dommen tage stilling til, om udbytterne betalt fra NetApp Danmark, og som var gennemstrømmet til NetApp Bermuda, ligeledes var gennemstrømmet ud af Bermuda til NetApp USA. Partnerne var enige om, at NetApp Bermuda havde foretaget en stor udbytteudlodning til NetApp USA, men det var be-stridt, om denne udlodning indeholdt de udbytter, var oprindeligt var udloddet af NetApp Danmark. Endvidere angik spørgsmål om gennemstrømning, om NetApp Bermuda var retmæssig ejer af udbytterne fra NetApp Danmark som følge af, at
- 176 -
NetApp Bermuda havde disponeret over midlerne ved at have investeret disse i obli-gationer i en periode på ca. 5 måneder.
Gennemstrømningen i nærværende sag rejser lignende problemstillinger, da det er ubestridt, at MAIL foretog store betalinger over til MAT1, men Skatteministeriet be-strider, at det er dokumenteret, at disse betalinger til MAT1 faktisk indeholdt udbyt-terne og renterne, der oprindeligt stammede fra Danmark. Endvidere gør Skattemini-steriet gældende, at MAIL's investering i værdipapirer (hvorved må forstås de com-mercial papers, som MAIL investerede i) viser, at MAIL var retmæssig ejer af udbyt-ter og renter betalt af CADH til IDSA, jf. Skatteministeriets processkrift B.
De kriterier, som Østre Landsret anvendte i NetApp-dommen ved vurderingen af, om der var sket gennemstrømning ud af Bermuda, kan derfor ligeledes anvendes i nærvæ-rende sag ved Østre Landsrets vurdering af, om der er sket gennemstrømning af dan-ske udbytter og renter ved MAIL's betalinger til MAT1.
I NetApp-dommen lagde Østre Landsret ved vurderingen af, om der var sket gennem-strømning fra NetApp Bermuda til NetApp USA, og dermed om der var sket retsmis-brug, vægt på følgende kriterier:
i.At NetApp Bermudas "interne regnskab" var udarbejdet efter gældende regn-skabsmæssige principper og kunne afstemmes til NetApp USA's konsoliderede koncernregnskab
ii.Det fremgik af NetApp Bermudas regnskab, at det modtagne beløb fra NetApp Cypern indgik i NetApp Bermuda's udlodning til NetApp USA
iii.At udbyttet udloddet fra NetApp Bermuda til NetApp USA blev beskattet efter gældende amerikanske regler
iv.At udbyttet udloddet fra NetApp Danmark skete som et led i koncernens plan-lagte hjemtagning af udbytte, hvilket landsretten fandt var dokumenteret på baggrund af beskrivelsen af hjemtagningen i koncernregnskabet og på bag-grund af en "Domestic Reinvestment Plan", der redegjorde for, hvordan udbyt-tet skulle reinvesteres i USA
- 177 -
v.Østre Landsret bemærkede derudover, at den omstændighed, at NetApp Ber-muda havde disponeret over de modtagne udbytter ved i en periode på cirka 5 måneder at have investeret midlerne i obligationer, ikke kunne føre til et andet resultat, når udbyttet inden for overskuelig tid og som planlagt var videreført til NetApp USA.
Ad pkt. i)
MAIL var som nævnt … børsnoteret på den Australske Fondsbørs, hvorfor MAIL aflagde regnskaber efter den australske regnskabsstandard Accounting Standards and Australian Interpretations. Regnskaber aflagt i overensstemmelse med disse standar-der er samtidigt aflagt i overensstemmelse med den internationale regnskabsstandard IFRS. Sammenholdt med den første bullet fra NetApp-dommen ovenfor, kan det kon-stateres, at der er aflagt et regnskab for MAIL i overensstemmelse med de gældende regnskabsmæssige principper.
AD pkt. ii)
I NetApp-dommen fremgik det som nævnt af NetApp Bermudas "interne regnskab", at udbytteudlodningen til NetApp USA indeholdt det udbytte, som oprindeligt stam-mede fra NetApp Danmark.
MAIL's betalinger til MAT1 fremgår ligeledes af MAIL's regnskaber, idet det følger heraf, at MAIL i 2006-2008 har foretaget nedenstående betalinger til MAT1 som af-drag på gæld samt betaling af renter.
Det fremgår således af MAIL's regnskaber, at MAIL pr. 31. december 2005 havde en gæld til MAT1 på i alt AUD 1.528.910.000. I løbet af 2006 blev gælden nedbragt til AUD 859.834.000. Således betalte MAIL i 2006 afdrag til MAT1 på (AUD 1.528.910.000 - AUD 859.834.000) AUD 669.076.000. Derudover betalte MAIL i 2006 renter til MAT1 på AUD 86.138.000.
I 2007 blev MAIL's gæld til MAT1 nedbragt fra AUD 859.834.000 til AUD 611.412.000. Altså betalte MAIL i løbet af 2007 som afdrag på gæld (AUD 859.834.000 - AUD 611.412.000) AUD 248.422.000. Derudover betalte MAIL renter til MAT1 på AUD 48.697.000.
- 178 -
I 2008 blev MAIL's gæld til MAT1 indfriet. Dermed betalte MAIL afdrag til MAT1 på i alt AUD 611.412.000. I tillæg hertil betalte MAIL renter til MAT1 på AUD 18.324.000.
At udbytter og renter fra CADH er indeholdt i disse betalinger dokumenteres … af at MAp i dokumenterne MAp Cash Flow Forecasts og MAp Distribution Guidance an-førte, at afkastet fra Københavns Lufthavne A/S indgik i MAp's udlodning til MAp-investorerne, altså at midler fra Københavns Lufthavne udgjorde "contribution to MAP's distribution", jf. eksempelvis MAp's Cash Flow Forecast af 2. november 2006. MAp's udlodning til MAp-investorerne blev generelt forestået af MAT1, jf. eksem-pelvis investorpræsentation af 20. april 2006. Når afkastet fra Københavns Lufthavne A/S indgik i MAp's udlodninger til investorerne, og det var MAT1, der forestod disse udlodninger, så er afkastet fra Københavns Lufthavne A/S også indeholdt i MAIL's betalinger til MAT1.
At udbytter og renter oprindeligt betalt af CADH var indeholdt i MAIL's betalinger til MAT1 dokumenteres desuden af de konkrete pengestrømme fra MAIL til MAT1, … for 2006, … for 2007 og … for 2008.
Sammenholdt med MAp Distribution Guidance, MAp Cash Flow Forecast, og inve-storpræsentationen af 20. april 2006, hvoraf det også fremgik, at "MAp’s cas hflow from airport investments ultimately flows through to MAT(1) ", er det således godt-gjort, at udbytter of renter oprindeligt betalt af CADH indgik i MAIL's betalinger til MAT1 i 2006, 2007 og 2008.
Det er derfor - ligesom i NetApp-dommen - godtgjort, at udbytter og renter oprinde-ligt betalt af CADH blev videreført til MAT1.
AD pkt. iii)
Østre Landsret lagde derudover vægt på i sin misbrugsvurdering i NetApp-dommen, at udbytterne fra NetApp Bermuda var blevet beskattet hos NetApp USA efter de gældende amerikanske skatteregler.
- 179 -
Som redegjort for … og som dokumenteret ved fremlæggelsen af MAT1's selvangi-velser (2006 … 2007 … 2008 … 2009 … 2010), blev midlerne oppebåret af MAT1 beskattet i Australien efter de der gældende regler.
AD pkt. iv)
Østre Landsret lagde herudover vægt på, at det i NetApp-dommen på forhånd var planlagt at hjemtage udbytte til USA, og at det derfor også var planlagt, at midlerne skulle videreføres fra NetApp Bermuda til NetApp USA.
Som det også er redegjort for ovenfor samt … om brugen af afkastet fra Københavns Lufthavne A/S, var det på forhånd planlagt, at afkastet fra Københavns Lufthavne A/S skulle indgå i MAp's udlodninger til MAp-investorerne. Det var endda beregnet med hvor stort et beløb, afkastet fra Københavns Lufthavne A/S skulle bidrage til den samlede udlodning fra MAp til MAp-investorerne.
Det gælder derfor i nærværende sager, som det gjaldt i NetApp-dommen, at udbytter-ne og renterne var planlagt til at skulle "hjemtages" til Australien, hvor de skulle ind-gå i MAT1's udlodninger til MAp-investorerne.
En vurdering af samtlige af de fire første kriterier, som Østre Landsret lagde vægt på i NetApp-dommen, fører således til, at udbytterne og renterne blev videreført fra MAIL til MAT1.
AD pkt. v)
Endeligt bemærkede Østre Landsret i NetApp-dommen, at det ikke havde betydning, at NetApp Bermuda gennem en periode på ca. fem måneder havde investeret midlerne i obligationer, når udbytterne inden for overskuelig tid og som planlagt blev videre-ført til NetApp USA.
Som nævnt … vedr. 2006, … vedr. 2007 og vedr. 2008 investerede MAIL kortvarigt de midler, som ultimativt stammede fra CADH, i commercial papers.
I 2006 var CADH-midlerne placeret i commercial papers fra den 11. september 2006 til den 30. november - altså i en periode på 2,5 måneder ….
- 180 -
I 2007 var CADH-midlerne placeret i commercial papers fra den 26. september 2007 til den 31. januar 2008 - altså i en periode på 4 måneder …
I 2008 blev CADH-midlerne ikke placeret i commercial papers før de blev viderebe-talt ….
MAIL's anbringelse af CADH-midlerne i commercial papers er således sket i samme
- eller kortere - tidsmæssig udstrækning som NetApp Bermudas investering af de danske udbytter i obligationer. Det vil således ikke være i overensstemmelse med Østre Landsrets dom i NetApp-dommen, hvis MAIL blev anset som retmæssig ejer af udbytter og renter oprindeligt betalt af CADH, som følge af MAIL's investering i commercial papers.
14.1.3. MAT1 var retmæssig ejer af udbytter og renter betalt af CADH
MAT1 var ejet af 34.-42.000 MAp-investorer, hvoraf ingen havde en kontrollerende indflydelse over MAT1. Det var således MAML som MAT1's trustee, der havde den fulde bestemmelsesret over, hvorledes der skulle disponeres over MAT1's indkomst, dog inden for rammerne af vedtægterne og af stapling deed.
Efter vedtægternes pkt. 11.8 skal MAT1 årligt udlodde hele trustens indkomst til in-vestorerne, men MAT1 har samtidigt ret til at kræve, jf. vedtægternes pkt. 11.12, at investorerne geninvesterer en del af investorernes udbytte. MAT1 kan således vælge at beholde en del af det beløb, som ellers skulle udloddes, mod at udstede nye units til investorerne. Skattemæssigt ansås det geninvesterede beløb dog for udloddet.
MAT1 (MAML som trustee for MAT1) har dermed den fulde råderet over MAT1's indkomst, herunder adgang til at beslutte, hvor stort et beløb der skal udloddes til investorerne, og hvor stort et beløb der skal geninvesteres i MAT1 - og i givet fald hvordan de geninvesterede midler skal anvendes.
Dette stemmer ligeledes overens med kommentarerne til OECD's modeloverenskomst (2010), artikel 1, pkt. 6.14, hvoraf følgende fremgår om vurderingen af retmæssigt ejerskab for kollektive investeringsinstitutter (hvad MAT1 må anses som), jf. nærme-re herom i afsnit 2.3.2 nedenfor:
- 181 -
"Nogle stater har stillet spørgsmål ved, om et KI, selvom det er en person, der er hjemmehørende i en stat, er den retmæssige ejer af den indkomst, som det modtager. Fordi et KI, således som det er defineret i pkt. 6.8 ovenfor, skal have en større kreds af indskydere, besidde en varieret portefølje af værdipapirer og være underlagt bestemmelser om investorbeskyttelse i det land, hvor det er etableret, udfører et sådant KI, eller dets ledelse, ofte betydningsfulde funktio-ner med hensyn til investeringen og styringen af KI's aktiver. Endvidere er si-tuationen for en investor i et KI væsentlig forskellig, både juridisk og økono-misk, fra situationen for den investor, som ejer de underliggende aktiver, og det vil således ikke være rigtigt at behandle investoren i et sådant KI som den ret-mæssige ejer af den indkomst, der er modtaget af KI. Følgelig vil et institut, der er omfattet af definitionen af et KI med en større kreds af indskydere, også blive behandlet som den retmæssige ejer af de udbytter og renter, som det mod-tager, så længe som ledelsen i KI efter eget skøn kan forvalte de aktiver, der skaber indkomsten."
MAML har som MAT1's trustforvalter inden for rammerne af trustens vedtægter og Macquarie Airports' prospekter adgang til efter eget skøn at forvalte de aktiver, der skaber indkomsten. MAT1 er derfor også ifølge kommentarerne til OECD's model-overenskomst (2010), som netop citeret, den person, der skal betragtes som den ret-mæssige ejer, uanset at det ligger i MAT1's natur som kollektivt investeringsinstitut, at midlerne skal viderebetales til MAp-investorerne.
Også af denne grund er det MAT1, der må anses som den alternative "retmæssige ejer" af den indkomst, som ultimativt er oppebåret fra CADH.
14.2. Der foreligger ikke "kontrolleret gæld" i relation til renter gennemstrømmet til MAL/MAp i perioden efter den 15. oktober 2009
14 .2.1. ”Kontrolleret gæld” som betingelse for rentekildeskat
Det fremgår af SEL § 2, stk. 1, litra d, at der alene kan foreligge begrænset skattepligt til Danmark for et udenlandsk selskab af renter af "kontrolleret gæld", jf. skattekon-trollovens § 3 B.
- 182 -
Efter bestemmelsen omfatter den begrænsede skattepligt såled es "… rente r fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et s elskab … har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld)."
De juridiske personer, der er omfattet af skattekontrollovens § 3 B, er i første omgang personer, der har "bestemmende indflydelse" i forhold til hinanden. Det følger af skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 1. pkt., at ved bestemmende indflydelse forstås ejer-skab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 % af stemmerne. Det følger videre af skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 2. pkt., at aktier og stemmerettighe-der, som indehaves af koncernforbundne selskaber, skal medregnes ved vurderingen af, om der er mere end 50% ejerskab eller råderet. Forud for lov nr. 308 af 19. april 2006, jf. straks nedenfor, henvistes der til kursgevinstlovens § 4, stk. 2, for fastlæg-gelsen af, hvornår der forelå "koncernforbundne selskaber".
Efter skattekontrollovens § 3 B kan der efter omstændighederne også foreligge kon-trol - og dermed "kontrolleret gæld" efter SEL § 2, stk. 1, litra d - selv om to aktionæ-rer er uafhængige parter, og hvor ingen af de to besidder mere end 50 % af stemme-rettighederne.
Ved lov nr. 308 af 19. april 2006 blev bestemmelsen således udvidet betragteligt, idet der - med virkning for renter, der vedrører perioden efter den 1. maj 2006 - blev fore-taget tre væsentlige ændringer i definition af kontrolbegrebet:
1)For det første blev bestemmelsens stk. 2, 3. pkt. udvidet, således at der fremover
- ved bedømmelsen af, om den skattepligtige skulle anses for at have bestemmen-de indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indfly-delse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person - skulle medregnes "ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende ind-flydelse".
Ifølge forarbejderne til bestemmelsen (L 116 2005/06) er der bl.a. nævnt en ræk-ke eksempler på aftaleforhold, der kan føre til, at der består "fælles bestemmende indflydelse", herunder f.eks. gennem aftaler om 1) fælles råden over flertallet af
- 183 -
stemmerne, 2) fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller 3) fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.
2)Herudover blev der indføjet et nyt stk. 3 i bestemmelsen, hvorefter der "ved kon-cernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse".
3)Endelig blev der foretaget en udvidelse af bestemmelsens stk. 1, således at skatte-transparente enheder - som kommanditselskaber - blev sidestillet med andre juri-diske personer (dvs. almindelige selskaber) i forhold til, om der forelå kontrol.
Bestemmelsen havde herefter følgende ordlyd (lovbekendtgørelse nr. 1126/2005 som ændret ved lov nr. 308 af 19. april 2006):
"Skattepligtige,
1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydel-se,
2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, 3) der er koncernforbundet med en j uridisk person, …
skal i selvangivelsen afgive oplysninger om art og omfang af handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner). Med juridiske personer i nr. 1 og stk. 3 sidestilles selskaber og foreninger m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skatte-subjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsafta-le eller en foreningsvedtægt. § 1, stk. 2, finder tilsvarende anvendelse.
Stk. 2.Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedøm-melsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes aktier og stemmeret-
- 184 -
tigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber, jf. stk. 3, af personlige aktionærer og deres nærtstående, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, eller af en fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernfor-bundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af an-dre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. …
Stk. 3.Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse." (Vores Understregninger.)
Som nævnt har de omhandlede ændringer virkning for renter, der vedrører perioden efter den 1. maj 2006.
Såfremt det i sagen lægges til grund, at MAp-investorerne er de "retmæssige ejere" af de renter, der vedrører perioden før den 1. maj 2006, gør CADH gældende, at der i så fald ikke for denne periode har foreligget "kontrolleret gæld", og at der dermed ikke er grundlag for at opkræve kildeskat. Der henvises herom til afsnit 14.2.4 nedenfor.
Derimod er det i sagen ubestridt, at der i sagsperioden herefter - dvs. med virkning for renterne fra den 1. maj 2006 og indtil november 2008 (hvor MEIF 3 indtrådte som 50 %'s medaktionær) - foreligger "kontrolleret gæld" i sagen. Dette gælder, uanset om dette skal bedømmes i forholdet mellem CADH og IDSA (som hævdet af Skattemini-steriet, og som nærmere omtalt i næste afsnit) eller i forhold til den eller de personer, der anses som "retmæssig ejer" af de omhandlede renter. IDSA var således 100 %'s ejer af aktiekapitalen i IDSA, ligesom MAp - gennem MAIL og MAT1 - kontrollere-de CADH alene qua det fulde indirekte ejerskab til hele aktiekapitalen i CADH og udøvelsen af 100 % af stemmerettighederne.
Der er også enighed om, at der i sagsperioden fra den 5. november 2008 (hvor MEIF 3 indtrådte som medejer) og indtil den 15. oktober 2009 (hvor MAp afsluttede fund management aftalerne med Macquarie Bank) forelå kontrolleret gæld, selv om der nu var to uafhængige kreditorer, der tegnede sig for hver 50 % af lånet.
- 185 -
Skatteministeriet er af den opfattelse, at dette skyldes, at der forelå "fælles bestem-mende indflydelse" mellem de to aktionærer og långivere, og Skatteministeriet støtter sig her på den mellem parterne indgåede ejeraftale.
CADH gør heroverfor gældende, at den pågældende ejeraftale ikke fører til, at der foreligger "fælles bestemmende indflydelse", eftersom ejeraftalen ikke indeholder bestemmelser, der fører til, at parterne har truffet bestemmelser om fælles udpegen af ledelse, usædvanlige "vetoretter" eller lignende. Tværtimod fremgår det klart af afta-lens afsnit 5.14, at alle beslutninger angående MAESA2 træffes med simpelt flertal, og dermed kræver alle væsentlige beslutninger enighed mellem de to aktionærer. Det-te er imidlertid ikke anderledes, end hvad der ville have været gældende i fraværet af en ejeraftale, når der kun er to ligeværdige aktionærer.
Derimod bevirker den omstændighed, at enheder ejet af Macquarie Bank - MCFEL og MAML - er fund managers / responsible entity i henholdsvis MAp og MEIF 3, at der-igennem i form af fælles ledelse m.v. må antages at være etableret koncernforbindelse mellem MAp og MEIF 3 således som dette begreb er defineret i bestemmelsens stk. 3.
Endelig er der perioden efter den 15. oktober 2009 (hvor MAp afsluttede fund mana-gement aftalerne med Macquarie Bank). Her gør CADH gældende, at der ikke længe-re forelå kontrolleret gæld i forhold til de renter, der vedrører MAp, idet Macquarie Group - på baggrund af sit frasalg af MAML til MAp og den ophørte involvering i MAp- ikke længere udgjorde et grundlag for en koncernforbindelse mellem MAp og MEIF 3, herunder var der ikke længere fælles ledelse. Dette vil der blive redegjort nærmere for i afsnit 14.2.3. Det gøres i den forbindelse gældende, at det er op til Skatteministeriet at dokumentere, at der foreligger kontrolleret gæld for denne perio-de - og dermed et grundlag for eventuel kildeskat. Dette er ikke sket.
Hvad angår forholdet til MEIF 3 for denne sidste del af sagsperioden, bestrider CADH derimod ikke, at der forelå kontrolleret gæld i forhold til denne fond, da det må antages, at der mellem MCGL og MEIF 3 forelå koncernforbindelse i skattekon-trollovens § 3 B's forstand. Med MCGL's køb af én aktie i MAESA2 fra MAIL ejede MCGL og MEIF 3 lige akkurat mere end 50 % af aktierne i MAESA2. Der forelå der-for også kontrolleret gæld i forhold til MEIF 3 efter den 15. oktober 2009.
- 186 -
14.2.2. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger kontrolleret gæld, skal afgøres i for-hold til den person, der anses som den retmæssige ejer af renterne
Skatteministeriet gør i sagen gældende, at betingelsen om, hvorvidt der foreligger "kontrolleret gæld", skal afgøres i forhold til den umiddelbare långiver, IDSA, idet det er dette selskab, der af skattemyndighederne anses som den person, der er be-grænset skattepligtigt til Danmark af renterne - eftersom selskabet anses som "rette indkomstmodtager" af renterne. Dette gælder altså, selv om selskabet ikke anses som den "retmæssige ejer" af renterne.
Såfremt det lægges til grund, at betingelsen om, hvorvidt der foreligger "kontrolleret gæld", skal afgøres i forhold til den umiddelbare långiver, IDSA, er CADH naturlig-vis enig med Skatteministeriet i, at der foreligger kontrolleret gæld i alle tre del-sagsperioder. I så tilfælde er der imidlertid ikke noget retsmisbrug, jf. nærmere herom nedenfor.
CADH bestrider imidlertid, at betingelsen om, hvorvidt der foreligger "kontrolleret gæld", skal afgøres i forhold til den umiddelbare långiver, IDSA.
Såfremt Skatteministeriet måtte få medhold i, at IDSA (eller MAESA2) ikke er de "retmæssige ejere" af renterne - og at disse selskaber dermed anses som "nulliteter" i relation til renteindkomsten - gør CADH således gældende, at betingelsen om, hvor-vidt der er tale om "kontrolleret gæld", ikke skal vurderes i forhold til IDSA, men i forhold til de personer, der i stedet måtte blive anset som de "retmæssige ejere" af renterne (og som samtidig må anses som de personer, der er begrænset skattepligtige til Danmark af de omhandlede renter).
Det giver således ingen mening at vurdere denne betingelse i SEL § 2, stk. 1, litra d, i forhold til en anden person (IDSA) end den vurdering, der sker af de øvrige betingel-ser i bestemmelsen, og som sker over for de (alternative) "retmæssige ejere" (f.eks. MEIF 3-investorerne), herunder f.eks. om den "retmæssige ejer" er hjemmehørende i et DBO-land (og dermed i princippet er berettiget til nedsættelse af kildeskattekra-vet).
- 187 -
Dette følger bl.a. af kommentarerne til OECD's modeloverenskomst pkt. 12.2 (til ar-tikel 10) - om at den "retmæssige ejer" kan påberåbe sig sin DBO - som nærmere re-fereret til ovenfor i afsnit 7.5 om misbrug af DBO'en - men også af NetApp-dommen.
Selv hvis landsretten måtte være enig med Skatteministeriet i, at betingelsen skal vurderes i forhold til IDSA, og at der dermed foreligger "kontrolleret gæld", så æn-drer dette imidlertid ikke resultatet. Der er således fortsat ikke grundlag for at opkræ-ve kildeskat, eftersom der i så fald ikke kan siges at foreligge noget misbrug i sagen.
Sagen er nemlig den, at der ved en direkte betaling af renter til de personer, der i det-te scenarie eventuelt måtte blive anset som de "retmæssige ejere" heraf - MAIL, Ber-muda, eller MAp-investorerne - ikke ville være noget grundlag for at opkræve kilde-skat på renterne, eftersom betingelsen om, at der skal foreligge "kontrolleret gæld", ikke ville være opfyldt i forhold til disse ejere (långivere) (da vurderingen af, om der foreligger kontrolleret gæld i så fald ville skulle afgøres i forhold til disse långivere, og da der i så fald ikke ville foreligge kontrolleret gæld efter skattekontrollovens § 3 B (som følge af, at långiveren ikke har kontrol over MAESA2, jf. nærmere nedenfor i afsnit 14.2.3)).
Dette følger således nu klart af Østre Landsrets dom af den 3. maj 2021 i NetApp-sagen, at det er en betingelse for at statuere et misbrug af EU's skattedirektiver og/eller en DBO, at parterne har tilsigtet af opnå en skattemæssig fordel, der ikke ville have været tilgængelig ved en direkte betaling til de personer, der anses for at være de "retmæssige ejere" af de pågældende betalinger.
Også denne omstændighed viser altså, at man ikke ved den nævnte vurdering kan ad-skille gælden og de pågældende renter. Er C "retmæssig ejer" af renter, der formelt er betalt af A til B, må spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om kontrolleret gæld såle-des også vurderes i forholdet mellem C og A.
14.2.3. Der forelå ikke ”kontrolleret gæld” i forhold til MAp efter okt ober 2009 Som det er fremgået, har MAp siden MEIF 3's indtræden i ejerstrukturen i november 2008 ikke haft en ejerandel på mere end 50 % i MAESA2, og MAp har derfor i den efterfølgende periode ikke i kraft af ejerskabet i MAESA 2 haft bestemmende indfly-delse over MAESA2, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 2.
- 188 -
Som også nævnt, er CADH dog enig i, at der i perioden indtil den 15. oktober 2009 - hvor Macquarie Group's forhold til MAp som fund manager stoppede - har foreligget en sådan kontrol fra Macquarie Group's side over MAESA2 - gennem MAp og MEIF 3 - at betingelsen for, at der foreligger kontrolleret gæld - såvel i forhold til MAIL som MEIF 3 C - er opfyldt. Der har således bl.a. foreligget fælles ledelse m.v.
CADH gør derimod gældende, at MAp/MAIL fra og med den 15. oktober 2009 - hvor Macquarie Group's forhold til MAp som fund manager stoppede - ikke har haft eller udøvet en sådan bestemmende indflydelse eller har haft fælles ledelse over MAESA2 og dermed CADH, at der ved afgørelsen af, om der foreligger kontrolleret gæld i for-hold til MAp (MAIL), er grundlag for at medregne de ejerandele, der ejes af MEIF 3 og Macquarie Group Limited. Der foreligger således ikke kontrolleret gæld i forhold til MAIL og grundlaget for at opkræve kildeskat af de renter, der er tilskrevet lånet til fordel for MAIL fra MAESA2, er dermed ikke til stede.
Der kan således ikke foreligge noget retsmisbrug herefter, eftersom der ikke ville ha-ve været noget grundlag for at opkræve kildeskat ved en direkte betaling af renter fra CADH til MAIL, og det gøres på den baggrund gældende, at der ikke er grundlag for at opkræve kildeskat vedrørende de renter, der er tilskrevet lånet fra MAIL til MA-ESA 2 siden den 15. oktober 2009.
Ifølge MAESA2's regnskab for 2010 (bilag H i rentesagen) er der tale om rentetil-skrivninger til fordel for MAIL på henholdsvis (12.399/24.800 = 49,996 %) af i alt 25.623.000 EUR og 48.587.000 EUR, eller 12.810.466 og 24.291.540 EUR.
De renter fra CADH, der ikke skal opkræves kildeskat for, kan opgøres således, jf. SKATs opgørelse af renterne i renteafgørelsen (E14 7995), (med MAIL's andel i yderste højre kolonne):
Tabel 4:
Renter fuldt lån Opkrævet kildeskat MAIL andel (12.399/24.800)
Kr. Kr. Kr.
- 189 -
Pr.
CADH's subsidi ære påstand (A) i rentesa gen (som tilpasset i dette sammenfattende proce sskrift) er i overensstemmelse hermed.
Det gøres hertil gældende, at det i princi ppet må være op til Skatteministeriet at do-kum entere, at de r foreligger kontrolleret gæld for denne periode - og dermed et grundlag for eventuel kildeskat. Dette er ikke sket.
- 0 -
Som nævnt i afsnit 14.2.1 ovenfor, er CADH enig i, at der i perioden fra MEIF 3's indtræden som medaktionær i november 2008 og indtil den 15. oktober 2009, hvor Macquarie Group stoppede som fund manager m.v. for MAp, var en udøvelse af fæl-les ledelse fra Macquarie Groups side over såvel MAp som MEIF 3, som indebar at MAp og MEIF 3 i skattekontrollovens § 3 B's forstand var koncernforbundne.
Under henvisning til gennemgangen af faktum …, gøres det gældende, at den såkaldte internalisering af management m.v. i MAp - den omtalte "skilsmisse" effektivt inde-bar, at Macquarie Group ikke længere udøvede nogen ledelse over MAp, men alene sædvanlige aktionærrettigheder som følge af selskabets status som almindelig MAp-investor. Herved ophørte den koncernforbindelse der tidligere forelå i skattekontrol-lovens § 3 B's forstand mellem MAp og MEIF 3.
- 0 -
CADH gør videre gældende, at hverken ejeraftalen mellem MAIL og MEIF 3 C ved-rørende MAESA2 eller andre forhold indebærer, at der mellem MAp og MEIF 3 C
- 190 -
foreligger "en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse" efter skattekon-trollovens § 3 B, stk. 2.
Som nævnt ovenfor i afsnit 14.2.1, blev reglerne om "fælles bestemmende indflydel-se" indsat i lovbestemmelsen ved lov nr. 308 af 19. april 2006. I forarbejderne til be-stemmelsen (L 116 2005/06) er der bl.a. nævnt en række eksempler på aftaleforhold, der kan føre til, at der består "fælles bestemmende indflydelse", herunder f.eks. gen-nem bestemmelser om 1) fælles råden over flertallet af stemmerne, 2) fælles udnæv-nelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller 3) fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledelse.
I Skattestyrelsens Juridiske Vejledning 2022-2, pkt. C.D.11.1.2.2, udtales herom bl.a.:
"Selskabsdeltagere fx kapitalfonde der foretager en fælles investering, vil ofte aftale fælles bestemmende indflydelse. Selskabsdeltagerne vil i forbindelse med den fælles investering typisk aftale fælles retningslinjer på en række om-råder, fx i form af en ejeraftale. Dette kan fx være:
•Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremtidige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb.
•Ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende ak-tionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldte Tag-Along og Drag-Along Rights).
•Enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshori-sont, eventuel foretrukken exit-måde).
•Aftale om fælles udpegning af bestyrelsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser som typisk forekommer i bestyrelsens forret-ningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvalificerede flertal i visse beslutninger mv.).
•Retningslinjer for strategien for den købte virksomhed.
En ejeraftale er ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en af-tale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. Visse ejeraftaler indeholder
- 191 -
fx bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen, og sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse.
Der vil i situationerne med fælles bestemmende indflydelse være tale om, at selskaberne eller fx kapitalfondene er uafhængige på en lang række punk-ter, det vil sige uanset selskaberne i andre sammenhænge anses for uafhængige, vil selskaberne i henhold til LL § 2 kunne blive anset for at have bestemmende indflydelse.
De vil have forskellige investorkredse, ledelser, investeringsprofiler, forret-ningsstrategier og skattemæssige positioner, ligesom de meget vel, hver for sig, kan have investeringer i konkurrerende virksomheder."
Som det fremgår af den juridiske vejledning - som er citeret fra lovens forarbejder - vil en ejeraftale ikke i sig selv være tilstrækkelig til at fastslå, at der er indgået en aftale om at udøve fælles bestemmende indflydelse. Dette ville da også medføre, at der i praksis altid forelå fælles bestemmende indflydelse.
Der skal således noget mere til.
Jens Wittendorff har i en artikel i SR-SKAT 2018.221 redegjort for reglens anvendel-sesområder, og det hedder heri bl.a.:
"Der skal fo religge en “aftale” m ellem selskabsdeltagerne. Aftalen kan i prin-cippet være mundtlig eller skriftlig. En selskabsretlig regulering i vedtægterne kan næppe sidestilles med en civilretlig aftale. Som støtte herfor kan der også henvises til, at vedtægtsbestemmelser i andre skatteregler er nævnt som et selv-stændigt kontrolkriterium. Når dette ikke er sket i LL § 2, stk. 2, kan der være grundlag for en modsætningsslutning.
Eksistensen af en selskabsaftale er ikke i sig selv tilstrækkelig til at bringe reg-len i anvendelse. Aftalen skal således reg ulere “u døvelsen af fælles bestem-mende indflydelse” over selskabet. Ifø lge forarbejderne skal der således foreta-ges en konkret vurdering, hvor der bl.a. kan tages hensyn til, om aftalen medfø-
- 192 -
rer: “1) Fælles råden over flertallet af stemmerne, 2) fælles udnævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i selskabets øverste ledelsesorgan eller 3) fælles bestemmende indflydelse over selskabets driftsmæssige og finansielle ledels e” .
Hvis en aftale hovedsageligt regulerer aktionærernes rettigheder, vil der ikke foreligge “fælles bestemmende indflydelse” . I overensstemmelse hermed frem-går det af forarbejderne, at bestemmelser om forkøbsret ved salg og om be-grænsninger i pantsætningsadgangen ikke medf ører “fælles be stemmende ind-flyde lse” . Der foreligger ik ke “fælles bestemmende indflydelse” , hv is en aftale ikke begrænser den enkelte selskabsdeltagers indflydelse på selskabet, eller overlader denne til en anden. Selv om en aftale måtte tillægge selskabsdelta-gerne vetoret vedrørende væsentlige beslutninger, hvorved sådanne beslutnin-ger skal træffes i enighed, eller fordrer kvalificeret flertal vedrørende visse be-slutninger, medfører de tte ifølge praksis ikke “fælles bestemmende indflydel-s e” . Dette svarer til praksis efter SEL § 31 C, hvorefter en vetoret heller ikke s idestilles med “bestemmende indflydelse” . Ifølge Skatterådet me dfører gene-relle hensigtserklæringer i en selskabsaftale vedrørende udbyttepolitikken, den driftsmæssige/finansielle ledelse og om et eventuelt salg ikke, at der foreligger en aftale om udøvels e af “fælles bestemmende indflydelse” .
Særligt i forhold til kapitalfonde nævner forarbejderne følgende eksempler på aftaleemner, der kan bringe reglen i anvendelse:
1) Krav til minimumsinvestering/ejerandel og eventuelt om deltagelse i fremti-dige kapitalforhøjelser for at finansiere yderligere opkøb, 2) ret til at kunne kræve at sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær og pligt til at skulle sælge på samme vilkår som en sælgende aktionær (såkaldt tag along & drag along), 3) enighed om den fælles strategi med investeringen (investeringshori-sont, eventuel foretrukken exitmåde), 4) aftale om fælles udpegning af besty-relsesmedlemmer og bestyrelsens virke (bestemmelser, som typisk forekommer i bestyrelsens forretningsorden om møder, quorum, flertalsregler, krav til kvali-ficerede flertal i visse beslutninger m.v.), 5) retningslinjer for strategien for den købte virksomhed ”.
- 193 -
Der findes ikke offentliggjorte afgørelser, hvor reglen fortolkes i relation til kapitalfonde, uanset at reglen netop blev indført af hensyn til kapitalfonde. Ifølge ministeren foreligger der dog muligvis pr. definition en aftale om udø-velse af fælles bestemmende indflydelse, hvis uafhængige personer investerer gennem et K/S eller lignende, jf. ovenfor i afsnit 2. I SKM2018.191.SR fandtes bestemmelser om “tag along & drag along” ikke at medføre, at der forelå “fæl-les bestemmende indfly delse” . I ta bellen er en oversigt over de offentliggjorte afgørelser om reglen.
Reglen vil som beskrevet ikke nødvendigvis finde anvendelse, selv om der fo-religger et joint venture eller lignende. En selskabsaftale behøver således ikke at indeholde regler om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse over sel-skabet. I vedtægterne kan der i stedet være optaget bestemmelser om quorum og majoritet for forskellige typer af beslutninger. Hvis selskabsdeltagerne på grundlag heraf individuelt udnytter deres stemmerettigheder på generalforsam-lingen, vil der ikke foreligge en aftale o m “udøvelse af fæ lles bestemmende i ndflydelse” . Se lskabsdeltagerne vil blot udøve den indflydelse, som deres re-spektive ejer-/stemmeandele afstedkommer. Dette er f.eks. relevant, hvis et sel-skab er ejet 50/50 af to aktionærer. Der kan således ikke sættes lighedstegn mellem situationer, hvor selskabsdeltagere i fællesskab udøver bestemmende indflydelse over et selskab, og situationer, hvor selskabsdeltagere udøver en fælles bestemmende indflydelse over et selskab. Dette forhold overså skatte-yderens repræsentant i SKM2018.191.SR."
Som nævnt i artiklen er de offentliggjorte afgørelser oplistet i en tabel, hvoraf frem-går, at alle afgørelser er faldet ud til, at der ikke var fælles bestemmende indflydelse.
Det gøres gældende, at det ved vurderingen af, om der foreligger fælles bestemmende indflydelse skal ses på de særlige momenter, der er fremhævet i lovmotiver m.v., og - hvad der er særligt vigtigt - i det lys, at der er tale om et (reelt) 50/50 ejerforhold. I sådan en situation vil der jo per definition være vetorettigheder m.v., medmindre man overlader sine stemmerettigheder til den anden part.
Af væsentligst betydning for nærværende sag er SKM2009.286.SR, der også omhand-lede et 50/50 ejerforhold, og som ikke havde helt specielle omstændigheder.
- 194 -
I sagen tillagde skattemyndighederne det ved denne konkrete vurdering afgørende betydning, at aktionæroverenskomsten ikke indeholdt bestemmelser om en fælles ud-nævnelse eller afsættelse af et flertal af medlemmerne i A A/S' bestyrelse og direkti-on, og at de to ejere hver især udpegede sine egne kandidater til bestyrelsen. Mulig-heden for at udpege bestyrelsesmedlemmer afspejlede således den foreliggende ejer-struktur, ligesom det bemærkedes, at punkterne i aktionæroverenskomsten på sædvan-lig vis fastlagde forhold, der gælder i almindeligt forekommende situationer med en ejerstruktur som den foreliggende. Det blev tillagt afgørende vægt, at aktionærover-enskomsten hovedsageligt regulerede forhold, der vedrørte aktionærernes rettigheder
- og ikke forhold vedrørende den finansielle og driftsmæssige ledelse af porteføljesel-skabet.
- 0 -
Den oprindelige ejeraftale vedrørende MAESA2 i nærværende sag findes i …, og denne blev opdateret i forbindelse med, at MCGL i oktober 2009 indtrådte som aktio-nær med den ene aktie, som selskabet havde købt af MAIL. Der er dog ikke foretaget væsentlige ændringer.
En gennemgang af ejeraftalen viser, at der er tale om en helt sædvanlig aftale mellem aktionærer, der primært regulerer aktionærernes rettigheder. Ejeraftalen begrænser således f.eks. ikke den enkelte aktionærs indflydelse på selskabet eller overlader den-ne indflydelse til den anden aktionær. Derimod har aktionærerne sædvanlige, lige - og dermed blokerende - rettigheder. Da der er tale om (reelt) to ligeværdige 50 %-aktionærer, kan der opstå "deadlocks", hvilket der derfor også er taget stilling til i aftalen. Ejeraftalen binder således ikke på nogen af parterne i forhold til, hvordan de skal udøve deres indflydelse i MAESA2 og de underliggende selskaber.
Der foreligger således ikke nogen aftaler i sagen, der blot tilnærmelsesvis regulerer og fastsætter en sådan udøvelse af fælles bestemmende indflydelse over MAESA2 (og dets underliggende selskaber), som omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde og
- som Jens Wittendorff har formuleret det - er der alene tale om en situation, hvor selskabsdeltagere i fællesskab udøver bestemmende indflydelse over et selskab, og ikke en situation, hvor selskabsdeltagere udøver en fælles bestemmende indflydelse
- 195 -
over et selskab. Der er derfor intet som helst grundlag for konklusionen i SKATs af-gørelse om, at der er aftalt fælles bestemmende indflydelse vedrørende alle væsentli-ge forhold.
Skatteministeriet henviser vist nok til Østre Landsrets afgørelse i
SKM2021.721.ØLR, der er fremkommet efter Wittendorff's artikel, og som ganske vist også vedrører en situation mellem to 50 %'s aktionærer og hvor landsretten i overensstemmelse med praksis bl.a. tillagde spørgsmålet om vetoret betydning. Sagen er dog ganske speciel derved, at der mellem de to aktionærer bestod et familieforhold, idet de to aktionærer var brødre. Denne omstændighed tillagde landsretten da også - formentlig afgørende - vægt, idet landsretten udtalte følgende:
"Landsretten lægger til grund, at A og dennes bror, NL, i 2008 og 2009 hver ejede 50 % af anpartskapitalen og rådede over 50 % af stemmerne i G3 ApS. Spørgsmålet for landsretten er herefter, om der forelå en aftale mellem anparts-haverne A og NL om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i G3 ApS.
Der er enighed mellem parterne om, at det beror på en konkret vurdering af det samlede aftalegrundlag, om der forelå en sådan aftale. Til grund for vurderin-gen foreligger i første række anpartshaveroverenskomst og gavebrev.
På baggrund af bemærkningerne i forarbejderne til lovændring nr. 308 af 19. april 2006 finder landsretten efter en samlet vurdering af aftalegrundlaget, at aftalegrundlaget er udtryk for en aftale mellem anpartshaverne A og NL om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i G3 ApS som omfattet af § 3 B, stk. 2, 3. pkt.
Landsretten har herved lagt vægt på, at anpartshaveroverenskomsten i vidt om-fang tillægger anpartshaverne vetoret. Således bestemmer pkt. 10.4 generelt, at der hverken på generalforsamling, i bestyrelsen, eller af anpartshaverne i deres egenskab af ansatte, må træffes beslutning i et anliggende, hvorom der er kon-stateret uenighed mellem anpartshaverne, medmindre beslutning er nødvendig for at afværge væsentlig skade for selskabet eller andet er bestemt i anpartsha-veroverenskomsten. Udover at hver anpartshaver udpeger et medlem af besty-relsen, skal et tredje bestyrelsesmedlem desuden udpeges i enighed, og i tilfæl-
- 196 -
de af uenighed udpeges bestyrelsesmedlemmet af gavegiver. Alle bestyrelses-medlemmer skal endvidere afgive erklæring om at ville iagttage anpartshaver-overenskomsten. Dertil kommer, at anpartshaveroverenskomsten regulerer, hvem der skal være direktør i selskabet, herunder at en anden direktør end ad-vokat ME vil skulle være foreslået af advokat ME og på forhånd skal være godkendt af anpartshaverne. Endvidere er i anpartshaveroverenskomsten fastsat bestemmelser om selskabets udbyttepolitik, herunder at en anpartshaver under visse omstændigheder kan kræve, at der udbetales udbytte.
Dertil kommer, at ændringer i anpartsfordelingen i medfør af pkt. 3.2 ikke be-rører bestemmelserne i anpartshaveroverenskomsten, herunder kravet om enig-hed, der således også vil gælde, selvom en fremtidig anpartshaver måtte opnå majoritet.
Landsretten finder, at aftalegrundlaget ligeledes må vurderes i lyset af det inte-ressefællesskab, der består mellem anpartshaverne. Ligeledes må anpartsha-veroverenskomstens vilkår vurderes i lyset af de væsentlige begrænsninger, som gavebrevet pålægger anpartshaverne, og som også gælder for fremtidige anpartshavere, herunder gennem anpartshaveroverenskomstens uopsigelighed i 99 år, begrænsningerne i muligheden for overdragelse, og kravet om gavegi-vers godkendelse af ændringer i anpartshaveroverenskomsten. Desuden vil ga-ven i tilfælde af misligholdelse blive annulleret og gå tilbage til gavegiver eller til G2. Endelig fastsætter gavebrevet en række dispositionsbegrænsninger ved-rørende selskabets daværende driftsaktiv, ejendommen Y1-adresse, Y2-by. Landsretten bemærker, at gavebrevets vilkår er pålagt og tiltrådt af anpartsha-verne.
Endelig finder landsretten, at fortolkningen af den foreliggende anpartshaver-overenskomst og gavebrev understøttes af lejekontrakten vedrørende selskabets daværende driftsaktiv, ejendommen Y1-adresse, Y2-by.
Med denne begrundelse tiltræder landsretten, at betingelserne for at anvende skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5, er opfyldt, og landsretten stadfæster der-for byrettens dom." (Vores understregninger).
- 197 -
Som det ses, var der i sagen nogle helt særlige forhold, der - ud over selve ejeraftalen
- pegede i retning af, at der var en fælles forståelse mellem brødrene om driften af det omtalte selskab, herunder de ovenfor fremhævede forhold. Sagen kan ikke anvendes til støtte for, at en selskabsdeltagers vetoret i sig selv fører til, at der skulle foreligge fælles bestemmende indflydelse.
Skatteministeriet synes da også selv at være lidt forvirret over, hvordan reglerne egentlig skal tolkes, hvilket ses i byrettens dom i SKM2017.599.BR. I denne sag - hvor Skatteministeriet mente, at der ikke forelå fælles bestemmende indflydelse - gjorde Skatteministeriet bl.a. den bemærkning, at en blokerende rettighed netop måtte føre til, at der ikke var fælles bestemmende indflydelse. Retten fulgte Skatteministe-riet i sagen og fastslog, at der ikke var fælles bestemmende indflydelse, idet retten bl.a. anførte, at anpartshaver-overenskomsten havde karakter af en standardkontrakt, der ikke begrænsede den enkelte anpartshavers indflydelse på selskabet eller overlod denne indflydelse til en anden. Tværtimod bevarede anpartshaverne i henhold til afta-len på en række områder blokerende rettigheder. Hertil kom, at aftalen hovedsageligt omhandlede forhold, der vedrører aktionærernes rettigheder.
Også i nærværende sag vedrører ejeraftalen i al væsentlighed forhold, der vedrører aktionærernes rettigheder.
- 0 -
Om den beløbsmæssige størrelse af nedsættelseskravet i den subsidiære påstand (A) vedrørende 2009 har Skatteministeriet bemærket, at CADH har nedlagt påstand om nedsættelse af kravet for samtlige renter, der blev tilskrevet pr. den 31. december 2009 - og ikke kun de renter, der vedrører perioden efter den 15. oktober 2009 (hvor ophøret af den kontrollerede gæld efter CADH's opfattelse indtraf). Dette er korrekt.
CADH gør således gældende, at der efter reglerne om begrænset skattepligt af renter og opkrævningen (indeholdelsen) heraf ikke gælder et påløbsprincip for renter, men derimod et betalingsprincip. Det er således efter ordlyden af SEL § 2, stk. 1, litra d, sammenholdt med indeholdelsesforpligtelsen for det rentebetalende selskab i kilde-skattelovens § 65 D, afgørende for spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger begrænset skattepligt til Danmark, for så vidt angår renter, og om - og i hvilket omfang - der
- 198 -
foreligger en indeholdelsesforpligtelse, hvorledes forholdene er på rentebetalings-/godskrivnings-tidspunktet. I kildeskattelovens § 65 D er det således fastlagt, at den indeholdelsespligtige - i forbindelse med enhver udbetaling (eller godskrivning) af rente (til en begrænset skattepligtig) - skal "indeholde 25 % af den samlede rente", dvs. den samlede betalte/godskrevne rente. Den indeholdelsespligtige - her CADH - er således ikke forpligtet til at undersøge, om der eventuelt har været tale om ikke-kontrolleret gæld på et tidligere tidspunkt - eller omvendt - idet selskabets forpligtel-se alene er at vurdere forholdene på betalingstidspunktet. Det kan således gå begge veje.
14.2.4. Der forelå ikke "kontrolleret gæld" i forhold til MAp-investorerne vedrøren-de renter for perioden indtil 30. april 2006
For så vidt angår renter, der vedrører tiden fra 1. januar 2006 til 30. april 2006, gør CADH videre gældende, at der heller ikke i relation til MAp-investorer, som i den periode ikke måtte være omfattet af og berettiget til frafald eller reduktion af rente-kildeskat efter en DBO med Danmark, er grundlag for at opkræve rentekildeskat. Det gøres hertil gældende, at der i den nævnte periode ikke i forhold til nogen MAp-investorer forelå "kontrolleret gæld", således som dette var defineret forud for vedta-gelsen af lov nr. 308 af 19. april 2006.
Først ved lov nr. 308 af 19. april 2006 blev "kontrolleret gæld" således udvidet til blandt andet også at omfatte renter, som oppebæres af modtagere, der ikke selv eller sammen med visse nært forbundne parter direkte eller indirekte ejer mere end 50% af aktierne - eller råder over mere end 50% af stemmerettigheder - i debitorselskabet, men som eksempelvis har investeret via en skattetransparent enhed, der har kontrol over debitorselskabet, eller har indgået en aftale med andre investorer om at udøve fælles bestemmende indflydelse over debitorselskabet.
Det er således først efter denne lovændring, at MAp-investorernes ejerandele kan sammentælles ved vurderingen af, om der foreligger "kontrolleret gæld".
Ændringerne blev gennemført ved en udvidelse af skattekontrollovens § 3 B, jf. § 8 i lov nr. 308 af 19. april 2006. Af ikrafttrædelsesbestemmelserne fremgår, at ændrin-gerne har virkning for indeholdelse af kildeskat på betalinger af renter, der vedrører tiden fra og med den 1. maj 2006, jf. lovens § 8, stk. 1, 2. pkt.
- 199 -
Renterne for perioden 1. januar 2006 til 30. april 2006 udgjorde i alt 120.925.912 kr. (svarende til 4 af 12 måneder af 2006). Kildeskatten heraf udgør 33.859.255 kr. Kildeskatten skal derfor under alle omstændigheder nedsættes med dette beløb, så-fremt det lægges til grund, at MAp-investorerne er de "retmæssige ejere" af renterne, da der ikke for den pågældende periode har foreligget "kontrolleret gæld". CADH har ikke formuleret en selvstændig subsidiær påstand desangående, men anbringendet gribes af den principale frifindelsespåstand.
14.3. Nedsættelse i forhold til MEIF 3's 50%'s andel (perioden efter november 2008)
For det tilfælde at IDSA ikke anses som "retmæssig ejer" af de af sagen omhandlede renter, der er tilskrevet i december 2008, i 2009 og i 2010, og som af skattemyndig-hederne er anset at være gennemstrømmet til MEIF 3, gøres det til støtte for den sub-sidiære påstand (C) gældende, at det i så fald er investorerne - dvs. kommanditisterne
- i MEIF 3, der må anses som de alternative retmæssige ejere heraf.
14.3.1. Nærmere om MEIF 3's indtræden i strukturen - gennemstrømning af renter
Som nærmere redegjort for … indtrådte MEIF 3 - gennem MEIF 3 C - som medejer af Københavns Lufthavne A/S den 5. november 2008 ved at købe 50% af aktiekapitalen i MAESA2 og indtræde i 50% af låneaftalerne.
Som redegjort nærmere for … kan de renter, som ultimativt er tilgået investorerne i MEIF 3 og kildeskatten heraf opgøres som følger:
Tabel 5:
MEIF 3 finansierede købet af de 50 % af MAESA2 og overtagelsen af lånene primært ved lån fra sine investorer, og MEIF 3 ydede således lån ned gennem strukturen til det selskab, der var køber af MAESA2, dvs. MEIF 3 C. Der henvises i det hele herom
- 200 -
til beskrivelsen …, hvoraf fremgår, at de renter, som MEIF 3 C oppebar fra MAESA2
- gennem en back-to-back lånestruktur - er strømmet op gennem MEIF 3-strukturen til MEIF 3 - dvs. til kommanditisterne i MEIF 3 i skattemæssig henseende, og som det er fremgået … er langt hovedparten af kommanditisterne hjemmehørende i DBO-lande (over 90 %).
14.3.2. Det juridiske grundlag for nedsættelse af kildeskattekravet i forhold til MEIF 3-investorer
CADH gør, som nævnt, gældende, at der skal ske nedsættelse af kildeskattekravet, i det omfang renterne anses for gennemstrømmet til MEIF 3.
For så vidt angår disse renter, er der således ikke sket gennemstrømning til et selskab, der er beliggende i et ikke-DBO-land (på samme måde som der f.eks. i MAp-strukturen er sket en gennemstrømning til MAEL, Bermuda, vedrørende den anden halvdel af renterne og tidligere den fulde del).
Det bemærkes herved, at MEIF 3 LP, Guernsey, efter såvel danske som lokale skatte-regler ubestridt er skattemæssigt transparent (og selskabet eksisterer altså ikke skat-temæssigt). Det er i stedet kommanditisterne, der anses for at være aktionærer direkte i - og långivere over for - MEIF 3 A, Luxembourg.
Det er altså investorerne (kommanditisterne) i MEIF 3, der må anses for at være de - alternative - retmæssige ejere af renterne, og da disse kommanditister er hjemmehø-rende i en DBO-stat, består der et retskrav på nedsættelse af kildeskattekravet.
Den overordnede begrundelse for, at der består et retskrav på bortfald af kildeskatten i forhold til de nævnte personer - de "retmæssige ejere" - er, at der - i dette subsidiære scenarie - ikke foreligger noget misbrug af hverken den dansk-luxembourgske DBO (eller af rente-/royaltydirektivet) i forhold disse personer, fordi en rentebetaling di-rekte til disse personer fra CADH ikke ville have været undergivet dansk kildebe-skatning. Danmark er således altid forpligtet til at frafalde kildebeskatning over for en rentemodtager, der er hjemmehørende i et DBO-land (og som er omfattet af DBO'-en).
- 201 -
Det kan således alene komme på tale at bortse fra den umiddelbare rentemodtager, dvs. statuere misbrug, såfremt - og i det omfang - midlerne er gennemstrømmet dette selskab videre til en modtager, der ved direkte udlån ville have være undergivet dansk kildebeskatning af renter.
Det er således CADH's opfattelse, at den danske kildeskat skal nedsættes, i det om-fang renternes "retmæssige ejere" er hjemmehørende i et DBO-land (og at de "ret-mæssige ejere" generelt er omfattet af den pågældende DBO).
Hertil kommer, at der i en række situationer efter intern dansk ret slet ikke ville være hjemmel til at opkræve kildeskat på renter. Der opstår derfor i disse situationer slet ikke noget spørgsmål om, hvorvidt den "retmæssige ejer" er DBO-beskyttet, eftersom der heller ikke ville være danske kildeskat af renter, der var direkte oppebåret af en modtager i et ikke-DBO land.
Det vil navnlig være i tilfælde af (1) rentebetalinger til udenlandske fysiske personer, idet der ikke er i kildeskatteloven er indført hjemmel til at opkræve rentekildeskat hos fysiske personer, (2) rentebetalinger på gæld, der ikke kvalificerer som "kontrolleret gæld" efter den i sagsperioden gældende § 3 B i skattekontrolloven og derfor ikke er undergivet skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra d, og (3) udbytte- og rentebetalinger til udenlandske foreninger, selvejende institutioner mv., jf. SEL 1, stk. 1, nr. 6, der alene er skattepligtige af erhvervsmæssig indkomst, jf. SEL § 1, stk. 4, og som derfor
- for så vidt at der ikke er tale om erhvervsmæssig indkomst, hvilket udbytter og ren-ter sædvanligvis ikke vil være - ikke er begrænset skattepligtige efter SEL § 2, stk. stk. 1, litra c og litra d.
Dette indebærer, at der - i det omfang sådanne juridiske eller fysiske personer anses som udbytternes og renternes alternative "retmæssige ejere" - slet ikke er noget grundlag for at statuere misbrug. Danmark beskatter således - blandt andet i de nævn-te tilfælde - ikke udenlandske rentemodtagere, og der kan naturligvis ikke foreligge misbrug af den dansk-luxembourgske DBO i det tilfælde, hvor der ved direkte ejer-skab til renter ikke ville have været begrænset skattepligt.
Ovenstående synes også allerede at være accepteret i SKATs afgørelse af 25. april 2014, hvor det hedder (bilag A i B-2369-16):
- 202 -
"SKAT har som nævnt intet kendskab til den bagvedliggende ejerstruktur i MEIF III, men det er SKATs opfattelse, at i det omfang gennemstrømningen er sket til selskaber, der er hjemmehørende i et DBO- eller EU-land, vil der even-tuelt skulle ske en nedsættelse (evt. et frafald) af kildeskatten."
14.3.3. MEIF 3-investorerne er primært hjemmehørende i DBO-lande
Det er … oplyst, at 93,66 % af kommanditisterne i MEIF 3 er ikke-skattetransparente personer, der er hjemmehørende i DBO-lande.
Og videre at langt den overvejende del af disse kommanditister er pensionskasser i navnlig USA, Canada, Finland og Nederlandene.
Såfremt renterne havde været betalt direkte til disse pensionskasser m.v., havde der - ubestrideligt - ikke været grundlag for at opkræve dansk kildeskat.
På denne baggrund skal kildeskattekravet for årene 2008, 2009 og 2010 (mindst) ned-sættes med henholdsvis 21.236.102 kr., 44.926.361 kr. (22.463.180 kr. + 22.463.180 kr.) og 43.062.058 kr. (21.531.029 kr. + 21.531.029 kr.) svarende til 93,66 % af MEIF 3's andel af kravet.
Da en så stor andel af investorerne er hjemmehørende i DBO-landene, er der imidler-tid ingen grund til at hævde, at de luxembourgske MEIF 3-holdingselskaber skulle være etableret med henblik på at undgå dansk kildeskat af renter, og at der dermed skulle foreligge et misbrug af den dansk-luxembourgske DBO. MEIF 3 C må derfor anses som den retmæssige ejer af de omhandlede renter, hvorfor CADH gør gælden-de, at der bør ske fuld nedsættelse af kildeskattekravene, i det omfang MAESA2 har betalt (tilskrevet) renter til fordel for MEIF 3 C.
Skatteministeriet gør heroverfor gældende, at CADH ikke med fremlæggelsen af in-vestorlisten har godtgjort, at der findes nogen kommanditister - ud over måske den finske pensionskasse, Varma - der er hjemmehørende i et DBO-land.
Som det er fremgået … - og som vil blive adresseret i næstfølgende afsnit - har CADH fremlagt betydelig dokumentation vedrørende den ene kommanditist, Varma,
- 203 -
blot for at konstatere, at Skatteministeriet tilsyneladende ikke er indstillet på under nogen omstændigheder at anerkende, at der er grundlag for en nedsættelse af kildes-kattekravet.
CADH har derfor valgt ikke at ville belaste denne retssag med en (endnu mere) om-fattende bevisførelse end hvad der allerede er tilfældet, dvs. vedrørende hver enkelt af de ca. 50 investorer, hvorfor CADH har valgt at udtage en enkelt kommanditist, Var-ma, til særskilt behandling. Dette ændrer ikke på, at det fortsat gøres gældende, at rentekildeskattekravet må bortfalde også for de øvrige investorer, evt. således at landsretten hjemviser sagen til fornyede undersøgelser af de øvrige investorers hjem-sted, på samme måde, som der i afsnit 15 argumenteres for eventuelt at hjemvise sa-gen, for så vidt angår investorerne i MAp.
14.3.4. Nedsættelse i forhold til Varma
Som nævnt … udgjorde Varmas andel af kommanditselskabets kapital 12,17%, hen-holdsvis 12,47%, og den subsidiære påstand (B) i rentesagen udtrykker den nedsæt-telse af kildeskattekravet, som en anerkendelse af Varma som retmæssig ejer af ren-terne vil indebære. Der er så vidt ses ikke uenighed mellem parterne om disse tal.
Da Varma er hjemmehørende i et DBO-land, Finland, og er omfattet af DBO'en mellem Danmark og Finland - dvs. den fællesnordiske DBO - og der derfor ikke ville være noget grundlag for dansk kildeskat på renterne ved en direkte betaling til Varma, foreligger der under alle omstændigheder ikke noget misbrug af den dansk-luxembourgske DBO - eller af rente-/royaltydirektivet - i denne sag i forhold til denne investor.
Finland behandler det omhandlede kommanditselskab - MEIF 3 - som skattemæssigt transparent, jf. nedenfor. Det samme gør Guernsey og Danmark.
I hvert fald når alle involverede lande er enige om, at se bort fra MEIF 3 i skattemæs-sig sammenhæng, er der intet grundlag for at fravige det danske udgangspunkt om, at MEIF 3 som et transparent selskab er uden betydning i forhold til de danske regler om kildeskat og i forhold til DBO'erne. Det er der vistnok enighed om. MEIF 3 kan derfor ikke selv være retmæssig ejer. I så tilfælde er kommanditisten - her Varma - den eneste mulige alternative retmæssige ejer", idet selskabet ikke selv som pensi-
- 204 -
onskasse kan anses som et gennemstrømningsselskab, hvad ministeriet da heller ikke har gjort gældende.
CADH er i øvrigt af den opfattelse, at det i alle tilfælde - for denne misbrugsvurde-ring - er ligegyldigt, om den stat, hvor den retmæssig ejer er hjemmehørende, også anser et mellemliggende kommanditselskab som værende skattemæssigt transparent, så længe at kildestaten (Danmark) og bopælsstaten for kommanditselskabet (her Guernsey) gør det. Dette spiller dog ingen rolle, for så vidt angår Varma, da også Fin-land anser MEIF 3 som værende transparent, jf. umiddelbart i det følgende.
- 0 -
Det fremgår …, at der er fremlagt en hjemstedserklæring for Varma, der dokumente-rer, at Varma var skattemæssigt hjemmehørende i Finland i sagsperioden og omfattet af den dansk-finske DBO (dvs. den fællesnordiske DBO). ….
Varma har under sagen endvidere afgivet en erklæring om Varmas investering i MEIF 3, herunder bekræftes det, at "foreign limited partnerships, such as MEIF 3 LP, are fiscally transparent having the effect that Finnish investors are subject to corporate income tax on their share of the (limited) partnership." Endvidere bekræftes det, at Varma har fulgt de finske skatteregler vedrørende den pågældende investering (som bl.a. fører til, at finske pensionskasser som Varma ikke betaler selskabsskat, da skat-tepligtige indtægter modsvares af fradragsberettigede hensættelser til pensionsforplig-telser - på samme måde som i Danmark).
Det må derfor anses for dokumenteret, at også Finland anser et Guernsey LP - som MEIF 3 - som skattemæssigt transparent, og at også Finland derfor anser den rente-indkomst, der måtte være "oppebåret" af det skattetransparente kommanditselskab, for at være skattemæssigt henførbar til kommanditisterne.
Skatteministeriet bestrider imidlertid vist nok, at den pågældende erklæring (fra chef-juristen i en af Finlands største pensionskasser) er tilstrækkelig dokumentation for, at Finland indtager et sådant standpunkt om transparens for udenlandske kommanditsel-skaber.
- 205 -
Der kan derfor henvises til en afgørelse fra 2018 fra den finske højeste forvaltnings-domstol, sag nr. HFD:2018:2, hvor forvaltningsdomstolen har lagt til grund, at netop et Guernsey L.P. er sammenligneligt med et finsk kommanditselskab (der efter den finske indkomstskattelovs § 16 anses som transparent, …. At et udenlandsk kom-manditselskab - på svensk en "näringssammanslutning", følger i øvrigt også af lovens § 16 a.
Der kan endelig vedrørende transparensspørgsmålet i Finland, henvises til en artikel fra Nordic Tax Journal, og hvor det klart udtales, at Finland betragter et udenlandsk limited partnership - et kommanditselskab - som værende skattemæssig transparent.
- 0 -
Skatteministeriet bestrider desuagtet fortsat, at der er grundlag for en nedsættelse af kildeskattekravet i forhold til Varma, idet Skatteministeriet forlanger, at det doku-menteres ved fremlæggelse af Varmas selvangivelse, at de pågældende renter er taget til indtægt skattemæssigt i Finland.
Sagen er den, at de danske skattemyndigheder - for at indrømme overenskomstbeskyt-telse - ikke kan stille krav om, at det dokumenteres, at der er betalt skat af indkom-sten i den anden stat.
For det første er det jo slet ikke et krav for dobbeltbeskatningslempelse, at der er sket beskatning i det andet land. Danmark er forpligtet til at give lempelse, medmindre der er en såkaldt subsidiær beskatningsret i DBO'en. Derfor giver Danmark også lempelse i forhold til skattefri enheder i andre lande, især skattefritagne pensionskasser som et eksempel. Der kan her henvises til Juridisk Vejledning, afsnit C.F.8.2.2.4.2.1, hvor det hedder:
"Enkelte lande har stillet spørgsmålstegn ved status for en juridisk person, der som udgangspunkt er hjemmehørende i et land, men er fritaget for beskatning i dette land. Er den juridiske person i så fald hjemmehørende i landet i model-overenskomstens forstand? Se punkt 8.11-8.13 i kommentaren til modelover-enskomstens artikel 4.
- 206 -
Det er den danske opfattelse, at den juridiske person også i dette tilfælde er hjemmehørende i landet i modeloverenskomstens forstand. Nyere danske DBO'er indeholder en særlig bestemmelse i artikel 4, stk. 2, som sikrer dette."
De ovenfor nævnte bemærkninger fra den Juridiske Vejledning er anført i tilknytning til bestemmelserne i OECD's modeloverenskomst, men det anførte gælder efter admi-nistrativ praksis også for overenskomster, som afviger fra modeloverenskomsten, jf. f.eks. SKM2022.97.SR, hvor spørger ansås for omfattet af den dansk-tyske dobbelt-beskatningsoverenskomst, selv om spørger reelt ikke betalte skat i Tyskland og SKM2021.219.SR, hvor spørger kunne påberåbe sig den nordiske DBO's bestemmel-ser, uanset at spørger ikke betalte skat i det nordiske land.
Det fremgår videre af SKM2022.10.SR, at der ikke stilles krav om fremvisning - eller påvisning - af faktisk beskatning af danske kildeindtægter modtaget af deltagerne i en skattetransparent Luxembourgsk enhed for at få dansk lempelse efter deltagernes re-levante DBO. I afgørelsen udtaler Skatterådet således - i overensstemmelse med det ovenfor anførte - at det er tilstrækkeligt, at "investorerne opfylder betingelserne i den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst i øvrigt, herunder om de pågældende investorer er retmæssig ejer af udbyttet og liable to tax ", dvs. hjemmehørende skat-temæssigt i det pågældende DBO-land.
Det samme følger af Takeda-sagen, hvor Østre Landsret nåede frem til, at et skattefrit selskab i Luxembourg var retmæssig ejer. Når Østre Landsret vurderede, at der forelå kildeskattepligt, var det ikke fordi den retmæssige ejer i Luxembourg var skattefrita-get, men fordi en særlig undtagelse i en protokol til dobbeltbeskatningsoverenskom-sten med Luxembourg efter landsrettens opfattelse førte til, at den retmæssige ejer ikke kunne påberåbe sig overenskomsten.
Det er i øvrigt ubestridt i sagen, at der ikke findes en regel om subsidiær beskatnings-ret vedrørende renter i den fællesnordiske DBO, dvs. en regel der ville give Danmark ret til at beskatte renterne, såfremt domicilstaten undlader at gøre det.
Hertil kommer, at de danske skattemyndigheder da heller ikke stiller - og ikke kan stille - et krav om, at der skal forevises bevis for beskatning, når en udenlandsk skat-teyder anmoder om tilbagesøgning af dansk indeholdt kildeskat fra skattemyndighe-
- 207 -
der - et område, hvor kontrollen jo ellers er maksimeret siden udbytteskandalen. Dette fremgår således klart af Skatteforvaltningens egen vejledning om ansøgning om refu-sion af udbytteskat, hvor det bl.a. hedder:
"Der gælder fem betingelser for, at du kan ansøge om refusion af dansk udbyt-teskat…
…Betingelse nr. 1
Aktionæren eller dennes repræsentant skal indgive en ansøgning om refusion af dansk udbytteskat ved at benytte den digitale blanket (webblanketten). Repræ-sentanter, der har behov for at sende ansøgninger for mange aktionærer, kan benytte vores særlige masseafleveringsformat, se nedenfor om Format til man-ge ansøgninger.
Betingelse nr. 2
Aktionæren skal være begrænset skattepligtig til Danmark eller ikke-skattepligtig til Danmark.
Betingelse nr. 3
Der skal være indeholdt dansk udbytteskat af det udbytte, som der søges refu-sion for.
Betingelse nr. 4
Aktionæren skal være den retmæssige ejer af aktierne på tidspunktet for vedta-gelsen af udbyttet.
Betingelse nr. 5
Den indeholdte danske skat skal overstige den endelige skat i henhold til dob-beltbeskatningsoverenskomsten, moder-/datterselskabsdirektivet eller gælden-de dansk skatteret.
Du skal på ansøgningstidspunktet kunne dokumentere, at alle de fem betingel-ser for at få refunderet udbytteskat er opfyldt, se mere under Dokumentation af de fem betingelser.
- 208 -
Dokumentationen skal vedhæftes i den digitale ansøgning.
Dokumentation af de fem betingelser
Betingelse nr. 1: Fuldmagt fra en repræsentant
Hvis du søger på vegne af en eller flere aktionærer, skal du have en fuldmagt fra den enkelte aktionær. Er der flere repræsentanter mellem dig og aktionæren, skal der være fuldmagter fra alle repræsentanter.
Betingelse nr. 2: Attest om skattemæssigt hjemsted
Der skal vedhæftes en erklæring eller anden dokumentation om aktionærens skattemæssige hjemsted på udbyttetidspunktet, som er attesteret af den uden-landske kompetente myndighed, medmindre ansøgningen er vedlagt gyldigt frikort udstedt af Skattesty relsen. … Attestation en skal dokumentere, at aktio-næren er fuldt skattepligtig i sit land. Bemærk, at en attest om et skattemæssigt hjemsted ikke kan være en kopi af et pas eller et oplysningsskema.
Betingelse nr. 3 og 4: Eksempler på dokumentation
…Udbyttenota…
…kontoudtog…
…
Betingelse nr. 5: Dobbeltbeskatningsoverenskomst, moder- og datterselskabs-direktivet eller dansk skatteret
Du skal i den digitale ansøgning oplyse om grundlaget for, at aktionæren er be-rettiget til refusion af udbytteskat. Aktionærens ret til refusion kan fremgå af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, moder- og datterselskabsdirektivet eller dansk gældende skatteret."
Som det fremgår, skal der således ikke ved refusion af udbytteskat fremlægges selv-angivelse eller lignende og man skal ikke påvise, at der er de facto dobbeltbeskatning, eller at udbyttet rent faktisk er medtaget i indkomstopgørelsen overfor skattemyndig-
- 209 -
hederne i hjemlandet. Man skal blot dokumentere at være "liable to tax", dvs. hjem-mehørende efter artikel 4 i DBO'en i det pågældende land - f.eks. ved fremvisning af hjemstedscertifikat.
Endelig er etableringen af de selskaber og finansieringsstrukturer, som har muliggjort gennemstrømningen af midler fra CADH til MEIF 3-investorerne ikke sket med hen-blik på, at MEIF 3-investorerne retsstridigt skulle undlade at oplyse afkastet til skat-temyndighederne i deres hjemlande. En evt. skatteunddragelse i form af udeholdelse af indkomst begået af enkelte investorer vil derfor heller ikke kunne tilregnes CADH som forsømmelig.
Sammenfattende gøres det således gældende, at CADH til fulde har godtgjort, at Varma var berettiget til nedsættelse af rentekildeskat efter den fællesnordiske DBO, såfremt Var-ma havde modtaget renterne direkte fra CADH. Der kan derfor ikke foreligge noget mis-brug i forhold Varmas andel af de omhandlede renter, og konsekvensen er, at rentekilde-skatten bortfalder.
15. MERE SUBSIDIÆRT ER MAP-INVESTORERNE DE "RETMÆSSIGE EJE-RE" AF UDBYTTERNE OG DE RENTER, DER VEDRØRER MAP-STRUKTUREN
15.1. Gennemstrømning fra MAT1/MAL til MAp-investorerne (2006-2010)
Såfremt Østre Landsret måtte komme frem til, at der er sket gennemstrømning af CADH-midlerne fra MAIL til MAT1 (som beskrevet i afsnit 14.1.2.), men at MAT1 ikke kan betragtes som den retmæssige ejer (afsnit 14.1.3.), gør CADH mere subsidi-ært gældende, at MAp-investorerne er de retmæssige ejere.
Det skyldes at MAT1 havde en forpligtelse til årligt at udlodde hele sin skattepligtige indkomst til MAp-investorerne, og derfor blev CADH-midlerne viderebetalt til MAp-investorerne.
MAp-investorerne var næsten alle sammen hjemmehørende i Australien.
Anser Østre Landsret MAp-investorerne for at være de retmæssige ejere, skal der så-ledes ske nedsættelse efter DBO'en mellem Danmark og Australien, jf. straks neden-for i afsnit 15.1.3.
- 210 -
15.1.1. Den faktiske gennemstrømning - forpligtelse til at udlodde
Grundlaget for at anse MAp-investorerne som de retmæssige ejere er, at MAT1 i kraft af sine vedtægters pkt. 11.8 havde en forpligtelse til årligt at udlodde hele sin skatte-pligtige indkomst til MAp-investorerne. Dermed blev de midler, der oprindeligt stammede fra CADH, ultimativt viderebetalt til MAp-investorerne, som dermed også kan siges at være de ultimative og retmæssige ejere af midlerne. MAT1's forpligtelse til at udlodde hele sin skattepligtige indkomst til MAp-investorerne er beskrevet de-taljeret …. .
At MAp gennem MAT1 to gange årligt faktisk har udloddet hele sin indkomst til MAp-investorerne følger - som også nævnt … - af MAT1's regnskaber for 2006 (bilag 43, side 27), 2007 (bilag 44, side 35), 2008 (bilag 45, side 33), 2009 (bilag 46, side 35) og 2010 (bilag 47, side 43).
Det er ligeledes dokumenteret af MAT1's selvangivelser (2006: …; 2007: …; 2008: …; 2009: … 2010: …), at hele trustens indkomst blev udloddet til MAp-investorerne for alle indkomstår i sagsperioden. De relevante oplysninger fra MAT1's selvangivelser, herunder MAT1's skattepligtige indkomst samt det udloddede beløb, er opsummeret … i tabellen "Oversigt over udloddede beløb fra MAp til MAp-investorerne".
Endeligt er de faktiske pengestrømme for MAT1's udlodninger til MAp-investorerne, som indeholdt CADH-midlerne, dokumenteret i .. for 2006, … for 2007 og … for 2008.
Det er derfor klart, at den indkomst, som MAT1 oppebar, fuldt ud blev viderebetalt til MAp-investorerne.
15.1.2. MAp-investorernes skattemæssige hjemsted
Skatteministeriet anførte i processkrift B, at CADH ikke havde godtgjort, at MAp-investorerne var skattemæssigt hjemmehørende i stater, som Danmark havde indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med.
CADH har efter ministeriets indgivelse af processkrift B fremlagt MAT1's selvangi-velser, hvori det dokumenteres, at mellem 98,6 og 99,7 % af MAp-investorerne var skattemæssigt hjemmehørende i Australien.
- 211 -
Skatteministeriet har ikke efter fremlæggelsen af MAT1's selvangivelser kommente-ret, om ministeret anser det for dokumenteret, at (langt størstedelen af) MAp-investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i Australien.
Som beskrevet … gør CADH gældende, at det er dokumenteret, at næsten alle direkte investorer i MAp skattemæssigt var hjemmehørende i Australien.
I tabellen "Oversigt over udloddede beløb fra MAp til MAp-investorerne"… ses det, at 98,6 % af alle MAp-investorerne i 2006 var skattemæssigt hjemmehørende i Au-stralien. I 2007 var dette tal 99,7 %, i 2008 var det 98,8 %, i 2009 var det 99,0 % og i 2010 var det 99,1 %. Der henvises til tabellen "Oversigt over udloddede beløb fra MAp til MAp-investorerne" …, som indeholder de relevante kildehenvisninger.
Disse procentvise angivelser af, hvor mange investorer, der var skattemæssigt hjem-mehørende i Australien, er som beskrevet i … beregnet ud fra MAT1's selvangivelser.
Det var nemlig oplyst i MAT1's selvangivelser, hvor stor en andel af MAT1's udlod-ninger, der blev betalt til investorer der var hjemmehørende i Australien og hvor stor en del af investorerne, der var hjemmehørende i andre lande end Australien, idet MAT1 skulle angive overfor de australske skattemyndigheder, hvor meget MAT1 skulle indeholde i kildeskat over for ikke-hjemmehørende investorer.
15.1.3. Fuld eller delvis nedsættelse af kildeskatten vedrørende udbytter
CADH har i udbytteskattesagen nedlagt den subsidiære sideordnede påstand (C), at Skatteministeriet skal anerkende, at "kildeskattekravet skal nedsættes til 0 kr., subsi-diært i overensstemmelse med satsen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Australien (15%)", i det omfang det anses for godtgjort, at MAp-investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i Australien og må anses som de "ret-mæssige ejere" af udbytteudlodningerne i 2006, 2007 og 2008 på tidspunkterne for vedtagelsen heraf.
CADH gør i denne forbindelse gældende, at det i så fald er de pågældende personer, der er begrænset skattepligtige til Danmark af de omhandlede udbytter, jf. enten SEL § 2, stk. 1, litra c (selskaber) eller kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6 (fysiske perso-
- 212 -
ner). Dette følger bl.a. af kommentarerne til artikel 10 i OECD's Modeloverenskomst, pkt. 12.2.
Såfremt - og i det omfang - det lægges til grund, at det er MAp-investorerne, der må anses som de (alternative) retmæssige ejere af de pågældende udbytter, opstår spørgsmålet, om der i så fald skal ske nedsættelse af kildeskattekravet til 0 kr., for så vidt angår disse australske investorer, eller om der (alene) skal ske nedsættelse af kil-deskattekravet til 15 % i overensstemmelse med artikel 10 i DBO'en mellem Danmark og Australien.
Det tilsvarende spørgsmål opstår i forhold til andre - ikke-australske investorer - der er hjemmehørende i andre DBO-lande, og hvor der efter disse DBO'er vil være krav om nedsættelse til 15 eller 10 %.
CADH gør gældende, at der - i overensstemmelse med Skatteministeriets anbringen-der i replikken i ISS-sagen - skal ske nedsættelse af kildeskattekravet til 0 kr. - dvs. fuld nedsættelse og ikke blot til den efter overenskomsten gældende sats.
CADH har under sagens forberedelse flere gange forsøgt at afæske Skatteministeriets holdning hertil, men Skatteministeriet har indtil videre afvist at besvare CADH's op-fordringer hertil som værende "hypotetiske".
CADH har således i duplikken, side 3-4 anført følgende:
"At der skal ske nedsættelse af kildeskattekravet til 0 kr. - dvs. fuld nedsættelse og ikke blot til den efter overenskomsten gældende sats - for så vidt angår ul-timative ejere i DBO-lande er i overensstemmelse med Skatteministeriets an-bringender i ISS-sagen (Østre Landsrets sagsnummer 14. afd. B-2152-10).
Her fremsatte sagsøgte (ISS Equity A/S) følgende opfordring i sit svar-skrift af 5. juli 2010 (bilag N, side 6):
"Sagsøger opfordres (2) tilsvarende til at bekræfte, at SKAT - også efter en evt. afgørelse ved Højesteret, hvor sagsøger måtte få med-hold i sin påstand - vil nedsætte kravet over for sagsøgte, i det om-
- 213 -
fang en investor i en af de skattetransparente kapitalfonde, EQT III, EQT IV m.v., over for SKAT kan dokumentere, at investoren er et selvstændigt skattesubjekt omfattet af en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Danmark. Det vil sige, at hvis en sådan investor f.eks. er et svensk selskab, så vil kildeskattekravet blive nedsat fra 28% til 15% af det pågældende selskabs forholdsmæssige andel af udlodnin-gen."
Til besvarelse heraf anførte ministeriet i sin replik af 6. september 2010 (bilag O, side 8):
"Til besvarelse af sagsøgtes opfordring (2) kan det oplyses, at SKAT som tidligere meddelt vil nedsætte kildeskattekravet over for sagsøg-te, såfremt det dokumenteres over for SKAT, at (og i hvilket omfang) betingelserne for at pålægge kildeskat ikke er til stede. Da kildeskat-ten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, frafaldes helt, såfremt udbyttet efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst skal frafaldes eller nedsættes, vil det samlede kildeskattekrav ikke blive nedsat på den vis, der er anført i eksemplet i sagsøgtes opfor-dring.
Den nedsættelse af beskatningsretten, der måtte følge af en dobbelt-beskatningsoverenskomst - i sagsøgtes eksempel fra 28 % til 15 % -vil derimod føre til, at den forholdsmæssige andel af udlodningen, der er omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, undtages fra kildebeskatningen".
Sagsøgte [Skatteministeriet] opfordres (8) til at bekræfte, at der skal ske fuld nedsættelse i det pågældende tilfælde i overensstemmelse med mini-steriets tilkendegivelser i ISS-sagen."
Hertil svarede Skatteministeriet følgende i sit processkrift I, side 4:
"Hvad angår CADH's opfordring 8 (duplikken s. 4, foroven), kan det oply-ses, at Skatteministeriet ikke agter at besvare retlige spørgsmål, der er af
- 214 -
en abstrakt og hypotetisk karakter, og som er løsrevet fra et konkret fak-tisk grundlag.
CADH må fremlægge de dokumenter og fremføre de retlige synspunkter, som efter selskabets opfattelse rækker til at kunne afkræfte en etableret formodning for misbrug, og så vil Skatteministeriet i givet fald forholde sig konkret dertil."
I sidste øjeblik har Skatteministeriet dog bekendt kulør, eftersom ministeriet i proces-skrift 4 af 27. september 2022 på forberedelsens sidste dag har anført følgende:
"Hvad angår det anførte i processkrift C, s. 23, fjerdesidste afsnit, er Skat-teministeriet ikke enig i, at der i den beskrevne situation skal ske nedsæt-telse af kildeskattekravet - forudsat at der overhovedet skal ske en nedsæt-telse - helt ned til 0 kr. og ikke "kun" til den skattesats, der måtte være gældende efter den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst."
Skatteministeriet har således tilsyneladende skiftet standpunkt, hvilket dog ikke har-monerer med Skatteministeriets øvrige faste standpunkter i sagskomplekset, jf. umid-delbart i det følgende.
CADH fastholder dog her det synspunkt, som ministeriet selv tilkendegav i ISS-sagen.
Synspunktet har således sammenhæng med det andet faste synspunkt, som Skattemi-nisteriet stedse har indtaget i dette sagskompleks, nemlig at det er den umiddelbare indkomstmodtager - i denne sag IDSA - der er den "rette indkomstmodtager" efter dansk ret, og som derfor, efter ministeriets opfattelse, også må anses som den person, der er begrænset skattepligtig til Danmark af indkomsten (selv om selskabet altså ik-ke anses som den "retmæssig ejer" heraf). Dette synspunkt har - af betydning for den-ne sag - bl.a. den konsekvens, at Skatteministeriet, f.eks., også gør gældende, at spørgsmålet om, hvorvidt der i rentesagen foreligger "kontrolleret gæld", skal vurde-res i forhold til den umiddelbare långiver (IDSA), som altså anses som den begrænset skattepligtige person til Danmark af de omhandlede renter. Så snart skal forholdene vurderes i forhold til de "retmæssige ejere" og snart skal forholdene vurderes i for-
- 215 -
hold til den umiddelbare rente-/udbyttemodtager - afhængigt af, hvad der taler til mi-nisteriets fordel.
Hvis retten lægger til grund, at det er sådan, samspillet mellem SEL § 2, stk. 1, litra c og dobbeltbeskatningsoverenskomsten skal forstås, følger nedsættelsen til 0 kr. såle-des af 2. pkt. i SEL § 2, stk. 1, litra c, eftersom det umiddelbare moderselskab (IDSA) ejer 10 % af aktiekapitalen i CADH, og det er i den forbindelse ligegyldigt, at DBO'-en med Australien kun foreskriver et nedslag til en skattesats på 15 %, jf. 4. punktum.
- 0 -
Såfremt landsretten kommer frem til, at der skal ske nedsættelse til satsen efter DBO'en med Australien - eller den i øvrigt relevante DBO for den pågældende MAp-investor - bemærkes, at der i den dansk-australske DBO alene, som lige antydet, er foreskrevet en nedsættelse til 15 % (dvs. også for moderselskaber).
Dette ændrer imidlertid ikke ved, at der skal ske fuld nedsættelse af kildeskatten efter SEL § 2, stk. 1, litra c, i forhold til et australsk moderselskab - altså efter intern dansk ret.
Bestemmelsen foreskriver således, at der ikke er begrænset skattepligt for selskaber, der ejer mindst 15 % (i 2007 og 2008) af aktiekapitalen, bl.a. under forudsætning af, at der skal ske nedsættelse efter en DBO. Det skal der, som nævnt, i dette tilfælde efter den dansk-australske DBO.
I nærværende sag er der alene ét selskab blandt MAp-investorerne, der opfylder den-ne betingelse - og kun i forhold til de to udbytter, der blev udloddet i henholdsvis 2007 og 2008, nemlig Macquarie Airports Management Ltd., Australien.
Af den investorrapport, der ligger tættest på udlodningstidspunktet den 4. september 2007, fremgår, at Macquarie Airports Management Ltd ejede 15,92 % af MAp-værdipapirerne.
Og af den, der ligger tættest på udlodningstidspunktet den 4. april 2008, fremgår, at Macquarie Airports Management Ltd ejede 19,60 %.
- 216 -
I forhold til denne investor skal der følgelig under alle omstændigheder ske nedsæt-telse til 0 kr. i dette scenarie.
16. DER ER IKKE GRUNDLAG FOR KILDESKAT, I DET OMFANG REN-TERNE IKKE ER VIDEREBETALT FRA IDSA
Ved SKATs afgørelser - som stadfæstet ved de indbragte kendelser fra Landsskatte-retten - er der opkrævet kildeskat af de fulde rentebetalinger.
Til støtte for den subsidiære påstand (E) (i rentekildeskattesagerne) gøres det gælden-de, at der ikke er grundlag for opkrævning af kildeskat i det omfang, der ikke er sket viderebetaling fra IDSA.
Der kan i sagens natur ikke ske beskatning af den rentemarginal, der ubestrideligt er beskattet i Luxembourg og ikke er viderebetalt til MAESA2 (dvs. den del af renterne, der er tilskrevet lånet mellem sagsøger og IDSA, men som ikke er tilskrevet på lånet mellem IDSA og MAESA2).
Der er således intet grundlag for at hævde, at IDSA ikke skulle være "retmæssig ejer"heraf. IDSA har således haft den fulde glæde af denne renteandel, idet selskabet bl.a. har kunnet finansiere sine administrationsudgifter m.v. herved.
Dette anførte følger klart af Østre Landsrets dom i SKM 2012.121 (ISS-sagen), hvor det hedder:
"Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæssig begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre eller i hvert fald med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredje-lande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst."
Kildebeskatning kræver således (i hvert fald) en faktisk gennemstrømning til personer i ikke-DBO-lande. Dette er ikke tilfældet for denne (mindre) andel af renterne.
Beløbsmæssigt drejer det sig om 0,09 % ud af den samlede rentebetaling på 12 %, hvilket indebærer, at kildeskattekravet under alle omstændigheder skal nedsættes med
- 217 -
henholdsvis 680.209 kr., 680.209 kr., 680.209 kr., 320.039 kr. og 298.414 kr., eller i alt 2.659.080 kr.
Skatteministeriet har heroverfor anført følgende (duplikken, side 26):
"Danmark er hverken i medfør af rente-/royaltydirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen af de omhandlede renter, for så vi dt angår ”rentemar gi-nalen” , der e r et udslag af forskellen på 0,09 % mellem rentesatsen ifølge låne-aftalen mellem IDSA og MACH og rentesatsen ifølge låneaftalen mellem MAESA2 og IDSA.
For landsrettens stillingtagen til denne påstand må det lægges til grund, at ar-rangementet med gældsforholdet mellem MACH/CADH og IDSA, gældsfor-holdet mellem sidstnævnte og MAESA2 samt gældsforholdet mellem dette sel-skab og MAEL udgør et misbrug af rente-/royaltydirektivet og den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Når det kan konstateres, at en skattemæssig fordel er forsøgt opnået ved et retsmisbrug, er skattemyndighederne – også efter EU-retten – beføjede til at se bort fra de elementer (arrangementet), der konstituerer misbruget. For denne sag betyder det, at skattemyndighederne er beføjede til at se bort fra IDSA og betragte MACHs gæld til IDSA som en gæld til MEAL og efter 2008 som en gæld til MAIL og MEIF 3, og da ingen af disse selskaber kunne have påberåbt sig rente-/royaltydirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst, er Danmark ikke forpligtet til at indrømme skattefritagelse for nogen del – heller ikke for et beløb svarende til den nævnte rentemarginal – af de renter, der er blevet betalt ifølge låneaftalen mellem MACH og IDSA.
I tilknytning bemærkes i øvrigt, at rentemarginalen, der må siges at være min-dre end bagatelagtig, er medgået til at dække de administrationsudgifter, som har været uløseligt forbundet med det arrangement, der altså har taget sigte på retsmisbrug." (Vores understregninger).
- 218 -
Skatteministeriet er altså af den opfattelse, at skattemyndighederne - hvis der forelig-ger et misbrug - kan se bort fra alle dele af et "arrangement", herunder også de dele, der ikke i sig selv kan anses som et misbrug. En slags "dummebøde" kunne man fri-stes til at kalde det.
Synspunktet bestrides.
Det er almindeligt antaget - herunder af EU-Domstolen i utallige misbrugssager - at skatteydere, der har deltaget i et arrangement, der kvalificeres som misbrug, skal stil-les som om misbruget ikke havde fundet sted, dvs. som den reelle transaktion, som parterne har søgt "skjult" ved en kunstigt arrangement - misbruget.
Dette fremgår også i dag direkte af ligningslovens § 3, der er en implementering af den generelle anti-misbrugsregel i EU's anti-misbrugsdirektiv, nærmere bestemt be-stemmelsens stk. 3 (MS 1 363), hvor det hedder, at "indkomstopgørelsen og skattebe-regningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arran-gementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1". Med andre ord udtrykkes her, hvad virkningen er af, at der ses bort fra et arran-gement eller en serie af arrangementer, nemlig at indkomstopgørelsen og skattebe-regningen foretages på baggrund af realiteten i arrangementet.
I nærværende sag er det den omstændighed, at IDSA har fungeret som et gennem-strømningsselskab for renter, der anses for viderebetalt til en anden reel kreditor, der udgør det hævdede misbrug - og det "reelle arrangement" er, at der er sket direkte betaling af renter til MAEL, Bermuda. Dette omfatter selvfølgelig ikke de renter, der ubestridt ikke er betalt til MAEL. Det burde således være selvforklarende, at der ikke kan foreligge et misbrug, i det omfang der ikke er sket nogen viderebetaling af ren-terne. Disse renter er da også taget til beskatning i Luxembourg (uden modstående rentefradragsret for "viderebetalte" renter). Det ville således i dag følge af ligningslo-vens § 3, at skattemyndighederne ved en tilsidesættelse af arrangementet ikke kan anse de renter, der ikke er gennemstrømmet til Bermuda, for at være gennemstrømmet til Bermuda.
Endelig bemærkes, at der ikke inden for skatteretten findes noget, der falder for en "bagatelgrænse". Enten er et beløb skattepligtigt, eller også er det ikke.
- 219 -
17. FORRENTNING AF UDBYTTEKILDESKATTEKRAVENE
17.1. Sagens problemstillinger
Såfremt Østre Landsret - helt eller delvist - giver Skatteministeriet medhold i sagens ho-vedspørgsmål vedrørende indeholdelse af kildeskatter i anledning af udbytterne, der blev besluttet udloddet den 23. august 2006, den 8. august 2007 samt den 4. april 2008, inde-holder sagen et delspørgsmål om forrentning af det krav, som Skatteministeriet i så fald har mod CADH. Der er tvist om både rentens begyndelsestidspunkt, og hvorledes rentebereg-ningen skal foretages. Indsigelserne er i begge tilfælde knyttet til det forhold, at CADH fik medhold i udbyttesagerne i Landsskatteretten.
Spørgsmålet er ikke relevant i forhold til rentesagerne, idet skattemyndighederne fik med-hold heri i Landsskatteretten. CADH har dermed kunnet - og har rent faktisk - foretaget indbetaling af kildeskattekravene og dermed undgå (yderligere) renter.
Indledningsvist var det Skattestyrelsens opfattelse i "beneficial owner"-sagerne, at ikke-indeholdte kildeskatter kunne kræves forrentet med virkning fra det tidspunkt, hvor indbe-taling af den indeholdte kildeskat skulle være foretaget.
Skattestyrelsen ændrede dog holdning i 2020 og var herefter af den opfattelse, at der først kunne opkræves renter med virkning fra 14 dage efter påkrav (jf. § 5 i den dagældende opkrævningslov). Sådanne påkrav udgøres i de foreliggende sager - efter Skatteministeriets opfattelse - af afgørelserne fra SKAT Store selskaber fra henholdsvis 17. februar 2011 og 4. december 2013.
Forløbet omkring forrentningen af kildeskattekravene i "beneficial owner"-sagerne er nærmere omtalt nedenfor i afsnit 0.
I de foreliggende sager har Skatteministeriet således nedlagt påstand om renter - efter op-krævningslovens § 7 - med virkning fra den 3. marts 2011 (i sag B-2502-13) og den 18. december 2013 (i sag nr. B-2370-16).
Skatteministeriet har efter Østre Landsrets seneste afgørelse angående et tilsvarende rente-spørgsmål, hvor et krav på kildeskatter netop ikke skulle forrentes, efter at den skatteplig-
- 220 -
tige havde tilbudt betaling - (jf. nærmere om SKM2022.469.ØLR nedenfor i afsnit 17.2) - modificeret de nedlagte påstande.
Skatteministeriet påstår herefter subsidiært kildeskatterne forrentet efter rentelovens § 8, stk. 1, i det omfang Østre Landsret måtte finde, at kildeskatterne ikke skal forrentes efter opkrævningslovens § 7.
CADH har heroverfor - i udbyttesagerne - nedlagt to sideordnede subsidiære påstande - som påstand (D) og (E) - vedrørende forrentningen af kildeskatterne.
For det første har CADH nedlagt påstand om, at Skatteministeriet ikke kan opkræve renter efter opkrævningsloven i de perioder, hvor det ikke har været muligt for CADH (med til-bagesøgningsforbehold) at indbetale de kildeskatter, som Skatteministeriet har krævet be-talt i de foreliggende sager, jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 17.3.
For det andet har CADH nedlagt påstand om, at forrentningen - i det omfang Østre Lands-ret måtte finde, at der skal ske forrentning af kildeskattekrav for perioder efter den 1. au-gust 2013 (hvor reglerne om én skattekonto trådte i kraft) - alene kan ske forrentning efter opkrævningslovens § 7 eller renteloven (og at kravet derfor ikke skal indgå på skattekonto-en efter reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel 5), jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 17.4.
17.2. Overordnet om Skatteministeriets rentekrav i beneficial ownership-sagerne
Spørgsmålet om forrentning af Skatteministeriets kildeskattekrav vedrørende udbytter ud-gør ca. 187 mio. kr., har udviklet sig til en egentlig skandale.
Pr. 31. december 2022 udgør rentekravet opgjort efter Skatteministeriet Skatteministeriets principale rentepåstand ca. 324 mio. kr. … (heraf vedrø rer ca. 285 mio. kr. tiden efter Landsskatterettens afgørelser). Selve kravet på udbyttekildeskat udgør 187.435.491 kr.
Dette eksorbitante beløb skyldes - ud over sagens tidsmæssige udstrækning - navnlig to forhold; dels at staten opkræver en (ikke-fradragsberettiget) morarente, der, mens sagen har verseret, har oversteget markedsrenten med flere hundrede procent, og dels at CADH på intet tidspunkt under sagens behandling ved domstolene - efter Skatteministeriets opfat-telse - har haft mulighed for at betale beløbet med tilbagesøgningsforbehold og dermed
- 221 -
afbryde renteberegningen uden samtidigt at tage bekræftende til genmæle over for Skatte-ministeriets påstand.
Hvis Skatteministeriet får fuldt medhold i sin påstand, vil det således have kostet CADH ca. 324 mio. kr. at få prøvet spørgsmålet om kildeskatterne på udbytterne på ca. 187 mio. kr.
Skattestyrelsen har allerede én gang i dette sagskompleks demonstreret, at styrelsen ikke har styr på begyndelsestidspunktet for morarenterne i disse "beneficial owner"-sager, og styrelsen har således måttet anerkende, at de havde fejlfortolket reglerne med store øko-nomiske konsekvenser til følge.
Det fremgår således af det som bilag I fremlagte notat af 24. juni 2020 fra Skatteministeriet til Folketinget, at skatteforvaltningen over en længere årrække har truffet afgørelser om opkrævning af morarenter i 42 "beneficial owner"-sager baseret på en forkert anvendelse af rentereglerne. Indtil 2020 har Skatteforvaltningen således ved opkrævningen af renter i dette sagskompleks lagt til grund, at de ikke-indeholdte kildeskatter kunne kræves forrentet med virkning fra det tidspunkt, hvor indbetaling af den indeholdte kildeskat skulle være foretaget.
Skattestyrelsen ændrede imidlertid holdning i 2020 og var herefter af den opfattelse, at der først kunne opkræves renter med virkning fra 14 dage efter påkrav (SKATs afgørelser) efter § 5 i den dagældende opkrævningslov. På denne baggrund har Skattestyrelsen i de foreliggende sager nedlagt påstand om forrentning fra 14 dage efter SKATs afgørelser.
Notatet blev fulgt op af endnu en orientering til Folketinget den 28. september 2020 og en endelig orientering af 26. februar 2021.
Af sidstnævnte fremgår det, at Skattestyrelsen har oplyst, at det antal sager, som blev be-rørt af de fejlagtige renteopkrævninger, udgjorde 56 sager. Skattestyrelsen oplyste endvide-re, at der er sket tilbagebetaling til de virksomheder, der havde indbetalt for meget opkræ-vede renter. Virksomheder, der ikke havde indbetalt rentekravet, har fået nedskrevet rente-kravet. De samlede tilbagebetalinger og korrektioner (nedskrivninger) udgjorde ca. 3,9 mia. kr., fordelt på tilbagebetalinger på i alt ca. 1,2 mia. kr. og korrektioner på i alt ca. 2,7
- 222 -
mia. kr. Derudover blev der udbetalt rentegodtgørelse på i alt ca. 543 mio. kr. til de virk-somheder, der var berettiget hertil.
Den del af rentetvisten, som angår skatteyderens muligheder for at indbetale et skattekrav med tilbagesøgningsforbehold, er sjældent forekommende, idet den alene kan opstå i de relativt få tilfælde, hvor Skatteministeriet vælger at indbringe en sag, som skatteyderen har vundet i Landsskatteretten, for domstolene, og i de særdeles få sager, hvor ministeriet an-ker en tabt domstolsafgørelse.
Skatteministeriet har således i perioden fra 2016 til 2020 kun indbragt ca. 15 sager i gen-nemsnit om året for domstolene ud af de ca. 1.636 afgørelser, hvor skatteyderen hvert år i gennemsnit har fået helt eller delvist medhold i Landsskatteretten, jf. uddrag fra Skattean-kestyrelsens sagsstatistikker for 2016-2020.
Til sammenligning kan det oplyses, at skatteyderne gennemsnitligt har indbragt 310 afgø-relser for domstolene om året. I disse sager kan skatteyderne uden videre indbetale skatte-kravet og undgå morarenter.
Spørgsmålet om muligheden for at indbetale skattekrav med tilbagesøgningsforbehold har haft et usædvanligt forløb for landsretterne, hvor Østre Landsret indtil nu har truffet mod-stridende afgørelser af henholdsvis 2. juli 2021 (SKM2021.409.ØLR) og 31. marts 2022 (SKM2022.469.ØLR). Begge sager vedrørte præcis samme forespørgsel (sendt af skatte-ydernes advokat ved mail af 4. december 2015), som også er relevant i de foreliggende sager:
"De sager, der vedrører udbyttekildeskat, er vundet af skatteyderne i Lands-skatteretten, og Skatteministeriet har indbragt sagerne for domstolene (hvor de nu er på vej til EU-Domstolen).
F.eks. i [anonymiseret]-sagen (cvr. nr. [anonymiseret]) - hvor kildeskattekravet er på ca. 185 mio. kr. - løber der pt. renter på kravet med ca. 3,4 mio. kr. pr. måned, hvilket svarer til en - ikke-fradragsberettiget - forrentning af hovedsto-len på 22 % p.a. - og renten er kun stigende som følge af rentes renteberegning.
- 223 -
Er det muligt for selskabet at deponere beløbet nu, således at der ikke påløber yderligere renter til betaling ved en tabt sag? Selskabet er indforstået med, at beløbet ikke forrentes ved tilbagebetaling, såfremt sagen vindes af skatteyde-ren."
Forespørgslen vedrørte - som det fremgår - alle de indeholdelsespligtige selskaber i benefi-cial owner-sagerne, idet der dog specifikt - men som et eksempel - blev henvist til skatte-yderen i SKM2021.409.ØLR.
Østre Landsrets afgørelse af 2. juli 2021 blev afsagt med dissens, da én af de tre lands-dommere netop fandt, at skattemyndighederne ikke var berettiget til at afslå det citerede betalingstilbud (SKM2021.409.ØLR):
"Landsdommer Person 9 udtaler:
Det er hverken i opkrævningslovens ordlyd eller forarbejder omtalt, hvor-dan skatteforvaltningen skal forholde sig til spørgsmålet om forrentning i de tilfælde, hvor en skatteyder eller en indeholdelsespligtig tilbyder beta-ling af et krav, som skatteforvaltningen har rejst, men som er underkendt af Landsskatteretten, og som herefter er fastholdt af skattemyndighederne, der har indbragt Landsskatterettens afgørelse for domstolene.
Foruden de forpligtelser, der følger af det relevante lovgrundlag, er skatte-forvaltningen bundet af almindelige forvaltningsretlige principper, herun-der principperne om saglighed og proportionalitet.
I den foreliggende situation, hvor NetApp Danmark ApS har tilbudt beta-ling af kravet, og hvor SKAT har afslået at modtage betaling under hen-visning til Landsskatterettens afgørelse og manglende hjemmel, selv om skattemyndighederne samtidig har fastholdt kravet og indgivet sagsanlæg, finder jeg, at ovennævnte principper indebærer, at SKAT er afskåret fra at kræve forrentning af kravet i medfør af opkrævningslovens § 7 i perioden efter NetApp Denma rks ApS’ tilbud om betali ng. Jeg har herved bl.a. til-lagt det betydning, at et sådant resultat ikke strider mod formålet med mo-rarentereglerne i opkrævningsloven, og at der ikke er peget på modhensyn,
- 224 -
der taler for at opretholde kravet om betaling af morarenter i perioden ef-ter tilbuddet om betaling.
Hverken den omstændighed, at NetApp Denmark ApS, der som nævnt fik medhold i Landsskatteretten, ikke tilbød betaling på baggrund af en aner-kendelse af kravet, eller det forhold, at landsrettens dom af 3. maj 2021 er af konstaterende karakter, kan efter min opfattelse begrunde et andet resul-tat.
Jeg stemmer derfor for at tage Skatteministeriets påstand delvist til følge således, at NetApp Denmark ApS tilpligtes at anerkende, at det ikke inde-holdte beløb skal tillægges renter efter opkrævningslovens § 7 med virk-ning fra den 1. oktober 2010 til den 4. december 2015. Jeg bemærker, at Skatteministeriet ikke har nedlagt subsidiær påstand om procesrenter…"
De resterende to landsdommere fandt derimod ikke, at betalingstilbuddet afskar Skattemi-nisteriet fra at kræve kildeskatterne forrentet (SKM2021.409.ØLR):
"Vi finder det betænkeligt ud fra forvaltningsretlige betragtninger at på-lægge SKAT en pligt til at modtage betaling under forbehold for tilbage-søgning med den virkning, at betaling eller en afvisning af at modtage en tilbudt betaling afskærer rentetilskrivning efter lovens bestemmelser."
Derimod nåede en enig Østre Landsret i den nyeste dom i beneficial owner-sagskom-plekset (SKM2022.469.ØLR) den 31. marts 2022 frem til det modsatte resultat og gav det indeholdelsespligtige selskab medhold i, at det havde krav på at foretage en indbetaling med tilbagesøgningsforbehold med den konsekvens, at Skatteministeriets rentekrav bort-faldt for tiden efter betalingstilbuddet. Østre Landsret henviste til mindretallets udtalelse i SKM2021.409.ØLR og anførte:
"Af de af mindretallet nævnte grunde og med bemærkning om, at det af mindretallet anførte er i overensstemmelse med almindelige retssikker-hedsmæssige principper og princippet om adgang til retfærdig rettergang, finder landsretten, at Skatteministeriets rentepåstand kun kan tages delvist til følge, således at Heavy Transport Holding Denmark ApS tilpligtes at
- 225 -
betale rente efter opkrævningslovens § 7 med virkning fra den 21. decem-ber 2010 til den 5. januar 2016, idet der 1 uge efter afsigelsen af denne dom på ny tillægges rente efter opkrævningslovens § 7."
Det kan i den forbindelse bemærkes, at Østre Landsrets ræsonnement for først at lade for-rentningen ophøre fra den 5. januar 2016 (vist nok) var, at der ville gå noget tid med gen-nemførelsen af selve betalingen:
"Henset til størrelsen af de renter, der påløber efter opkrævningslovens § 7, stk. 1, og fra den 1. august 2013 tillige efter reglerne om saldoforrent-ning, finder landsretten, at det må lægges til grund, at H1-ApS - hvis NetApp Denmark ApS havde modtaget et bekræftende svar i december 2015 - ganske kort tid herefter ville have indbetalt kildeskattebeløbet til skattemyndighederne på vilkår om tilbagebetaling, såfremt selskabet måtte vinde denne sag."
Østre Landsret fandt det i øvrigt - trods Skatteministeriets protest - uden betydning, at fore-spørgslen af 4. december 2015 (bilag J) ikke specifikt vedrørte det sagsøgte selskab i sagen (jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 17.3.1).
Uden for beneficial owner-sagskomplekset har Vestre Landsret endvidere taget stilling til spørgsmålet om muligheden for at betale et bestridt skattekrav med tilbagesøgningsforbe-hold i SKM2021.345 VLR. Vestre Landsret fandt ikke, at skatteyderne havde mulighed for at foretage en sådan indbetaling. Sagen er anket til Højesteret og er hovedforhandlet den 10. oktober 2022.
Højesteret har afsagt dom i dag den 18. oktober 2022 og skatteyderen har ikke fået med-hold i synspunkterne om, at man havde krav på at betale skatten med tilbagesøgningsfor-behold. CADH fastholder imidlertid det ovenfor anførte. ….
17.3. Rentens begyndelsestidspunkt
CADH har i Processkrift C af 21. september 2022 frafaldet sit synspunkt om, at et påkrav først kan anses for fremkommet ved en dom, der måtte give Skatteministeriet medhold i hovedkravet, jf. den dagældende bestemmelse i opkrævningslovens § 5.
- 226 -
Der er således under denne sag enighed om, at der påløber rente af udbyttekildeskattekra-vene fra 14 dage efter SKATs oprindelige afgørelser og indtil Landsskatterettens afgørelser (henholdsvis den 23. november 2012 og den 11. maj 2016).
CADH tager forbehold for at ændre standpunkt under en eventuel anke.
17.3.1. Skatteforvaltningen har været uberettiget til at nægte at modtage det hævdede skyl-dige kildeskattebeløb
Til støtte for den subsidiære påstand D i udbyttesagerne gør CADH således gældende, at Skatteministeriet har fortabt retten til at opkræve renter fra og med det tidspunkt, hvor Landsskatteretten traf sin afgørelse (henholdsvis den 23. november 2012, for så vidt angår kildeskattekravet på 140.592.507 kr., jf. bilag 1 i sag B-2502-13, og den 11. maj 2016, for så vidt angår kravet på 181.371.938 kr., jf. bilag 1 i sag B-2370-16.
Ved mail af 4. december 2015 fremlagt som bilag J forhørte CADH's advokat sig således, som nævnt ovenfor (jf. afsnit 17.2), om mulighederne for at betale det omtvistede skatte-krav for at stoppe rentekravet.
CADH var klar over, at det var Skattestyrelsens praksis at afslå sådanne anmodninger, men man ønskede at få dokumentation for, at betaling ikke var mulig. Det fremgik af fore-spørgslen, at selskabet i givet fald ikke ville fremsætte krav om forrentning af beløbet ved tilbagebetaling, såfremt retssagen måtte blive vundet af selskabet.
Skattestyrelsen afslog imidlertid - som ventet - at tage imod betaling med henvisning til, at der ikke "er adgang til at foretage den anmodede indbetaling".
CADH gør gældende, at Skattestyrelsen som offentlig myndighed har haft hjemmel til at tage imod det beløb, som ministeriet har stævnet selskabet for, og at man under de forelig-gende omstændigheder var forpligtet til at tage mod tilbuddet om betaling.
Det gøres hertil overordnet gældende, at skatteforvaltningen selv uden at kunne pege på en specifik lovbestemmelse selvfølgelig har adgang til at modtage betaling af beløb, som man mener at have til gode, uanset om der verserer en tvist om berettigelsen af opkrævningen. Selvom Skattestyrelsen som udgangspunkt er forpligtet til at følge Landsskatterettens ken-delse og udbetale skatteyderen det tilgodehavende, som måtte følge af en sådan kendelse,
- 227 -
hvis skatteyderen ønsker det, er det ikke ensbetydende med, at Skattestyrelsen er afskåret fra at modtage en betaling under tilbagesøgningsforbehold.
Skattestyrelsen har kompetencen til at udøve almindelige kreditorbeføjelser på statens veg-ne og den kompetence omfatter muligheden for at modtage betalinger med tilbagesøg-ningsforbehold. Det følger af almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, herunder navnlig et proportionalitetsprincip, at Skattestyrelsen skal modtage betaling (under tilbage-søgningsforbehold), hvis der ikke foreligger vægtige og saglige modhensyn, hvilket ikke er tilfældet i denne sag.
Konsekvensen af, at Skattestyrelsen uberettiget har nægtet at modtage betaling er, at et evt. krav på renter bortfalder.
- 0 -
Skatteministeriet har bestridt (jf. Processkrift 1 af 19. oktober 2021), at CADH har tilbudt at betale udbytteskatterne. I den forbindelse gør Skatteministeriet gældende, at den ovenfor (jf. afsnit 17.2) citerede henvendelse ikke kan anses for et sådant tilbud fra selskabet.
Som nævnt ovenfor, var såvel CADH og selskaberne i begge de omtalte sager, som Østre Landsret traf afgørelse i henholdsvis den 2. juli 2021 (SKM2021.409.ØLR) og den 31. marts 2022 (SKM2022.469.ØLR) repræsenteret af samme advokat, og henvendelsen af 4. december 2015 kom ikke ud af den blå luft.
Siden udbyttesagernes indbringelse for domstolene, har der pågået drøftelser med skatte-forvaltningen om, hvorvidt der kunne ske indbetaling af de kildeskattekrav, der var rejst af SKAT, og for hvilke Skatteministeriet havde stævnet selskaberne. Formålet hermed var naturligvis at undgå, at der skulle påløb (yderligere) morarenter på kravene, mens sagerne verserede for domstolene, for det tilfælde, at Skatteministeriet måtte vinde sagerne.
Efter nogen betænkningstid måtte Skattestyrelsen imidlertid meddele, at de ikke havde hjemmel til at modtage betaling, eftersom der ikke forelå noget skattekrav. Selskaberne havde således ikke nogen gæld til Skattestyrelsen.
- 228 -
Som advokater for selskabet i SKM2021.409.ØLR, men også selskabet i SKM2022.469.ØLR og CADH - ønskede vi i 2015 (hvor sagerne efter tre års tilløbstid først var klar til at blive forelagt EU-Domstolen), at gøre et sidste forsøg på at foretage indbetaling og med det formål at få en skriftlig bekræftelse på Skattestyrelsens holdning, selv om Skattestyrelsens holdning allerede var kendt.
Ved mail-korrespondance af den 4. december 2015 forespurgte vi derfor - i realiteten på vegne af alle selskaber i samme situation - Skattestyrelsen om muligheden for at betale det hævede skattekrav for at stoppe et eventuelt rentekrav. Vi erklærede samtidig, at selska-berne i givet fald ikke ville fremsætte krav om forrentning af beløbet ved tilbagebetaling til selskabet, såfremt retssagerne måtte blive vundet af selskaberne.
Skattestyrelsen afslog imidlertid - som ventet - at tage imod betaling med henvisning til, at der ikke "er adgang til at foretage den anmodede indbetaling". Det må forstås således, at Skattestyrelsen ikke mente, at der var hjemmel til at gå ind på den foreslåede ordning, hvilket da også er Skatteministeriets standpunkt.
Som det fremgår af skrivelsen, afviser Skattestyrelsen helt generelt at tage mod betaling i en situation som den foreliggende.
Selv om den pågældende korrespondance måtte blive anset for alene at vedrøre en konkret henvendelse på vegne af en specifik skatteyder, der altså er repræsenteret af samme advo-kat, gøres det gældende, at det på dette grundlag - dvs. når sagsøgtes advokat var bekendt-gjort med Skattestyrelsens generelle holdning - ikke kan kræves, at CADH formelt (også) tilbød betaling. Det giver således ingen mening, at CADH på dette grundlag formelt skulle have sendt en identisk forespørgsel, når man kendte svaret, og det måtte stå Skattestyrelsen klart, at svaret ville blive læst af modtageren som dækkende alle sager.
Det fastholdes imidlertid, at henvendelsen også efter sit indhold også angik CADH. Det fremgår af henvendelsen, at denne har en generel karakter idet den refererer til "de sager, der ve drører udbyttekildeskat"…hvor… "Skatteministeriet har indbragt sagerne for domsto-lene", og som "eksempel" en specifik sag (SKM2021.409.ØLR).
- 229 -
Dette er da også lagt til grund af Østre Landsret i afgørelsen af 31. marts 2022, hvor lands-retten - under henvisning til præcis dén henvendelse, som er relevant for nærværende sag - fandt at selskabet havde tilbudt betaling (jf. SKM2022.469.ØLR):
"Advokaterne for NetApp Denmark ApS i sag B-1980-12 repræsenterer også H1-ApS i nærværende sag.
Efter det svar af 5. december 2015, som en af disse advokater fik fra skat-temyndighederne på spørgsmålet om mulighed for med forbehold om til-bagesøgning at deponere den udbytteskat, som skatteministeriet mente, at NetApp Denmark ApS skyldte, måtte det anses for udelukket, at Skattemi-nisteriet ville have accepteret, at H1-ApS til skattemyndighederne betalte udbytteskattebeløbet under tilbagesøgningsforbehold. Skatteministeriet har under denne sag bekræftet, at man ikke ville have accepteret et sådant for-slag."
Som nævnt ovenfor, var henvendelsen en kulmination på længere tids drøftelser med skat-temyndighederne om betaling af udbytteskatterne med henblik på at undgå forrentningen - og et sidste forsøg på at på at "stoppe rentetaksameteret". I realiteten fremsatte de omhand-lede selskaber således betalingstilbuddet på et væsentligt tidligere tidspunkt.
- 0 -
Skattestyrelsen er ansvarlig for håndteringen af bestridte krav på bl.a. udbytteskat, jf. lov-bekendtgørelse nr. 6 af 7. januar 2022 af lov om inddrivelse af gæld til det offentlige (gældsinddrivelsesloven), § 2, stk. 2.
Bortset fra reglen i § 2, stk. 3, om fordringshaverens mulighed for at indgå aftaler om hen-stand og afdragsvis betaling (samt reglen i skatteforvaltningslovens § 51 om henstand), er der ikke givet nærmere regler om Skattestyrelsens aktivitet som ansvarlig for håndteringen af bestridte krav.
Blot fordi forholdet ikke er udtrykkeligt lovreguleret, er Skattestyrelsen imidlertid ikke afskåret fra at modtage betaling i en situation, hvor myndighederne fastholder at have et skatte- og/eller afgiftskrav, selvom Landsskatteretten har givet borgeren medhold.
- 230 -
Skattestyrelsens generelle kompetence til at varetage skattekrav følger af skatteforvalt-ningslovens § 1, jf. § 1 i (dagældende) bekendtgørelse nr. 1151 af 3. december 2012, nu afløst af § 1 i bekendtgørelse nr. 804 af 20. juni 2018.
Nærmere følger det af gældsinddrivelseslovens § 2, stk. 2, at Skattestyrelsen varetager kre-ditorbeføjelserne, for så vidt angår krav, der ikke er sendt til inddrivelse hos Gældsstyrel-sen:
"Beregning og opgørelse af fordringer og udsendelse af opkrævninger m.v. forestås af fordringshaveren eller den, der på vegne af fordringshaveren opkræver fordringen. Tilsvarende gælder behandlingen af indsigelser om fordringen, jf. dog §§ 17 og 18. […]"
Skattestyrelsen er "fordringshaveren" i gældsinddrivelseslovens § 2, stk. 2's forstand.
Udgangspunktet er således, at alle spørgsmål vedrørende Skattestyrelsens krav på skat og afgifter, herunder kildeskat, varetages af Skattestyrelsen, der selvsagt skal administrere i henhold til almindelige forvaltningsretlige grundsætninger om propor-tionalitet og saglighed. Det angår således f.eks. alle spørgsmål om opgørelse, beta-ling, henstand, renteberegning, forældelse, registrering, aktindsigt m.v., i det omfang, kravene ikke er oversendt til inddrivelse hos Gældsstyrelsen.
Det er i den forbindelse helt utvivlsomt, at forvaltningsmyndigheder, som har en ge-nerel kompetence til at håndtere et retsområde, ikke behøver en udtrykkelig hjemmel til enhver handling, som det er hensigtsmæssigt at udføre som led i forvaltningen af det pågældende område. Indtil 2005 fandtes der således heller ikke specifikke lovreg-ler om henstand ved påklage af skattemyndighedernes afgørelser, men ikke desto mindre var det fast praksis, at skattemyndighederne anså sig berettigede til at ind-rømme henstand, jf. L 110, 2004 - 2005, 2. samling, bemærkningerne til § 51.
Skattestyrelsen har da også anset sig for beføjet til at afslå CADH's anmodning om at betale med tilbagesøgningsforbehold, og har således selv anset sig for at være den myndighed, som var kompetent til at tage stilling til en forespørgsel af denne karak-ter.
- 231 -
Der er på ingen måde noget usædvanligt ved, at spørgsmål, som kan udspringe af den generelle kompetence, som Skattestyrelsen er tildelt, ikke er udtrykkeligt lovnorme-ret. Et andet eksempel på, at Skattestyrelsen udøver sædvanlige kreditorkompetencer uden udtrykkelig lovhjemmel, er Skattestyrelsens notering af overdragelser af krav på tilbagebetaling af skat og moms, jf. Den juridiske Vejledning 2022-2 pkt. A.D.12.6. Som et tredje eksempel kan nævnes, at Skattestyrelsen i en række situationer på ulov-bestemt grundlag anser sig forpligtet til at forrente fejlagtigt opkrævede beløb, jf. Den Juridiske Vejledning 2022-2 pkt. A.A.12.3.
Gældsstyrelsen, der håndterer skattekrav m.v., som er overgået til inddrivelse, ser heller ikke nogen vanskeligheder i at modtage indbetalinger, hvor det er uafklaret, om der overhovedet påhviler skatteyderen en retskraftig gæld. Der henvises her til Om-budsmandens redegørelse af 25. januar 2021: "Gældsstyrelsens sagsbehandling af frivillige indbetalinger til dækning af ikke-inddrivelsesparat gæld".
Det fremgår, at Gældsstyrelsen opdeler fordringer i inddrivelsesparate fordringer, hvor der ikke er tvivl om, at der foreligger en retskraftig gæld, og ikke-inddrivelsesparate fordringer, hvor der er tvivl om gældens eksistens, f.eks. fordi det er uafklaret, om gælden er forældet, eller om der foreligger datafejl.
Herefter anføres om Gældsstyrelsens praksis (pkt. 3.1, 3. afsnit):
"Hvis der efter dækning af inddrivelsesparate fordringer er et beløb i overskud, der ikke umiddelbart eller efter en sædvanlig retskraftvurdering kan placeres på fordringerne, vil Gældsstyrelsens sagsbehandler notere dette på sagen og flytte beløbet til en undergruppe i DMI [et IT-system, vores tilføjelse]. De låste ind-betalinger i denne undergruppe vurderes løbende med henblik på at fastslå, om de registrerede fordringer senere er blevet inddrivelsesparate og dermed vil kunne dækkes."
Gældsstyrelsen var således i november 2019 var i besiddelse af ca. 115 mio. kr. ind-betalt på ikke-inddrivelsesparate fordringer, dvs. indbetalinger, hvor det ikke var mu-ligt at fastslå, om skatteyderne egentlig skyldte pengene. Til syvende og sidst ville pengene selvsagt blive tilbagebetalt til skatteyderne, hvis det ikke kunne fastslås, at
- 232 -
der var en retskraftig gæld, men det fremgår også, at sagsbehandlingstiden i nogle tilfælde er "endnu helt uafklaret". Gældsstyrelsen mener således, at man uden vanske-ligheder kan modtage og beholde beløb modtaget fra skatteyderne, indtil det er ende-ligt fastslået, om gælden eksisterer eller ej. Skattestyrelsen må på samme måde være berettiget - og efter omstændighederne forpligtet - til at modtage og opbevare beløb, indtil en gælds eksistens er endeligt afklaret.
Skatteministeriet har henvist til en række bestemmelser, hvoraf man angiveligt kan udlede, at CADH ikke har mulighed for at foretage en indbetaling af bestridte krav med tilbagesøgningsforbehold. Det korte af det lange er imidlertid, at de pågældende bestemmelser slet ikke tager sigte på den foreliggende situation. Derfor kan man hel-ler ikke udlede noget af relevans af disse bestemmelser.
Opkrævningslovens § 16 c, stk. 5, 2. pkt., indeholder ganske vist den almindelige regel, at skatteydere, som er omfattet af reglerne om én skattekonto, ikke kan indbeta-le mere end 200.000 kr. på skattekontoen uden at få beløbet tilbagebetalt, men det er ganske enkelt for vidtgående at fastslå, at lovgivningsmagten derved har taget stilling til den særlige situation, som foreligger her. Loftet blev indført ved lov nr. 998 af 30. august 2015, jf. lovforslag nr. 6 af 3. juli 2015, § 1, nr. 7. Loven fik virkning fra den 1. september 2015, og lovforslaget var begrundet således:
"I det nuværende finansielle klima, der er præget af lav eller negativ forrent-ning, kan en mulighed for at have beløb stående på skattekontoen uden negativ forrentning være attraktiv for virksomheder, der har likviditet, som ønskes pla-ceret. På den baggrund er det regeringens vurdering, at virksomhedernes ad-gang til at have store beløb stående på skattekontoen, uden at beløbene er mod-svaret af en konkret forfalden fordring, bør begrænses bl.a. med henblik på at styrke effektiviteten af Nationalbankens pengepolitiske instrumenter og sikre at SKAT ikke kan anvendes som bank."
Der er intet i lovforslaget, som peger i retning af, at man har villet regulere Skattesty-relsens muligheder for at modtage betaling med tilbagesøgningsforbehold i den situa-tion, hvor skattemyndighederne selv mener at have et krav.
- 233 -
Det samme gælder henvisningen til deponeringsloven. CADH har ikke påberåbt sig deponeringsloven, og det er ubestridt, at deponeringsloven ikke giver hjemmel til at betale en bestridt fordring med tilbagesøgningsforbehold med den konsekvens, at kreditors rentetilskrivning afbrydes. Formålet med deponeringsloven er således at løse en ganske anden problemstilling end den foreliggende, nemlig de tilfælde, hvor debitor erkender sin skyld, men på grund af kreditors forhold eller tvivl om rette kre-ditor er ude af stand til at betale den erkendte gæld.
Men det er jo indlysende, at loven ikke dermed afskærer hverken en offentlig eller privat kreditor fra at modtage en betaling med tilbagesøgningsforbehold. Forskellen (på den private og den offentlige kreditor) er blot, at den private kreditor kan afslå at gå ind på en sådan ordning udelukkende ud fra private hensyn, medens den offentlige kreditor må begrunde et eventuelt afslag på en saglig og proportional måde.
Situationen er således i al sin enkelhed den, at lovgivningsmagten aldrig har beskæf-tiget sig med den foreliggende - ret sjældent forekommende situation - at en skatte-yder ønsker at betale et krav, medens der pågår en tvist om kravets berettigelse, uan-set at skatteyderen foreløbigt har fået medhold i, at skattemyndighedernes krav er uberettiget.
På det seneste har spørgsmålet dog vakt en vis politisk interesse, uden at der dog endnu har været fremsat noget formelt forslag om et lovindgreb.
Den tidligere skatteminister Person 10 lagde således i Retssikkerhedspakke V med titlen "Et opgør med urimelige skatteregler" fra april 2019 op til, at der skulle indføres mulighed for at betale et skattekrav i en situation som den foreliggende, hvor det er Skatteministeriet, der sagsøger borgeren, således at borgeren ikke bliver mødt med et stort, urimeligt og (angiveligt) uundgåeligt rentekrav, såfremt borgeren taber sagen. Skatteministeren fik imidlertid ikke fremsat lovforslag herom, inden der blev udskrevet valg.
Senest er skatteministeren blevet spurgt, om han er "enig eller uenig i, at det er rets-sikkerhedsmæssigt betænkeligt, at staten opkræver renter efter, at skatteyderen har tilbudt at indbetale det omtvistede krav til skatteforvaltningen, imens sagen verserede ved domstolene." Som det fremgår af skatteministerens svar af 24. maj 2022, synes
- 234 -
det svært for ministeren at forsvare den retsstilling, som Skatteministeriet mener er den gældende.
Det ligger fast, at Skattestyrelsen er forpligtet til at efterkomme en kendelse fra Landsskat-teretten, selvom Skatteministeriet har indbragt kendelsen for domstolene, forstået på den måde, at Skattestyrelsen er afskåret fra at kræve betaling eller modregne med det bestridte krav, jf. SKM 2003.393.DEP. Men der er heller ikke dermed taget stilling til, om Skatte-styrelsen kan eller skal modtage et tilbud fra skatteyderen om betaling med tilbagesøg-ningsforbehold.
Indtil der måtte blive lovgivet om spørgsmålet, må det således afgøres ud fra almindelige forvaltningsretlige principper, om CADH har haft ret til at indbetale de i disse sager om-handlede beløb.
Det er utvivlsomt, at skattemyndighederne også under førelse af retssager som udgangs-punkt er underlagt almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, jf. f.eks. Fugleholm og Sværke i "Retsplejeloven 100 år" (Rammeskow Bang-Pedersen m.fl., red.), s. 513.
Det er endvidere almindeligt antaget, at en forvaltningsmyndighed ikke er forpligtet til at gennemføre en forvaltningsafgørelse, såfremt der er tvist om afgørelsens rigtighed. Grund-lovens § 63 indeholder ikke noget forbud mod, at en forvaltningsmyndighed ser bort fra en forvaltningsafgørelse, så længe der verserer en retssag om forvaltningsafgørelsens lovlig-hed, jf. Per Walsøe i U1995B, s. 129-130, samt de der nævnte henvisninger.
At der verserer en retssag om en afgørelses rigtighed, vil normalt være en saglig grund for
at udsætte fuldbyrdelsen, medmindre der er et presserende behov for at (tvangs-)gennemføre afgørelsen, jf. f.eks. Garde m.fl., Forvaltningsret, Almindelige Emner, 7. udg., s. 522 og Sten Bønsing, Almindelig Forvaltningsret, 4. udgave, s. 432. Dette stemmer med, at Skattestyrelsen normalt indrømmer henstand med omtvistede skattekrav, som er bestridte, jf. skatteforvaltningslovens § 51. I nærværende sag er der dog ovenikøbet tale om, at Skattestyrelsen insisterer på tvangsmæssigt at gennemføre Landsskatterettens afgø-relse (ved at nægte at tage imod betaling), selvom Skattestyrelsen selv er uenig i afgørel-sen. Henstand og modtagelse af betaling med tilbagesøgningsforbehold er to sider af sam-me sag. Hvor skattemyndighederne også før indførelsen af skatteforvaltningslovens § 51 som udslag af en almindelig kreditorbeføjelse kunne bevilge henstand med et bestridt krav,
- 235 -
og altså udsætte virkningerne af Landsskatterettens kendelse, som er gået skatteyderen imod, kan og skal de på samme måde uden specifik hjemmel modtage en betaling med tilbagesøgningsforbehold, medmindre der er saglige grunde til at nægte dette. Forpligtelsen til at undlade at tillægge Landsskatterettens kendelse virkning, mens domstolene behandler sagen, medmindre der er saglige grunde til håndhæve kendelsen, må være den samme, uanset om den omtvistede landsskatteretsafgørelse støtter skatteyderen eller skattemyndig-hederne.
Det handler således grundlæggende om, at forvaltningen har mulighed for (og efter om-stændighederne pligt til) at udsætte eksekutionen af Landsskatterettens afgørelse, så længe der er en reel tvist om afgørelsens rigtighed. Har skatteyderen tabt sagen indebærer den udskudte eksekution, at skattemyndighederne indrømmer henstand. Har skatteyderen vun-det sagen, indebærer den udskudte eksekution, at skattemyndighederne åbner op for at modtage betaling med tilbagesøgningsforbehold. Almindeligvis vil det blive anset for en fordel for CADH at have fået medhold i Landsskatteretten (ift. kildeskatterne på udbytte-udlodningerne), men i og med, at Skatteministeriet har valgt at indbringe Landsskatteret-tens afgørelser for domstolene er denne fordel blevet vendt til en byrde på grund af risiko-en for at skulle betale en meget høj morarente på mere end 170 % (pr. 31. december 2022) af hovedkravet.
Det følger imidlertid af almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, herunder princip-per om saglighed og proportionalitet, at Skattestyrelsen har været forpligtet til at acceptere CADH's tilbud om betaling. Proportionalitetsprincippet indebærer, at Skattestyrelsen – når der er flere fremgangsmåder at vælge imellem – skal vælge den fremgangsmåde, som er mindst indgribende over for skatteyderen for at opnå det mål, som Skattestyrelsen sagligt kan forfølge. Når det drejer sig om håndteringen af bestridte skattekrav er det overordnede saglige formål at sikre betalingen af det omtvistede skattekrav, såfremt det skulle vise sig at bestå.
Den høje rentesats, som følger af morarentereglerne, herunder at der efter myndighedernes opfattelse skal opkræves rentes rente efter reglerne om én skattekonto, bidrager til at for-følge dette mål, idet den skal fungere som et incitament for skatteyderne til betaling af for-faldne krav.
- 236 -
Formålet med morarentereglerne er ikke fiskalt i den forstand, at Skattestyrelsen skal sikre, at skatteyderne i videst muligt omfang kommer til at betale morarenter af hensyn til det provenu, som statskassen evt. kan opnå herved.
Skattestyrelsen opnår tre ting ved at nægte at indgå på den foreslåede ordning. For det før-ste forøger Skattestyrelsen CADH's risiko ved at forsvare sig i tvisten mod Skatteministe-riet. For det andet bevarer statskassen muligheden for en betydelig rentegevinst. Og for det tredje løber Skatteministeriet en risiko for, at CADH ikke kan betale, hvis det viser sig, at CADH taber sagen (uden at det skal forstås som en antydning af, at selskabet ikke har be-talingsvilje).
Det er imidlertid ikke proportionalt eller sagligt at afslå betalingstilbuddet med disse be-grundelser, eftersom nægtelse af at modtage betaling er i strid med formålet med moraren-tereglerne og Skattestyrelsens rolle som ansvarlig for håndtering af bestridte krav på udbyt-teskat. Skatteministeriet har - som dissensen i Østre Landsrets dom af 2. juli 2021 (SKM2021.409.ØLR) rigtigt peger på - da heller ikke kunnet pege på "modhensyn, der taler for at opretholde kravet om betaling af morarenter i perioden efter tilbuddet om beta-ling", jf. citeringen ovenfor i afsnit 17.2. Og det er faktisk sagen i en nøddeskal. Der kan ikke gives nogen fornuftig grund til, at Skattestyrelsen afslog betalingstilbuddet.
Endvidere er det bedst stemmende med forholdet mellem skatteyder og forvaltning, at statskassen ikke kræver renter i en situation, hvor skatteyderen har fået medhold ved Landsskatteretten, og Skatteministeriet derefter har indbragt sagen for domstolene. Dette støttes på, at den foreliggende situation har karakter af fordringshavermora. Landsskatteret-ten er en del af Skatteministeriet og den offentlige forvaltning. Det er derfor statens eget organ - Landsskatteretten - som for tiden udgør den angivelige hindring for, at CADH kan frigøre sig fra morarentekravet. Kernen i begrebet fordringshavermora - som også gælder for offentligretlige krav - er, at det er kreditors forhold, som umuliggør betaling, og at det i en sådan situation ikke er rimeligt, at debitor pålægges renter. Det er et indlysende rigtigt princip. Sagen er jo den, at det er en kendelse fra skattemyndighedernes egen højeste kla-geinstans, som efter Skattestyrelsens egen opfattelse udgør hindringen for, at CADH kan betale den gæld, som angiveligt skal tilskrives morarenter løbende. Men den hindring er jo skabt af kreditor (Skatteministeriet/staten) selv.
- 237 -
CADH's manglende mulighed for at betale er en følge af, at staten er i strid med sig selv om, hvorvidt der foreligger et krav. Skatteministeriet mener, at der foreligger et krav, mens Landsskatteretten har afvist dette. Det er denne - ret sjældne - situation, som er årsagen til, at CADH angiveligt ikke kan frigøre sig fra morarentekravet.
Skattestyrelsen har da heller ikke afvist betalingstilbuddet for at forfølge de ovennævnte usaglige hensyn, men har derimod – urigtigt – vurderet, at man ikke havde hjemmel til at modtage betalingen, jf. (jf. e-mailen af 5. december 2005). Dette er imidlertid baseret på en overfladisk stillingtagen til hjemmelsspørgsmålet. Fraværet af specifikke regler om Skatte-styrelsens muligheder for at modtage betaling af bestridte krav er ikke udtryk for manglen-de hjemmel. Selvfølgelig må Skattestyrelsen som enhver fornuftig kreditor modtage beta-ling, når man gør gældende, at man har et krav, og når debitor tilbyder at betale under for-behold om tilbagesøgning og under et løfte om at frafalde renter af tilbagesøgningskravet. Den eneste situation, hvor en privat kreditor vil vælge ikke at modtage betaling under til-svarende omstændigheder er i den situation, hvor den private kreditor er så overbevist om holdbarheden af sit krav og debitors betalingsevne, at den private kreditor ud fra et ønske om økonomisk gevinst ville vælge at oppe bære morarenterne, idet han via de løbende mo-rarenter samtidig kunne lægge pres på debitor for at opgive sagen. Men lige netop disse hensyn er usaglige at varetage for en offentlig kreditor. Dette er særligt klart over for en kreditor som CADH, som alene hæfter for kravet, men ikke selv er skat skyldig, og hvor det er åbenbart (allerede på grund af Landsskatterettens frifindende kendelse), at CADH's indsigelser mod kravets eksistens er substantielle.
CADH løber således ikke blot den almindelige standpunktsrisiko, som enhver procespart i en retssag. Der er netop forskel på de hensyn, som en privat kreditor og en offentlig kredi-tor kan forfølge ved stillingtagen til et tilbud om betaling med tilbagesøgningsforbehold, idet en offentlig myndighed kun kan afslå et tilbud om betaling med tilbagesøgningsforbe-hold, når det er sagligt begrundet og proportionalt, jf. ovenfor.
I øvrigt bemærkes, at det ikke giver mening at tale om, at skatteyderen tager en stand-punktsrisiko i en situation, hvor skatteyderen - som i dette tilfælde - har vundet sagen ved Landsskatteretten, og hvor det er Skatteministeriet, der har udtaget stævning mod skatte-yderen. Det ville være langt mere nærliggende at tale om standpunktsrisiko i en situation, hvor skatteyderen havde tabt sagen i Landsskatteretten og herefter indbragt sagen for dom-stolene. I denne situation har skatteyderen imidlertid mulighed for at indbetale kravet og
- 238 -
dermed undgå yderligere rentetilskrivning. I denne sag følger CADH blot den afgørelse, som selskabet har fået fra den øverste administrative instans på området. Det er Skattemi-nisteriet, som indtager et standpunkt, som strider imod Landsskatterettens afgørelse, og som burde bære risikoen herved, selvom CADH har tilladt sig at holde sig til Landsskatte-rettens afgørelse og ikke straks har taget bekræftende til genmæle. Det opsigtsvækkende er, at Skatteministeriet i en sådan situation hævder at kunne vælte renterisikoen ved sit eget standpunkt over på skatteyderen ved at nægte at modtage betaling eller ved egenhændigt og tvangsmæssigt at refundere skatteyderen den omtvistede skat, såfremt den allerede er indbetalt til skattemyndighederne inden Landsskatterettens afgørelse.
17.3.2. Adgang til retfærdig rettergang
Som nævnt gav en enig Østre Landsret i Østre Landsrets dom af 31. marts 2022 (SKM2022.469.ØLR), det indeholdelsespligtige selskab medhold i, at Skatteministeriet ikke kunne opkræve renter efter på tilsvarende vis i den sag at have afvist et tilbud om be-taling med tilbagesøgningsforbehold. Herved henviste Østre Landsrets 10. afdeling til dis-sensen i SKM2021.409.ØLR, men derudover bemærkede Østre Landsret, at "det af min-dretallet anførte er i overensstemmelse med almindelige retssikkerhedsmæssige principper og princippet om adgang til retfærdig rettergang".
Når der er tale om så store beløb, og når sagsbehandlingstiden bliver så lang, som det er tilfældet i denne sag - og som var tilfældet i de ovenfor refererede sager (SKM2021.409.ØLR og SKM2022.469.ØLR), er det ubestrideligt, at kombinationen af de særdeles høje morarenter og Skatteministeriets afslag på at modtage betaling med tilbage-søgningsforbehold, lægger et uhyre pres på CADH for at opgive sagen.
Ved at opkræve de omhandlede meget høje renter og ved at nægte at modtage skatte-beløbet under sagens behandling kan borgeren (selskabet) i realiteten afskæres fra at få sit materielle skattekrav prøvet ved domstolene. I hvert fald lægges der et upropor-tionalt pres på skatteyderen for at opgive sagen. CADH's eneste mulighed for at und-gå de pågældende renter er - efter Skatteministeriets opfattelse - at tage bekræftende til genmæle i sagen, og kravet bliver dermed aldrig prøvet.
Retten til en retfærdig rettergang fremgår af art. 6(1) i den Europæiske Menneskeret-tigheds Konvention ("EMRK").
- 239 -
CADH gør ikke for tiden gældende, at art. 6(1) finder direkte anvendelse, jf. duplik af 8. oktober 2021 s. 4. Det har sammenhæng med, at den Europæiske Menneskeret-tigheds Domstol i sag 44759/98 (Ferrazzini mod Italien) formentlig fastslog, at tvister om skattesager i det hele er undtaget fra konventionens art. 6(1), efter som der ikke er tale om en tvist om "borgerlige rettigheder og forpligtelser" i konventionens forstand (men en tvist af offentligretlig karakter). Det forbeholdes dog under en evt. anke at gøre gældende, at konventionens bestemmelser finder anvendelse.
Uanset om konventionens art. 6 (1) direkte finder anvendelse i en sag som denne, må det imidlertid have betydelig vægt ved vurderingen af en offentlig myndigheds befø-jelser og indholdet af almindelige forvaltningsretlige principper, om Skatteministeri-ets fortolkning fører til en situation, som hindrer adgangen til en retfærdig rettergang, selvom EMRK undtager skattesager fra konventionens anvendelsesområde.
Når Skatteministeriet hævder, at Skattestyrelsen ikke havde hjemmel til at modtage den foreslåede betaling med tilbagesøgningsforbehold, må det kræve et særdeles sik-kert retsgrundlag, hvis det på den anden side kan fastslås, at afslaget fører til situati-on, hvor adgangen til en retfærdig rettergang hindres eller udhules sådan som dette begreb må forstås efter Den Europæiske Menneskerettigheds Konvention.
Det må understreges, at det ikke er de meget høje renter, som i sig selv hindrer ad-gangen til en retfærdig rettergang. Det er de meget høje renter kombineret med den manglende mulighed for at betale den påståede gæld så længe sagen står på (og den samlede sagsbehandlingstid), som hindrer adgangen til en retfærdig rettergang. I en sådan situation har de omtvistede morarenter nemlig karakter af en særlig omkost-ning, som følger af selve sagsførelsen og ikke af det forhold, at borgeren ikke har betalt, hvad der skyldes. Derfor er morarenterne i den foreliggende situation sammen-lignelig med retsafgifter og andre omkostninger, som skyldes selve sagsførelsen.
EMD i en række sager taget stilling til, hvorvidt høje retsafgifter afskærer en reel domstolsprøvelse og dermed er i strid med EMRK art. 6(1).
I Kreuz v. Polen (2001) fandt EMD, at der forelå en krænkelse af EMRK art. 6(1) i en sag, hvor klager skulle betale en retsafgift svarende til en gennemsnitlig årsløn:
- 240 -
"55. In that context, the Court underlines that a restriction placed on access to a court or tribunal will not be compatible with Article 6 § 1 unless it pursues a legitimate aim and there is a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the legitimate aim sought to be achieved (see, for in-stance, Tinnelly & Sons Ltd and Others and McElduff and Others v. the United Kingdom, judgment of 10 July 1998, Reports 1998-IV, p. 1660, § 72).
60. The Court accordingly holds that the requirement to pay fees to civil courts in connection with claims they are asked to determine cannot be re-garded as a restriction on the right of access to a court that is incompatible per se with Article 6 § 1 of the Convention.
It reiterates, however, that the amount of the fees assessed in the light of the particular circumstances of a given case, inclu ding the applicant’s abil-ity to pay them, and the phase of the proceedings at which that restriction has been imposed are factors which are material in determining whether or not a person enjoyed his right of access and had “a […] hear ing by [a] tri-b unal” (see Tolstoy-Miloslavsky, cited above, and Aït-Mouhoub, cited above, pp. 80-81, § 63 et seq., and p. 3228, § 57, respectively).
66. Assessing the facts of the case as a whole and having regard to the prominent place held by the right to a court in a democratic society, the Court considers that the judicial authorities failed to secure a proper bal-ance between, on the one hand, the interest of the State in collecting court fees for dealing with claims and, on the other hand, the interest of the ap-plicant in vindicating his claim through the courts.
The fee required from the applicant for proceeding with his action was ex-cessive. It resulted in his desisting from his claim and in his case never be-ing heard by a court. That, in the Court ’ s opinion, impaired the very es-sence of his right of access.
67. For the above reasons, the Court concludes that the imposition of the court fees on the applicant constituted a disproportionate restriction on his right of access to a court. It accordingly finds that there has been a breach of Article 6 § 1 of the Convention."
- 241 -
Tilsvarende fandt EMD i Jedamski and Others v. Polen (2005), der vedrørte betaling af en retsafgift i en sag om erstatning som udgjorde et beløb svarende til 50 gange den gennemsnitlige månedsløn i Polen, at der forelå en krænkelse af EMRK art. 6(1).
I samme retning fandt EMD i Perdigão v. Portugal (2010), at der forelå en krænkelse af art. 1 i tillægsprotokollen (retten til ejendom), fordi retsafgifterne i en ekspropria-tionssag oversteg den fastsatte ekspropriationserstatning, således at resultatet samlet set for grundejerne blev, at de blev tilpligtet at betale en retsafgift, der oversteg den tilkendte ekspropriationserstatning.
For CADH's vedkommende vil det udløse en forpligtelse til betaling af en morarente på foreløbigt ca. 266 mio. kr. (pr. 31. december 2022), at man ikke omgående har taget bekræftende til genmæle overfor Skatteministeriets påstand om betaling af 140.592.507 kr. i sag B-2502-13 og foreløbigt ca. 58 mio. kr. (pr. 31. december 2022), at man ikke omgående har taget bekræftende til genmæle overfor Skattemini-steriets påstand om betaling af 46.842.984 kr. i sag B-2370-16.
Dette er en omkostning af en sådan størrelse, at det udgør en alvorlig hindring for CADH's adgang til at få sagen prøvet ved domstolene, og hindringen ville være i strid med EMRK's art. 6 (1), såfremt denne bestemmelse finder anvendelse på skattesager. EMD's domme om retsafgifter er fokuseret på at staten er forpligtet til at finde den rette balance mellem hen-synet til at finansiere tvisteløsninger gennem opkrævning af afgifter og borgernes mulig-heder for at få prøvet deres krav. Det er i virkeligheden fuldstændig samme tankegang, som ligger bag proportionalitetsprincippet i dansk forvaltningsret. Der skal findes en rime-lig balance mellem statens interesse i at få forrentet sine tilgodehavender og skatteydernes adgang til at få en domstolsprøvelse uden eksorbitante omkostninger. Denne balance kan netop opnås ved at erkende, at proportionalitetsprincippet fører til, at CADH har en ret til at betale det omtvistede krav under tilbagesøgningsforbehold.
Ministeriet har subsidiært gjort gældende, at renterne skal beregnes efter rentelovens § 8, stk. 1. Det bestrides imidlertid, at en forrentning efter denne bestemmelse afhjælper det forhold, at afslag på tilbud om betaling med tilbagesøgningsforbehold er i strid med pro-portionalitetsprincippet. En forrentning efter rentelovens § 8, stk. 1, vil udløse en forplig-telse til betaling af en rente på foreløbigt ca. 118 mio. kr. (heraf ca. 100 mio. kr. fra Lands-
- 242 -
skatterettens afgørelse den 23. november 2012), vedr. kravet på 140.592.507 kr. i sag B-2502-13 og foreløbigt ca. 34 mio. kr. (heraf ca. 25 mio. kr. fra Landsskatterettens afgørelse den 11. maj 2016) vedr. kravet på 46.842.984 kr. i sag B-2370-16.
Endvidere vil en kreditor, som uretmæssigt har afslået en betaling, heller ikke have krav på renter efter rentelovens § 8, stk. 1.
17.3.3. Anden retspraksis
Ud over de domme, som er nævnt indledningsvist (jf. afsnit 17.2), og som direkte angår muligheden for at foretage betaling med tilbagesøgningsforbehold, bør nævnes nogle en-kelte domme, som nærmer sig problemstillingen.
Skatteministeriet har således henvist til Østre Landsrets domme offentliggjort i SKM2014.755.ØLR og SKM2016.445.ØLR, begge vedrørende (manglende) momsbeta-linger vedrørende busleasing (og altså ikke kildeskatter som de foreliggende sager).
Østre Landsret nåede i begge afgørelser frem til, at Skatteministeriets krav på renter havde fornøden hjemmel i (dagældende bestemmelse i) opkrævningslovens § 5, stk. 1, og op-krævningslovens § 7, stk. 1.
Landsretten lagde i SKM2014.755.ØLR vægt på, at SKAT i sin afgørelse havde fremsat påkrav om rentebetaling, og at selskabet på trods af påkravet fortsatte med at indgive for-kerte momsangivelser.
I SKM2016.445.ØLR er hensynene bag landsrettens konklusioner vedrørende rente-spørgsmålet ikke fremhævet, men Skatteministeriet procederede navnlig på lighederne med SKM2014.755.ØLR, herunder at den afgiftspligtige løbende foretog uberettigede fradrag for moms.
Dette er ikke tilfældet i nærværende sag.
Endelig bemærkes, at skatteyderen i den pågældende sag ikke (efter det oplyste) - og som i den ovenfor nævnte afgørelse (jf. afsnit 17.3.1) af 31. marts 2022 - havde tilbudt betaling.
- 243 -
Retten i Lyngby har truffet en modsatrettet afgørelse i en situation, hvor skatteyderen - ligesom i nærværende sag - havde forsøgt at indbetale beløbet under tilsvarende omstæn-digheder, jf. SKM2020.143.BR. Den pågældende sag angik dog ikke opkrævningsloven, men renteloven.
I sagen havde selskabet således rettidigt betalt et momsbeløb, der dog blev tilbagebetalt til selskabet, efter at Landsskatteretten havde givet selskabet medhold i, at det ikke skulle være indbetalt. Skatteministeriet stævnede herefter selskabet og nedlagde påstand om beta-ling af det pågældende momsbeløb. Under retssagen ønskede selskabet at indbetale moms-beløbet, hvilket dog blev afvist af myndighederne. Under disse omstændigheder fandt by-rettens tre dommere, at momsbeløbet skulle forrentes fra 14 dage fra dommens afsigelse.
Østre Landsret omgjorde efterfølgende byrettens afgørelse, jf. SKM2021.237.ØLR, da Landsretten ikke fandt Skatteministeriets afslag på modtagelse af betaling - uden selska-bets samtidige anerkendelse af kravet - en sådan urimelig omstændighed, at renter skulle betales fra et senere tidspunkt efter rentelovens § 3, stk. 5. Landsretten ses dog ikke at have forholdt sig til, hvorvidt Skatteministeriets afslag var i strid med et proportionalitetsprin-cip.
17.3.4. Konsekvenserne af Skatteministeriets uretmæssige afslag på at modtage betaling med tilbagesøgningsforbehold
Konsekvensen af, at Skattestyrelsen uberettiget har nægtet at indgå på den foreslåede ord-ning er, at Skattestyrelsen fortaber retten til morarenter. Det følger af almindelige princip-per om fordringshavermora - som også gælder i denne situation - at en kreditor, som ube-rettiget nægter at modtage betaling mister sin ret til at kræve renter, jf. rentelovens § 4, stk. 1, som også gælder for offentligretlige krav, jf. § 8, stk. 2.
Det gøres hertil gældende, at der ikke skal betales renter fra december 2015, hvor CADH (i forening med 2 øvrige selskaber) tilbød betaling, men der skal heller ikke betales moraren-ter for tiden fra Landsskatterettens afgørelser (henholdsvis den 23. november 2012 og den 11. maj 2016), da det ikke ville have gjort nogen forskel, om CADH formelt havde tilbudt betaling på et tidligere tidspunkt. Skattemyndighederne ville stadig (uberettiget) have af-slået at tage imod betalingen. Der var således også forud for tidspunktet for tilbuddet om betaling en hindring for betaling, som skyldtes fordringshaverens (Skatteministeriets) for-
- 244 -
hold (jf. ordlyden af rentelovens § 4, stk. 1), nemlig den uretmæssige praksis, som Skatte-styrelsen administrerede efter.
Forslaget om betaling tjente blot som dokumentation for, hvad alle vidste, nemlig at Skat-testyrelsen selvfølgelig også i denne sag ville afslå et betalingstilbud. Havde Skattestyrel-sen omvendt haft en praksis om, at acceptere sådanne betalingstilbud, ville CADH fra domstolssagens begyndelse have haft anledning til at overveje at tilbyde betaling.
17.4. Kildeskattekravet skal ikke indgå på skattekontoen før efter en dom, der måtte give Skatteministeriet medhold i, at der foreligger et krav mod CADH
CADH's sideordnede subsidiære påstand (E) går ud på, at Skatteministeriet skal anerkende, at forrentningen af kildeskattekravet efter opkrævningslovens § 7 i perioden efter den 1. august 2013 (hvor reglerne om én skattekonto trådte i kraft) og indtil 14 dage efter afsigel-sen af en dom, der måtte give Skatteministeriet medhold i sagen, udelukkende skal ske efter opkrævningslovens § 7 eller renteloven, og at kravet dermed ikke før det nævnte tids-punkt skal indgå på skattekontoen efter reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel 5.
Også dette anbringende gøres alene gældende i forhold til Skatteministeriets krav om ud-bytteskat og er baseret på den betragtning, at der ikke foreligger nogen gæld i opkræv-ningslovens forstand, som kan kræves forrentet, før en domstol evt. har tilsidesat Lands-skatterettens afgørelse om, at CADH ikke skylder Skatteministeriet noget som følge af ikke-indeholdt udbytteskat.
Til støtte for denne mere subsidiære påstand gør CADH gældende, at der under alle om-stændigheder ikke er hjemmel i opkrævningsloven (eller renteloven) til at lade "gælden" indgå på skattekontoen fra 14 dage efter SKATs afgørelser, og at der dermed bl.a. ikke kan ske beregning af rentes rente af "gælden".
Forrentningen i perioden indtil 14 dage efter afsigelsen af en dom, der måtte give Skatte-ministeriet medhold i sagen, skal dermed (udelukkende) ske efter hovedreglen i opkræv-ningslovens § 7 (eller renteloven), dvs. med simpel rente.
Såfremt Østre Landsret måtte finde, at de i sagen omhandlede udbytteskatter skal forrentes efter renteloven, følger det allerede direkte af praksis, at der ikke kan kræves renters renter,
- 245 -
medmindre der foreligger særlige omstændigheder, jf. U.1990.386H. Sådanne særlige for-hold foreligger ikke i de nærværende sager.
I de foreliggende sager vil en rentes renteberegning efter skattekontoreglerne i sig selv indebære, at der - ud over den "almindelige" forrentning af kravet - betales renter af denne forrentning (altså renters rente) med ca. 133 mio. kr. (fra SKATs afgørelser). Af det samle-de rentekrav på 324 mio. kr. er de 133 mio. kr. altså rentes rente.
Som det ses, udgør rentes renteelementet under skattekontosystemet således i sig selv en betydelig del af den - i forvejen høje - simple rente, der efter Skatteministeriets opfattelse skal betales på trods af, at der ikke i perioden består en gæld, som CADH har kunnet beta-le.
Det siger sig selv, at det er at "hælde benzin på bålet" - og dermed endnu mere urimeligt - at toppe forrentningen op med en rentes rente, altså en forrentning af den rente, som sel-skabet ikke har kunnet undgå ved at betale hovedstolen.
Det er dog ikke blot urimeligt, men også uhjemlet.
Som det fremgår af den nedlagte påstand, går den ud på, at kildeskattekravet i perioden fra med virkning fra 14 dage efter SKATs afgørelser - som er den 3. marts 2011 (i sag B-2502-13) og den 18. december 2013 (i sag nr. B-2370-16) - og indtil 14 dage efter afsigel-sen af en dom, der måtte give Skatteministeriet medhold i sagen, udelukkende skal ske efter opkrævningslovens § 7 (eller renteloven), og ikke efter reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel 5. Med andre ord vil kravet efter sin art godt kunne indgå på skattekontoen, men ikke med rentemæssig virkning, før der opstår en egentlig opkræv-ningsberettiget gæld.
Dette vil først være tilfældet, såfremt CADH ikke har betalt kildeskattekravet senest 14 dage efter en dom i Skatteministeriets favør.
Som nævnt ovenfor, har opkrævningslovens § 7, stk. 1 - som er den bestemmelse, ministe-riet støtter sit rentekrav på - følgende ordlyd:
- 246 -
"Betales et beløb ikke rettidigt, eller er der ydet henstand med betalingen, skal der betales en månedlig rente som fastsat efter stk. 2 med tillæg af 0,7 procentpoint regnet fra den seneste rettidige betalingsdag for beløbet, og frem til beløbet betales. Renten beregnes dagligt. Renten kan ikke fratræk-kes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. For beløb, der opkræ-ves efter reglerne i kapitel 5, finder bestemmelsen om saldoforrentning i § 16 c, stk. 1, anvendelse." (Vores understregning).
Udgangspunktet efter opkrævningsloven er således, at et krav forrentes med én rentetil-skrivning (nemlig ved betaling), dvs. uden rentes rente (simpel rente), medmindre reglerne i lovens kapitel 5 (om én skattekonto) finder anvendelse (hvor der sker månedlige rentetil-skrivninger, dvs. der beregnes rentes rente, jf. nærmere nedenfor).
Reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel 5 blev indført ved lov nr. 513 af 7. juni 2006 - men dog først sat i kraft med virkning pr. 1. august 2013 - og indebærer grundlæggende, at ind- og udbetalinger fra og til virksomheder angående de fleste skatter og afgifter (og renter heraf) indgår i én samlet saldoopgørelse (skattekontoen), således at ind- og udbetalinger automatisk modregnes efter et saldoprincip, jf. herved opkrævnings-lovens § 16 og § 16 a, stk. 1. Som følge af reglernes ikrafttrædelsestidspunkt kan forrent-ning med rentes rente tidligst kan finde sted fra og med 1. august 2013.
Hvis den samlede sum af registrerede forfaldne krav på virksomhedens konto overstiger den samlede sum af registrerede og forfaldne tilgodehavender til virksomheden, udgør for-skellen (debetsaldoen) det samlede beløb, som virksomheden skylder told- og skattefor-valtningen, jf. opkrævningslovens § 16 a, stk. 2, 1. pkt. En sådan debetsaldo forrentes efter § 16 c, stk. 1, hvoraf følger, at en debetsaldo forrentes med den rente, der er fastsat i § 7, stk. 1, jf. stk. 2, og at renten beregnes dagligt og tilskrives månedligt. Hvis en sådan debet-saldo overstiger 5.000 kr., skal beløbet straks indbetales, jf. § 16 c, stk. 4.
Er der tale om, at den samlede sum af registrerede og forfaldne krav på indbetalinger fra virksomheden er mindre end de registrerede og forfaldne krav på udbetalinger til virksom-heden, udgør forskellen (kreditsaldoen) virksomhedens samlede tilgodehavende hos told- og skatteforvaltningen, jf. § 16 a, stk. 2, 2. pkt. En sådan kreditsaldo, der ikke forrentes, jf. § 16 c, stk. 3, skal udbetales til virksomhedens NemKonto efter reglerne i § 16 c, stk. 5.
- 247 -
I de almindelige bemærkninger (pkt. 1.3) til lovforslaget om indførelsen af én skattekonto (L 205 - 2005/06) hedder det bl.a.:
"Med indførelsen af skattekontoen vil alle betalinger til og fra told- og skatteforvaltningen blive registreret og afregnet via skattekontoen. I prak-sis vil virksomhederne således fremover kun skulle indbetale skyldige be-løb til én og samme konto (skattekontoen). På skattekontoen indgår også de beløb, som virksomhederne har til gode fra told- og skatteforvaltnin-gen, som f.eks. negativ moms, eventuelt tilbagebetaling af tidligere indbe-talte afgifter eller andre efter- eller tilbagebetalingsbeløb, som virksomhe-den måtte have krav på.
Med skattekontoen indføres et »saldoprincip«, som er sammenlignelig med det, man kender fra en bankkonto. Indbetalinger og udbetalinger vil automatisk blive modregnet hinanden og det udvisende, som kontoen har, kan således - i lighed med en bankkonto - være negativt (debetsaldo) eller positivt (kreditsaldo). Enhver indbetaling til told- og skatteforvaltningen vil således i overensstemmelse med saldosystemet indgå på skattekontoen, og blive anvendt til dækning af en eventuel debetsaldo."
I lovens § 16 a hedder det således bl.a.:
"Ind- og udbetalinger af skatter og afgifter m.v. omfattet af § 16, modreg-nes automatisk efter et saldoprincip. Meddelelse om modregning fremgår af skattekontoen.
Stk. 2. Overstiger den samlede sum af registrerede forfaldne krav på virk-somhedens konto den samlede sum af registrerede og forfaldne tilgodeha-vender til virksomheden, udgør forskellen (debetsaldoen) det samlede be-løb, som virksomheden skylder told- og skatteforvaltningen. Er den sam-lede sum af registrerede og forfaldne krav på indbetalinger fra virksomhe-den derimod mindre end de registrerede og forfaldne krav på udbetalinger til virksomheden, udgør forskellen (kreditsaldoen) virksomhedens samlede tilgodehavende fra told- og skatteforvaltningen.
- 248 -
Stk. 3. Krav på ind- og udbetalinger registreres på skattekontoen fra det tidspunkt, hvor der er sket angivelse heraf, eller hvor kravene med sikker-hed kan opgøres.
Stk. 4. Krav på indbetalinger fra virksomheder påvirker (debiteres) saldo-opgørelsen efter stk. 2 fra den seneste rettidige betalingsdag for beløbet."
I lovens § 16 c, stk. 1, hedder det videre:
"En debetsaldo forrentes med den rente, der er fastsat i § 7, stk. 1, jf. stk. 2. Renten beregnes dagligt og tilskrives månedligt. Renten er ikke fradragsberet-tiget. […]"
Selskabets gæld til det offentlige (debetsaldoen) forrentes således med den rente, der frem-går af lovens § 7, og med månedlige tilskrivninger. At renten tilskrives månedligt, indebæ-rer, som nævnt, at der opkræves rentes rente, såfremt virksomheden ikke betaler gælden (udligner saldoen).
Der er ikke i forarbejderne til bestemmelserne taget stilling til, hvorledes der skal forholdes i forhold til skattekontoens regler i en situation som den foreliggende, hvor skatteyder har vundet en sag i Landsskatteretten, hvorefter sagen indbringes for domstolene af Skattemi-nisteriet, og hvor skatteyderen angiveligt ikke har mulighed for indbetaling, da kravet ikke under denne domstolsbehandling er registreret på skattekontoen (og hvor kravet så "genop-står" på et senere tidspunkt ved debitering på skattekontoen). I det hele taget er (sædvanli-ge) klagesituationer, herunder henstand, slet ikke adresseret i lovforslaget.
CADH gør gældende, at der - for at et krav mod et selskab på indbetaling af skat skal på-virke (debiteres) saldoopgørelsen (skattekontoen) - skal foreligge vished for, at kravet be-står, ligesom den seneste rettidige betalingsdag for beløbet skal være overskredet.
Der foreligger først vished for, at kravet består, når - og hvis - domstolene måtte give Skat-teministeriet medhold i den nedlagte påstand. Hertil kommer, at det ikke giver mening at tale om en tidligere (og nu "genopstået") "seneste rettidige betalingsdag", når der ikke er mulighed for at indbetale til skattekontoen (idet der ikke er registreret nogen gæld). Rent faktisk har der ikke været en debetsaldo vedr. udbytteskat på CADH's skattekonto i perio-
- 249 -
den efter Landsskatterettens kendelser, og eksistensen af en sådan debetsaldo er efter ord-lyden af opkrævningslovens § 16 c en forudsætning for renteberegning.
Skattemyndighederne har ikke noget krav i den periode, der går fra afsigelsen af en lands-skatteretskendelse, som annullerer skattemyndighedernes oprindelige afgørelse, og indtil domstolene evt. måtte fastslå, at der alligevel er et krav. I den pågældende perioder eksiste-rer kravet ikke (og der er uvished om, hvorvidt det kommer til at eksistere). Dermed kan kravet først debiteres skattekontoen, når kravet er fastslået, og dermed skal forrentningen for perioden indtil domstolens afgørelse ske efter de almindelige regler i opkrævningslo-vens § 7 (hvis der overhovedet skal ske forrentning, jf. synspunkterne gennemgået ovenfor i afsnit 0), dvs. med én rentetilskrivning, eller - sagt med andre ord - uden rentes rente.
Det giver ingen mening at tale om, at der består en (rentetilskrivningsberettiget) gæld på et tidspunkt, hvor "debitor" ikke kan frigøre sig herfor, herunder at "seneste rettidige beta-lingsdag for beløbet" er overskredet under disse helt særlige omstændigheder.
Skatteministeriet gør gældende, at der efter lovens ordlyd og forarbejder skal sondres mel-lem, hvornår krav registreres på skattekontoen, og fra hvilket tidspunkt sådanne krav på-virker (debiteres) saldoopgørelsen, og at det tidspunkt, på hvilket krav på indbetalinger påvirker (debiteres) saldoopgørelsen (og indgår som en del af den rentebærende saldo), dermed kan – og ofte vil – ligge på et andet tidspunkt end tidspunktet for registreringen på skattekontoen.
I hvert fald det sidste er CADH som udgangspunkt enig i.
Det afgørende i denne sammenhæng er dog, at debiteringen på saldoen efter § 16 a, stk. 4, sker "fra den seneste rettidige betalingsdag for beløbet". Og som nævnt foreligger der ikke i øjeblikket en sådan, da selskabet ikke kan frigøre sig for "gælden" ved betaling på nuvæ-rende tidspunkt.
Da CADH for så vidt angår dette anbringende er enig i, at opkrævning kan ske med en simpel rente efter opkrævningslovens § 7, har CADH ingen indvendinger mod, at opkræv-ning i stedet sker efter rentelovens § 8, stk. 1, idet bemærkes, at rentesatsen efter rentelo-vens § 8, stk. 1 er lavere end rentesatsen efter opkrævningsloven, at der er fradragsret for
- 250 -
en rente efter rentelovens § 8, stk. 1, og at der - efter CADH's forståelse - er enighed om, at rentelovens § 8, stk. 1, ikke indeholder hjemmel til at beregne rentes rente.
Østre Landsret har i dom af 2. juli 2021 og dom af 31. marts 2022 ikke fulgt de sagsøgte selskabers synspunkter for så vidt angår dette anbringende om beregning af simpel rente. CADH fastholder imidlerti d sit synspunkt.”
5.1.1. Indlæg efter Højesterets dom af 9. januar 2023
I et processkrift af 30. januar 2023 har Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS an-ført følgende på baggrund af Højesterets dom af 9. januar 2023 i sagen vedrørende NetApp Denmark ApS og TDC A/S:
”Ved den pågældende dom har Højesteret bl.a. fundet, at det danske udbytteudloddende selskab var forpligtet til at indeholde kildeskat i forbindelse med udlodningen af et udbytte til moderselskabet i Cypern, der viderebetalte udbyttet efter kort tid til sit moderselskab i Bermuda. Selv om selskabet på Bermuda viderebetalte beløbet til sit moderselskab i USA, blev selskabet på Bermuda anset som den "retmæssige ejer" af udbyttet, bl.a. da selskabet havde rådighed over udbyttet i en periode på 5 måneder. Det danske selskab blev anset for at hæfte for den manglende kildeskat som følge af forsømmelighed, da selskabet "var be-kendt med grundlaget for, at udlodningen … er skattepligti g efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c", og da "der … ikke heroverfor [er] oplyst forhold, som kan begrunde, at NetApp Denmark har haft tilstrækkelig føje til at tro, at udbyttet ikke var skattepligtigt".
Derimod blev det amerikanske selskab anset som den "retmæssige ejer" af et andet udbytte i sagen, hvorfor der ikke forelå noget misbrug og dermed heller ikke nogen indeholdelses-forpligtelse. Det hedder herom i præmisserne:
"På den anførte baggrund finder Højesteret det godtgjort, at udbyttet på ca. 92 mio. kr. fra NetApp Denmark var indeholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som NetApp Ber-muda den 3. april 2006 overførte til NetApp USA. Højesteret finder endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været NetApp USA, hvor udbyttet også er blevet beskattet. Dette gælder, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. – svarende til ud-byttet – først i 2010 blev overført til NetApp Cypern og derfra til NetApp Bermuda. NetApp Bermuda havde således som nævnt ovenfor optaget det lån, der gav grundlag for i 2006 at udlodde ca. 92 mio. kr. til NetApp USA i udbytte fra NetApp Denmark. Efter det anførte er udbyttet på ca. 92 mio. kr. fritaget for beskatning efter selskabs-
- 251 -
skattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbe-skatningsoverenskomst. NetApp Denmark har derfor ikke været forpligtet til at inde-holde udbytteskat efter kildeskattelovens § 65, stk. 1."
Højesteret tog i sagen også stilling til spørgsmålet om forrentning af kildeskattekravet. Højesteret fulgte i det hele Skatteministeriets synspunkter vedrørende fortolkningen af op-krævningsloven (således som de også er præsenteret i nærværende sag). Højesteret udtalte dog følgende:
"Højesteret er opmærksom på, at en forståelse af opkrævningsloven i overensstemmel-se med dens ordlyd indebærer, at skattemyndighedernes samlede rentekrav mod NetApp Denmark er meget stort i forhold til det indeholdelsespligtige beløb. En væ-sentlig del af kravet skyldes de nævnte bestemmelser i lovens § 16 a, stk. 4, og § 16 c, stk. 1, om rentes rente. Dette skal ses i sammenhæng med, at NetApp Denmark – som følge af, at selskabet har fået medhold i Landsskatteretten og til dels i landsretten – ik-ke har haft mulighed for at deponere de omstridte beløb, f.eks. ved indsættelse på skat-tekontoen, og herved undgå forrentning indtil det tidspunkt, hvor domstolene måtte gi-ve Skatteministeriet medhold i de foreliggende sager.
Højesteret finder, at der ikke i opkrævningslovens forarbejder er tilstrækkeligt grund-lag for en forståelse af loven i strid med ordlyden af § 16 a, stk. 4, og § 16 c, stk. 1. Der er heller ikke grundlag for at antage, at forrentning efter bestemmelsen indebærer en krænkelse af NetApp Denmarks rettigheder efter artikel 6 i Den Europæiske Menne-skerettighedskonvention eller artikel 47 i EU’s Charter o m grundlæggende rettigheder.
Højesteret finder herefter, at skattemyndighedernes krav mod NetApp Denmark skal forrentes som påstået af Skatteministeriet.
Højesteret finder samtidig, at der er anledning for lovgivningsmagten til at forholde sig til, om konsekvenser af opkrævningsloven som de foreliggende, der må ses i sammen-hæng med spørgsmålet om ret til deponering af omstridte beløb, er ønskelige."
Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS ("CADH") opretholder de i sagerne nedlagte påstande.
I det følgende vil CADH fremkomme med bemærkninger til påstandene - og de dertil hørende anbringender - i det omfang det skønnes påkrævet.
1 DE PRINCIPALE PÅSTANDE
- 252 -
Til støtte for den principale påstand i udbyttesagerne har CADH principalt gjort gæl-dende, at IDSA ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de udbytter, der er ud-loddet til selskabet, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med artikel 10 i DBO'en mellem Danmark og Luxembourg og moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF), og at CADH derfor ikke har været pligtig at indeholde udbytteskat, jf. kildeskattelo-vens § 65, stk. 5.
Til støtte for den principale påstand i rentesagerne har CADH principalt gjort gæl-dende, at IDSA ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af renterne i sagen, jf . SEL § 2, stk. 1, litra d, sammenholdt med artikel 11 DBO'en mellem Danmark og Luxembourg og rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF), og at CADH derfor ikke har været pligtig at indeholde renteskat, jf. kildeskattelovens § 65 D.
I både udbyttesagerne og rentesagerne har CADH gjort gældende, at IDSA er "rette indkomstmodtager" og "retmæssig ejer" af de omhandlede udbytter og renter i DBO'-ens forstand, og yderligere at IDSA har et ubetinget krav på skattefrihed af udbytterne i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet og renterne i medfør af rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF).
Det er endvidere gjort gældende, at der hverken foreligger et retsmisbrug efter dansk ret, efter den dansk-luxembourgske DBO eller efter EU-retten.
Disse anbringender fastholdes med nedenstående modifikationer.
” Retmæssig ejer ”skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk ret
Dette anbringende, der er behandlet i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 7.2, frafaldes.
Der skal foreligge en retlig forpligtelse til viderebetaling
Dette anbringende, der er behandlet i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 7.4, frafaldes.
- 253 -
Imødegåelse af misbrug kræver national hjemmel, jf. moder-
/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, og rente-/royaltydirektivets artikel 5 –
Kofoed-dommen (C-321/05)
Dette anbringende, der er behandlet i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 8.3, frafaldes.
Dette gælder også CADH's underanbringende om, at det af EU-Domstolen foreslåede generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug ikke har virkning for borgerne, bl.a. som følge af princippet i Ajos-dommen (som gennemgået i CADH's sammenfat-tende processkrift, afsnit 8.5).
Til støtte for de principale påstande har CADH subsidiært gjort gældende, at SKATs afgørelser er udtryk for en skærpelse af en fast administrativ praksis med tilbagevir-kende kraft, og at de derfor ikke er lovlige.
Dette anbringende, der er behandlet i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 10, frafaldes.
Mere subsidiært har CADH gjort gældende, at CADH ikke hæfter for en eventuel kil-deskat efter kildeskattelovens § 69, eftersom CADH ikke har handlet "forsømmeligt"ved ikke at indeholde kildeskat i forbindelse med udbytteudlodningerne og rentebeta-lingerne/-tilskrivningerne.
Dette anbringende, der er behandlet i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 11, frafaldes.
2 DE SUBSIDIÆRE PÅSTANDE
Som nævnt i CADH's sammenfattende processkrift (side 4-5 og side 116), er CADH's sub-sidiære påstande udformet, så de eksemplificerer udfaldet i sagen i forhold til visse af CADH's anbringender.
Herudover har CADH påstået, at sagen alternativt hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen, jf. CADH's subsidiære påstand (C), 2. pkt., i henholdsvis udbyttesagerne og rentesagerne.
- 254 -
For så vidt angår CADH's subsidiære sideordnede påstande, har CADH for alle indkomst-årene i sagsperioden gjort gældende, at CADH har krav på nedsættelse af kildeskattekra-vene, i det omfang den australske enhed MAT1 (subsidiært investorerne i investeringsfon-dene MAp), henholdsvis investorerne i MEIF 3, anses som udbytternes og/eller renternes retmæssig(e) ejer(e). Dette støttes på, at udbytterne og renterne fra CADH er blevet ført videre gennem selskaber i Luxembourg, Bermuda og Australien og/eller blot Luxembourg og ud til MAT1 (MAp-investorerne) og til MEIF 3-investorerne, som i langt overvejende grad var hjemmehørende i lande, hvormed Danmark har indgået en DBO.
Højesterets dom i NetApp-sagen støtter principielt dette gennemstrømningssynspunkt, hvorefter der kan støttes ret på en DBO med den ultimative modtager af midlerne, såfremt denne anses som den "retmæssige ejer" af midlerne. Dette vil blive uddybet nedenfor i af-snit 2.1.
CADH's forældelsesindsigelser - der er omtalt i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 13, opretholdes. Højesterets dom i NetApp- og TDC-sagen har ikke taget stilling til en lignende problemstilling.
CADH har - vedrørende en del af indkomståret 2009 og indkomståret 2010 - gjort gælden-de, at CADH ikke var indeholdelsespligtig af renteskat, fordi renterne ikke vedrørte kon-trolleret gæld. Dette skyldes, at MAp overdrog halvdelen af ejerskabet til et luxembourgsk holdingselskab over Københavns Lufthavne A/S til MEIF 3, og at MAp i 2009 gennemgik en ledelsesændring, som gjorde MAp og MEIF 3 til uafhængige parter. Herefter var det fælles luxembourgske holdingselskab ejet ligeligt af de to investeringsfonde MAp og MEIF 3, og ingen af de to ejere kontrollerede det fælles selskab eller gælden på de relevan-te låneaftaler.
Denne problemstilling er behandlet i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 14.2, og synspunkterne opretholdes fuldt ud. Højesterets dom har ikke taget stilling hertil, da betin-gelsen om, at der skal foreligge kontrolleret gæld, alene gælder ved rentebetalinger.
Synspunkterne anført i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 14.3 - vedrørende nedsættelse i forhold til investorer i MEIF 3 - opretholdes ligeledes. Det bemærkes i denne
- 255 -
anledning bl.a., at der i MEIF 3-strukturen ikke i skattemæssig henseende sker rentebeta-linger til et moderselskab i et ikke-DBO-land.
CADH har tillige gjort gældende, at renteskattekravene skal bortfalde, i det omfang renter-ne er forblevet hos IDSA (Luxembourg) og dermed ikke er strømmet videre til selskaber på Bermuda, jf. det sammenfattende processkrift, afsnit 15. Højesterets dom tager ikke stilling hertil, og synspunktet opretholdes.
For så vidt angår spørgsmålet om morarenter i udbyttekildeskattesagerne, henvises til det nedenfor i afsnit 2.2 anførte.
2.1 De endelige modtagere af midlerne, MAT1/de ultimative investorer i MAT1 og MEIF 3, må anses som "retmæssige ejere" af midlerne
Som bekendt, har CADH har for alle indkomstårene i sagsperioden gjort gældende, at der - selv i det tilfælde, at domstolene måtte finde, at IDSA ikke kan anses for at være "retmæs-sig ejer" af de omhandlede udbytter/renter - alligevel ikke er grundlag for at opkræve kil-deskat af de omhandlede udbytter/renter efter SEL § 2, stk. 1, litra c og litra d, eftersom de endelige modtagere af midlerne, MAT1/de ultimative investorer i MAT1 og MEIF 3, i så fald må anses som de "retmæssige ejere" af midlerne i stedet (med den konsekvens, at der vil skulle ske nedsættelse efter DBO'erne mellem Danmark og de pågældende lande, navn-lig Australien).
CADH har således krav på nedsættelse af kildeskattekravene, i det omfang den australske enhed MAT1 (mere subsidiært investorerne i investeringsfondene MAp) og investorerne i MEIF 3 anses som udbytternes og renternes retmæssig(e) ejer(e).
Højesterets dom i NetApp-sagen støtter dette synspunkt.
Højesteret dom giver derfor ikke CADH anledning til at frafalde sine synspunkter, som navnlig kommet til udtryk i det sammenfattende processkrift, afsnit 14.1 og 15.
Der er ikke noget i Højesterets præmisser, som antyder, at der på dette punkt er nogen for-skel på renter og udbytter.
- 256 -
Det kan med sikkerhed udledes af Højesterets dom, at det er uden betydning, om de for-dringer, som opstår ved en kæde af rentetilskrivninger og/eller udbytteudlodninger fra et dansk selskab til en retmæssig ejer beskyttet af en DBO, betales med midler, som hidrører fra det danske selskab. I NetApp-sagen blev det andet udbytte betalt af Bermuda-selskabet til NetApp USA ved at optage lån i umiddelbar forbindelse med vedtagelsen af udbyttet, og det danske selskab betalte først den gæld til NetApp Cypern, som opstod ved udbytte-udlodningen til NetApp Cypern i 2010, ca. 4 år senere.
Det er også med sikkerhed uden betydning, om det danske selskab har vedtaget udbytteud-lodningen på det tidspunkt, hvor videreudlodningen til den "retmæssige ejer" finder sted. Udbytteudlodningen fra NetApp Bermuda til NetApp USA blev vedtaget den 3. april 2006, mens udlodningen af det andet udbytte fra NetApp Denmark først blev vedtaget efter udar-bejdelsen af NetApp Denmarks årsrapport for 2005/2006 den 13. oktober 2006.
Det afgørende for Højesteret var, "at det var godtgjort, at udbyttet på 92 mio. kr. fra NetApp Denmark var indeholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som NetApp Bermuda den 3. april 2006 overførte til NetApp USA".
Det afgørende er således, om det kan påvises, at en udbytteudlodning eller rentebetaling til en retmæssig ejer beskyttet af en DBO med Danmark "indeholdt" et udbytte eller en rente-betaling, som hidrørte fra det danske selskab.
Ved ordet "indeholdt" må forstås, at det selskab, som udlodder et udbytte eller pådrager sig en rente til den retmæssige ejer, har forudsat eller forventet, at udbyttet eller renten kunne finansieres gennem en udbytte- eller rentebetaling fra det danske selskab. Navnlig skal det understreges, at Højesteret ikke stiller krav om, at det danske selskab på det tidspunkt, hvor den retmæssige ejer erhverver ret til renten eller udbyttet, har påtaget sig en juridisk bin-dende forpligtelse til at vedtage det forudsatte udbytte eller til at betale den forudsatte ren-te. NetApp Denmark var således ikke juridisk forpligtet til at vedtage det andet udbytte den 3. april 2006, hvor NetApp Bermuda vedtog udlodningen til NetApp USA.
Det afgørende er således, at en udbytte- eller rentebetaling til en DBO-beskyttet "retmæs-sig ejer" "indeholder" en udbytte- eller rentebetaling fra det danske selskab.
- 257 -
For så vidt angår det første udbytte, har Højesteret lagt vægt på, at udbyttebeløbet fra det danske selskab "henstod i NetApp Bermuda ca. 5 måneder, hvor det blev investeret i obli-gationer, og det må lægges til grund, at NetApp-koncernen i denne periode frit kunne have besluttet at anvende udbyttet til andet end hjemtagelse til NetApp USA". Herefter anfører Højesteret:
"Efter det anførte om udbyttebeløbets henståen i NetApp Bermuda efter udlodningen fra NetApp Denmark og NetApp Cypern finder Højesteret endvidere, at NetApp USA ikke … kan anses for retmæssige ejer …"
Højesteret lægger altså vægt på koncernens mulighed for at lade udbyttet blive stående i NetApp Bermuda. Det afgørende var således, at det var en reel mulighed for koncernen at lade beløbet blive stående i det bermudianske selskab (hvilket jo så ville have betydet, at udbyttet til USA som vedtaget i marts 2006 under den pågældende Jobs Creation Act ville have været det mindre).
Det er ikke alle situationer, hvor det er en reel mulighed at lade et udbytte eller en rente blive stående, selvom udbyttet eller renten modtages, inden beløbet videreudloddes eller godskrives som rente. Der må derfor foretages en konkret vurdering af, om der reelt består en mulighed at lade beløbet blive stående. Udover de tilfælde, hvor der foreligger en juri-disk forpligtelse til at videreføre renten eller udbyttet, kan der altså meget vel være tilfæl-de, hvor der reelt ikke var andre muligheder end at føre udbyttet eller renten videre op i koncernen. Det er f.eks. tilfældet, hvis finansieringsforholdene i koncernen ikke gør det muligt at lade midlerne forblive hos mellemholdingselskabet, eller hvis den retmæssige ejer ved andre aftaler eller tilkendegivelser reelt har udelukket muligheden for, at midlerne kunne forblive hos mellemholdingselskabet.
CADH henviser til redegørelsen for sagens faktiske omstændigheder i det sammenfattende processkrift, afsnit 3 og 4, som fastholdes. CADH fremhæver og bemærker dog særligt følgende:
Investeringsfonden MAp (Macquarie Airports') udbyttepolitik var, at de frie pengestrømme fra lufthavnsinvesteringerne skulle strømme igennem den australske trust MAT1 og herfra videreudloddes til MAp-investorerne. Udbyttepolitikken blev kommunikeret offentligt til markedet, eksempelvis via MAp's investorpræsentation af 20. april 2006, hvor af det frem-
- 258 -
går, at "MAp's cashflow from airport investments ultimately flows through to MAT(1)", samt at MAp Cash Flow Forecast af 2. november 2006, hvoraf det fremgår, at "MAp's di-stribution policy is to distribute, at a minimum, the underlying operating cash flow of MAp's investments … "
Det var således generelt forudsat og forventet, at midlerne (herunder udbytter og renter) fra lufthavnsinvesteringerne skulle indgå i udbytterne fra MAT1 til MAp-investorerne. Og det var ikke en reel mulighed, at MAp - som børsnoteret enhed - forbrød sig imod den offent-ligt meddelte udbyttepolitik.
Udbyttepolitikken er nærmere beskrevet i det sammenfattende processkrift, side 55-57.
I forhold til Københavns Lufthavne A/S udmøntede udbyttepolitikken sig konkret i, at MAp beregnede og estimerede de forventede udbytter/renter fra CADH, der ville være indeholdt i MAp's udlodningerne til MAp-investorerne. I en række Cash Flow Forecasts har MAp således detaljeret redegjort for CADH's bidrag til MAp's udlodninger ("Contribu-tions to MAp's Distributions (cps) … Copenhagen"...
MAp's Cash Flow Forecasts og Distribution Guidances er nærmere beskrevet i det sam-menfattende processkrift, side 70-75...
Skatteministeriet har i sine påstandsdokumenter indsat enslydende citater til fremhævelse af, at de estimerede bidrag fra lufthavnsinvesteringerne alene var foreløbige og behæftet med usikkerhed: "Af de fremlagte MAp Distribution Guidances fremgår i øvrigt også om de påberåbte forecasts, at de er ” preliminary in nature and is subject to change from the impact of external shoc ks or any materiale change in forecast assumptions”
Skatteministeriet fremlagde herudover under hovedforhandlingen den 1. november 2022 en samling procedurebilag, hvis side 2 angiver at vise en "OVERSIGT OVER MAP'S FO-RECASTS FOR 2007 OG MIDLERNE FRA CADH", og hvis side 3 angiver at vise en tilsvarende oversigt for 2008. Bilagene viser den beløbsmæssige forskel mellem (visse af) MAp's prognoser for CADH's bidrag og CADH's senere bidrag.
CADH er enig i, at de pågældende Forecasts og Distribution Guidances alene var MAp's foreløbige prognose for indtjeningen fra lufthavnsinvesteringerne, og at de endelige beløb i
- 259 -
sagens natur kunne variere. Det er imidlertid heller ikke afgørende for CADH's anbringen-de, om MAp's prognoser for indtjeningen var præcise eller ej. Det afgørende er, at det er dokumenteret, at MAp havde forpligtet sig over for sine investorer til så vidt muligt at ud-lodde den opgjorte indtjening, og at det er dokumenteret, at udbytterne og renterne fra CADH indgik i disse forecasts. Når det rent faktisk viste sig, at prognoserne for indtjenin-gen holdt stik, var det ikke en reel mulighed, at MAp i strid med sine tilkendegivelser over for investorerne alligevel besluttede sig for ikke at udlodde midlerne.
Det har således - allerede før pengene blev tjent ved drift af Københavns Lufthavne A/S - været bestemt, at midlerne, som blev sendt videre fra CADH i form af udbytter og renter, skulle indeholdes i de halvårlige udlodninger til de ultimative investorer (via MAT1) - hvilket også faktisk skete.
Det er derfor i overensstemmelse med Højesterets dom af 9. januar 2023 at konkludere, at hhv. MAp-investorerne (via MAT1) og MEIF 3-investorerne er de eneste "retmæssige eje-re" af de omhandlede udbytter og renter.
2.2 Morarenter
CADH har tillige gjort gældende, at et eventuelt kildeskattekrav mod CADH i udbyttesa-gerne ikke skal forrentes i den periode, hvor Landsskatteretten havde tilsidesat SKATs afgørelse, og hvor det derfor ikke var muligt for CADH at indbetale kildeskatten, ligesom forrentningen under alle omstændigheder ikke skulle ske efter skattekontoreglerne, dvs. med rentes rente.
Synspunkterne er behandlet i CADH's sammenfattende processkrift, afsnit 17.
NetApp-sagen og nærværende sag må anses for at være ganske sammenlignelige på dette punkt, da morarenterne i nærværende sag forholdsmæssigt er på linje med morarenterne i NetApp-sagen.
Og som nævnt indledningsvist, har Højesteret taget stilling til de tilsvarende anbringender i NetApp-sagen, hvor Højesteret fandt, at reglerne førte til det af Skatteministeriet hævdede resultat. Herudover afviste Højesteret - selv om reglerne fandtes urimelige - at reglerne var i strid med EMRK og EU's charter.
- 260 -
Selv om Højesteret altså afviste, at de pågældende renteregler er i strid med EMRK's arti-kel 6 om retten til en retfærdig rettergang - uden direkte at tage stilling til, om EMRK i det hele taget finder anvendelse i en sag som de foreliggende (skattesager) (hvad ministeriet jo bestrider) - opretholder CADH sit synspunkt om, at de danske regler er i strid med bl.a. EMRK's artikel 6.
CADH ønsker således at forbeholde sig retten til at indbringe spørgsmålet for Den Euro-pæiske Menneskerettighedsdomstol.
5.2. Skatteministeriets anbringender
5.2.1. Skatteministeriets anbringender i udbyttekildesagerne
Skatteministeriet har i sit sammenfattende processkrift i udbyttekildesagerne anført følgen-de:
” 6. SKATTEMINISTERIETS ARGUMENTATION
6. SKATTEMINISTERIETS ARGUMENTATION
6.1 IDSA Luxembourg er skattepligtig af udbytterne
Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), påhviler skattepligt i henhold til loven sel-skaber og foreninger m.v. som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, hvortil de i sagerne omhandlede udbytter kan henregnes. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte, som oppe-bæres af et selskab m.v. (moderselskabet), der ejer mindst 15 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunkt et skal ligge, på ”be tin gelse” af, ”at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i [moder-/datterselskabsdirektivet] eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er h jemmehørende.”
Det fremgår således af bestemmelsens ordlyd, at fritagelsen for skattepligt alene kommer på tale, hvis der efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverens-komst mellem Danmark og den stat, hvori moderselskabet er hjemmehørende, består en ubetinget pligt til at frafalde eller nedsætte beskatningen, hvilket også er cementeret i be-stemmelsens forarbejder. Lovgivningsmagten har altså valgt den tilgang at lade moder-/datterselskabsdirektivet og/eller en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst være sty-rende for, om et udbytte er omfattet af en skattepligt eller ej.
- 261 -
I afsnit 6.1.1 og 6.1.2 redegøres der for fortolkningen af den dansk-luxembourgske dob-beltbeskatningsoverenskomst henholdsvis moder-/datterselskabsdirektivet, medens der i afsnit 6.1.3 følger en samlet argumentation for, at skattemyndighederne under de forelig-gende omstændigheder har været berettigede til at nægte indrømmelse af de fordele, der følger af overenskomsten henholdsvis direktivet.
6.1.1 Den abstrakte fortolkning af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatnings-overenskomst
Ifølge den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, artikel 10, stk. 2, kan udbytte beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjem-mehørende, men den skat, der pålignes, må ikke overstige nærm ere fastsatte grænser, ”så-fremt modtageren er udbyttets retmæssig e ejer” . Efter ordlyden af denne bestemmelse er Danmark altså kun forpligtet til at nedsætte beskatningen af udbytte, der udbetales af et dansk selskab, hvis modtageren er ud byttets ”retmæssige ejer” .
Begrebet udbyttets retmæssige ejer må fortolkes i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i OECD’s modeloverenskomsts artik el 10, idet den dansk-luxembourgske dobbelt-beskatningsoverenskomst er indgået på grundlag af modeloverenskomsten.
At fordelen, der følger af modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, alene kan påberåbes af udbyttets retmæssige ejer, blev indført som en udtrykkelig betingelse, da modeloverens-komsten blev revideret i 1977. Betingelsen blev indført for at gøre det klart, at kildestaten (Danmark) ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart bliver betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat (Luxembourg), med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst, jf. 2003-kommentaren, pkt. 12 til modeloverenskomstens artikel 10.
Det fremgår således også af 1977-kommentaren, pkt. 7-10 til modeloverenskomstens arti-kel 1, at begrebet retmæssig ejer tager sigte på at dæmme op over for misbrug i form af ”kuns tfærdige juridiske konstru ktioner” , nærme re bestemt det ”kunstgreb” , hvor en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en kontraherende stat, væsent-ligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som ikke ville kunne opnås af perso-nen direkte.
- 262 -
Begrebet retmæssig ejer er et autonomt begreb, dvs. at det har et selvstændigt indhold uaf-hængigt af de kontraherende staters interne lovgivning, jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2021.304.ØLR, landsrettens dom af 25. november 2021, SKM2022.469.ØLR og SKM2022.416.VLR. Begrebet retmæssig ejer skal derfor ikke fortolkes i overensstemmel-se med begrebet ”rette indkomstmodtager” , der i dansk skatteret bruges som betegnelse for den, der må anses for at være skattepligtig af en given indkomst.
Af de fem domme følger videre, at skattemyndighederne i sager som den foreliggende har været berettigede til – som sket – at inddrage kommentarerne til OECD’s modelovere ns-komst fra 2003 ved fastlæggelsen af, hvad der nærmere skal forstås ved begrebet retmæs-sig ejer. De senere kommentarer fra 2014 og 2017 må anses for på tilsvarende vis at udgø-re relevante fortolkningsbidrag, eftersom disse kommentarer – ligesom 2003-kommentarerne – ikke indebærer en ændret forståelse af modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, men alene har karakter af præciseringer.
Af 2003-kommentarerne, pkt. 12.1 til modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, følger, at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skal indrømme lempelse eller fritage lse for skat ”i t ilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden vis end som agent eller mellem-mand, blot fungerer so m ’g ennemstrøm ningsenhed’ (conduit) for e n anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.” Et ”gennemstrøm n ingsselskab” vil således ikke kunne anses for den retmæssige ejer, ”hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ’nulli-tet’ eller administr ator, der handler på vegn e af andre parter.”
I 2014-kommentareren, pkt. 12.4, som på dette punkt er blevet videreført i 2017-kommen-tareren, er det præciseret, at den umiddelbare modtager af udbyttet vil kunne nægtes den overenskomstmæssige fordel, der følger af modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, hvis de faktiske omstændigheder klart viser, at modtageren – uden at være bundet af en kon-traktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person – ”substantielt” /”i realiteten” ikke h ar rettighederne til at bruge og nyde det mod-tagne udbytte.
- 263 -
Af præmisserne for SKM2021.304.ØLR og præmisserne for SKM2022.469.ØLR følger også, at modtageren af et udbytte ikke kan anses for udbyttets retmæssige ejer, hvis modta-ger en ikke har haft en ”reel råderet” over udb yttet.
Det forhold, at et selskab (selvsagt) er undergivet ejerens/ejernes kontrol er ikke i sig selv nok til, at selskabet må anses for at være uden reelle beføjelser til at råde over udbytter, som det modtager fra et datterselskab. For at f.eks. et mellemholdingselskab må anses for ikke at være retmæssig ejer af datterselskabsudbytter, må det kræves, at der udøves en kon-trol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, jf. SKM2012.121.ØLR. Der skal så-ledes kunne påvises konkrete holdepunkter for, at modtageren af et udbytte ikke har eller kun har meget snævre beføjelser til at råde over indkomsten. Skatteministeriet har da heller ikke på noget tidspunkt indtaget det standpunkt, at f.eks. et mellemholdingselskab i almin-delighed ikke kan anses for at være retmæssig ejer af udbytter, som det modtager fra dat-terselskaber.
6.1.2 Den abstrakte fortolkning af moder-/datterselskabsdirektivet
6.1.2.1 Direktivets fordel skal afslås, når der foreligger misbrug
Ifølge moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, er direktivet ikke til hinder for an-vendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.
Det er Skatteministeriets standpunkt, at en national bestemmelse som selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), netop er en sådan intern bestemmelse som omhandlet i direktivets arti-kel 1, stk. 2, hvorefter en fordel i henhold til direktivet kan nægtes, hvis fordelen søges opnået ved svig eller misbrug, men afgørelsen af sagen nødvendiggør ikke en stillingtagen til dette stridsspørgsmål.
Af Domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark, fremgår nemlig, at Domstolen som svar på Østre Landsrets første præjudicielle spørgsmål har anført, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i moder-/datterselskabs-
- 264 -
direktivets artikel 5, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige be-stemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse, jf. hertil dommens præmis 95 og præmis-serne 69-94, som svaret er baseret på.
Der er ikke tale om, at Domstolen med svaret på landsrettens første præjudicielle spørgs-mål har skabt en (ny) retsstilling, der ikke gjaldt forud for dommen, eller at Domstolen har ændret sin hidtidige prak-sis, således som den er kommet til udtryk i bl.a. sag C-321/05, Kofoed, jf. hertil dommens præmis 84-89. Med dommen har Domstolen – inden for ram-merne af den kompetence, som tilkommer Domstolen i medfør af artikel 267 TEUF – blot belyst og præciseret betydningen og rækkevidden af princippet om forbud mod retsmis-brug, således som dette princip skal anvendes på sager som de foreliggende.
Der er endvidere ikke tale om, at Domstolen med sin dom har fastslået en fortolkning af moder-/datterselskabsdirektivet, som indebærer, at direktivet – i sig selv – skaber forplig-telser for borgerne, hvad der i givet fald ville have været uforeneligt med det EU-retlige retssikkerhedsprincip. I tilfælde, hvor der foreligger retsmisbrug, og hvor borgeren af den-ne grund nægtes en fordel i henhold til EU-retten, er der således ikke tale om, at borgeren pålægges en forpligtelse efter EU-retten. Der er derimod tale om, at de objektive betingel-ser for at opnå en fordel i henhold til EU-retten ikke er opfyldt, fordi fordelen søges opnået ved retsmisbrug (dommens præmis 90).
Af Domstolens dom følger således også, at det EU-retlige retssikkerhedsprincip heller ikke er til hinder for, at moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form af fritagelse for kildeskat kan nægtes, når der foreligger retsmisbrug, hvad der også udtrykkeligt er fastslået i Dom-stolens dom i sag C-251/16, Cussens, præmis 43. I SKM2021.304.ØLR og SKM2022.469.ØLR påberåbte de sagsøgte selskaber sig også – forgæves – det EU-retlige retssikkerhedsprincip.
Højesterets præmisser for dommen i U.2017.824H, Ajos, giver ikke belæg for at drage den konklusion, at det skulle være i strid med loven om Danmarks tiltrædelse af den Europæi-ske Union at nægte moder-/datterselskabsdirektivets fordele med henvisning til det gene-relle EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug - tværtimod.
I præmisserne for dommen anfører Højesteret således, at det henhører under Domstolens kompetence at afgøre spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, jf. TEUF artikel 267, her-
- 265 -
under spørgsmål om fortolkningen af traktaterne og om gyldigheden og fortolkningen af f.eks. direktiver. Det tilkommer altså Domstolen at fastslå, om fordelen af et direktiv kan påberåbes, hvis der foreligger retsmisbrug.
Af præmisserne for Højesterets dom i Ajos-sagen fremgår videre, at det for sagens udfald var udslagsgivende, at der med Højesterets ord forelå en ”contra legem -s ituation” (a.s t. s. 1235), dvs. en situation, hvor det ikke inden for rammerne af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i national ret, er muligt at fortolke en national regel direktivkonformt.
En sådan situation foreligger imidlertid ikke i denne sag, hvor moder-/datterselskabs-direktivet er blevet gennemført ved en simpel henvisning til direktivet. Af selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra c) ’s ord lyd følger således, at udbytte er omfattet af skattepligten, medmindre ”beskat ningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater” . Lovgiv ningsmagten har således, som også fremhævet ovenfor, valgt den tilgang at lade moder-/datterselskabsdirektivet (og en eventuel dobbeltbeskat-ningsoverenskomst) være styrende for, om et udbytte er omfattet af en skattepligt eller ej.
Det er som følge heraf en smal sag at anlægge en fortolkning af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), der er i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet og det al-mindelige princip om forbud mod retsmisbrug, således som direktivet og princippet skal fortolkes ifølge Domstolens dom i de for-enede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark.
På den anførte baggrund må selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c) – i overensstemmelse med hvad Østre Landsret også har fastslået i SKM2021.304.ØLR og SKM2022.469.ØLR – fortolkes således, at den fritagelse for beskatning af udbytter, der ellers følger af moder-/datterselskabsdirektivet, skal nægtes, hvis fritagelsen i det givne tilfælde søges opnået ved retsmisbrug, hvad der kommer an på en konkret vurdering af de givne omstændigheder.
6.1.2.2 Domstolens bemærkninger om misbrugsbedømmelsen
Ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive om-stændigheder, hvoraf fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnå-et, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt ele-
- 266 -
ment, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dommens præmis 97).
Domstolen har i dommen anvist de nærmere principper for en sådan undersøgelse og fore-taget en – ikke-udtømmende – opregning og beskrivelse af holdepunkter for, at moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form at fritagelse for beskatning af udbytter i et givent tilfælde søges opnået ved misbrug.
Ifølge Domstolen må en koncern i sager som den foreliggende anses for et kunstigt arran-gement, når den ikke er etableret af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, når den har en struktur, der er rent formel, og når den har til hovedformål eller som et af sine ho-vedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skatte-lovgivning, der finder anvendelse. Det gælder navnlig, når betalingen af udbytteskat und-gås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som overfører udbytterne, og det selskab, som er udbytternes retmæssige ejer (præmis 100).
Den omstændighed, at et udbytte i dets helhed eller stort set i dets helhed ganske kort tid efter modtagelsen videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af moder-/datterselskabsdirektivet, er således ifølge Domstolen et holdepunkt for, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for beskatning, der følger af direktivet (dom-mens præmis 101).
Ifølge Domstolens dom kan den kunstige karakter af et arrangement ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er struktureret på en sådan måde, at det selskab, der mod-tager udbyttet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af moder-/selskabsdirektivet, med den følge at selskabet alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrøm-ningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra datterselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs ”retmæssige ejer” (dommens præmis 103).
Et selskab kan anses for et gennemstrømningsselskab, hvis selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennem-strømningsselskaber, jf. dommens præmis 104. Den (manglende) faktiske økonomiske
- 267 -
aktivitet skal bedømmes på grundlag af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. drif-ten af selskabet, dets regnskaber, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.
Holdepunkter for, at der i et givent tilfælde er tale om et kunstigt arrangement, kan også findes 1) i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til penge-strømme inden for koncernen, 2) i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, 3) i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og 4) i gennemstrømningssel-skabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over de modtagne udbytter. Det er i den forbindelse ikke kun en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der mod-tager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt. Der foreligger også et holdepunkt for misbrug, hvis selskabet efter en bedømmelse af sa-gens faktiske omstændighed er ”substantielt” ikke har haft rettighederne til at bruge og ny-de udbyttet (præmis 105).
6.1.3 Fordelene af såvel den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst som moder-/datterselskabsdirektivet er med rette blevet afslået
For sagens afgørelse må det lægges til grund, at A) etableringen af en holdingstruktur, hvor IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg var indskudt mellem MACH (nu CADH) og MAEL Bermuda og B) de to aftaler om konvertible lån mellem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAESA2 Luxembourg og MEAL Bermuda, hvorefter IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg var forpligtet til at viderebetale beløb sva-rende til udbytterne fra MACH (nu CADH), må betragtes som et samlet arrangement, der havde skatteundgåelse som formål eller i hvert fald som et af dets hovedformål.
Arrangementet indebar, at MAEL Bermuda – bortset f ra spørgsmålet om udbyttets ”ret-mæssi ge jer” og retsmisbrug – kunne modtage udbytterne fra MACH (nu CADH) skatte-frit, hvad der uden arrangementet ikke havde været muligt, eftersom MACH (nu CADH) skulle have indeholdt udbytteskat af udlodninger direkte til MAEL Bermuda, da dette sel-skab i modsætning til IDSA Luxembourg (og MAESA2 Luxembourg) hverken kunne på-beråbe sig fordelene af moder-/datterselskabsdirektivet eller af en dobbeltbeskatnings-overenskomst, idet Danmark ikke har indgået nogen dobbeltbeskatningsoverenskomst med Bermuda.
- 268 -
Således som arrangementet var lagt til rette, var IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxem-bourg uden reelle beføjelser til at råde over de omhandlede udbytter fra MACH (nu CADH), eftersom IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg efter vilkårene, herunder om betaling af ”indemnity” , i aftalerne om konvertible lån var forpligtede til at viderebeta-le beløb svarende til udbytterne fra MACH (nu CADH), hvorved bemærkes, at selskaberne rent faktisk også – i kraft deres respektive forpligtigelse til at betale ”indemnity” – gang på gang på gang viderekanaliserede beløb, som med marginale afvigelser svarede til de om-handlede udlodninger fra MACH (nu CADH), og eftersom IDSA Luxembourg og MA-ESA2 Luxembourg ikke rådede over andr e midler, hvormed ”indemnity” -forpligtelserne kunne opfyldes, hvorved bemærkes, at renterne fra MACH (nu CADH) til IDSA Luxem-bourg blev opslugt af sidstnævntes renteudgifter til MAESA2 Luxembourg, hvis renteind-tægter fra IDSA Luxembourg blev opslugt af renteudgifterne til MAEL Bermuda. IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, der hverken havde egne lokaler eller ansatte, udøvede ingen andre aktiviteter end at viderekanalisere udbytter og renter fra MACH (nu CADH) til MAEL Bermuda. IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg fungerede blot som gennem-strømningsenheder for udbytterne (og renterne).
På den anførte baggrund kan hverken IDSA Luxembourg eller MAESA2 Luxembourg anses for at være udbytternes retmæssige ejer i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst artikel 10, st k. 2’s forstand. Overenskomsten indebærer de rmed ingen forpligtigelse for Danmark til at nedsætte beskatningen af de omhandlede udbytter fra MACH (nu CADH) og fører derfor ikke til, at udbytterne skal fritages for en skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).
Eftersom IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg fungerede som gennemstrøm-ningsenheder for udbytterne, følger det endvidere af Domstolens anvisninger for mis-brugsbedømmelsen, at arrangementet må anses for et kunstigt arrangement, der blev etab-leret med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. Da der således foreligger et rets-misbrug, er en påberåbelse af moder-/datterselskabsdirektivets fordele udelukket. Derfor fører direktivet heller ikke til, at de omhandlede udbytter skal fritages for en skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).
6.1.4 En beskatning strider ikke imod en bindende, fast administrativ praksis
- 269 -
Ved afgørelsen af, om en skattepligt med hensyn til de omhandlede udbytter vil stride imod en bindende, fast administrativ praksis, må det – da landsretten ellers ikke ville have anledning til at tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at beskatningen ikke skal frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5, stk. 1, fordi der foreligger mis-brug, og at beskatningen af udbytterne ej heller skal nedsættes efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, fordi IDSA Luxem-bourg (og MAESA2 Luxembourg) ikke kan anses for udbytternes retmæssige ejer.
Der er derfor med andre ord tale om, at CADH med sit praksissynspunkt gør krav på, at de omhandlede udbytter skal anses for undtaget fra en skattepligt, selv om selskabsskattelo-vens § 2, stk. 1, litra c)’s udtrykkelig e betingelse for, at udbytterne er undtaget fra skatte-pligten, ikke er opfyldt. Hverken en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning eller et for-ventningsprincip kan begrunde et krav om en retsstilling, der strider imod lovens udtrykke-lige ordlyd.
Hertil kommer, at SKATs afgørelser af 17. februar 2011 og 4. december 2013 ikke er ud-tryk for en praksisskærpelse, eftersom afgørelserne ikke ændrede på nogen fast admini-strativ praksis.
Det påhviler CADH at føre bevis for eksistensen af den hævdede praksis, som afgørelserne ifølge sel-skabet skulle fravige, jf. f.eks. U.2011.3305H, men selskabet har ikke løftet den-ne bevisbyrde.
Selskabets argumentation for, at der skulle være tale om en praksisskærpelse, herunder selskabets påberåbelse og udlægning af en række ministersvar, er identisk med den argu-mentation, som de sag-søgte selskaber forgæves fremførte i sagerne, der blev afgjort med SKM2021.304.ØLR og SKM2022.469.ØLR. Østre Landsret har således allerede fastslået, at C ADH’s ar gumentation er uholdbar.
Det må på den anførte baggrund på tilsvarende vis fastslås, at SKATs afgørelser i de fore-liggende sager ikke ændrede på nogen bindende, fast administrativ praksis, som CADH kan støtte ret på.
6.2 CADH er ansvarlig for de manglende indeholdelser
- 270 -
Da de omhandlede udbytter er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), skulle CADH i forbindelse med hver af de tre vedtagelser om udbetaling af udbytte have indeholdt ud-bytteskat heraf, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1.
Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, følger som nævnt, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, over for det of-fentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmel-serne i kildeskatteloven. Ifølge loven gælder der altså et præsumptionsansvar.
Ved afgørelsen af, om CADH har afkræftet den lovbestemte formodning for forsømmelig-hed, må det – da landsretten ellers ikke ville have anledning til at tage stilling til spørgsmå-let – lægges til grund, at der ikke har været nogen bindende fast, administrativ praksis, hvorefter de omhandlede udbytter skal anses for at være undtaget fra den skattepligt, der ellers følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c). Allerede af den grund er det uhold-bart, når CADH gør gældende, at der forelå en administrativ praksis, som gav selskabet føje til at antage, at udlodningen kunne foretages uden indeholdelse af udbytteskat.
For afgørelsen af spørgsmålet, om CADH er ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, bliver det alene udslagsgivende, at selskabet ubestridt var bekendt med de faktiske omstændigheder, som fører til, dels at IDSA Luxembourg ikke kan anses for at have været udbytternes retmæssige ejer i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatnings-overenskomsts forstand, dels at fordelen i form af kildes-kattefritagelsen, der følger af mo-der-/datterselskabsdirektivet, skal nægtes, fordi EU-retten ikke kan påberåbes med henblik på at muliggøre retsmisbrug. Under disse omstændigheder er CADH ansvarlig for den manglende indeholdelse, jf. præmisserne for SKM2021.304.ØLR og SKM2022.469.ØLR.
CADH’s påberåb else af, at selskabet angiveligt indhentede skatterådgivning om udbyttebe-talingerne fra Advokatfirma 2, uden at advokatfirmaet skulle have taget det mindste forbehold for en risiko for kil-deskat, kan heller ikke afkræfte formodningen for forsømmelighed, allerede fordi den hævdede rådgivning er udokumenteret. Selv om CADH måtte have disponeret i henhold til rådgivning fra advokatfirmaet, ville det ikke gøre nogen forskel, jf. SKM2022.469.ØLR.
- 271 -
Når der – som i den foreliggende sag – er grundlag for at nægte en skattemæssig fordel i form af kildeskattefritagelse, fordi fordelen er søgt opnået ved retsmisbrug, og den inde-holdelsespligtige er bekendt med dette grundlag, må den manglende indeholdelse af kilde-skatten da også under alle omstændigheder – per se – tilregnes den indeholdelsespligtige som værende af en forsømmelig karakter.
Da CADH altså ikke har afkræftet den lovbestemte formodning for, at der fra selskabets side er udvist forsømmelighed med hensyn til den manglende indeholdelse af udbytteskat, er selskabet i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1, over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af de ikke-indeholdte udbytteskatter.
6.3 CADH’s subsid iære påstand (A) om forældelse
I relation til CADH ’s ansvar over for det offentlige med hensyn til betaling af den udbytte-skat, som selskabet forsømte at indeholde i forbindelse med selskabets vedtagelse den 4. april 2008 om udlodningen af 187.371.938 kr., var der ikke indtrådt forældelse, da SKAT den 4. december 2013 traf afgørelse om ansvaret.
Det offentliges krav imod CADH er omfattet af forældelsesloven, jf. hertil denne lovs § 1, hvorefter fordringer på penge forældes efter reglerne i loven, medmindre andet følger af særlige bestemmelser om forældelse i anden lov.
Ifølge forældelseslovens § 2, stk. 1, regnes forældelsesfristerne fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve, at få fordringen opfyldt, medmindre andet følger af andre bestemmelser.
Forældelseslovens § 3, stk. 1, hvorefter forældelsesfristen er 3 år, er fraveget ved kildeskat-telovens § 67 A, der bestemmer, at fristen efter forældelseslovens § 3, stk. 1, er 5 år for krav omfattet af bl.a. kildeskattelovens § 65 om indeholdelses af udbytteskat.
Kildeskattelovens § 67 A blev indført med ikrafttræden den 31. december 2010, jf. ikraft-trædelsesbestemmelsen i § 7, stk. 1, i lov nr. 1560 af 21. december 2010 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love.
Af lovforslagets bemærkninger til ikrafttrædelsesbestemmelsen fremgår (lovforslag nr. 75 af 17. november 2010):
- 272 -
”For så vidt angår ændring af forældelsesreglerne for krav omfattet af kilde-skattelovens §§ 65-65D rummer de hidtil gældende regler en overgangsregel, jf. § 30 i lov nr. 522 af 6. juni 2007 [forældelsesloven], der indebærer, at den tidligere 5 års frist i 1908-loven midlertidigt finder anvendelse på tidligere stif-tede krav på indeholdelse af skat indtil den 1. januar 2011. Da den foreslåede ændring af 3 års fristen til en 5 års frist får virkning fra den 31. december 2010 er konsekvensen af lovændringen, at såvel tidligere som fremtidige stiftede krav omfattet af kildeskattelovens §§ 65-65D vil være omfattet af en 5-årig forældelsesfrist.”
Af ikrafttrædelsesbestemmelsen i nævnte § 7, stk. 1, følger således, at forældelsesfristen på 5 år gælder for krav, der er stiftet forud for 31. december 2010, medmindre kravet inden dette tidspunkt ville være forældet såvel efter forældelseslovens bestemmelser som efter de indtil forældelseslovens ikrafttræden gældende regler, herunder lov om forældelse af visse fordringer (1908-loven), hvorefter krav som det i denne sag omhandlede var undergivet en forældelsesfrist af 5 år, jf. denne lovs § 1.
På den anførte baggrund kan det fastslås, at det krav, som det offentlige har imod CADH, hvad angår selskabets forsømmelse med hensyn til indeholdelse af udbytteskat af udlod-ningen, som selskabet vedtog den 4. april 2008, er omfattet af den 5-årige forældelsesfrist, der følger af kildeskattelovens § 67 A, hvad CADH også synes at være enig i (duplikken s. 2).
Af forældelseslovens § 3, stk. 2, følger, at var fordringshaveren ubekendt med fordringen, regnes forældelsesfristen i stk. 1 først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil.
Selv om CADH den 3. november 2008 indsendte en angivelse til SKAT om, at selskabet den 4. april 2008 havde vedtaget en udlodning uden indeholdelse af udbytteskat, skal for-ældelsesfristen ikke regnes fra tidspunktet for SKATs modtagelse af angivelsen, eftersom SKAT ikke på det tidspunkt fik eller burde have fået kendskab til, at der med hensyn til udlodningen forelå et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst og af moder-/datterselskabsdirektivet, med den følge at CADH var forpligtet til at indeholde udbytteskat i forbindelse med vedtagelsen.
- 273 -
De oplysninger, som danner grundlag for konstateringen af IDSA Luxembourgs misbrug af overenskomsten og direktivet, hverken havde eller burde SKAT have fået kendskab til mere end 5 år før den 4. december 2013, hvor afgørelsen om selskabets ansvar for betaling af den ikke-indeholdte kildeskat blev truffet.
IDSA Luxembourgs årsregnskab for 2008 og MAESA2 Luxembourgs årsregnskab for 2008 blev underskrevet den 26. juni 2009, og regnskaberne blev påstemplet i det Luxem-bourgske selskabsregister den 24. november 2009 henholdsvis den 24. september 2009, hvortil kommer, at SKAT først med KPMG’s brev af 29. oktober 2009, der var foranledi-get af SKATs materialeindkaldelse af 30. juni 2009, modtog kopi af de konvertible låneaf-taler mellem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAESA2 Lu-xembourg og MAEL Bermuda.
På denne baggrund gøres det gældende, at forældelsesfristen ikke kan regnes fra et tidlige-re tidspunkt end fra SKATs modtagelse a f KPMG’s brev af 29. oktober 2009, hvormed der fulgte kopi af de konvertible låneaftaler, som dannede grundlaget for konstateringen af, at IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg var at anse for gennemstrømningsenheder, og at der derfor forelå misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst og moder-/datterselskabsdirektivet.
Forældelsesfristen kan i hvert fald ikke regnes fra et tidligere tidspunkt end den 24. sep-tember 2009, hvor MAESA2 Luxembourgs regnskab for 2008 blev påstemplet i det Lu-xembourgske selskabsregister. Forud herfor var ikke grundlag for at fastslå, at at udbyttet, som CADH den 4. april 2008 havde vedtaget af udlodde, var strømmet igennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg.
I modsætning til, hvad CADH gør gældende, giver hverken SKATs brev af 15. januar 2009 eller materialet, som SKAT modtog med KPMG’s brev af 21. august 2007, noget belæg for at fastslå, at SKAT på et tidligere tidspunkt end den 4. december 2008 burde have fået endsige fik kendskab til grundlaget for det krav, som det offentlige har imod CADH, hvad angår selskabets forsømmelse med hensyn til indeholdelse af udbytteskat af udbytteudlod-ningen, som selskabet vedtog den 4. april 2008.
- 274 -
Det kan på den anførte baggrund fastslås, at der i relation til CADH ’ s ansvar over for det offentlige med hensyn til betaling af den udbytteskat, som selskabet forsømte at indeholde i forbindelse med selskabets vedtagelse den 4. april 2008 om en udlodning af udbytte, ikke var indtrådt forældelse, da SKAT den 24. november 2013 traf afgørelse om ansvaret og dermed foreløbigt afbrød forældelse, jf. forældelseslovens § 21, stk. 2. Der er følgelig ikke grundlag for at tage CADH’s subsi diære påstand (A) til følge.
6.4 CADH ’s subsidiære påstande (B) og (C) om ”videregennemstrømni n g” CADH’s subsidiære påst and (B) samt subsidiære påstand (C), 1. punktum, skal afvises, da de er for upræcise til at kunne indgå i en domskonsklusion. En domskonklusion baseret på disse påstande vil være åbenbart uegnet til at afklare parternes indbyrdes retsstilling, jf. navnlig ordene ”i de t o mfang” .
Såfremt CA DH’s subsidiære påstande (B) og (C) bliver pådømt i realiteten, bør påstande ne ikke tages til følge, idet der ikke er godtgjort et grundlag for at foretage en nedsættelse af kildeskattekravet med henvisning til, at MAT1 eller ejerne af MAp-værdipapirer (herefter benævnt MAp-investorerne) skulle være de retmæssige ejer af (en del af) de omhandlede udbytter fra MACH, jf. nærmere herom under afsnit 6.4.1-6.4.5 nedenfor.
Når det ikke er godtgjort, at der er grundlag for at foretage en nedsættelse af kildeskatte-kravet, er der heller ikke grundlag for at hjemvise sagen i overensstemmel se med CADH’s subsidiære påstand (C), 2. punktum. En hjemvisning forudsætter således, at der påvises fejl ved afgørelsen, som giver grundlag for at tilsidesætte afgørelsen som ugyldig.
6.4.1 Den retlige ramme for bedømmelsen af, om der skal ske en nedsættelse af kil-deskattekravet
Skatteministeriet bestrider ikke, at der i et tilfælde som det foreliggende – hvor den umid-delbare modtager af de omhandlede udbytter (IDSA Luxembourg) ikke er retmæssig ejer af de omhandlede udbytter – efter omstændighederne kan være grundlag for (alligevel) at nedsætte kildeskattekravet, hvis de(n) bagvedliggende retmæssige ejer(e) af udbytterne er hjemmehørende i et EU-land eller et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbe-skatningsoverenskomst (DBO-land), og det i øvrigt kan lægges til grund, at det omhandle-de arrangement med indskydelsen af IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg som gennemstrømningsenheder mellem MACH og MAEL Bermuda/MAIL Bermuda ikke har
- 275 -
haft et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og moder-/datterselskabsdirektivet som et hovedformål.
Andre dobbeltbeskatningsoverenskomster end den, der er indgået mellem Danmark og Luxembourg, finder ikke anvendelse i den foreliggende sag. Dobbeltbeskatningsoverens-komster angår behandlingen af indtægter, som i skattemæssig henseende må betragtes som hidrørende fra én kontraherende stat, kildestaten (i dette tilfælde Danmark), og som skat-temæssigt må anses for at blive oppebåret af en fysisk eller juridisk person i den anden kontraherende stat. Da IDSA Luxembourg er rette indkomstmod-tager af de omhandlede udbytter fra MACH (nu CADH), er det altså kun den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst (eller moder-/datterselskabsdirektivet), der efter omstændighederne kan afskære Danmark fra at beskatte udbytterne. Det følger da også af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), at det kun er dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og den stat, hvori det udloddende selskabs moderselskab er hjemmehørende (i dette tilfælde Luxembourg), som kan føre til en fritagelse for skattepligt.
Ved vurderingen af, om en beskatning er afskåret efter den dansk-luxembourgske dobbelt-beskatningsoverenskomst, vil det dog kunne tillægges betydning, om det pågældende beløb viderekanaliseres til en anden stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatnings-overenskomst. Det skyldes, at begre bet ”retmæssig ejer” som nævnt er et begreb, der tager sigte på at hindre misbrug, der består i, at en person disponerer via en mellemliggende ju-ridisk person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, med det hovedformål at opnå en overenskomstmæssig fordel, som ikke ville kunne opnås uden brug af den mellemlig-gende juridiske enhed.
I situationer, hvor der ikke er indikationer på et sådant misbrug, fordi der ikke er nogen skattemæssig fordel forbundet med den mellemliggende juridiske enhed, bør en overens-komstmæssig fordel i form af fritagelse for en beskatning i kildestaten ikke nægtes.
Dette er baggrunden for det anførte i pkt. 12.2 i kommentarerne til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst fra 2003 (pkt. 12.7 i kommentarerne til modeloverenskomsten fra 2014 og 2017) om, at begrænsningen af kildestatens beskatningsret efter artikel 10 ”remains available when an intermediary, such as an agent or nominee located in a Cont-racting State or in a third State, is interposed between the benefi-ciary and the payer but the
- 276 -
benecifial owner is a resident of the other Contracting State ”. Det er denne kommentar, som landsretten henviser til i SKM2021.304.ØLR.
Kommentaren angår den situation, hvor det ligger fast, at den retmæssige ejer er det næste ”led i kæden” efter det indskudte mellemled. I den beskrevne situation giver det sig selv, at der ikke er en formodning for misbrug, idet kildestatens beskatningsret ville have været begrænset efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, uanset om mellemleddet havde været indskudt, idet det n æste ”led i kæ d en” eft er mellemleddet er hjemmehørende i en stat, hvormed kildestaten (også) har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Den foreliggende sag angår en situation, som adskiller sig fra situationen i kommentarerne til model-overenskomsten. Hvor eksemplet i kommentarerne som nævnt angår en situation, hvor det næste ”led i kæden” efter det indskudte mellemle d er hjemmehørende i et DBO-land, er der i de foreliggende sager tale om, at de næste ”led i kæden” efter de indskudte mellemled (IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg), ikke er hjemmehørende i DBO-lande, men derimod i ’skattelylande’.
I den foreliggende sag ledes udbytterne således gennem to selskaber (IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg), som er hjemmehørende i et DBO-land, til selskaber (MAEL Bermuda og MAIL Bermuda), som ikke kan påberåbe sig en fordel efter en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet, fordi de er hjemmehørende på Bermuda, som hverken har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller er medlem af EU. I en sådan situation er der, som også redegjort for ovenfor – og modsat den i kommentarerne til OECD’ s modeloverenskomst omhandlede situation – klare holdepunk-ter for at fastslå, at det etablerede arrangement med IDSA Luxembourg og MAESA2 Lu-xembourg tager sigte på et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsover-enskomst og moder-/datterselskabsdirektivet.
Der må derfor stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet (alligevel) ikke har haft et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og moder-/datterselskabsdirektivet som et hovedformål.
Den etablerede formodning for, at der foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og direktivet, kan således ikke afkræftes blot med hen-visning til, at MAT1 eller (hovedparten af) de bagvedliggende ejere af MAp-værdipapirer
- 277 -
måtte være hjemmehørende i Australien, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatnings-overenskomst med, og at disse personer – hvis de havde været de direkte udbyttemodtagere i stedet for IDSA Luxembourg – kunne have påberåbt sig en bestemmelse i denne dobbelt-beskatningsoverenskomst om kildestatens nedsættelse af en beskatning.
Dette bekræftes også af Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark. Det fremgår således af dommen, at det med hensyn til misbrugsvurderingen er uden betydning, at visse af de retmæssige ejere af de udbytter, som er blevet overført af gennemstrømningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en tredjestat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst (dommens præmis 108). Ifølge Domstolen kan det dog – hvis der foreligger en situation, hvor udbytterne ville have været fritaget, hvis de var blevet overført direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredje-stat – ikke ”udelukkes” , at målet med en given koncernstruktur ikke er udtryk for retsmis-brug (dommens præmis 110).
Domstolen har ikke givet anvisninger for, hvad der nærmere skal til, for at en formodning for misbrug kan anses for afkræftet, men sammenhængen mellem dommens præmis 108 og 110 efterlader ingen tvivl om, at den omstændighed, at udbytternes retmæssige ejer er skat-temæssigt hjemmehørende i en stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatnings-overenskomst, som kunne have været påberåbt, hvis den retmæssige ejer havde været det udloddende selskabs moderselskab, ikke – per se – er tilstrækkeligt til at afkræfte en etab-leret formodning for et misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet. Der er ingen retskilde-mæssige holdepunkter for, at der skulle gælde noget andet, hvad angår vurderingen af, om der foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.
I en situation som den foreliggende, hvor de omhandlede udbytter kanaliseres via gennem-strømnings-selskaber i et DBO-land (Luxembourg) til selsk aber beliggende i ’skattely’ (Bermuda), må der som nævnt stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet (allige-vel) ikke har haft et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst og moder-/datterselskabsdirektivet som et hovedformål.
Det må blandt andet kræves, at der føres et sikkert bevis for, at MAT1 eller MAp-investorerne dels er skattemæssigt hjemmehørende i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, dels er de retmæssige ejere af udbytterne, herunder at MAEL Bermuda eller MAIL Bermuda blot var endnu et lag gennemstrømningsenheder,
- 278 -
som ikke er retmæssige ejere af de omhandlede udbytter, jf. herved også SKM2021.304.ØLR, hvor landsretten udtalte, at afkræftelse af et misbrug i en situation, hvor den umiddelbare udbyttemodtager er et gennemstrømningsselskab, forudsætter, at ”det med sikkerhe d kan f astlås” , at den retmæssige ejere af udbyttet er en per son hjemme-hørende i et DBO-land.
Et sådant bevis har CADH ikke ført, hvilket der vil blive redegjort nærmere for i afsnit 6.4.2 og 6.4.3 nedenfor.
Det forhold, at et selskab (selvsagt) er undergivet ejerens/ejernes kontrol, er som anført ovenfor ikke i sig selv nok til, at selskabet må anses for at være uden reelle beføjelser til at råde over udbytter, som det modtager fra et datterselskab. For at f.eks. et mellemholding-selskab må anses for ikke at være retmæssig ejer af datterselskabsudbytter, må det som nævnt kræves, at der udøves en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, idet der skal kunne påvises konkrete holdepunkter for, at modtageren af et udbytte ikke har eller kun har meget snævre beføjelser til at råde over indkomsten.
Hvis det faktisk forholder sig sådan, at der – på forhånd – var truffet bestemmelser, som indebar, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda reelt var afskåret fra at råde over de udbyt-ter, som var strømmet gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, kan CADH selvsagt fremlægge dokumentation for, at sådanne bestemmelser på forhånd var truffet. Også af den grund kan der med rette stilles et strengt beviskrav.
6.4.2 Det er ikke godtgjort, at MAT1 eller Map-investorerne er retmæssige ejere
For at MAT1 eller Map-investorerne kan anses for de retmæssige ejere af udbytterne fra MACH (nu CADH), som blev kanaliseret op til MAEL via IDSA Luxembourg og MA-ESA2 Luxembourg, er det en nødvendig – men ikke tilstrækkelig – forudsætning, at såvel MAEL Bermuda som MAIL Bermuda på samme vis som IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg var gennemstrømningsenheder, fordi udbytterne på forhånd var bestemt til at blive ført videre, uden at hverken MAEL Bermuda eller MAIL Bermuda reelt kunne råde over udbytterne. Det påhviler som nævnt CADH at føre et sikkert bevis herfor, og et sådant bevis har CADH ikke ført.
- 279 -
Det forhold, at der eventuelt måtte være ført midler fra MAEL Bermuda og videre op gen-nem strukturen til MAT1 og/eller MAp-investorerne, som numerisk kan rumme de om-handlede udbyttebeløb fra MACH (nu CADH), beviser ikke i sig selv, at udbytterne fra MACH (nu CADH) blev ført videre fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og derefter fra sidstnævnte til MAT1 og/eller MAp-investorerne, endsige at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var gennemstrømningsselskaber, som (reelt) ikke kunne råde over udbytterne.
En række af de forhold, som CADH påberåber sig til støtte for, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda skulle have været gennemstrømningsenheder, herunder bl.a. MAp ’s gene-relle udlodningspo litik, ”for målet med investeringsstruktu ren” , ledelsesstr ukturen i MAp-koncernen og MAT1’s funktion som kon cernens finansielle hovedkva rter eller ”hub” , er ikke udtryk for mere, end hvad der almindeligvis eller i hvert fald ofte gælder i internatio-nale koncerner og investeringsfonde. For at et mellemholdingselskab kan anses for et gen-nemstrømningsselskab, skal der som nævnt udøves en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i inter-nationale koncerner.
At det afkast, som MAp-investorerne ville opnå fra deres investering, ville bestå af over-skuddet fra driften af de lufthavne, som MAp-koncernen havde investeret i, er således ikke udtryk for, at det på forhånd var bestemt, at alle udbytter og renter fra de underliggende lufthavnsselskaber skulle føres direkte op til MAT1 (og derfra udloddes til investorerne), uden at nogle af de mellemliggende selskaber i strukturen kunne råde over udbytterne og renterne. I givet fald skulle alle mellemliggende selskaber i internationale investeringsstuk-turer almindeligvis anses som gennemstrømningsselskaber.
Ifølge CADH er MAEL Bermuda og MAIL Bermuda gennemstrømningsselskaber på samme måde som IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg.
Der er imidlertid en række markante forskelle på omstændighederne i relation til på den ene side gennemstrømningen af udbytterne fra MACH (nu CADH) op til MAEL Bermuda og på den anden den hævdede videregennemstrømning fra MAEL Bermuda op til MAT1. Disse forskelle taler – i kombination med hinanden – afgørende imod, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda ligesom IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg blot skulle ha-ve været gennemstrømningsenheder uden nogen reel råderet over de omhandlede udbytter.
- 280 -
Hvad angår IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, må det som nævnt lægges til grund, at disse selskaber blev indskudt mellem MACH og MAEL Bermuda med det ho-vedformål at opnå en skattemæssige fordel, nemlig fritagelse for kildeskat, som MAEL Bermuda (og MAIL Bermuda) ikke kunne opnå, hvilket – i kombination med de øvrige forhold i sagen – godtgør, at IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg blot var gen-nemstrømningsenheder for udbytterne fra MACH (nu CADH), der var bestemt til at blive ført videre fra udbyttemodtageren IDSA Luxembourg til MAESA2 Luxembourg og videre til MAEL Bermuda.
I modsætning hertil er der ingen oplysninger om, endsige beviser for, at MAEL Bermuda og MAIL Ber muda var ”indskudt” mellem MAESA2 Luxembourg og MAT1/MAp-investorerne af grunde, som understøtter, at selskaberne havde som funktion at være gen-nemstrømningsenheder for udbytterne fra MACH (nu CADH).
Endvidere er der grundlæggende forskelle på de forpligtelser, som IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var underlagt.
Som anført ovenfor var IDSA Luxembourg reelt forpligtet til at viderebetale udbytterne, som selskabet modtog fra MACH (nu CADH), til MAESA2 Luxembourg i kraft af vilkå-rene om betaling af indemnity i den konvertible låneaftale, som var indgået mellem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg. Der fulgte således af den konvertible låneaftale en udtrykkelig pligt for IDSA Luxembourg til at betale indemnity til MAESA2 Luxem-bourg svarende til de udbytter, som IDSA Luxembourg modtog fra MACH (nu CADH), og IDSA Luxembourg havde som nævnt ikke andre betydende indtægter og midler end de fra MACH (nu CADH) modtagne udbytter (og renter), hvorved IDSA Luxembourg kunne honorere sin forpligtelse til at betale indemnity (og renter) til MAESA2 Luxembourg.
Tilsvarende var MAESA2 Luxembourg som også anført ovenfor reelt forpligtet til at vide-rebetale de modtagne indemnity-beløb, som altså omfattede udbytterne fra MACH (nu CADH), til MAEL Bermuda i kraft af vilkårene om betaling af indemnity i den konvertible låneaftale, som var indgået mellem MA-ESA2 Luxembourg og MAEL Bermuda (ES3 s. 1645). Der fulgte således af den konvertible låneaftale en udtrykkelig pligt for MAESA2 Luxembourg til at betale indemnity til MAEL Bermuda svarende til den indemnity, som MAESA2 Luxembourg modtog fra IDSA Luxembourg, og MAESA2 Luxembourg havde som nævnt heller ikke andre betydende indtægter og midler end de fra IDSA Luxembourg
- 281 -
modtagne indemnity-betalinger (og renter), hvorved MAESA2 Luxembourg kunne honore-re sin forpligtelse til at betale indemnity (og renter) til MAEL Bermuda.
Denne kæde af konvertible låneaftaler, som var et centralt element i arrangementet med gennem-strømningsenhederne IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, stoppede ved MAEL Bermuda. Der var ikke mellem MAEL Bermuda og MAIL Bermuda henholds-vis sidstnævnte og MAT1 etableret aftaler på tilsvarende vilkår, som (reelt) forpligtede MAEL Bermuda og MAIL Bermuda til at videreføre de omhandlede udbytter fra først MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og derefter fra sidstnævnte til MAT1 på samme vis som i de underliggende led. Der foreligger heller ingen dokumenterede oplysninger om, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda på anden, men dog tilsvarende vis var forpligtet til at føre udbytterne videre.
MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var således ikke retligt forpligtet til at videreføre ud-bytterne fra MACH (nu CADH), som MAEL Bermuda modtog via gennemstrømningsen-hederne IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, til MAT1.
Der er heller ikke tale om, at MAT1 (eller MAML som trustee i MAT1) – som ifølge CADH var den retmæssige ejer – har haft og faktisk har udøvet beføjelser over for MAEL og MAIL til at bestemme, hvordan MAEL Bermuda og MAIL Bermuda skulle råde over deres midler, herunder de omhandlede udbytter.
MAT1 havde ikke ejerandele i MAIL Bermuda. MAT1 kunne således ikke qua ejerbeføjel-ser i MAIL Bermuda bestemme, hvordan MAIL Bermuda (og indirekte MAEL Bermuda) skulle råde over sine midler, herunder bestemme at selskabets midler skulle videreføres til MAT1.
MAT1 havde heller ikke på nogen anden dokumenteret måde bestemmende indflydelse på MAIL Bermuda.
CADH har gjort gældende, at MAIL Bermuda i kraft af den Share Stapling Deed-aftale, der var indgået mellem enhederne i MAp, skulle have godkendelse fra MAT1 (eller MAML som trustee i MAT1), førend MAIL Bermuda kunne foretage en given investering, og at MAT1/MAML kunne stemme imod beslutningsforslag, som de ikke var enig i.
- 282 -
CADH’s udlægning af a ftalen er imidlertid ikke korrekt. Efter den nævnte aftale var MAIL Bermuda alene underlagt en pligt til at konsultere og/eller orientere MAT1 og MAT2 om en række nærmere angivne beslutninger, jf. bl.a. aftalens pkt. 2. Aftalen viser, at MAIL Bermuda var beføjet til selv at bestemme, hvordan der skulle rådes over selskabets midler, herunder hvordan midlerne skulle investeres (inden for rammerne af selskabets vedtægter, forpligtelser over for investorerne og lignende).
CADH har endvidere gjort gældende, at det forhold, at MAML (som trustee i MAT1) kun-ne udpege 1 ud af 4 ledelsesmedlemmer i MAIL Bermuda, og at MAML’s bestyrelsesfo r-mand som følge heraf var medlem af MAIL Bermudas ledelse, viser, at MAIL Bermuda ikke selvstændigt har kunne råde over de af selskabet modtagne midler. Synspunktet er imidlertid uholdbart, allerede fordi den pågældende person kun var 1 ud af 4 fire ledelses-medlemmer.
Hertil kommer, at sammenfald af ledelsesmedlemmerne i en koncerns forskellige selska-ber, hvilket er helt sædvanligt i både nationale og internationale koncerner, ikke i sig selv bevirker, at en del af selskaberne dermed må anses for gennemstrømningsselskaber, der ikke selvstændigt kan råde over modtagne midler. Det bemærkes herved på ny, at for at et mellemholdingselskab kan anses for et gennemstrømningsselskab, skal der udøves en kon-trol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner.
Af samme grund er det uden betydning, at MAML, der var trustee for MAT1, og MIMUK, der ifølge CADH forestod den daglige ledelse af MAIL Bermuda, var søsterselskaber, som begge var ejet og kontrolleret af Macquarie Bank Limited, der dermed ifølge CADH i sid-ste ende havde kontrol over, hvilke beslutninger, der blev truffet i MAML og MIMUK og dermed i MAT1, MAT2 og MAIL Bermuda. Det forhold, at selskaberne i en koncern ulti-mativt er undergivet et øverste moderselskabs kontrol – hvilket jo er tilfældet i alle koncer-ner – har således ikke betydning for bedømmelsen af, om nogle af selskaberne er gennem-strømningsselskaber. Det bestrides i øvrigt, at MIMUK forestod den daglige ledelse af MAIL Bermuda. Der foreligger alene dokumenterede oplysninger om, at MIMUK var råd-giver for MAIL.
- 283 -
Der er heller ikke i øvrigt fornødne holdepunkter for, at MAEL Bermuda og MAIL Ber-muda på grund af faktiske omstændigheder må anses for i realiteten ikke at have haft ret-tigheder til at bruge og nyde de modtagne udbytter fra MACH (nu CADH).
Der er ingen dokumentation for, at der på tidspunk terne for MACH’s (nu CADH) vedta-gelse af de omhandlede udbytterudlodninger i henholdsvis 2006, 2007 og 2008 var truffet bestemmelse om, at udbyttet skulle viderekanaliseres ikke bare til MAEL Bermuda, men videre til MAIL Bermuda og derfra videre til MAT1.
Det bemærkes herved, at bedømmelsen af, hvem der er retmæssig ejer af udbytterne fra MACH (nu CADH), skal ske på grundlag af forholdene på tidspunkterne for vedtagelserne af udbytteudlodninger ne, jf. også CADH’s formulering af selskabets subsidiære påstande (B) og (C). At der på et tidspunkt efter udbytteudlodningen måtte være truffet beslutning i koncernen om, at de udloddede udbytter helt eller delvist skal føres hele vejen op til MAT1 med henblik på udlodning til investorerne, indebærer således ikke, at alle mellemliggende selskaber med tilbagevirkende kraft bliver til gennemstrømnings-selskaber.
Hvis der forhånd var truffet bestemmelse om, at udbytterne skulle videreføres fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og derefter fra sidstnævnte til MAT1, må det som nævnt være muligt for koncernen at fremlægge dokumentation herfor, men en sådan dokumentation er ikke blevet fremlagt.
MAT1 havde som nævnt ikke ejerandele i MAIL Bermuda (eller MAEL Bermuda), hvor-for MAT1 ikke qua ejerbeføjelser over selskaberne kunne bestemme, hvordan de skulle disponere over deres midler.
MAIL Bermuda var ejet direkte af MAp-investorerne, som qua deres investering i MAp-værdipapirer ejede aktierne i MAIL. Henset til det store antal ejere af MAp-værdipapirer, som ifølge CADH bestod af ca. 34.000-42.000 investorer, har det klart formodningen imod sig, at investorerne via deres respektive ejerskaber af MAp-værdipapirerne kunne, endsige faktisk skulle have bestemt, hvordan MAIL Bermuda og MAEL Bermuda skulle råde over deres midler, herunder bestemme at selskabernes midler skulle videreføres til MAT1.
De af CADH påberåbte prospekter for Macquire Airports viser ikke, at det på forhånd var bestemt, at midler fra Københavns Lufthavne A/S skulle videreføres til MAT1, uden at
- 284 -
MAEL Bermuda og MAIL Bermuda kunne råde over midlerne – nærmere tværtimod. Hvor det af prospekterne under overs kriften ”Distribution po l icy” fremgår, at MAT1 hal v-årligt vil udlodde al sin skattepligtige indkomst til investorerne, fremgår der noget andet for så vidt angår MAIL Bermuda (i prospektet benævnt MAHBL), jf. …:
”MAT1 wil l distribute all of its taxable income in respect of each six month pe-riod. The distribution policy for MAT2 and MAHBL will be determined by Macquarie Airports Management and the directors of MAHBL respectively each year.” (understreget her)
Prospekterne viser, at de midler, som måtte blive ført op til MAT1, skal udloddes til inve-storerne, men siger intet om, hvad der skal ske med midlerne, inden de måtte blive ført op til MAT1, herunder siger prospekterne intet om, at MAIL Bermuda skal føre de af selska-bet modtagne midler videre til MAT1.
CADH påberåber sig, at det i investeringsforslaget ” Project Dori s In vestment Proposal” af 12. oktober 2005 anføres: ”All entities above CPH in the acquisition structure have been designed to be flow-through entities. That is, with the exception of minimal administration costs, all funds received from CPH will be used to service the acquisition debt or fund eq-uity or fund equity distributions to MAp in a timely m anner” .
Det citerede fra investeringsforslaget er imidlertid ikke udtryk for, at alle enheder i struktu-ren over Københavns Lufthavn A/S er gennemstrømningsselskaber, i den forstand at det på forhånd er bestemt, at alle midler udloddet/betalt fra Københavns Lufthavne A/S skal strømme gennem selskaberne, uden at nogen af selskaberne kan råde over midlerne, jf. herved også or dene ”in a timely manner” .
Dertil kommer, at det citerede fra investeringsforslaget, når det læses i dets kontekst, må forstås så-dan, at det kun angår selskaberne i ”the acquisition structure” mellem på den ene side Københavns Lufthavne A/S og på den anden side MAEL Bermuda ell er ”MAp” , som består af MAIL Bermuda, MAT1 og MAT2. Investeringsforslaget siger således ikke noget om, hvad der skal ske med midlerne fra Københavns Lufthavne A/S, når de er ført op til et MAEL Bermuda eller et af selskaberne i MAp-strukturen såsom f.eks. MAIL Bermuda.
- 285 -
Om noget viser investeringsforslaget, at IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg er gennemstrømningsenheder, hvorimod at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda ikke er gen-nemstrømningsenheder.
CADH har endvidere gjort gældende, at de omhandlede udbytte r ifølge MAp’s udlodnings-forecasts og investorpræsentationer på forhånd var bestemt til at blive ført videre, hvilket Skatteministeriet bestrider.
De påberåbte forecasts kan ikke anses for andet og mere e nd ”budgetter” for, hvad MAp forventer at udlodde til investorerne, og disse budgetter er i sagens natur baseret på de af-kast, som investeringerne i de lufthavne, MAp har investeret i, forventes at ville generere. At der er budgetteret på baggrund af en forventning om visse pengestrømme fra de under-liggende lufthavnsselskaber, er ikke ensbetydende med, at selskaberne i strukturen mellem de underliggende lufthavnsselskaber (i dette tilfælde Københavns Lufthavne A/S) og MAT1, som forestod udlodningen til investorerne, var afskåret fra at råde over de midler fra lufthavnsselskaberne, som de måtte modtage.
Af de fremlagte MAp Distribution Guidances fremgår i øvrigt også om de påberåbte fore-casts, at de er ”preliminary in natu re and is subject to change from the impact of external shocks or any materiale change in forecast a ssumptions” .
De påberåbte investorpræsentationer viser heller intet om, at midler fra Københavns Luft-havne A/S på forhånd var bestemt til at blive ført videre op til MAT1/MAp-investorerne. Investorpræsentationerne angår primært, hvor meget investorerne kunne forvente at mod-tage i udbytte på deres MAp-units for det forgangne år …, og oplysningerne om forventede udlodninger for indeværende år er alene baseret p å ovennævnte ”forecasts” ….
Hvad angår CADHs bemærkning i processkrift D om, at det fremgår af investorpræsentati-onerne, at ”cash flow fra de lufthavne, som MAp har investeret i generelt gennemstrømmer o p til MAT1” , antager Skatteministeriet, at bemærkningen er baseret på det anførte i inve-storpræsentationerne om, at ”MAp’s cashflow f rom airport investments ultimately flows through to MAT(1)” (un derstreget hér). Det citerede er imidlertid ikke udtryk for andet end, at afkastet fra investeringen i de underliggende lufthavnsselskaber ultimativt – det vil sige i sidste ende – skal føres op til MAT1 for derfra at blive udloddet til investorerne, hvilket jo gælder for alle slags investeringer.
- 286 -
Det forhold, at den kapital, som selskaberne i MAp-strukturen brugte på investeringer, blev rejst igen-nem MAT1, der viderelånte kapitalen til selskaberne og i den forstand fungerede som MAp-koncernens finansielle hovedkv arter eller ”hub” , siger intet om, hvorvidt selska-berne mellem MAT1 og de driftsselskaber, som kapitalen ultimativt blev investeret i, var gennemstrømningsselskaber. At d er ved MAT1’s videreudlån af de rejste midler til bl.a. MAIL Bermuda blev etableret lån, som skulle serviceres ved betaling af renter og afdrag, beviser således ikke i sig selv, at MAIL og de andre låntagende selskaber i strukturen var gennemstrømningsenheder, der ikke kunne råde over de midler, som de modtog.
I tilknytning hertil bemærkes i øvrigt, at størstedelen af de pengestrømme fra MAEL Ber-muda til MAIL Bermuda og videre til MAT1, som ifølge CADH udgjorde gennemstrøm-ning af de omhandlede udbytter, ikke vedrørte renter og/eller afdrag på lån, som var forfal-det til betaling, men derimod MAEL Bermudas henholdsvis MAIL Bermudas frivillige førtidige afdrag på lån, og at MAIL Bermuda og MAEL Bermuda – modsat IDSA Luxem-bourg og MAESA2 Luxembourg – havde andre betydelige midler, hvormed MAEL Ber-muda og MAIL Bermuda kunne servicere deres gæld, jf. nærmere herom nedenfor.
De pengestrømme, som CADH påberåber sig til støtte for, at der skulle være sket gennem-strømning hele vejen op til MAT1, tegner ikke et billede af en – på forhånd – planlagt (vi-dere-)gennemstrømning af de udbytter, som MAEL Bermuda modtog via IDSA Luxem-bourg og MAESA2 Luxembourg:
Medens der foreligger en enkel og sammenhængende gennemstrømning fra MACH (nu CADH) gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg til MAEL Bermuda, består de n af CADH påståede ”gennemstrømning” fra MAEL Bermuda op til MAT1 (beskrevet i processkrift B, afsnit 3-5, …) af et regulært kludetæppe af forskelligartede – og af CADH udvalgte – betalinger foretaget over en længere periode, som på ingen måde tegner et bil-lede af et på forhånd planlagt transaktionsmønster, der havde til formål at bringe netop de omhandlede udbytter videre fra MAEL Bermuda op til MAT1.
Et særligt illustrativt eksempel herpå er den af CADH hævdede videregennemstrømning af udbyttet udloddet af MACH (nu CADH) i 2008. Hvor gennemstrømningen fra MAIL til MAT1 af udbytterne for 2006 og 2007 ifølge CADH hovedsageligt skulle være sket som afdrag på FOLA2(b)-lånet mellem MAT1 og MAIL, skulle gennemstrømningen af udbyt-
- 287 -
tet for 2008 ifølge CADH være sket som afdrag på et andet lån, nemlig SOLA-lånet, der imidlertid vedrørte noget helt andet end Københavns Lufthavne, nemlig opkøbet af luft-havnen i Bruxelles. CADH prøver at forklare den hævdede sammenhæng med, at FO-LA2(b)-gælden, som blev stiftet til brug for finansieringen af opkøbet af Københavns Lufthavne, og som ifølge CADH også blev serviceret ved udbytterne og renterne fra MACH (nu CADH), blev indfriet ved hjælp af andre midler, idet CADH bemærke r, at ”Li-ge så vel som MAIL har anvendt andre midler til at servicere sin CADH-relaterede gæld, har MAIL anvendt CADH-midler til at servicere gældsforhold, der vedrører andre formål end opkøbet af Københavns Lufthavne A /S” .
Et andet særligt illustrativt eksempel herpå er, at der i et tilfælde endda er tale om, at den af CADH hævdede videregennemstrømning fra MAIL Bermuda til MAT1 skete før, at MAIL Bermuda modtog de omhandlede midler fra MAEL Bermuda. CADH gør således gælden-de, at MAEL Bermuda den 10. september 2007 udbetalte de fra MAESA2 Luxembourg modtagne midler til MAIL Bermuda, og at disse midler strømmede videre fra MAIL Ber-muda til MAT1 ved en udbetaling godt 3 uger forinden (!), nemlig den 17. august 2007 (ES1 s. 464). Dette forsøg på at tegne et billede af videregennemstrømning fra MAIL Ber-muda til MAT1 taler for sig selv og er et illustrativt eksempel på, at det i en stor koncern altid vil være muligt at pege på beløb, som er betalt fra et selskab til et andet, og som nu-merisk kan rumme midler fra et tidligere led, uden at det i sig selv udgør noget bevis for en videregennemstrømning af en given indkomst.
At det af CADH påberåbte kludetæppe af betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermu-da og fra sidst-nævnte til MAT1 skulle være udtryk for et på forhånd planlagt transakti-onsmønster, understøttes heller ikke af grundlaget for betalingerne:
Gennemstrømningen af udbytterne fra MACH (nu CADH) gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg til MAEL Bermuda skete som beskrevet ovenfor i kraft af de for-pligtelser til at betale indem-nity, som de luxembourgske selskaber var undergivet i hen-hold til de enslydende konvertible låneaftaler, der blev etableret i forbindelse med etable-ringen af det omhandlede arrangement i 2005.
Den af CADH hævdede videregennemstrømning fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og videre fra sidstnævnte til MAT1 skete (derimod) hovedsageligt som frivillige førtidige afdrag på lån mellem selskaberne.
- 288 -
De af CADH påberåbte betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda vedrører renter og afdrag på 2 forskellige lån mellem selskaberne, nemlig MAEL Doris Funding Loan og MAEL Share-holder Loan from MAHBL, jf. CADH’s besk rivelse af betalingerne i proces-skrift B, afsnit 3-5. De påberåbte betalinger fra MAIL Bermuda til MAT1 vedrører renter og afdrag på 5 forskellige lån mellem disse selskaber, nemlig FOLA2(b), SOLA, MAEL Equity Loan, Placement Loan og Post-Reorganisation Loan Agreement, jf. ligeledes CADH’s besk rivelse af betalingerne i processkrift B, afsnit 3-5.
Fælles for lånene er, at låntager ifølge vilkårene i låneaftalen først skulle tilbagebetale ho-vedstolen på lånet (knap) 10 år efter, at långiver havde ydet (den første del af) lånet til lån-tager, dvs. tidligst i 2014 eller 2015. Ifølge låneaftalerne kunne låntager inden da frivilligt vælge at afdrage på lånene, og foretog långiver et frivilligt afdrag, skulle låntager ifølge låneaftalerne sammen med afdraget betale den del af de på lånet tilskrevne renter, som kunne henføres til den afdragne del af lånet, jf. f.eks. FOLA2(b)-låneaftalen, pkt. 6.1 og 6.2.
Størstedelen af de af CADH påberåbte betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda henholdsvis fra sidstnævnte til MAT1 består af afdrag på ovennævnte lån, svarende til samlet 78 pct. af de betalte beløb fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og 88 pct. af de betalte beløb fra sidstnævnte til MAT1. F.eks. bestod den af CADH påberåbte betaling af 664,7 mio. kr. fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda i 2007 ifølge CADH af et afdrag på 647,6 mio. kr. på MAEL Doris Funding Loan og 17,1 mio. kr. i renter på samme lån.
Hovedparten af de af CADH påberåbte betalinger i 2006-2008 fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda henholdsvis fra sidstnævnte til MAT1 blev altså gennemført, fordi MAEL Bermuda og MAIL Bermuda foretog frivillige førtidige afdrag på lån, som selskaberne først har været forpligtet til at indfri mange år efter, nemlig tidligst i november 2014 og december 2015.
Dertil kommer, at 3 af de 5 låneaftaler, som de påberåbte betalinger fra MAIL Bermuda til MAT1 skete i kraft af, angik lån, der ikke vedrørte København Lufthavne A/S, men som blev etableret til brug for finansieringen af opkøbet af Bruxelles lufthavn (SOLA-lånet, MAEL Equity Loan og Placement Loan), hvilket står i skarp kontrast til, at CADH påberå-ber sig, at videregennemstrømningen fra MAEL Bermuda op til MAT1 skete i kraft af de
- 289 -
lån, der blev etableret fra MAT1 ned igennem strukturen til MACH (nu CADH) i forbin-delse med opkøbet af Københavns Lufthavne.
Disse forhold tegner – modsat forholdene i de underliggende led – ikke noget billede af et på forhånd planlagt transaktionsmønster, som skulle have afskåret MAEL Bermuda og MAIL Bermuda fra at kunne råde over udbytteindkomsten fra MACH (nu CADH).
De af CADH påberåbte øvrige oplysninger om MAIL Bermudas årlige samlede indgående pengestrømme henholdsvis udgående pengestrømme, siger heller intet om, hvorvidt de udbytter, som selskabet eventuelt måtte have modtaget via MAEL Bermuda, faktisk blev ført videre fra MAIL Bermuda til MAT1, endsige at MAIL Bermuda var et gennemstrøm-ningsselskab, som (reelt) ikke kunne råde over udbytterne. De påberåbte pengestrømsop-lysninger er en opsummering af pengestrømmene i selskabet over et helt år, og for flere af årene er der endog betydelige forskelle på de samlede pengestrømme henholdsvis ind og ud af selskabet. Dertil kommer, at pengestrømsoplysningerne intet siger om, hvem penge-strømmene kom fra og gik til, og hvad den nærmere baggrund var for pengestrømmene ….
Der er heller ikke i øvrigt fornødne holdepunkter for at fastslå, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda ikke havde reelle beføjelser til at råde over udbytterne fra MACH (nu CADH).
Der er tværtimod holdepunkter for det modsatte:
Hvor IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg altså ikke havde andre betydende midler, end de midler de modtog eller havde krav på at modtage fra MACH (nu CADH) henholdsvis IDSA Luxembourg, hvormed de kunne have honoreret deres forpligtelser til at betale indemnity (og renter) til MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAEL Bermuda, var situationen for sidstnævnte og MAIL Bermuda en anden. MAEL Bermuda og MAIL Ber-muda havde således betydelige midler ud over de fra MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAEL Bermuda modtagne midler, hvormed de kunne honorere deres forpligtelser til at foretage betaling af de beløb, som ifølge CADH udgør ”vi deregennemstr ømning” af de omhandlede udbytter.
F.eks. fremgår det af årsrapporter for MAIL Bermuda, at selskabet i den omhandlede peri-ode havde en større kontantbeholdning. Af årsrapporterne fremgår således, at MAIL havde
- 290 -
”Cash and cash equiv a lents” ultimo 2006 for 51 mio. australske dollars, som bestod af ”Cash at bank” , ultimo 2007 for 970 mio. australske dollars, hvoraf 127 mio. bestod af ”Cash at bank” og 843 mio. bestod af ”Commercial papers” , og ultimo 2008 for 501 mio. australske dollars, hvor 9 mio. bestod i ”Cash at bank” og 492 mio. bestod i ”Comm ercial Papers” .
Endvidere fremgår det af CADH’s egen opgørelse fremlagt som bilag 620, at MAEL Ber-muda og MAIL Bermuda ud over de midler, som selskaberne modtog fra henholdsvis MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAEL Bermuda, i langt størstedelen af den omhand-lede periode rådede over betydelige kontante midler i form af bankindeståender og for MAIL Bermudas vedkommende også midler placeret i ”commercial papers” , som selska-bet i hovedparten af den omhandlede periode havde en løbende beholdning af på mellem 200 mio. og 1.200 mio. AUD.
CADHs egen beskrivelse af den hævdede videregennemstrømning viser også, at MAIL Bermuda havde andre betydelige midler end de fra MAEL modtagne midler, som selskabet kunne råde og faktisk også rådede over. Det ses for det første ved, at de påberåbte betalin-ger fra MAIL Bermuda til MAT1 i flere tilfælde vedrørte betydeligt større beløb end de beløb, som de påberåbte forudgående betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda vedrører. F.eks. skete videregennemstrømningen i 2008 ifølge CADH ved, at MAEL Ber-muda betalte 460 mio. kr. til MAIL Bermuda, der til MAT1 betalte 225 mio. australske dollars, svarende i runde tal til 820 mio. kr. Det ses endvidere ved, at MAIL Bermudas betaling den 17. august 2007 af 100 mio. AUD til MAT1 skete 3 uger før, at MAIL Ber-muda modtog de midler, som betalingen til MAT1 ifølge CADH er en videregennem-strømning af.
MAEL Bermudas og MAIL Bermudas økonomiske stilling i den omhandlede periode var således usammenlignelig med IDSA Luxembourgs og MAESA2 Luxembourgs, og selska-berne på Bermuda havde også i øvrigt mere økonomisk substans og flere aktiviteter end de luxembourgske selskaber.
IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg udøvede som nævnt ikke andre aktiviteter end at besidde kapitalandele i og videreudlåne penge til MACH (nu CADH) henholdsvis IDSA Luxembourg, og de luxembourgske selskaber havde – bortset fra efter forholdene beskedne kontantbeholdninger og i IDSA Luxembourgs tilfælde 0,45 pct. af aktierne i Kø-
- 291 -
benhavns Lufthavne A/S – ikke andre aktiver end aktiver knyttet til disse aktiviteter. De luxembourgske selskabers aktiviteter var således begrænset til deres funktion som gennem-strømningsenheder for udbytterne (og renterne) fra MACH (nu CADH).
MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var (derimod) holdingselskaber for koncernens inve-steringer i en række forskellige selskaber og lufthavne ud over de i denne sag omhandlede og havde betydeligt flere aktiviteter, aktiver, indtægter og udgifter end IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg. F.eks. fremgår det af MAIL Bermudas årsrapport for 2006, at selskabet havde betydelige (direkte eller indirekte) ejerandele i en række forskellige sel-skaber og værdipapirer, som relaterede sig til investeringer i en række forskellige lufthavne udover Københavns Lufthavne, herunder bl.a. lufthavne i Rom, Bristol og Birmingham (ES5 s. 2597-2600 og s. 2604-2605), og at disse investeringer kastede en række forskellige indtægter af sig. Endvidere fremgår det, at selskabet i 2006 havde administrationsudgifter (”Admini stration expens es”) på 29 mio. australske dollars.
MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var således ikke ligesom IDSA Luxembourg og MA-ESA2 Luxem bourg blot ”tomme skaller” , hvis (hoved-)formål var at blive (mis)brugt til umiddelbart at videreføre udbytterne (og renterne) fra MACH (nu CADH).
Endvidere er situationen – modsat hvad der var tilfældet i forhold til gennemstrømningen gennem de luxembourgske selskaber – den, at MAIL Bermuda beholdt de midler, som selskabet ifølge CADH modtog fra MAEL Bermuda, i en længere periode, hvori MAIL Bermuda faktisk disponerede over midlerne ved at investere dem i værdipapirer og i aktier i et andet selskab. Det taler – i kombination med de øvrige forhold i sagen – imod, at sel-skabet blot var en gennemstrømningsenhed uden reelle beføjelser til at råde over de mod-tagne midler.
F.eks. gik der ca. 3,5 måneder fra, at MAIL Bermuda den 30. august 2006 modtog den af CADH påberåbte betaling på 485 mio. kr. fra MAEL Bermuda, til at selskabet den 14. og 19. december 2006 betalte de beløb til MAT1, som ifølge CADH omfattede de fra MAEL Bermuda modtagne midler, og i disse 3,5 måneder disponerede MAIL Bermuda ifølge CADH over midlerne ved ad to omgange at investere dem i værdipapirer. Billedet er til-svarende for det efterfølgende år, hvor en del af den påberåbte betaling den 10. september 2007 til MAIL Bermuda på 664 mio. kr. ifølge CADH først blev videreført den 5./6. febru-
- 292 -
ar 2008, altså knap 5 måneder senere, idet MAIL Bermuda også i dette tilfælde disponere-de over midlerne ved at investere dem i værdipapirer.
CADH har oplyst, at MAIL Bermuda havde en praksis for at placere sine frie midler i vær-dipapirer (commercial papers), hvoraf 2 deponeringer (af henholdsvis 51 mio. AUD og 118-135 mio. AUD) varede over 12 måneder, 3 deponeringer varede 7-8 måneder, og re-sten varede maksimalt 6 måneder. Denne praksis er et vidnesbyrd om, at MAIL Bermuda kunne råde og faktisk også rådede over sine midler.
Endvidere disponerede MAIL Berm uda efter CADH’s oplysninger over de midler, som selskabet modtog fra MAEL Bermuda den 14. maj 2008 (461 mio. kr.), ved at bruge ca. 123 mio. kr. på at købe aktier i et andet koncernforbundet selskab (processkrift B, s. 28 og 32) …. Disponeringen er et vidnesbyrd om, at MAIL Bermuda ikke blot var en gennem-strømningsenhed uden reelle beføjelser til at råde over de modtagne midler, men derimod kunne råde over de modtagne midler og faktisk gjorde det.
Det gøres på denne baggrund sammenfattende gældende, at det ikke er godtgjort, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var gennemstrømningsenheder, som (reelt) ikke kunne råde over de omhandlede udbytter. De foreliggende oplysninger viser tværtimod, at selskaberne ikke var gennemstrømningsenheder uden reel råderet over udbytterne fra CADH.
Allerede på denne baggrund er der ikke grundlag for at anse MAT1 eller MAp-investorerne som retmæssige ejere af udbytterne fra MACH, hvorfor Skatteministeriet skal frifindes for CADH’s subsidiære påstande (B) og (C).
Endvidere har CADH ikke godtgjort, at det – for det tilfælde at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda anses for gennemstrømningsenheder uden reel råderet over udbytterne fra MACH (nu CADH) – er netop MAT1 eller MAp-investorerne, som er de retmæssige ejere af udbytterne. Det påhviler under de foreliggende omstændigheder CADH at føre et posi-tivt bevis, som giver grundlag for med sikkerhed at fastslå, at enten MAT1 eller MAp-investorerne er udbytternes retsmæssige ejer, jf. herved også Domstolens dom i de forene-de sager C-116/16 og C-117/16, præmis 118-120, men et sådant bevis har CADH ikke ført.
6.4.3 Det er ikke godtgjort, at MAp-investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i Australien
- 293 -
For at den påståede nedsættelse af kildeskattekravet kan komme på tale, er det endvidere en grundlæggende forudsætning, at der føres bevis for, at den eller de hævdede retmæssige ejere af de omhandlede udbytter er personer, som var skattemæssigt hjemmehørende i sta-ter, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Dette bevis har CADH ikke ført for så vidt angår MAp-investorerne, som er omfattet af CADH’s subsi diære påstand (C).
CADH har fremlagt et omfattende bilagsmateriale for at dokumentere, hvor MAp-investorerne var hjemmehørende. Bilagsmaterialet dokumenterer imidlertid ikke, at stør-stedelen af MAp-investorerne som hævdet var skattemæssigt hjemmehørende i Australien.
Investorlisterne fremlagt som bilag 78-85 indeholder kun oplysninger om de omhandlede personers ”registrerede adresserer” . Der fremgår intet om, hvor de påg ældende personer var skattemæssigt hjemmehørende i de omhandlede år, hvilket er det afgørende i denne sammenhæng. Det kan således ikke uden videre lægges til grund, at der er sammenfald mellem på den ene side en persons kontaktadresse eller civilretlige/selskabsretlige hjem-sted og på den anden side personens skattemæssige hjemsted, idet bedømmelsen af det skattemæssige hjemsted sker efter selvstændige skatteretlige kriterier, jf. eksempelvis arti-kel 4 i OECD’s modeloverenskomst.
Endvidere er der i forhold til de (juridiske) enheder, der er angivet som investorer i inve-storlisterne, ingen dokumenterede oplysninger om, hvorvidt de pågældende enheder var selvstændige skattesubjekter eller var skattemæssigt transparente enheder efter reglerne i de stater, hvor de var hjemmehørende, ligesom der ikke foreligger oplysninger, som gør det muligt at vurdere, om de pågældende enheder overhoved et udgjorde ”personer” i den dansk-australske dobbeltbeskatningsovere nskomsts artikel 1’s forstand.
Det samme gør sig gældende med hensyn til ejerskabsrapporterne fremlagt som bilag 98-344 …, som kun indeholder nogle overordnede oplysninger om den geografiske sammen-sætning af investorkredsen på forskellige lande og angive lse af ”adresser” for en række a f de største investorer. Det er i øvrigt uklart, om oplysningerne i ejerskabsrapporterne vedrø-rer de direkte eller de ultimative ejere af MAp-værdipapirer, jf. nærmere om betydningen heraf nedenfor.
- 294 -
Af samme grunde udgør det forhold, at det måtte følge af australsk lovgivning, at mindst 60 pct. af de ultimative ejere af MAp-værdipapirerne skulle være hjemmehørende i Austra-lien, og at MAp-koncernen løbende måtte have kontrolleret, at dette ejerskabskrav var op-fyldt (… samt børsmeddelelserne fremlagt som bilag 345-403, …, ikke dokumentation for, om og i hvilket omfang MAp-investorerne var skattemæssigt hjemmehørende i stater, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det afgørende i for-hold til spørgsmålet om et bortfald/en nedsættelse af kildeskattekravet er som nævnt ikke, hvor investorerne havde ”registreret” adresse, me n hvor de var skattemæssigt hjemmehø-rende.
I øvrigt angår det påberåbte australske lovkrav og investorkredsoplysningerne i de fremlag-te børsmeddelelser, hvor de ultimative ejere af MAp-værdipapirerne var hjemmehørende, hvilket er uden betydning for sagen. CADH’s subsidiære påst and (C) og anbringenderne til støtte herfor går nemlig, som Skatteministeriet forstår det, ud på, at de retmæssige ejere skulle være de direkte – og altså ikke de ultimative – ejere af MAp-værdipapirer, som var de umiddelbare modtagere af udlodninger fra MAT1. Der kan ikke sættes lighedstegn mel-lem, hvor den ultimative ejer af et MAp-værdipapir var hjemmehørende, og hvor den di-rekte ejer af værdipapiret var hjemmehørende. Der henvises herved til, at ifølge de af MAT1 selvangivne oplysninger var langt størstedelen af MAp-værdipapirerne ejet direkte af ”c or porate” personer (f.eks. …), dvs. enheder som ikke er fysiske personer, og som dermed selv er ejet af andre.
At MAT1 i sin selvangivelse til de australske skattemyndigheder har anført, hvor stor en andel af MAT1’s indkomst, som er udloddet t il ”resident” investorer (f.eks. … ), er heller ikke dokumentation for, at disse investorer faktisk er skattemæssigt hjemmehørende i Au-stralien. Det bestrides derfor som udokumenteret, at 98-99 pct. af ejerne af MAp-investorerne var skattepligtige, endsige fuldt skattepligtige, til Australien og dermed kan anses for at have været skattemæssigt hjemmehørende i Australien.
Det kan ikke, som hævdet af CADH, i sig selv begrunde en hjemvisning af sagen til forny-et behandling hos Skattestyrelsen, at den dokumentation, som CADH for landsretten har fremlagt til støtte for, hvor MAp-investorerne er hjemmehørende, ikke har været inddraget under SKATs behandling af sagerne. At MAp-investorerne måtte have været hjemmehø-rende i en stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, godt-gør således under alle omstændigheder ikke i sig selv, at der konkret er grundlag for at
- 295 -
antage, at kildeskatten skal nedsættes, hvilket er en forudsætning for at hjemvise sagen. Der er således under ingen omstændigheder grundlag for at hjemvises sagen til fornyet behandling, så længe det ikke (også) er godtgjort, at MAp-investorerne er de retmæssige ejere, jf. afsnit 6.4.2 ovenfor.
Også på denne baggrund skal Skatteministeriet frifindes f or CADH’s subsi diære påstand (C).
Hvad angår MAT1, bestrider Skatteministeriet som beskrevet i processkrift 5 ikke for landsretten, at MAT1 er en i Australien hjemmehørende person omfattet af dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem Danmark og Australien, jf. overenskomstens artikel 1, jf. artikel 4.
6.4.4 Det er ikke godtgjort, at de omhandlede beløb er ført til beskatning hos de hæv-dede retmæssige ejere
I et tilfælde som det foreliggende, hvor der som beskrevet ovenfor er klare holdepunkter for, at der foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst og moder-/datterselskabsdirektivet, må det under alle omstændigheder være en for-udsætning for at anse formodningen for misbrug for afkræftet, at det påvises, at de af MACH (nu CADH) udloddede beløb faktisk er blevet beskattet i de stater, hvor den eller de hævdede retmæssige ejere er skattemæssigt hjemmehørende.
CADH har ikke dokumenteret, at de af MACH (nu CADH) udloddede beløb, som ifølge CADH skulle være strømmet op til MAT1 og videre ud til MAp-investorerne, faktisk er blevet ført til beskatning hos MAT1 og/eller MAp-investorerne i de lande, hvor de er skat-temæssigt hjemmehørende.
Også af denne grund er der ikke grundlag for at foretage en nedsættelse af kildeskattekra-vet.
Det bestrides, at det, som hævdet af CADH, kan lægges til grund, at der i Australien fuldt ud er sket beskatning af den indkomst, som er oppebåret af MAT1 og udloddet til MAp-investorerne.
- 296 -
CADH har oplyst, at MAT1 i alle de omhandlede år har udloddet sin fulde indkomst til MAp-investorerne, med den følge at MAT1 (eller MAML som trustee i MAT1) ikke er blevet beskattet af den indkomst, som MAT1 har oppebåret. Det kan således lægges til grund som ubestridt, at MAT1 ikke er blevet beskattet af de omhandlede beløb.
Hvad angår MAp-investorerne, er der ingen dokumentation for, at disse, som hævdet, i Australien er blevet fuldt ud beskattet af de af MAT1 udloddede beløb, som ifølge CADH omfatter de omhandlede udbytter fra MACH (nu CADH). MAT1 har, som Skatteministeri-et f orstår CADH’s processkrifter, ikke indeholdt australsk kildeskat i de beløb, som MAT1 har udloddet til investorer hjemmehørende i Australien.
CADH har anført, at udlodningerne fra MAT1 er blevet indberettet på investorernes au-stralske ”Tax File Number” , hvilket imidlertid er udokumenteret. Det bestrides derfor, at udlodningerne til investorerne er blevet indberettet af MAT1 til de australske skattemyn-digheder med henblik på, at myndighederne kan beskatte investorerne af udlodningerne.
Hvad angår oplysnin gerne i MAT1’s selvangivelser om in deholdelse af kildeskat i MAT1’s udlodninger til investorer, som ikke er hjemmehørende i Australien (f.eks. ES4 s. 2405), er disse uden relevans for sagen, da CADH kun påstår nedsættelse af kildeskatte-kravet i det omfang, at investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i Australien, jf. CADH’s subsidiære påstand (C). Dertil kommer, at oplysningerne vedrører indeholdelse af kildeskat af beløb og med beløb, der – sammenholdt med de omhandlede i beløb i sagen – må anses for betydningsløse.
Også på denne baggrund skal Skattemi nisteriet frifindes for CADH’s subsidiære p åstand (B) og (C).
6.4.5 I relation til MAp-investorerne kan der under alle omstændigheder alene ske nedsættelse til den efter DBO’en gældende sk attesats
Selv hvis det måtte lægges til grund, at MAp-investorerne er de retmæssige ejere af de om-handlede udbytter og endvidere var skattemæssigt hjemmehørende i Australien, er der un-der ingen omstændigheder grundlag for, som påstået af CADH, at foretage en fuld nedsæt-telse af kildeskattekravet.
- 297 -
Der kan maksimalt ske en nedsættelse af kildeskattekravet fra 28 pct. (for 2006) henholds-vis 25 pct. (for 2007 og 2008) til 15 pct. af det udloddede udbytte, svarende til den skatte-sats, som ville have været gældende efter den dansk-australske dobbeltbeskatningsover-enskomsts artikel 10, stk. 2, hvis MAp-investorer hjemmehørende i Australien havde mod-taget udbytte direkte fra MACH (nu CADH).
Hvis MAp-investorerne havde været direkte kapitalejere i MACH (nu CADH) og dermed også de umiddelbare modtagere af udbyttet fra selskabet, ville MAp-investorerne have været begrænset skattepligtige af udbytterne i medfør af enten selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c) (selskaber m.v.) eller kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 6 (fysiske personer), dog således at beskatningen for så vidt angår MAp-investorerne hjemmehørende i Austra-lien kun ville ske med en skattesats på 15 pct., som Danmarks beskatningsret er begrænset til i medfør af artikel 10, stk. 2, i den dansk-australske dobbeltbeskatningsoverenskomst.
En fuld nedsættelse af kildeskattekravet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), for-udsætter bl.a., at modtageren af udbyttet er et ”moderselskab” , som ejer mi ndst 15 eller 20 pct. af aktiekapitalen i det udloddende selskab, hvilket krav ingen af MAp-investorerne efter det oplyste ville have opfyldt.
CADH’s krav på fuld nedsættelse af kildeskattekravet, er udtryk for, at CADH ønsker både at blive stillet som om, at MAp-investorerne var de direkte modtagere af udbyttet (med den følge at investorerne kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Dan-mark og deres hjemstat), og at blive stillet som om, at IDSA var den direkte modtager af udbyttet (med den følge, at der er mulighed for en fuld nedsættelse af kildeskattekravet, fordi IDSA ejer mindst 20 pct. af aktiekapitalen i MACH). Det siger imidlertid sig selv, at CADH ikke på én og samme tid kan påberåbe sig virkelighedens verden og en kontrafak-tisk verden.
Det svar, som Skatteministeriets gav på en opfordring i 2010 i en sag vedrørende ISS Equi-ty A/S, kan ikke føre til andet resultat, allerede fordi CADH ikke kan støtte ret på, hvad ministeriet har svaret på en opfordring for 12 år siden i en anden sag vedrørende et andet selskab.
6.5 Morarenter
- 298 -
6.5.1 Rentetilskrivningen efter opkrævningslovens § 7, stk. 1, jf. § 5, stk. 1 (dagæl-dende), er ikke blevet afbrudt
Hvis en virksomhed har betalt for lidt i skatter og afgifter m.v., afkræves virksomheden det skyldige beløb til betaling senest 14 dage efter påkrav, jf. opkrævningslovens § 5, stk. 1 (dagældende) (MS7 s. 4130). SKATs afgørelser af 17. februar 2011 og 4. december 2013 om, at CADH er ansvarlig for betaling af ikke-indeholdt udbytteskat, udgør påkrav som omhandlet i opkrævningslovens § 5, stk. 1.
CADH skulle derfor betale dels et beløb svarende til de ikke indeholdte udbytteskatter ved-rørende udlodningen foretaget i 2006 og udlodningen foretaget i 2007 senest den 3. marts 2011, dels et beløb svarende til den ikke indeholdte udbytteskat vedrørende udlodningen i 2008 senest den 18. december 2013. Selskabet indbetalte ikke beløbene, som derfor skal forrentes fra den 3. marts 2011 henholdsvis den 18. december 2013, jf. opkrævningslovens § 7, stk. 1, ind til betaling sker.
CADH støtter sin subsidiære påstand (D) på, at skatteforvaltningen som offentlig myndig-hed har været uberettiget til at nægte at modtage kildeskattebeløbet, og at Skatteministeriet af denne grund har fortabt retten til at opkræve renter fra og med tidspunkterne for Lands-skatterettens afgørelser.
CADH’s standpunkt er uholdbart, da det følger af loven, nemlig opkrævningslovens § 7, stk. 1, sammenholdt med lovens § 5, stk. 1 (dagældende), at renter påløber fra 14 dage ef-ter SKATs meddelelse af de omhandlede afgørelser og selvsagt påløber indtil betaling sker. Fra den retsstilling, som følger af de nævnte regler, gælder der ingen undtagelse, hvorefter der ikke skal betales renter i perioden, efter at Landsskatteretten tilsidesatte SKATs afgørelser.
Det er endvidere ikke i strid med forvaltningsretlige principper eller andre regler, hvis skat-temyndighederne afslår at modtage en frivillig indbetaling af et omtvistet beløb, med for-behold om tilbagebetaling hvis domstolene kommer frem til samme resultat som Lands-skatteretten. Et tilbud om en sådan frivillig indbetaling kan derfor ikke medføre, at forrent-ning undlades, jf. Højesterets dom af 18. oktober 2022 i sag BS-27777/2021-HJR, der på dette punkt udgør en stadfæstelse af SKM2021.345.VLR.
- 299 -
Allerede som følge af det anførte bør ministeriets principale påstande om forrentning tages til følge, idet CADH’s subsidiære påstand (D) altså ikke kan tages til følge. CADH har i øvrigt ikke tilbudt indbetaling af de omtvistede beløb.
6.5.2 CADH’s m ere subsidiære påstand (E)
Reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel 5 blev indført med lov nr. 513 af 7. juni 2006 og indebærer grundlæggende, at ind- og udbetalinger fra og til virksomheder m.v. angående de fleste skatter og afgifter m.v. indgår i én samlet saldoopgørelse (skatte-kontoen), således at ind- og udbetalinger automatisk modregnes efter et saldoprincip, jf. herved opkrævningslovens §§ 16 og 16 a, stk. 1.
Hvis den samlede sum af registrerede forfaldne krav på virksomhedens konto overstiger den samlede sum af registrerede og forfaldne tilgodehavender til virksomheden, udgør for-skellen (debetsaldoen) det samlede beløb, som virksomheden skylder told- og skattefor-valtningen, jf. opkrævningslovens § 16 a, stk. 2, 1. pkt. En sådan debetsaldo forrentes efter § 16 c, stk. 1, hvoraf følger, at en debetsaldo forrentes med den rente, der er fastsat i § 7, stk. 1, jf. stk. 2, og at renten beregnes dagligt og tilskrives månedligt. Hvis en sådan debet-saldo overstiger 5.000 kr., skal beløbet straks indbetales, jf. § 16 c, stk. 4.
Er der tale om, at den samlede sum af registrerede og forfaldne krav på indbetalinger fra virksomheden er mindre end de registrerede og forfaldne krav på udbetalinger til virksom-heden, udgør forskellen (kreditsaldoen) virksomhedens samlede tilgodehavende fra told- og skatteforvaltningen, jf. § 16 a, stk. 2, 2. pkt. En sådan kreditsaldo, der ikke forrentes, jf. § 16 c, stk. 3, skal udbetales til virksomhedens NemKonto efter reglerne i § 16 c, stk. 5.
Det fremgår af ordlyden af opkrævningslovens § 16 a, at der sondres mellem, hvornår krav registreres på skattekontoen, og fra hvilket tidspunkt sådanne krav påvirker (debiteres) saldoopgørelsen. Det følger således af opkrævningslovens § 16 a, stk. 3, at krav på indbeta-linger fra virksomheder registreres på skattekontoen fra det tidspunkt, hvor der er sket an-givelse heraf, eller hvor kravet med sikkerhed kan opgøres. Det følger videre af opkræv-ningslovens § 16 a, stk. 4, at krav på indbetalinger fra virksomheder påvirker (debiteres) saldoopgørelsen efter stk. 2 fra den seneste rettidige betalingsdag.
Af bestemmelsernes ordlyd følger altså, at et krav registreres på skattekontoen, når der er sket angivelse, eller hvor kravet med sikkerhed kan opgøres, jf. stk. 3, men at kravet påvir-
- 300 -
ker (debiteres) saldo-opgørelsen på tidspunktet for den sidste rettidige betalingsdag, jf. stk. 4.
Det afgørende tidspunkt for påvirkningen (debitering) af saldoopgørelsen – og dermed for forrentning ifølge § 16 c, stk. 1 – er altså den seneste rettidige betalingsdag for det givne beløb, hvilket for de foreliggende sager var 3. marts 2011 henholdsvis 18. december 2018, idet en forretning efter § 16 c, stk. 1, selvsagt først kan ske fra tidspunktet for bestemmel-sens ikrafttrædelse, dvs. fra den 1. august 2013. Derfor er CADH’ s standpunkt, som ligger til grund for selskabets subsidiære påstand (E), ikke holdbart, hvilket allerede er blevet fastslået med SKM2021.409ØLR og SKM2022.469.ØLR.
5.2.2. Skatteministeriets anbringender i rentekildesagerne
Skatteministeriet har i sit sammenfattende processkrift i rentekildesagerne anført følgende:
"6. SKATTEMINISTERIETS ARGUMENTATION
6.1. IDSA Luxembourg er skattepligtig af renterne
Skattepligt i henhold til selskabsskatteloven påhviler selskaber og foreninger mv. som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a) har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld), jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), første punktum.
Formålet med skattepligten er ifølge bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmel-ser (lovforslagets § 10, nr. 1), ”a t imødegå, at et dansk selskab m.v. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lav-skattelande, hvis det udenlandske selskab m.v. kontrollerer det danske selskab m.v.” (MS1 s. 182), hvilket skal ses i sammenhæng med, at formålet med lovforslaget ifølge de almindel ige bemærkninger bl.a. er ”at begrænse mulighederne for skatteplanlægning ved fradrag for koncerninterne renter, når det modtagende koncernsel-skab betaler ingen eller meget lidt i skat af de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af dansk skattepligtig i ndkomst” .
Der er mellem parterne enighed om, at IDSA Luxembourg er et selskab som nævnt i sel-skabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, at CADH (tidligere MACH) er et
- 301 -
selskab omfattet af lovens § 1, og at førstnævnte selskab i skattekon trollovens § 3B’s for-stand udøvede kontrol over sidstnævnte selskab.
Udgangspunktet er derfor, at IDSA Luxembourg er skattepligtig af de omhandlede renter, og dette udgangspunkt er der i det foreliggende tilfælde ikke grundlag for at fravige, jf. umiddelbart nedenfor.
6.1.1 Skattepligten er ikke bortfaldet i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), tredje punktum
Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), tredje punktum, følger som nævnt, at skatte-pligten efter første punktum ikke omfatte r renter, hvis beskatningen af renterne ”skal” fra-faldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsover-enskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende.
I overensstemmelse med bestemmelsens ordlyd er det i de førnævnte bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser (MS1 s. 183) anført, dels at den begrænsede skattepligt ikke omfatter et selskab, der er hjemmehørende i et andet EU-land, ”hv is rente-/royaltydirektivet s betingelser er opfyldt” , dels at den begrænsede skattepligt ikke omfatter rentebetalinger til et udenlandsk selskab, der er hjemmehørende i Færøerne, Grønland eller et andet land, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med D anmark, ”hvis overens-komste n medfører, at Danmark skal frafalde eller nedsætte beskatningen af renterne.”
Det fremgår således af bestemmelsens ordlyd og forarbejder, at en undtagelse fra skatte-pligten alene kommer på tale, hvis der efter rente-/royaltydirektivet og/eller en dobbeltbe-skatningsoverenskomst består en pligt til at frafalde eller nedsætte beskatningen. Lovgiv-ningsmagten har altså valgt den tilgang at lade rente-/royaltydirektivet og en eventuel dob-beltbeskatningsoverenskomst være styrende for, om en rentebetaling er omfattet af en skat-tepligt eller ej.
Af bestemmelsens forarbejder fremgår endvidere, at skattemyndighederne vil kunne skride ind over for tilfælde, hvor rente-/royaltydirektivet og/eller en dobbeltbeskatningsoverens-komst måtte blive misbrugt som led i en omgåelse af skattepligten.
- 302 -
I forbindelse med udvalgsbehandlingen af lovforslag nr. 119 af 17. december 2003, der ligger til grund for indførelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), anførte skattemi-nisteren således i et svar på en henvendelse fra FSR bl.a.:
”Det åbner ganske vist risiko for, at f.eks. et dansk selskab kan søge at omg å kildeskatten på rentebetalinger til et finansielt selskab i et lavskatte-land ved at betale renterne til et selskab i et andet land, som er omfa ttet af EU’s re nte-/royaltydirektiv eller en dansk dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke har kildeskat på rentebetalinger til udenlandske rentemodtagere, hvorefter dette selskab betaler renterne videre til selskabet i lavskatte-landet.
I sådanne tilfælde vil de danske skattemyndigheder imidlertid efter en konkret realitetsbedømmelse kunne lægge til grund, at renternes retmæssige ejer ikke er selskabet i det andet land, men det finansielle selskab i lavskatte-landet, således at rentebetalingen hverken er omfattet af EU’s r ente-/royaltydirektiv eller dob-beltbeskatningsoverenskomsten.”
I afsnit 6.1.1.1 og 6.1.1.2 redegøres der for fortolkningen af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst henholdsvis rente-/royaltydirektivet, medens der i afsnit 6.1.1.3 følger en samlet argumentation for, at skattemyndighederne efter de foreliggende omstændigheder har været berettigede til at nægte en indrømmelse af de fordele, der følger af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst henholdsvis rente-/royaltydirektivet.
6.1.1.1 Den abstrakte fortolkning af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst
Ifølge den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat (Danmark), og som betales til en i en anden kontraherende stat (Luxembourg) hjemmehørende person, kun beskattes i denne anden stat (Luxembourg), hvis denne person er den ”r et mæssige ejer” af renterne. Efter ordlyden af denne bestemmelse er Danmark altså kun forpligtet til at frafalde beskatningen af renter, der hidrører fra Danmark, hvis modtagere n er renternes ”retmæssige ejer” .
- 303 -
Begrebet renternes ”retmæssige ejer” må fort olkes i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i OECD’ s modeloverenskomsts artikel 11, stk. 1, idet den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst er indgået på grundlag af modeloverenskomsten.
At fordelen, der følger af modeloverenskomstens artikel 11, stk. 1, alene kan påberåbes af renternes retmæssige ejer, blev indført som en udtrykkelig betingelse, da modeloverens-komsten blev revideret i 1977. Betingelsen blev indført for at gøre det klart, at kildestaten (Danmark) ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret, blot fordi indkomsten umiddelbart bliver betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat (Luxembourg), med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst, jf. 2003-kommentaren, pkt. 8 til model-overenskomstens artikel 11.
Det fremgår således også af 1977-kommentaren, pkt. 7-10 til modeloverenskomstens arti-kel 1, at begrebet retmæssig ejer tager sigte på at dæmme op over for misbrug i form af ”kunstfærdige juridiske konstruktioner” , nærmere bestemt det ”kunstgreb” , hvor en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en kontraherende stat, væsent-ligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som ikke ville kunne opnås af perso-nen direkte.
Begrebet retmæssig ejer er et autonomt begreb, dvs. at det har et selvstændigt indhold uaf-hængigt af de kontraherende staters interne lovgivning, jf. SKM2012.121.ØLR, SKM2021.304.ØLR, landsrettens dom af 25. november 2021, SKM2022.469.ØLR samt SKM2022.416.VLR. Begrebet retmæssig ejer skal derfor ikke fortolkes i overensstemmel-se med be grebet ”rette indkomstmo d tager” , der i dansk s katteret bruges som betegnelse for den, der må anses for at være skattepligtig af en given indkomst.
Af de fem domme følger videre, at skattemyndighederne i sager som den foreliggende har været berettigede til – som sket – at inddrage kommentarerne til OEC D’s modeloverens-komst fra 2003 ved fastlæggelsen af, hvad der nærmere skal forstås ved begrebet retmæs-sig ejer. De senere kommentarer fra 2014 og 2017 må anses for på tilsvarende vis at udgø-re relevante fortolkningsbidrag, eftersom disse kommentarer – ligesom 2003-kommen-tarerne – ikke indebærer en ændret forståelse af modeloverenskomstens artikel 11, stk. 1, men alene har karakter af præciseringer.
- 304 -
Af 2003-kommentarerne, punkt 8.1 til modeloverenskomstens artikel 11, stk. 1, følger, at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat ”i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som ’gennemstrømningsenhed’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende ind komst” . Et ”gennemstrømningsselskab ” vil således normalt ikke kunne anses for den retmæssige ejer, ”hvis det, skønt det er den for-melle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ’nullitet’ elle r administrator, der handler på vegne af andre parter.”
I 2014-kommentareren, pkt. 10.2, som på dette punkt er blevet videreført i 2017-kommen-tareren, er det præciseret, at den umiddelbare modtager af renterne vil kunne nægtes den overenskomstmæssige fordel, der følger af modeloverenskomstens artikel 11, stk. 1, hvis de faktiske omstændigheder klart viser, at modtageren – uden at være bundet af en kon-traktuel eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person – ”substa ntielt” /”i realiteten” ikk e har rettighederne til at bruge og nyde renterne.
Af præmisserne for Østre Landsrets dom af 25. november 2021og af præmisserne for Ve-stre Landsrets dom af 19. maj 2022 følger i overensstemmelse hermed, at modtageren af en renteindkomst ikke kan anses for renternes retmæssige ejer, hvis modtageren ikke har en ”reel råderet” over indkomsten.
Det forhold, at et selskab (selvsagt) er undergivet ejerens/ejernes kontrol er ikke i sig selv nok til, at selskabet må anses for at være uden reelle beføjelser til at råde over renter, som det modtager fra et datterselskab. For at f.eks. et mellemholdingselskab kan anses for ikke at være retmæssig ejer af renter fra et datterselskab, må det kræves, at dets ejer(e) med hensyn til renteindkomsten udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den plan-lægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncer-ner, jf. princippet i SKM2012.121.ØLR om udbytteindkomst. Der skal således kunne påvi-ses konkrete holdepunkter for, at modtageren af en renteindkomst ikke har eller kun har meget snævre beføjelser til at råde over indkomsten. Skatteministeriet har da heller ikke på noget tidspunkt indtaget det standpunkt, at f.eks. et mellemholdingselskab i almindelighed ikke kan anses for at være retmæssig ejer af renter, som det modtager fra datterselskaber.
6.1.1.2 Den abstrakte fortolkning af rente-/royaltydirektivet
- 305 -
6.1.1.2.1. Begrebet ”retmæssig ejer” tager sigte på den modtager, der ”reelt” modtager ren-terne
Af rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, følger, at betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteans ættelse, forudsat at den ”retmæssig e ejer” af de pågældende renter er et selskab i en anden medlemsstat.
Begrebet retmæssig ejer skal ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16, N Luxembourg 1 m.fl. fortolkes således, at ”det betegner en enhed, som reelt modtager de renter, som betales t il den” (dommens pr æmis 88). Ud-trykket retmæssig ejer tager ifølge Domstolen ikke sigte på en modtager, der identificeres formelt, men derimod på ”den enhed, som økonomisk set modtager de oppebårne renter og derfor har mulighed for frit at råde over anvend elsen heraf” (domme ns præmis 89).
Endelig har Domstolen fastslået, at begrebet retmæssig ejer, som er indeholdt i dobbeltbe-skatningsoverenskomster, der er baseret på OECD’s modelbeskatningsoverenskomst, samt kommentarerne hertil, er relevante for fortolkningen af rente-/royaltydirektivet (dommens præmis 90).
6.1.1.2.2 Direktivets fordel skal afslås, når der foreligger misbrug
Ifølge rente-/royaltydirektivets artikel 5, stk. 1, udelukker direktivet ikke anvendelsen af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af misbrug, og medlemsstaterne kan ifølge bestemmelsens stk. 2 tilbagekalde fordele i henhold til direkti-vet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.
Det er Skatteministeriets standpunkt, at der i national ret er hjemmel til imødegåelse af misbrug af den art, der er tale om i de foreliggende sager, men afgørelsen af sagen gør ikke en stillingtagen til dette stridspunkt påkrævet.
Af Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16, N Luxembourg 1 m.fl., fremgår nemlig, at Domstolen som svar på landsretternes andet præ-judicielle spørgsmål har anført, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller
- 306 -
misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskri-ver en sådan nægtelse, jf. hertil dommens præmis 122, andet led, og præmisserne 95-121, som svaret er baseret på.
Der er ikke tale om, at Domstolen med dommen i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16, N Luxembourg 1 m.fl., har skabt en (ny) retsstilling, der ikke gjaldt forud for dommen, eller at Domstolen har ændret sin hidtidige praksis, således som den er kommet til udtryk i bl.a. sag C-321/05, Kofoed, jf. Domstolens førstnævnte dom, præmis 112 ff. Med dommem har Domstolen – inden for rammerne af den kompetence, som til-kommer Domstolen i medfør af artikel 267 TEUF – blot belyst og præciseret betydningen og rækkevidden af princippet om forbud mod retsmisbrug, således som dette princip skal anvendes på sager som de foreliggende.
Der er endvidere ikke tale om, at Domstolen med sin dom har fastslået en fortolkning af rente-/royaltydirektivet, som indebærer, at direktivet – i sig selv – skaber forpligtelser for borgerne, hvad der i givet fald ville have været uforeneligt med det EU-retlige retssikker-hedsprincip. I tilfælde, hvor der foreligger retsmisbrug, og hvor borgeren af denne grund nægtes en fordel i henhold til EU-retten, er der således ikke tale om, at borgeren pålægges en forpligtelse efter EU-retten. Der er derimod tale om, at de objektive betingelser for at opnå en fordel i henhold til EU-retten ikke er opfyldt, fordi fordelen søges opnået ved retsmisbrug (dommens præmis 119).
Af Domstolens dom følger således også, at det EU-retlige retssikkerhedsprincip heller ikke er til hinder for, at rente-/royaltydirektivets fordel i form af fritagelse for kildeskat kan nægtes, når der foreligger retsmisbrug, hvad der tillige fremgår udtrykkeligt af Domstolens dom i sag C-251/16, Cussens, præmis 43. I sagerne, som blev afgjort med Østre Landsrets dom af 25. november 2021 og SKM2022.416.VLR, påberåbte de sagsøgende selskaber sig også – forgæves – det EU-retlige retssikkerhedsprincip.
Højesterets præmisser for dommen i U.2017.824H, Ajos, giver ikke belæg for at drage den konklusion, at det skulle være i strid med loven om Danmarks tiltrædelse af den Europæi-
- 307 -
ske Union at nægte rente-/royaltydirektivets fordele med henvisning til det generelle EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug – tværtimod.
I præmisserne for dommen anfører Højesteret således, at det henhører under Domstolens kompetence at afgøre spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, jf. TEUF artikel 267, her-under spørgsmål om fortolkningen af traktaterne og om gyldigheden og fortolkningen af f.eks. direktiver …. Det tilkommer altså Domstolen at fastslå, om fordelen af et direktiv kan påberåbes, hvis der foreligger retsmisbrug.
Af præmisserne for Højesterets dom i Ajos-sagen fremgår videre, at det for sagens udfald var udslagsgivende, at der med Højesterets ord fo relå en ”contra leg em-situation” (a.st. s. 1235), dvs. en situation, hvor det ikke inden for rammerne af de fortolkningsmetoder, der er anerkendt i national ret, er muligt at fortolke en national regel direktivkonformt.
En sådan situation foreligger imidlertid ikke i denne sag, hvor rente-/royaltydirektivet er blevet gennemført ved en simpel henvisning til direktivet. Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d)’s ordlyd følger således, at renter er omfattet af skattepligten, medm indre ”be-skatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater” . Lovgivningsmagten har således, som o gså fremhævet ovenfor, valgt den tilgang at lade rente-/royaltydirektivet (og en eventuel dobbeltbeskatningsover-enskomst) være styrende for, om en rentebetaling er omfattet af en skattepligt eller ej.
Det er som følge heraf en smal sag at anlægge en fortolkning af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), der er i overensstemmelse med rente-/royaltydirektivet og det almindelige princip om forbud mod retsmisbrug, således som direktivet og princippet skal fortolkes ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16, N Luxembourg 1 m.fl.
På den anførte baggrund må selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d) – i overensstemmelse med hvad der fastslået i Østre Landsrets dom af 25. november 2021 og SKM2022.416.VLR – fortolkes således, at den fritagelse for beskatning af renter, der ellers følger af rente-/royaltydirektivet, skal nægtes, hvis fritagelsen i det givne tilfælde søges opnået ved retsmisbrug, hvad der kommer an på en konkret vurdering af de givne omstæn-digheder.
- 308 -
6.1.1.2.3. Domstolens bemærkninger om misbrugsbedømmelsen
Ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16, N Luxembourg 1 m.fl., kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dommens præmis 124).
Domstolen har i dommen anvist de nærmere principper for en sådan undersøgelse og fore-taget en ikke-udtømmende opregning og beskrivelse af holdepunkter for, at rente-/royaltydirektivets fordel i form af fritagelse for beskatning af renter i et givent tilfælde søges opnået ved misbrug.
Ifølge Domstolen må en koncern – i et tilfælde som det foreliggende – anses for et kunstigt arrangement, når den ikke er etableret af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, når den har en struktur, der er rent formel, og når den har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skat-telovgivning, der finder anvendelse. Det gælder navnlig, når betalingen af renteskat undgås ved i koncernstrukturen at indsky de en ”gennemstrømnin gsen hed” mellem det selskab, som overfører r enterne, og det selskab, som er ”renternes retmæssige ejer” (dommens præmis 127).
Den omstændighed, at renter i deres helhed eller stort set i deres helhed ganske kort tid efter modtagelsen videreformidles af det selskab, som har modtaget dem, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af rente-/royaltydirektivet, er et holdepunkt for, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fri-tagelse for beskatning, der følger af direktivet (dommens præmis 128).
Ifølge Domstolens dom kan den kunstige karakter af et arrangement ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er struktureret på en sådan måde, at det selskab, der mod-tager de renter, der betales af debitorselskabet, selv skal betale disse renter til et tredje sel-skab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af rente-/royaltydirektivet, med den
- 309 -
følge at selskabet alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som ”g ennems trømningsselskab” (dommen s præmis 130).
Et selskab kan anses for et gennemstrømningsselskab, hvis selskabets eneste aktivitet er at m odtage renterne og videreoverføre dem til den ”retmæssige eje r ” eller til øvrige ”gen-nemstrømnin gsselskaber” , jf. dommens præmis 131. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende øko-nomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og udstyr, som det råder over.
Holdepunkter for, at der er i et givent tilfælde er tale om et kunstigt arrangement, kan end-videre findes 1) i den omstændighed at der findes forskellige kontrakter mellem de selska-ber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, der – således som det er anført i rente-/royaltydirektivets artikel 4 – kan have til formål, at der fra et modtagende erhvervsdriven-de selskab overføres udbytte til aktionærenheder med henblik på at undgå at betale skat eller at nedsætte skattebyrden mest muligt, 2) fremgangsmåden for transaktionernes finan-siering, 3) i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og 4) i ”gennem-strømningsselskabernes” manglende beføj elser til at råde økonomisk over de modtagne renter. Det er i den forbindelse ikke kun en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager renterne, til at videreformidle dem til tredjemand, der kan udgøre sådant et holdepunkt. Der foreligger også et holdepunkt for misbrug, hvis selskabet efter en bedømmelse af sagens faktiske om stændigheder ”sub stantiel t” ikke har haft rettighe derne til at bruge og nyde renterne (dommens præmis 132).
6.1.1.3.Fordelene af såvel den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst som rente-/royaltydirektivet er med rette blevet afslået
For sagens afgørelse må (A) etableringen af holdingstrukturen, hvor IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg var indskudt mellem MACH (senere CADH) og MAEL Bermuda og (B) de … omtalte rentebærende låneaftaler betragtes som et samlet arrangement, der havde skatteundgåelse som formål eller i hvert fald som et af dets hovedformål.
- 310 -
Låneaftalen mellem MACH (senere CADH) og IDSA Luxembourg, låneaftalen mellem sidstnævnte og MAESA2 Luxembourg samt låneaftalen mellem dette selskab og MAEL Bermuda havde således ens lånerammer, ens udnyttelse af lånerammerne og blev forrentet på samme vis, idet gældsforholdet mellem MACH (senere CADH) og IDSA Luxembourg dog blev forrentet med en sats på 12 pct., mens de andre gældsforhold blev forrentet med en sats, der var marginalt lavere (0,09 procentpoint). Hertil kommer, at låneaftalerne blev indgået på samme tidspunkt, at lånene havde samme løbetid, at vilkårene for beta-ling/tilskrivning af renter var ens, og at hovedstolen for alle lånenes vedkommende var angivet i danske kroner, herunder også lånene indgået mellem de udenlandske selskaber.
Arrangementet var uden forretningsmæssig begrundelse. Set fra et forretningsmæssigt per-spektiv havde det været nemmest at etablere et direkte lån mellem MACH (senere CADH) og MAEL Bermuda, men arrangementet havde til gengæld en skattemæssig fordel.
Kæden af ens gældsforhold medførte nemlig, at renterne fra MACH (senere CADH) i kraft af de løbende rentetilskrivninger og -betalinger faktisk strømmede igennem IDSA Luxem-bourg og MAESA2 Luxembourg. Arrangementet indebar dermed, at MAEL Bermuda – bortset fra spørgsmålet om renternes retmæssige ejer og retsmisbrug – kunne modtage ren-terne fra MACH (senere CADH) skattefrit, hvad der uden arrangementet ikke havde været muligt, eftersom MACH (senere CADH) skulle have indeholdt renteskat, hvis selskabet havde lånt pengene direkte af MAEL Bermuda, da dette selskab i modsætning til IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg hverken kunne påberåbe sig fordelen af rente-/royaltydirektivet eller af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, idet Danmark ikke har ind-gået nogen dobbeltbeskatningsoverenskomst med Bermuda.
Renteindtægterne var ganske vist skattepligtige for IDSA Luxembourg og MAESA2 Lu-xembourg, men de blev neutraliseret af de lige så store renteudgifter, som selskaberne i kraft af lånearrangementet havde fradrag for. Arrangementet indebar altså, at renter, der uden arrangementet ville have være skattepligtige, blev gjort skattefrie, og det er ubetæn-keligt at lægge til grund, at dette også var formålet eller i hvert fald et af hovedformålene med arrangementet.
IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg var som følge arrangementet med de ens gældsforhold, herunder de ens vilkår for betaling/tilskrivning af renter, uden reelle beføjel-ser til at råde over renterne fra MACH (senere CADH), som altså strømmede igennem de
- 311 -
to luxembourgske selskaber, der i øvrigt heller ikke rådede andre midler til opfylde deres respektive renteforpligtelser, hvorved bemærkes, at udbytterne, som blev udloddet fra MACH (senere CADH) blev opslugt af de luxembourgske selskabers pligt til at betale in-demnity i henhold til ikke-rentebærende konvertible låneaftaler. IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, der hverken havde egne lokaler eller ansatte, udøvede ingen andre aktiviteter end at viderekanalisere udbytter og renter fra MACH (senere CADH) til MAEL Bermuda. IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg fungerede blot som gennem-strømningsenheder for renterne (og udbytterne).
For sagens afgørelse gør omstruktureringen, der fandt sted i november 2008, ingen forskel. Det bemærkes i den henseende, at når den umiddelbare modtager af renterne, IDSA Lu-xembourg, ikke kan anses for renternes retmæssige ejer, fordi det er et gennemstrømnings-selskab, påhviler det CADH at påvise, hvem den retmæssige ejer i så fald er, når selskabet gør gældende, at renternes retmæssige er hjemmehørende i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. også Domstolens dom i de forenede sager C-115/16 m.fl. N Luxembourg 1, præmis 143-145.
CADH har ikke redegjort for, endsige ført bevis for, at enten MEIF3 C Luxembourg, MEIF3 B Luxembourg eller MEIF3 A Luxembourg var (halvdelen af) renternes retmæssi-ge ejer. Det må tværtimod lægges til grund, at de tre selskaber også var gennemstrøm-ningsenheder, idet renterne i kraft af back-to-back lånestrukturen, der blev etableret som et led i omstruktureringen, strømmede igennem MEIF-selskaberne i Luxembourg til MEIF3 på Guernsey, der – ligesom Bermuda – ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Danmark eller er medlem af EU. Der er ingen oplysninger – endsige dokumen-terede oplysninger – om, at nogen af de tre MEIF-selskaber i Luxembourg havde beføjelser til reelt at råde over renterne.
På den anførte baggrund kan hverken IDSA Luxembourg, MAESA2 Luxembourg, MEIF3 C Luxembourg, MEIF3 B Luxembourg eller MEIF3 A Luxembourg anses for at være ren-ternes retmæssige ejer i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst artikel 11, stk. 1’s forstand. Overe nskomsten indebærer dermed ingen forpligtigelse for Danmark til at frafalde beskatningen af de omhandlede renter fra MACH (senere CADH) og fører derfor ikke til, at renterne skal fritages for en skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d).
- 312 -
Eftersom alle de luxembourgske selskaber fungerede som gennemstrømningsenheder for renterne, følger det endvidere af Domstolens anvisninger for misbrugsbedømmelsen, at arrangementet må anses for et kunstigt arrangement, der blev etableret med det hovedfor-mål at opnå en uretmæssig fordel. Da der således foreligger et retsmisbrug, er en påberå-belse af rente-/royaltydirektivets fordele udelukket. Derfor fører direktivet heller ikke til, at de omhandlede renter skal fritages for en skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), hvilket tillige følger af, at de luxembourgske selskaber ej heller kan anses for at være rente rnes retmæssige ejer i direktivets artikel 1, stk. 1’s forstand.
6.1.1.4. En beskatning strider ikke imod en bindende administrativ praksis
Ved afgørelsen af, om en skattepligt med hensyn til de omhandlede renter vil stride imod en bindende, fast administrativ praksis, må det – da landsretten ellers ikke ville have an-ledning til at tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at beskatningen ikke skal fra-faldes efter rente-/royaltydirektivet, fordi der foreligger misbrug, og at beskatningen af renterne ej heller skal nedsættes efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsover-enskomsts artikel 11, stk. 1, eftersom ingen af de luxembourgske selskaber kan anses for renternes retmæssige ejer.
Der er derfor med andre ord tale om, at CADH med sit praksissynspunkt gør krav på, at de omhandlede renter skal anses for undtaget fra en skattepligt, selv om selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d)’s udtrykkelige betingelse for, at udbytterne er undtaget fra skattepligten, ikke er opfyldt. Hverken en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning eller et forventnings-princip kan begrunde et krav om en retsstilling, der strider imod lovens udtrykkelige ord-lyd.
Hertil kommer, at SKATs afgørelser af 17. februar 2011 og 25. april 2014 ikke er udtryk for en praksisskærpelse, eftersom afgørelserne ikke ændrede på nogen fast administrativ praksis.
Det påhviler CADH at føre bevis for eksistensen af den hævdede praksis, som afgørelserne ifølge selskabet skulle fravige, jf. f.eks. U.2011.3305H, men selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde.
Selskabets argumentation for, at der skulle være tale om en praksisskærpelse, herunder selskabets påberåbelse og udlægning af en række ministersvar, er identisk med den argu-
- 313 -
mentation, som forgæves blev fremført af de sagsøgende selskaber i sagerne, der blev af-gjort med Østre Landsrets dom af 25. november 2021 henholdsvis SKM2022.416.VLR. Landsretterne har således allerede fastslået, at en argumentation svarende til CADH’s er uholdbar.
Det må på den anførte baggrund på tilsvarende vis fastslås, at SKATs afgørelser i de fore-liggende sager ikke ændrede på nogen bindende, fast administrativ praksis, som CADH kan støtte ret på.
6.1.2. Skattepligten er ikke bortfaldet i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktum
For så vidt angår renter tilskrevet eller betalt før den 1. juli 2007, følger det som nævnt af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktum (dagældende), at skattepligten bortfalder, hvis det modtagende selskab (i dette tilfælde IDSA Luxembourg) m.v. godtgør, at det ikke ville være omfattet af selskabsskattelovens § 32, hvis det havde været kontrolle-ret eller under væsentlig indflydelse af et her i landet hjemmehørende selskab m.v., jf. § 32, stk. 6, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som ville opfylde betingelserne i § 32. Med virkning fra den 1. juli 2007 fik bestemmelsen som følge af nyaffattelsen af selskabsskattelovens § 32 en affattelse, hvorefter skattepligten bortfalder, hvis det modtagende selskab m.v. godtgør, at den udenlandske selskabsbeskat-ning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at det ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab m.v., som er undergivet en selskabsbeskat-ning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.
Undtagelsesbestemmelsen kan være relevant, hvis det modtagende selskab ikke er omfattet rente-/royaltydirektivet eller ikke er hjemmehørende i stat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, og skal ses i lyset af, at skattepligten, som beskrevet ovenfor, blev indført med det formål at begrænse mulighederne for fradrag for koncernin-terne renter, når det modtagende udenlandske koncernselskab betaler ingen eller meget lidt i skat af de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af dansk skattepligtig indkomst. En sådan situation foreligger netop ikke, hvis det modtagende selskab er undergivet en (uden-landsk) beskatning, der i det væsentligste svarer til den danske selskabsbeskatning, forud-sat at renterne ikke bliver betalt videre til et andet udenlandsk selskab, som betaler ingen eller meget lidt i skat af renterne.
- 314 -
CADH har ikke godtgjort, at betingelserne for et bortfald af skatteskattepligten er opfyldt – tværtimod.
En stillingt agen til CADH’s påberåbelse af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktum, forudsætter nemlig, at skattepligten ikke er bortfaldet i medfør af bestemmelsens tredje punktum. For landsrettens stillingtagen til, om betingelserne for en skattefritagelse i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktum, er opfyldt, må det der-for lægges til grund, at de luxembourgske selskabe r var ”gennemst rø mningsenheder” for de omhandlede renter, der således blev kanaliseret videre til MAEL Bermuda og senere for den ene halvdels vedkommende til MEIF3 Guernsey.
CADH har endvidere ikke påvist, at den retmæssige af renterne, der blev betalt eller til-skrevet inden den 1. juli 2007, ikke ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32, og at den retmæssige ejer af renterne, der blev betalt eller tilskrevet fra og med den 1. juli 2007, var undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der svarende til mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning.
Det må derfor også fastslås, at renterne, der blev betalt eller tilskrevet inden den 1. juli 2007, og renterne, der blev betalt eller tilskrevet fra og med den 1. juli 2007, i selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktums forstand er blevet betalt videre til et andet udenlandsk selskab, som ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32, henholds-vis et andet udenlandsk selskab, der var undergivet en selskabsbeskatning af renterne, der var mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning. For spørgsmålet om et bortfald af skattepligten er det således uden betydning, at IDSA Luxembourg ikke betalte renterne direkte videre til et selskab i et ’ skattely ’, men via yderligere gennemstrømningsenheder. En sådan forståelse af undtagelsesreglen er også blevet tiltrådt af Østre Landsret med dommen af 25. november 2021.
Der er da heller ingen retskildemæssige holdepunkter for, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktum, skulle finde anvendelse på tilfælde, hvor det modtagende sel-skab er afskåret fra at påberåbe sig undtagelsesreglen i bestemmelsens tredje punktum, fordi selskabet har tjent som en gennemstrømningsenhed i koncernens forsøg på at opnå en motivstridig skattefritagelse ved at misbruge rente-/royaltydirektivet og en eventuel dob-beltbeskatningsoverenskomst. Det ville være meningsløst, hvis undtagelsesreglen i sel-
- 315 -
skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktum, omfattede misbrug, der udelukker en skattefritagelse efter bestemmelsens tredje punktum.
På den anførte baggrund må det f astslås, at CADH’s påberå belse af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), sidste punktum, er uholdbar.
6.2. CADH er ansvarlig for de manglende indeholdelser
Da de omhandlede renter er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), skulle CADH (tidligere MACH) i forbindelse med betalingen/godskrivningen af renterne have indeholdt renteskat heraf, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 1.
Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, følger som nævnt, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, over for det of-fentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmel-serne i kildeskatteloven. Ifølge loven gælder der altså et præsumptionsansvar.
Ved afgørelsen af, om CADH har afkræftet den lovbestemte formodning for forsømmelig-hed, må det – da landsretten ellers ikke ville have anledning til at tage stilling til spørgsmå-let – lægges til grund, at der ikke har været nogen bindende fast, administrativ praksis, hvorefter de omhandlede renter skal anses for at være undtaget fra den skattepligt, der el-lers følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d). Allerede af den grund er det uhold-bart, når CADH gør gældende, at der forelå en administrativ praksis, som gav selskabet føje til at antage, at renterne kunne betales/godskrives uden indeholdelse af renteskat.
For afgørelsen af spørgsmålet, om CADH (tidligere MACH) er ansvarlig for den manglen-de indeholdelse af renteskat, bliver det alene udslagsgivende, at selskabet ubestridt var bekendt med de faktiske omstændigheder, som fører til, dels at IDSA Luxembourg ikke kan anses for at have været renternes retmæssige ejer i den dansk-luxembourgske dobbelt-beskatningsoverenskomsts forstand, dels at fordelen i form af kildeskattefritagelsen, der følger af rente-/royaltydirektivet, skal nægtes, fordi EU-retten ikke kan påberåbes med henblik på at muliggøre retsmisbrug. Under disse omstændigheder er CADH (tidligere MACH) ansvarlig for den manglende indeholdelse, jf. præmisserne for Østre Landsrets dom af 25. november 2021og SKM2022.416.VLR.
- 316 -
CADH’s påberåbelse af, at selskabet angiveligt indhentede skatterådgivning om rentebeta-lingerne fra Advokatfirma 2, uden at advokatfirmaet skulle have taget det mindste forbehold for en risiko for kilde-skat, kan heller ikke afkræfte formodningen for forsømmelighed, allerede fordi den hæv-dede rådgivning er udokumenteret. Selv om CADH måtte have disponeret i henhold til rådgivning fra advokatfirmaet, ville det ikke gøre nogen forskel, jf. SKM2022.469.ØLR.
Når der – som i den foreliggende sag – er grundlag for at nægte en skattemæssig fordel i form af kilde-skattefritagelse, fordi fordelen er søgt opnået ved retsmisbrug, og den inde-holdelsespligtige er bekendt med dette grundlag, må den manglende indeholdelse af kilde-skatten da også under alle omstændigheder – per se – tilregnes den indeholdelsespligtige som værende af en forsømmelig karakter.
Da CADH altså ikke har afkræftet den lovbestemte formodning for, at der fra selskabets side er udvist forsømmelighed med hensyn til den manglende indeholdelse af renteskat, er selskabet i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1, over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af de ikke-indeholdte renteskatter.
6.3. CADH’s subsidiære påstand (A) om kontrolleret gæld
Det er IDSA Luxembourg, der er rette indkomstmodtager af renterne fra MACH (senere CADH) og dermed er skattepligtig af renterne efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d).
MACH’s (senere C AHD’s) gæld til IDSA Luxembourg var igennem hele den omhandlede periode kontrolleret gæld i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, d)’s forstand, idet sidstnævnte selskab ubestridt ejede alle kapitalandele i førstnævnte selskab. Betingelsen om, at renterne skal vedrøre kontrolleret gæld, har derfor været opfyldt.
Der ville have også have været tale om kontrolleret gæld, hvis situationen havde været den, at MAIL Bermuda og MEIF3 C Luxembourg efter den 1. november 2008 i stedet for IDSA Luxembourg havde været direkte långivere i forhold til MACH (senere CADH). MACH’s (sene re CADH’s) gæld til så vel MAIL Bermuda som MEIF3 C Luxembourg ville nemlig i givet fald have været at betragte som kontrolleret gæld. Det gælder også for perioden efter den 15. oktober 2009, hvor MAIL Bermuda ifølge CADH ikke længere havde bestemmen-de indflydelse i MAESA2 Luxembourg. …
- 317 -
Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), omfatter den begrænsede skattepligt renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Der foreligger f.eks. kontrolleret gæld, hvis det långivende selskab udøver bestem-mende indflydelse over det låntagende selskab, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 1.
Af skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 1. pkt., fremgår, at ved bestemmende indflydelse for-stås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Ved bedømmelsen af, om den skattepligtige anses for at have bestemmende indflydelse på en juridisk person, eller om der udøves en bestemmende indflydelse over den skattepligtige af en juridisk eller fysisk person, medregnes ifølge bestemmelsens 3. pkt. ”ejerande le og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltage-ren har en aftale om udøvelse af fælle s bestemmende indflydelse” .
Det fremgår af forarbejderne til skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 3. pkt., at bestemmelsen var særlig møntet på den situation, hvor kapitalfonde i detaljeret grad aftaler, hvordan det opkøbte selskab i fremtiden skal ledes, hvilket netop er situationen i det foreliggende til-fælde.
I forbindelse med omstruktureringen i november 2008 blev der mellem MAEL Bermuda og MEIF3 C Luxembourg indgået en aktionæroverenskomst vedrørende selskabernes ejer-skab af MAESA2 Luxembourg, som MAIL Bermuda efterfølgende indtrådte i, da selska-bet overtog MAEL Bermudas aktier i MAESA2 Luxembourg. Aktionæroverenskomsten, som blev opdateret den 15. oktober 2009, må anses som en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse i skattekontrollovens § 3 B, stk. 2, 3. punktums forstand, med den følge at det ville gælde for aftalens parter, at den anden aftaleparts (indirekte) ejerandel i MACH (senere CADH) skal medregnes ved bedømmelsen af, om der forelå kontrolleret gæld.
Aktionæroverenskomsten indeholder detaljerede regler for parternes forvaltning af deres ejerskab af aktierne i MAESA2 Luxembourg, herunder hvordan selskabet skal ledes. Overenskomsten indeholder – blandt andet – bestemmelser om parternes udpegning og afsætning af ledelsesmedlemmer i selskabet (pkt. 5), ganske detaljerede regler for, hvordan
- 318 -
der skal træffes beslutninger i og vedrørende selskabet, herunder om vedtagelse af sådanne beslutninger kræver simpelt flertal, kvalificeret flertal eller enighed (pkt. 5 og 6) og regler for håndtering af den situation, at der ikke kan opnås enighed mellem aktionærerne om beslutninger vedrørende selskabet (pkt. 6.4).
Københavns Lufthavne A/S har også i en fondsbørsmeddelelse af 6. november 2008 be-skrevet det sådan, at aktionæroverenskomsten indebærer, at der skal være enighed mellem overenskomstens parter om alle væsentlige beslutninger, herunder udnævnelse af bestyrel-sesmedlemmer i Københavns Lufthavne A/S (som parterne i fællesskab indirekte ejer ma-joriteten af aktierne i).
Det bestrides, at aktionæroverenskomsten ikke afviger fra, hvad der ville have været gæl-dende i fraværet af en aktionæroverenskomst. Det har selvsagt også formodningen imod sig, at parterne skulle have indgået en omfattende og detaljeret, men betydningsløs aktio-næroverenskomst.
Dertil kommer, at det forhold, at aktionæroverenskomsten ikke måtte være udtryk for andet og mere, end hvad der ville været gældende i fraværet af en aktionæroverenskomst, ikke ændrer på, at aktionæroverenskomsten må karakteriseres som en aftale mellem MAIL Bermuda og MEIF3 C Luxembourg om udøvelse af bestemmende indflydelse på MA-ESA2 Luxembourg. En aftale mellem aktionærerne, som bl.a. går ud på, at der skal være enighed om en række væsentlige beslutninger, er således i sig selv en aftale om udøvelse af bestemmende indflydelse, uanset hvad der ellers måtte gælde i fraværet af en aktionær-overenskomst.
På den anførte baggrund bør det fastslås, at CADH ikke har afkræftet, at der også efter den 15. oktober 2009 forelå misbrug af rente-/royaltydirektivet og den dansk-/luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst i relation til de renter fra MACH (senere CADH), der blev videreført til MAIL Bermuda.
Den beløbsmæssige opgørelse af den del af CADH’s subsidiære påstand (A), som vedrører renteskat for 2009, bestrides endvidere. Den i påstanden opgjorte renteskat på 23.981.815 kr. for 2009 er opgjort ud fra de renter på IDSA Luxembourgs lån til MACH (senere CADH), der forfaldt til betaling den 31. december 2009. Disse renter omfatter imidlertid ikke kun de renter, som er påløbet lånet i perioden efter den 15. oktober 2009, men også de
- 319 -
renter, der påløb lånet forud herfor, dvs. for en periode, hvor der er enighed om, at betin-gelsen om kontrolleret gæld har været opfyldt. CADH kan derfor under ingen omstændig-heder få medhold i den del af selskabets subsidiære påstand (A), som vedrører renteskatten for 2009.
Den subsidiære påstand (A) er i øvrigt forkert formuleret. Som påstanden er formuleret, angår den samtlige renter tilskrevet på IDSA Luxembourgs lån til MACH (senere CADH). CADH’s anbringende r til støtte for påstanden angår imidlertid ikke samtlige disse renter, men kun lige under halvdelen af disse renter, svarende til de renter der blev ført op til MAIL Bermuda.
6.4 CAD H’s subsidiær e påstande (B) og (C) om ”videregennemstrømning ” CADH ’s subsidiære påstand (C), 1. punktum, som den er formuleret i selskabets påstands-dokument af 13. oktober 2022, skal afvises, da påstanden er for upræcis til at kunne indgå i en domskonsklusion. En domskonklusion baseret på påstanden vil være åbenbart uegnet til at afklare parternes indbyrdes retsstilling, jf. navnlig ordene ”i det omfang” .
Såfremt CADH’s su bsidiære påstande (B) og (C) bliver pådømt i realiteten, skal Skattemi-nisteriet frifindes for påstandene, idet der ikke er godtgjort et grundlag for at foretage en nedsættelse af kildeskattekravet med henvisning til, at MAT1, ejerne af MAp-værdipapirer (herefter benævnt MAp-investorerne) og/eller nogen af investorerne i MEIF3 Guernsey skulle være de retmæssige ejer af (en del af) de omhandlede renter fra MACH (senere CADH), jf. nærmere herom under afsnit 6.4.1 og 6.4.2 nedenfor.
Når det ikke er godtgjort, at der er grundlag for at foretage en nedsættelse af kildeskatte-kravet, er der heller ikke grundlag for at hjemvise sagen i overensstemmelse med CADH’s subsidiære påstand (C), 2. punktum. En hjemvisning forudsætter således, at der påvises fejl ved afgørelsen, som giver grundlag for at tilsidesætte afgørelsen som ugyldig.
6.4.1 MAT1 og MAp-investorerne – CADH’s subsidiære påstand (C) 6.4.1.1 Den retlige ramme for bedømmelsen af, om der skal ske en nedsættelse af kildeskat-tekravet som påstået
Skatteministeriet bestrider ikke, at der i et tilfælde som det foreliggende – hvor den umid-delbare modtager af de omhandlede renter (IDSA Luxembourg) ikke er retmæssig ejer af de omhandlede renter – efter omstændighederne kan være grundlag for (alligevel) at ned-
- 320 -
sætte kildeskattekravet, hvis de(n) bagvedliggende retmæssige ejer(e) af renterne er hjem-mehørende i et EU-land eller et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst (DBO-land), og det i øvrigt kan lægges til grund, at det omhandlede arrangement med indskydelsen af IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg som gen-nemstrømningsenheder mellem MACH (senere CADH) og MAEL Bermuda/MAIL på Bermuda ikke har haft et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsover-enskomst og rente-/royaltydirektivet som et hovedformål.
Andre dobbeltbeskatningsoverenskomster end den, der er indgået mellem Danmark og Luxembourg, finder ikke anvendelse i den foreliggende sag. Dobbeltbeskatningsoverens-komster angår behandlingen af indtægter, som i skattemæssig henseende må betragtes som hidrørende fra én kontraherende stat, kildestaten (i dette tilfælde Danmark), og som skat-temæssigt må anses for at blive oppebåret af en fysisk eller juridisk person i den anden kontraherende stat. Da IDSA Luxembourg er rette indkomstmodtager af de omhandlede renter fra MACH (senere CADH), er det altså kun den dansk-luxembourgske dobbeltbe-skatningsoverenskomst (eller rente-/royaltydirektivet), der efter omstændighederne kan afskære Danmark fra at beskatte renterne. Det følger da også af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), at det kun er dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og den stat, hvori det modtagende selskab er hjemmehørende (i dette tilfælde Luxembourg), som kan føre til en fritagelse for skattepligt.
Ved vurderingen af, om en beskatning er afskåret efter den dansk-luxembourgske dobbelt-beskatningsoverenskomst, vil det dog kunne tillægges betydning, om det pågældende beløb viderekanaliseres til en anden stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatnings-overensko mst. Det skyldes, at begrebet ”re tmæssi g ejer” som nævnt er et begreb, der tager sigte på at hindre misbrug, der består i, at en person disponerer via en mellemliggende ju-ridisk person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, med det hovedformål at opnå en overenskomstmæssig fordel, som ikke ville kunne opnås uden brug af den mellemlig-gende juridiske enhed.
I situationer, hvor der ikke er indikationer på et sådant misbrug, fordi der ikke er nogen skattemæssig fordel forbundet med den mellemliggende juridiske enhed, bør en overens-komstmæssig fordel i form af fritagelse for en beskatning i kildestaten ikke nægtes.
- 321 -
Dette er baggrunden for det anførte i pkt. 8.2 i kommentarerne til artikel 11 i OECD’s mo-deloverenskomst fra 2003 (pkt. 11 i kommentarerne til modeloverenskomsten fra 2014 og 2017) om, at begrænsningen af kildestatens beskatningsret efter artikel 11 ”remains availa-ble when an intermediary, such as an agent or nominee located in a Contracting State or in a third State, is interposed between the beneficiary and the payer but the benecifial owner is a resident of the other Contracting State” . Det er denne kommentar, som landsretten henviser til i SKM2021.304.ØLR.
Kommentaren angår den situation, hvor det ligger fast, at den retmæssige ejer er det næste ”led i kæden” efter det indskudte mellemled. I den beskrevne situation giver det sig selv, at der ikke er en formodning for misbrug, idet kildestatens beskatningsret ville have været begrænset efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, uanset om mellemleddet havde været indskudt, i det det næste ”led i kæde n” efter mellemleddet er hjemmehørende i en stat, hvormed kildestaten (også) har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Den foreliggende sag angår en situation, som adskiller sig fra situationen i kommentarerne til modeloverenskomsten. Hvor eksemplet i kommentarerne som nævnt angår en situation, hvor det næste ”led i kæden” efter det indskudte mellemled er hjemmehørende i et DBO-land, er der i de foreliggende sager tale om, at de næste ”led i k æden” efter de indskudte mellemled (IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg), ikke er hjemmehørende i DBO-lande, men derimod i ’ skattelylande ’.
I den foreliggende sag ledes renterne således gennem to selskaber (IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg), som er hjemmehørende i et DBO-land, til selskaber (MAEL Bermuda og MAIL Bermuda), som ikke kan påberåbe sig en fordel efter en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet, fordi de er hjemmehørende på Bermuda, som hverken har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller er medlem af EU. I en sådan situation er der, som også redegjort for ovenfor – og modsat den i kommen-t arerne til OECD’s modeloverenskomst omhandlede situation – klare holdepunkter for at fastslå, at det etablerede arrangement med IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg tager sigte på et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og rente-/royaltydirektivet.
- 322 -
Der må derfor stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet (alligevel) ikke har haft et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og rente-/royaltydirektivet som et hovedformål.
Den etablerede formodning for, at der foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst og direktivet, kan således ikke afkræftes blot med hen-visning til, at MAT1 eller (hovedparten af) de bagvedliggende ejere af MAp-værdipapirer måtte være hjemmehørende i en stat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatnings-overenskomst med, og at disse personer – hvis de havde været de direkte rentemodtagere i stedet for IDSA Luxembourg – kunne have påberåbt sig en bestemmelse i denne dobbelt-beskatningsoverenskomst om kildestatens nedsættelse af en beskatning.
Dette bekræftes også af Domstolens dom i de forenede sager C-115/16 m.fl. N Luxem-bourg 1. Det fremgår således af dommen, at det med hensyn til misbrugsvurderingen er uden betydning, at visse af de retmæssige ejere af de renter, som er blevet overført af gen-nemstrømningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en tredjestat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst (dommens præmis 135). Ifølge Domstolen kan det dog – hvis der foreligger en situation, hvor renterne ville have været fritaget, hvis de var blevet overført direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredje-stat – ikke ”udelukkes” , at målet med en given koncernstruktur ikke er udtryk for retsmis-brug (dommens præmis 137).
Domstolen har ikke givet anvisninger for, hvad der nærmere skal til, for at en formodning for misbrug kan anses for afkræftet, men sammenhængen mellem dommens præmis 135 og 137 efterlader ingen tvivl om, at den omstændighed, at renternes retmæssige ejer er skat-temæssigt hjemmehørende i en stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatnings-overenskomst, som kunne have været påberåbt, hvis den retmæssige ejer havde ydet lånet direkte til selskabet i kildestaten, ikke – per se – er tilstrækkeligt til at afkræfte en etableret formodning for et misbrug af rente-/royaltydirektivet. Der er ingen retskildemæssige hol-depunkter for, at der skulle gælde noget andet, hvad angår vurderingen af, om der forelig-ger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.
I en situation som den foreliggende, hvor de omhandlede renter kanaliseres via gennem-strømningsselskaber i et DBO-land (Luxembourg) til selskaber beliggende i ’ skattely ’ (Bermuda), må der som nævnt stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet (allige-
- 323 -
vel) ikke har haft et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst og rente-/royaltydirektivet som et hovedformål.
Det må blandt andet kræves, at der føres et sikkert bevis for, at MAT1 eller MAp-investorerne dels er skattemæssigt hjemmehørende i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, dels er de retmæssige ejere af renterne, herunder at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda blot var endnu et lag gennemstrømningsenheder, som ikke er retmæssige ejere af de omhandlede renter, jf. herved også SKM2021.304.ØLR, hvor landsretten udtalte, at afkræftelse af et misbrug i en situation, hvor den umiddelbare udbyttemodtager er et gennemstrømningsselska b, forudsætter, at ”det med sikkerhed kan fastlås” , at den retmæssige ejere af udbyttet er en person hjemmehørende i et DBO-land
Et sådant bevis har CADH ikke ført, hvilket der vil blive redegjort nærmere for i afsnit 6.4.1.2 og 6.4.1.3 nedenfor.
Det forhold, at et selskab (selvsagt) er undergivet ejerens/ejernes kontrol, er som anført ovenfor ikke i sig selv nok til, at selskabet må anses for at være uden reelle beføjelser til at råde over renter, som det modtager fra et datterselskab. For at f.eks. et mellemholdingsel-skab må anses for ikke at være retmæssig ejer af renter fra et datterselskab, må det som nævnt kræves, at der udøves en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, idet der skal kunne påvises konkrete holdepunkter for, at modtageren af renter ikke har eller kun har meget snævre beføjelser til at råde over indkomsten.
Hvis det faktisk forholder sig sådan, at der – på forhånd – var truffet bestemmelser, som indebar, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda reelt var afskåret fra at råde over de renter, som var strømmet gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, kan CADH selvsagt fremlægge dokumentation for, at sådanne bestemmelser på forhånd var truffet. Også af den grund kan der med rette stilles et strengt beviskrav.
6.4.1.2 Det er ikke godtgjort, at MAT1 eller MAp-investorerne er retmæssige ejere
For at MAT1 eller MAp-investorerne kan anses for de retmæssige ejere af renterne fra MACH (senere CADH), som blev kanaliseret op til MAEL Bermuda via IDSA Luxem-bourg og MAESA2 Luxembourg, er det en nødvendig – men ikke tilstrækkelig – forudsæt-ning, at såvel MAEL Bermuda som MAIL Bermuda på samme vis som IDSA Luxembourg
- 324 -
og MAESA2 Luxembourg var gennemstrømningsenheder, fordi renterne på forhånd var bestemt til at blive ført videre, uden at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda reelt kunne råde over renterne. Det påhviler som nævnt CADH at føre et sikkert bevis herfor, og et sådant bevis har selskabet ikke ført.
Det forhold, at der eventuelt måtte være ført midler fra MAEL Bermuda og videre op gen-nem strukturen til MAT1 og/eller MAp-investorerne, som numerisk kan rumme de om-handlede rentebeløb fra MACH (senere CADH), beviser ikke i sig selv, at renterne blev ført videre fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og derfra videre til MAT1 og/eller MAp-investorerne, endsige at selskaberne på Bermuda var gennemstrømningsselskaber, som (reelt) ikke kunne råde over renterne.
En række af de forhold, som CADH påberåber sig til støtte for, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda skulle have været gennemstrømningsenheder, herunder bl.a. M Ap’s gene-relle udlodningspolitik, ”formålet med investeringss tr ukturen” , lede lsesstrukturen i MAp-koncernen og MAT1 ’s fu nktion som koncernens finansielle hovedkv arter eller ”hub” , er ikke udtryk for mere, end hvad der almindeligvis eller i hvert fald ofte gælder i internatio-nale koncerner og investeringsfonde. For at et mellemholdingselskab kan anses for et gen-nemstrømningsselskab, skal der som nævnt udøves en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i inter-nationale koncerner.
At det afkast, som MAp-investorerne ville opnå fra deres investering, ville bestå af over-skuddet fra driften af de lufthavne, som MAp-koncernen havde investeret i, er således ikke udtryk for, at det på forhånd var bestemt, at alle udbytter og renter fra de underliggende lufthavnsselskaber skulle føres direkte op til MAT1 (og derfra udloddes til investorerne), uden at nogle af de mellemliggende selskaber i strukturen kunne råde over udbytterne og renterne. I givet fald skulle alle mellemliggende selskaber i internationale investeringsstuk-turer almindeligvis anses som gennemstrømningsselskaber.
Ifølge CADH er MAEL Bermuda og MAIL Bermuda gennemstrømningsselskaber på samme måde som IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg.
Der er imidlertid en række markante forskelle på omstændighederne i relation til på den ene side gennemstrømningen af renterne fra MACH (senere CADH) op til MAEL Bermu-
- 325 -
da og på den anden den hævdede videregennemstrømning fra MAEL Bermuda op til MAT1. Disse forskelle taler – i kombination med hinanden – afgørende imod, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda ligesom IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg blot skulle have været gennemstrømningsenheder uden nogen reel råderet over de omhandlede renter.
Hvad angår IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, må det som nævnt lægges til grund, at disse selskaber blev indskudt mellem MACH (senere CADH) og MAEL Bermu-da med det hovedformål at opnå en skattemæssige fordel, nemlig fritagelse for kildeskat, som MAEL Bermuda (og MAIL Bermuda) ikke kunne opnå, hvilket – i kombination med de øvrige forhold i sagen – godtgør, at de luxembourgske selskaber blot var gennemstrøm-ningsenheder for renterne fra MACH (senere CADH), der var bestemt til at blive ført vide-re fra rentemodtageren IDSA Luxembourg til MAEL Bermuda.
I modsætning hertil er der ingen oplysninger om, endsige beviser for, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var ”indskudt” mellem MAESA2 Luxembourg og MAT1/MAp-investorerne af grunde, som understøtter, at selskaberne havde som funktion at være gen-nemstrømningsenheder for renterne fra MACH (senere CADH).
Et af CADH’s h ovedargumenter til støtte for, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda skul-le være gennemstrømningsenheder for de omhandlede renter ligesom IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, er, at der var indgået låneaftaler mellem MAEL Bermuda og MAIL Bermuda henholdsvis sidstnævnte og MAT1, der ifølge CADH udgjorde en del af ”det samlede arrangement” , som låneaftalerne i de forudgående led (MACH-MAEL) er en del af.
Der er imidlertid afgørende forskelle mellem på den ene side låneaftalerne fra MACH (se-nere CADH) op til MAEL Bermuda og på den anden side de af CADH påberåbte låneafta-ler fra MAEL Bermuda op til MAT1, og disse forskelle gør, at låneaftalerne ikke er sam-menlignelige i relation til spørgsmålet om gennemstrømning.
De af CADH påberåbte låneaftaler mellem MAIL Bermuda og MAT1, nemlig FOLA2(a)-lånet og FOLA(b)-lånet (ES1 s. 398ff), afviger på væsentlige punkter fra låneaftalerne mel-lem henholdsvis MACH (senere CADH) og IDSA Luxembourg, sidstnævnte selskab og MAESA2 Luxembourg samt sidstnævnte selskab og MAEL Bermuda.
- 326 -
Hvad angår FOLA2(a)-lånet, var renten på lånet i låneaftalen defineret som renten på et andet lån fra Credit Suisse og Macquarie Bank til MAT1 med tillæg af 0,01 pct., og denne rente udgjorde ifølge CADH 7,1617 pct. pr. 20. april 2006 og 7,448 pct. pr. 19. maj 2006. Der var således ingen sammenhæng mellem renten på dette lån og renten på låneaftalerne i de underliggende led. Renten på FOLA2(a)-lånet var derimod betydeligt lavere, nemlig 7,1617/7,448 pct. ctr. 11,91 pct., hvilket i kombination med, at hovedstolen på lånet også var betydeligt mindre, viser, at låneaftalen hverken havde til formål eller som følge, at ren-terne fra MACH (senere CADH), som MAEL Bermuda modtog via gennemstrømningsen-hederne i Luxembourg, blev ”bå re t” videre op til MAT1/MAp -investorerne.
Endvidere var løbetiden for FOLA2(a)-lånet betydeligt kortere, og lånet blev omlagt alle-rede den 20. april 2006 og derefter indfriet den 1. september 2006, hvilket yderligere ce-menterer, at låneaftalen hverken havde til formål eller som følge, at renterne fra MACH (senere CADH) blev ”båret” vider e op til MAT1/MAp-investorerne.
Hvad angår FOLA2(b)-lånet, var renten på dette lån ifølge CADH 6,485 pct. Renten var dermed også for dette lån betydeligt lavere end renten på låneaftalerne i de foregående led. Endvidere var hovedstolen for dette lån også mindre end hovedstolen for lånene i de fore-gående led. Den betydeligt lavere rente og mindre hovedstol viser således også i dette til-fælde, at låneaftalen hverken havde til formål eller som følge, at renterne fra MACH (sene-re CADH) blev ”båret” vider e op til MAT1/MAp-investorerne. Renterne på lånet udgjorde således mindre end halvdelen af de omhandlede renter fra MACH (senere CADH).
CADH’s forklaring om baggrunden for fast sættelsen af renten på FOLA2(b)-lånet (ES1 s. 405) gør det tydeligt, at den fastsatte rente ingen sammenhæng havde med renten på låne-aftalerne i de underliggende led. Forklaringen er et vidnesbyrd om, at låneaftalen ikke blev konstrueret med det formål at ”bære” renterne fra MACH (senere CADH), som MAEL Bermuda modtog via de luxembourgske selskaber, automatisk videre op til MAT1.
Endelig muliggjorde de påberåbte låneaftaler mellem MAIL Bermuda og MAT1 ingen videregennemstrømning af midler efter den 18. februar 2008, hvor FOLA2(b)-lånet ifølge CADH blev indfriet. Det bestrides i den forbindelse som udokumenteret, at renterne på IDSA Luxembourgs lån til MACH (senere CADH), der forfaldt til betaling den 30. juni 2008, som hævdet videregennemstrømmede fra MAIL Bermuda til MAT1 via en helt tred-
- 327 -
je låneaftale, nemlig SOLA-lånet, der vedrørte noget ganske andet end Københavns Luft-havne, nemlig opkøbet af lufthavnen i Bruxelles. At der skulle være sket videregennem-strømning via denne låneaftale, hænger i øvrigt ikke sammen med, at et af CADH’s hoved-argumenter for videregennemstrømning er, at de påberåbte låneaftaler mellem MAEL Bermuda og MAIL Bermuda henholdsvis MAIL Bermuda og MAT1 har samme formål som låneaftalerne i de underliggende led, nemlig finansiering af opkøbet af Københavns Lufthavne.
Hvad angår de af CADH påberåbte låneaftaler mellem MAEL Bermuda og MAIL Bermu-da, blev disse ifølge CADH indfriet den 10. november 2008, hvilket taler imod, at formålet med låneaftalerne var at ”bære” renterne fra MACH (senere CADH) videre op igennem strukturen til MAT1/MAp-investorerne. Låneaftalerne, der muliggjorde gennemstrømnin-gen gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg, blev således ikke indfriet på dette tidspunkt. Tværtimod fortsatte gennemstrømningen af renterne fra MACH (senere CADH) op til MAEL/MAIL Bermuda uændret frem til 2010.
MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var altså – i modsætning til IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg – ikke reelt forpligtet til at videreføre renterne fra MACH (senere CADH) til MAT1 i kraft af forpligtelserne til at betale renter på de af CADH påberåbte låneaftaler mellem MAEL Bermuda og MAIL Bermuda henholdsvis sidstnævnte selskab og MAT1. Der var heller ikke mellem MAEL Bermuda og MAIL Bermuda henholdsvis sidstnævnte selskab og MAT1 etableret andre aftaler, som (reelt) forpligtede selskaberne på Bermuda til at videreføre de omhandlede renter til MAT1 på samme vis som i de fore-gående led. Der foreligger heller ingen dokumenterede oplysninger om, at MAEL Bermu-da og MAIL Bermuda på anden, men dog tilsvarende vis var forpligtet til at føre renterne videre.
Der er heller ikke tale om, at MAT1 (eller MAML som trustee i MAT1) – som ifølge CADH var den retmæssige ejer – har haft og faktisk har udøvet beføjelser over for MAEL Bermuda og MAIL Bermuda til at bestemme, hvordan selskaberne skulle råde over deres midler, herunder de omhandlede renter.
MAT1 havde ikke ejerandele i MAIL Bermuda. MAT1 kunne således ikke qua ejerbeføjel-ser i MAIL Bermuda bestemme, hvordan selskabet (og indirekte MAEL Bermuda) skulle
- 328 -
råde over sine midler, herunder bestemme at selskabets midler skulle videreføres til MAT1.
MAT1 havde heller ikke på nogen anden dokumenteret måde bestemmende indflydelse på MAIL Bermuda
CADH har gjort gældende, at MAIL Bermuda i kraft af den Share Stapling Deed-aftale, der var indgået mellem enhederne i MAp, skulle have godkendelse fra MAT1 (eller MAML som trustee i MAT1), førend selskabet kunne foretage en given investering, og at MAT1/MAML kunne stemme imod beslutningsforslag, som MAT1/MAML ikke var enig i.
CADH’s udlægnin g af aftalen er imidlertid ikke korrekt. Efter den nævnte aftale var MAIL Bermuda alene underlagt en pligt til at konsultere og/eller orientere MAT1 og MAT2 om en række nærmere angivne beslutninger, jf. bl.a. aftalens pkt. 2. Aftalen viser, at MAIL Bermuda var beføjet til selv at bestemme, hvordan der skulle rådes over selskabets midler, herunder hvordan midlerne skulle investeres (inden for rammerne af selskabets vedtægter, forpligtelser over for investorerne og lignende).
CADH har endvidere gjort gældende, at det forhold, at MAML (som trustee i MAT1) kun-ne udpege 1 ud af 4 ledelsesmedlemmer i MAIL Bermuda, og at MAML’s bestyrelsesfor-mand som følge heraf var medlem af selskabets ledelse, viser, at selskabet ikke selvstæn-digt har kunne råde over de af selskabet modtagne midler. Synspunktet er imidlertid uholdbart, allerede fordi den pågældende person kun var 1 ud af 4 fire ledelsesmedlemmer. Hertil kommer, at sammenfald af ledelsesmedlemmerne i en koncerns forskellige selska-ber, hvilket er helt sædvanligt i både nationale og internationale koncerner, ikke i sig selv bevirker, at en del af selskaberne dermed må anses for gennemstrømningsselskaber, der ikke selvstændigt kan råde over modtagne midler. Det bemærkes herved på ny, at for at et mellemholdingselskab kan anses for et gennemstrømningsselskab, skal der udøves en kon-trol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner.
Af samme grund er det uden betydning, at MAML, der var trustee for MAT1, og MIMUK, der ifølge CADH forestod den daglige ledelse af MAIL Bermuda, var søsterselskaber, som begge var ejet og kontrolleret af Macquarie Bank Limited, der dermed ifølge CADH i sid-
- 329 -
ste ende havde kontrol over, hvilke beslutninger, der blev i truffet i MAML og MIMUK og dermed i MAT1, MAT2 og MAIL Bermuda. Det forhold, at selskaberne i en koncern ulti-mativt er undergivet et øverste moderselskabs kontrol – hvilket jo er tilfældet i alle koncer-ner – har således ikke betydning for bedømmelsen af, om nogle af selskaberne er gennem-strømningsselskaber. Det bestrides i øvrigt, at MIMUK forestod den daglige ledelse af MAIL Bermuda. Der foreligger alene dokumenterede oplysninger om, at MIMUK var råd-giver for MAIL Bermuda.
Der er heller ikke i øvrigt fornødne holdepunkter for, at MAEL Bermuda og MAIL Ber-muda på grund af faktiske omstændigheder må anses for i realiteten ikke at have haft ret-tigheder til at bruge og nyde modtagne renter fra MACH (senere CADH).
Der er ingen dokumentation for, at der på tidspunkterne for de løbende tilskrivninger af de omhandlede renter på lånet til MACH (senere CADH) var truffet bestemmelse om, at ren-terne skulle viderekanaliseres ikke bare til MAEL Bermuda, men videre til MAIL Bermu-da og derfra videre til MAT1 eller direkte til MAp-investorerne.
Det bemærkes herved, at bedømmelsen af, hvem der er retmæssig ejer af renterne fra MACH (senere CADH), skal ske på grundlag af forholdene på tidspunkterne for de løben-de tilskrivninger af renterne. At der på et tidspunkt efter rentetilskrivningerne måtte være truffet beslutning i koncernen om, at renterne helt eller delvist skal føres hele vejen op til MAT1/MAp-investorerne, indebærer således ikke, at alle mellemliggende selskaber med tilbagevirkende kraft bliver til gennemstrømningsselskaber.
Hvis der forhånd var truffet bestemmelse om, at renterne skulle videreføres fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og derefter videre til MAT1/MAp-investorerne, må det som nævnt være muligt for koncernen at fremlægge dokumentation herfor, men en sådan do-kumentation er ikke blevet fremlagt.
MAT1 havde som nævnt ikke ejerandele i MAIL Bermuda eller MAEL Bermuda, hvorfor MAT1 ikke qua ejerbeføjelser i selskaberne kunne bestemme, hvordan selskaberne skulle disponere over deres midler.
MAIL Bermuda var ejet direkte af MAp-investorerne, som qua deres investering i MAp-værdipapirer ejede aktierne i MAIL. Henset til det store antal ejere af MAp-værdipapirer,
- 330 -
som ifølge CADH bestod af ca. 34.000-42.000 investorer, har det klart formodningen imod sig, at investorerne via deres respektive ejerskaber af MAp-værdipapirerne kunne, endsige faktisk skulle have bestemt, hvordan MAIL Bermuda og MAEL Bermuda skulle råde over deres midler, herunder bestemme at selskabernes midler skulle videreføres til MAT1.
De af CADH påberåbte prospekter for Macquire Airports viser ikke, at det på forhånd var bestemt, at midler fra Københavns Lufthavne A/S skulle videreføres til MAT1, uden at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda kunne råde over midlerne – nærmere tværtimod.
Hvor det af prospekterne und er overskriften ”Distribution policy” fr emgår, at MAT1 halv-årligt vil udlodde al sin skattepligtige indkomst til investorerne, fremgår der noget andet for så vidt angår MAIL Bermuda (i prospektet benævnt MAHBL), …:
”MAT1 will dis tribute all of its taxable income in respect of each six month pe-riod. The distribution policy for MAT2 and MAHBL will be determined by Macquarie Airports Management and the directors of MAHBL respectively each year.” (understreget her)
Prospekterne viser, at de midler, som måtte blive ført op til MAT1, skal udloddes til inve-storerne, men siger intet om, hvad der skal ske med midlerne, inden det måtte blive ført op til MAT1, herunder siger prospekterne intet om, at MAIL Bermuda skal føre de af selska-bet modtagne midler videre til MAT1.
CADH påberåber sig, at det i investeringsforslaget ” Project Doris Investment Proposal” af 12. oktober 2005 anføres: ”All entities above CPH in the acquisition structure have been designed to be flow-through entities. That is, with the exception of minimal administration costs, all funds received from CPH will be used to service the acquisition debt or fund eq-uity or fund equity distributions to MAp in a timely mann er” .
Det citerede fra investeringsforslaget er imidlertid ikke udtryk for, at alle enheder i struktu-ren over Københavns Lufthavn A/S er gennemstrømningsselskaber, i den forstand at det på forhånd er bestemt, at alle midler udloddet/betalt fra Københavns Lufthavne A/S skal strømme gennem selskaberne, uden at nogen af selskaberne kan råde over midlerne, jf. herved o gså ordene ”in a timely manner” .
- 331 -
Dertil kommer, at det citerede fra investeringsforslaget, når det læses i dets kontekst, må forstås sådan, at det kun angår selskaberne i ”the acquisition structure” melle m på den ene side Københavns Lufthavne A/S og på den anden side MAEL Bermuda eller ”MAp” , som består af MAIL Bermuda, MAT1 og MAT2. Investeringsforslaget siger således ikke noget om, hvad der skal ske med midlerne fra Københavns Lufthavne A/S, når de er ført op til et MAEL Bermuda eller et af selskaberne i MAp-strukturen såsom f.eks. MAIL Bermuda.
Om noget viser investeringsforslaget, at IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg er gennemstrømningsenheder, hvorimod at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda ikke er gen-nemstrømningsenheder.
CADH har endvidere gjort gældende, at de omhandlede renter ifølge MAp’s udlodningsfo-recasts og investorpræsentationer på forhånd var bestemt til at blive ført videre, hvilket Skatteministeriet bestrider.
De påberåbte forecasts kan ikke anses for andet og mer e end ”budgetter” for, hvad MAp forventer at udlodde til investorerne, og disse budgetter er i sagens natur baseret på de af-kast, som investeringerne i de lufthavne, MAp har investeret i, forventes at ville generere. At der er budgetteret på baggrund af en forventning om visse pengestrømme fra de under-liggende lufthavnsselskaber, er ikke ensbetydende med, at selskaberne i strukturen mellem de underliggende lufthavnsselskaber (i dette tilfælde Københavns Lufthavne A/S) og MAT1, som forestod udlodningen til investorerne, var afskåret fra at råde over de midler fra lufthavnsselskaberne, som de måtte modtage.
Af de fremlagte MAp Distribution Guidances fremgår i øvrigt også om de påberåbte fore-casts, at de er ”preliminary in nature and is subject to change from the impact of external shocks or any material e change in forecast assumptions”
De påberåbte investorpræsentationer viser heller intet om, at midler fra Københavns Luft-havne A/S på forhånd var bestemt til at blive ført videre op til MAT1/MAp-investorerne. Investorpræsentationerne angår primært, hvor meget investorerne kunne forvente at mod-tage i udbytte på deres MAp-units for det forgangne år (jf. f.eks. ES4 s. 2055), og oplys-ningerne om forventede udlodninger for indeværende år er alene baseret på ovennævnte ”forecasts” ….
- 332 -
Hvad angår CADHs bemærkning i processkrift V om, at det fremgår af investorpræsentati-onerne, at ”cash flow fra de lufthavne, som MAp har investeret i generelt gennemstrømmer op til MAT1” , antager Skatteministeriet, at bemærkningen er baseret på det anførte i inve-storpræsentatio nerne om, at ”MAp’s cashflow from airport investments ultimately flows through to MAT(1)” (understreget hér). Det citerede er imidlertid ikke udtryk for andet end, at afkastet fra investeringen i de underliggende lufthavnsselskaber ultimativt – det vil sige i sidste ende – skal føres op til MAT1 for derfra at blive udloddet til investorerne, hvilket jo gælder for alle slags investeringer.
Det forhold, at den kapital, som selskaberne i MAp-strukturen brugte på investeringer, blev rejst igennem MAT1, der viderelånte kapitalen til selskaberne og i den forstand fungerede som MAp-koncernens finansielle hovedkvarter el ler ”hub” , siger intet om, hvorvidt selska-berne mellem MAT1 og de driftsselskaber, som kapitalen ultimativt blev investeret i, var gennemstrømningsselskaber. At der ved MAT1’s videreudlån af de rejste midler til bl.a. MAIL Bermuda blev etableret lån, som skulle serviceres ved betaling af renter og afdrag, beviser således ikke i sig selv, at MAIL og de andre låntagende selskaber i strukturen var gennemstrømningsenheder, der ikke kunne råde over de midler, som de modtog.
I tilknytning hertil bemærkes i øvrigt, at størstedelen af de pengestrømme fra MAEL Ber-muda til MAIL Bermuda og videre til MAT1, som ifølge CADH udgjorde gennemstrøm-ning af de omhandlede renter i årene 2006-2008, ikke vedrørte renter og/eller afdrag på lån, som var forfaldet til betaling, men derimod MAEL Bermudas henholdsvis MAIL Bermudas frivillige førtidige afdrag på lån, og at MAIL Bermuda og MAEL Bermuda – modsat IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg – havde andre betydelige midler, hvormed selskaberne kunne servicere deres gæld, jf. nærmere herom nedenfor.
De pengestrømme, som CADH påberåber sig til støtte for, at der i årene 2006-2008 skulle være sket gennemstrømning hele vejen op til MAT1, tegner ikke et billede af en – på for-hånd – planlagt (videre-)gennemstrømning af de rentebeløb, som MAEL Bermuda modtog via de luxembourgske selskaber:
Medens der foreligger en enkel og sammenhængende gennemstrømning fra MACH (senere CADH) gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg til MAEL Bermuda, består den af CADH påståede ”gen nemstrømning” fra MAEL Bermuda op til MAT1 (beskrevet i processkrift III, afsnit 4-6, …) af et regulært kludetæppe af forskelligartede – og af CADH
- 333 -
udvalgte – betalinger foretaget over en længere periode, som på ingen måde tegner et bil-lede af et på forhånd planlagt transaktionsmønster, der havde til formål at bringe netop de omhandlede rentebeløb videre fra MAEL Bermuda op til MAT1.
Et særligt illustrativt eksempel herpå er den af CADH hævdede videregennemstrømning af renterne fra MACH for 2008. Hvor gennemstrømningen fra MAIL Bermuda til MAT1 af renterne for 2006 og 2007 ifølge CADH hovedsageligt skete som afdrag på FOLA2(b)-lånet mellem MAT1 og MAIL Bermuda, skete gennemstrømningen af renterne for 2008 ifølge CADH som afdrag på et andet lån, nemlig SOLA-lånet, der imidlertid vedrørte no-get helt andet end Københavns Lufthavne, nemlig opkøbet af lufthavnen i Bruxelles. CADH prøver at forklare den hævdede sammenhæng med, at FOLA2(b)-gælden, som blev stiftet til brug for finansieringen af opkøbet af Københavns Lufthavne, og som ifølge CADH også blev serviceret ved udbytterne og renterne fra MACH (senere CADH), blev indfriet ved hjælp af andre midler, idet CADH be mærker, at ”Li ge så vel som MAIL har anvendt andre midler til at servicere sin CADH-relaterede gæld, har MAIL anvendt CADH-midler til at servicere gældsforhold, der vedrører andre formål end opkøbet af Kø-benhavns Luf thavne A/S” .
Et andet særligt illustrativt eksempel herpå er, at der i et tilfælde endda er tale om, at den af CADH hævdede videregennemstrømning fra MAIL Bermuda til MAT1 skete før, at MAIL Bermuda modtog de omhandlede midler fra MAEL Bermuda. CADH gør således gælden-de, at MAEL Bermuda den 10. september 2007 udbetalte de fra MAESA2 Luxembourg modtagne midler til MAIL Bermuda, og at disse midler strømmede videre fra MAIL Ber-muda til MAT1 ved en udbetaling godt 3 uger forinden (!), nemlig den 17. august 2007. Dette forsøg på at tegne et billede af videregennemstrømning fra MAIL Bermuda til MAT1 taler for sig selv og er et illustrativt eksempel på, at det i en stor koncern altid vil være muligt at pege på beløb, som er betalt fra et selskab til et andet, og som numerisk kan rumme midler fra et tidligere led, uden at det i sig selv udgør noget bevis for en videregen-nemstrømning af en given indkomst.
At det af CADH påberåbte kludetæppe af betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermu-da og fra MAIL Bermuda til MAT1 skulle være udtryk for et på forhånd planlagt transak-tionsmønster, understøttes heller ikke af grundlaget for betalingerne:
- 334 -
Gennemstrømningen af renterne fra MACH (senere CADH) gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg til MAEL Bermuda skete som beskrevet ovenfor i kraft af de forpligtelser til at betale renter, som de luxembourgske selskaber var undergivet i henhold til de enslydende låneaftaler, der blev etableret i forbindelse med etableringen af det om-handlede arrangement i 2005.
Den af CADH hævdede videregennemstrømning fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og videre fra MAIL Bermuda til MAT1 skete for størstedelens vedkommende ikke i kraft af på forhånd fastlagte forpligtelser til at betale renter på lån mellem disse selskaber, men som frivillige førtidige afdrag på lån mellem selskaberne.
De af CADH påberåbte betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda vedrører renter og afdrag på 2 forskellige lån mellem selskaberne, nemlig MAEL Doris Funding Loan og MAEL Shareholder Loan from MAHBL, jf. CADH’ s beskrivelse af betalingerne i proces-skrift III, afsnit 4-6. De påberåbte betalinger fra MAIL Bermuda til MAT1 vedrører renter og afdrag på 5 forskellige lån mellem disse selskaber, nemlig FOLA2(b), SOLA, MAEL Equity Loan, Placement Loan og Post-Reorganisation Loan Agreement, jf. ligeledes CADH’ s beskrivelse af betalingerne i processkrift III, afsnit 4-6.
Fælles for lånene er, at låntager ifølge vilkårene i låneaftalen først skulle tilbagebetale ho-vedstolen på lånet (knap) 10 år efter, at långiver havde ydet (den første del af) lånet til lån-tager, dvs. tidligst i 2014 eller 2015. Ifølge låneaftalerne kunne låntager inden da frivilligt vælge at afdrage på lånene, og foretog långiver et frivilligt afdrag, skulle låntager ifølge låneaftalerne sammen med afdraget betale den del af de på lånet tilskrevne renter, som kunne henføres til den afdragne del af lånet, jf. f.eks. FOLA2(b)-låneaftalen, pkt. 6.1 og 6.2.
Størstedelen af de af CADH påberåbte betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda henholdsvis fra sidstnævnte til MAT1 består af afdrag på ovennævnte lån, svarende til samlet 78 pct. af de betalte beløb fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og 88 pct. af de betalte beløb fra MAIL Bermuda til MAT1. F.eks. bestod den af CADH påberåbte betaling af 664,7 mio. kr. fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda i 2007 ifølge CADH af et afdrag på 647,6 mio. kr. på MAEL Doris Funding Loan og 17,1 mio. kr. i renter på samme lån. Hovedparten af de af CADH påberåbte betalinger i 2006-2008 fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda henholdsvis fra sidstnævnte til MAT1 blev altså gennemført, fordi MAEL
- 335 -
Bermuda og MAIL Bermuda foretog frivillige førtidige afdrag på lån, som selskaberne først har været forpligtet til at indfri mange år efter, nemlig tidligst i november 2014 og december 2015.
Dertil kommer, at 3 af de 5 låneaftaler, som de påberåbte betalinger fra MAIL Bermuda til MAT1 skete i kraft af, angik lån, der ikke vedrørte København Lufthavne A/S, men som blev etableret til brug for finansieringen af opkøbet af Bruxelles lufthavn (SOLA-lånet, MAEL Equity Loan og Placement Loan), hvilket står i skarp kontrast til, at CADH påberå-ber sig, at videregennemstrømningen fra MAEL Bermuda op til MAT1 skete i kraft af de lån, der blev etableret fra MAT1 ned igennem strukturen til MACH (senere CADH) i for-bindelse med opkøbet af Københavns Lufthavne.
Disse forhold tegner – modsat forholdene i de forudgående led – ikke noget billede af et på forhånd planlagt transaktionsmønster, som skulle have afskåret MAEL Bermuda og MAIL Bermuda fra at kunne råde over renteindkomsten fra MACH (senere CADH).
De af CADH påberåbte øvrige oplysninger om MAIL Bermudas årlige samlede indgående pengestrømme henholdsvis udgående pengestrømme, siger heller intet om, hvorvidt de rentebeløb, som selskabet eventuelt måtte have modtaget via MAEL Bermuda, faktisk blev ført videre fra MAIL Bermuda til MAT1, endsige at MAIL Bermuda var et gennemstrøm-ningsselskab, som (reelt) ikke kunne råde over renterne. De påberåbte pengestrømsoplys-ninger er en opsummering af pengestrømmene i selskabet over et helt år, og for flere af årene er der endog betydelige forskelle på de samlede pengestrømme henholdsvis ind og ud af selskabet. Dertil kommer, at pengestrømsoplysningerne intet siger om, hvem penge-strømmene kom fra og gik til, og hvad den nærmere baggrund var for pengestrømmene. …
Heller ikke de pengestrømme, som CADH påberåber sig til støtte for, at der i perioden december 2008 – 2010 skulle være sket gennemstrømning hele vejen ud til MAp-investorerne, tegner et billede af en – på forhånd – planlagt (videre-)gennemstrømning af de rentebeløb, som MAIL Bermuda modtog via IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxem-bourg. De renter, der blev tilskrevet til fordel for MAIL Bermuda på selskabets lån til MAESA2 Luxembourg i perioden efter november 2008, ophobede sig ifølge CADH’s op-lysninger i MAIL Bermuda, hvorefter renterne først i 2010 og 2011 ad flere omgange og sammen med andre midler blev udloddet fra MAIL til MAp-investorerne.
- 336 -
At de rentebeløb, som blev ført op til MAIL Bermuda efter omstruktureringen i november 2008, måtte være blevet udloddet til MAp-investorerne på tidspunkter, der altså ligger længe efter selskabets modtagelse af renterne, betyder på ingen måde, at selskabet dermed må anses for et gennemstrømningsselskab for renterne. Det gælder for alle investeringer, at afkastet fra investeringer, f.eks. i form af renter på investeret lånekapital, i sidste ende skal udbetales til investorerne.
Der er heller ikke i øvrigt fornødne holdepunkter for at fastslå, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda ikke havde reelle beføjelser til at råde over rentebeløbene fra MACH (se-nere CADH).
Der er tværtimod holdepunkter for det modsatte:
Hvor IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg altså ikke havde andre betydende midler, end de midler de modtog eller havde krav på at modtage fra MACH (senere CADH) henholdsvis IDSA Luxembourg, hvormed de kunne have honoreret deres forplig-telser til at betale renter (og indemnity) til MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAEL Bermuda, var situationen for MAEL Bermuda og MAIL Bermuda en anden. MAEL Ber-muda og MAIL Bermuda havde således betydelige midler ud over de fra MAESA2 Lu-xembourg henholdsvis MAEL Bermuda modtagne midler, hvormed de kunne honorere deres forpligtelser til at foretage betaling af de beløb, som ifølg e CADH udgør ”videregen-ne mstrømning” af de omhandl ede renter.
F.eks. fremgår det af årsrapporter for MAIL Bermuda, at selskabet i den omhandlede peri-ode havde en større kontantbeholdning. Af årsrapporterne fremgår således, at MAIL havde ”Cash and cash equivalents” ultimo 2006 for 51 mio. australske dollars, som bestod af ”Cash at bank” , ultimo 2007 for 970 mio. australske dollars, hvoraf 127 mio. bestod af ”Cash at bank” og 843 mio. bestod af ”Commercial papers” , og ultimo 2008 for 501 mio. australske dollars, hvor 9 mio. bestod i ”Cash at bank” og 492 mio. bestod i ”Co mmercial Papers” .
Endvidere fremgår det af C ADH’s egen opgørelse fremlagt som bilag 620, at MAEL Ber-muda og MAIL Bermuda ud over de midler, som selskaberne modtog fra henholdsvis MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAEL Bermuda, i langt størstedelen af den omhand-lede periode rådede over betydelige kontante midler i form af bankindeståender og for
- 337 -
MAIL Bermuda s vedkommende også midler placeret i ”commercial papers” , som selska-bet i hovedparten af den omhandlede periode havde en løbende beholdning af på mellem 200 mio. og 1.200 mio. AUD.
CADHs egen beskrivelse af den hævdede videregennemstrømning viser også, at MAIL Bermuda havde andre betydelige midler end de fra MAEL Bermuda modtagne midler, som selskabet kunne råde og faktisk også rådede over. Det ses for det første ved, at de påberåb-te betalinger fra MAIL Bermuda til MAT1 i flere tilfælde vedrørte betydeligt større beløb end de beløb, som de påberåbte forudgående betalinger fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda vedrører. F.eks. skete videregennemstrømningen i 2008 ifølge CADH ved, at MAEL Bermuda betalte 460 mio. kr. til MAIL Bermuda, der til MAT1 betalte 225 mio. australske dollars, svarende i runde tal til 820 mio. kr. Det ses endvidere ved, at MAIL Bermudas betaling den 17. august 2007 af 100 mio. AUD til MAT1 skete 3 uger før, at selskabet modtog de midler, som betalingen til MAT1 ifølge CADH er en videregennem-strømning af.
MAEL Bermudas og MAIL Bermudas økonomiske stilling i den omhandlede periode var således usammenlignelig med IDSA Luxembourgs og MAESA2 Luxembourgs, og selska-berne på Bermuda havde også i øvrigt mere økonomisk substans og flere aktiviteter end de luxembourgske selskaber.
IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg udøvede som nævnt ikke andre aktiviteter end at besidde kapitalandele i og videreudlåne penge til henholdsvis MACH (senere CADH) og IDSA Luxembourg, og selskaberne havde – bortset fra en efter forholdene be-skeden kontantbeholdning og i IDSA Luxembourgs tilfælde 0,45 pct. af aktierne i Køben-havns Lufthavne A/S – heller ikke andre aktiver end aktiver knyttet til disse aktiviteter. IDSA Luxembourgs og MAESA2 Luxembourgs aktiviteter var således begrænset til deres funktion som gennemstrømningsenheder for renterne (og udbytterne) fra MACH (senere CADH).
MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var (derimod) holdingselskaber for koncernens inve-steringer i en række forskellige selskaber og lufthavne ud over de i denne sag omhandlede og havde betydeligt flere aktiviteter, aktiver, indtægter og udgifter end IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg. F.eks. fremgår det af MAIL Bermudas årsrapport for 2006, at selskabet havde betydelige (direkte eller indirekte) ejerandele i en række forskellige sel-
- 338 -
skaber og værdipapirer, som relaterede sig til investeringer i en række forskellige lufthavne udover Københavns Lufthavne, herunder bl.a. lufthavne i Rom, Bristol og Birmingham, og at disse investeringer kastede en række forskellige indtægter af sig. Endvidere fremgår det, at selskabet i 2006 havde administrationsudgifte r (”Administr ation expe nses”) på 29 mio. australske dollars.
MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var således ikke ligesom IDSA Luxembourg og MA-ESA2 Luxembourg blot ”tomme skaller” , hvis (hoved-)formål var at blive (mis)brugt til umiddelbart at videreføre renterne (og udbytterne) fra MACH (senere CADH).
Endvidere er situationen – modsat hvad der var tilfældet i forhold til gennemstrømningen gennem IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg – den, at MAIL Bermuda beholdt de midler, som selskabet ifølge CADH modtog fra MAEL Bermuda, i en længere periode, hvori selskabet faktisk disponerede over midlerne ved at investere dem i værdipapirer og i aktier i et andet selskab. Det taler – i kombination med de øvrige forhold i sagen – imod, at MAIL Bermuda blot var en gennemstrømningsenhed uden reelle beføjelser til at råde over de modtagne midler.
F.eks. gik der ca. 3,5 måneder fra, at MAIL Bermuda den 30. august 2006 modtog den af CADH påberåbte betaling på 485 mio. kr. fra MAEL Bermuda, til at selskabet den 14. og 19. december 2006 betalte de beløb til MAT1, som ifølge CADH omfattede de fra MAEL Bermuda modtagne midler, og i disse 3,5 måneder disponerede MAIL Bermuda ifølge CADH over midlerne ved af to omgange at investere dem i værdipapirer. Billedet er tilsva-rende for det efterfølgende år, hvor en del af den påberåbte betaling den 10. september 2007 til MAIL Bermuda på 664 mio. kr. ifølge CADH først blev videreført den 5./6. febru-ar 2008, altså knap 5 måneder senere, idet selskabet også i dette tilfælde disponerede over midlerne ved at investere dem i værdipapirer.
CADH har oplyst, at MAIL Bermuda havde en praksis for at placere sine frie midler i vær-dipapirer (commercial papers), hvoraf 2 deponeringer (af henholdsvis 51 mio. AUD og 118-135 mio. AUD) varede over 12 måneder, 3 deponeringer varede 7-8 måneder, og re-sten varede maksimalt 6 måneder (ES1 s. 600). Denne praksis er et vidnesbyrd om, at MAIL Bermuda kunne råde og faktisk også rådede over sine midler.
- 339 -
Endvidere disponerede MAIL Bermuda efter CADH’s oplysn inger over de midler, som selskabet modtog fra MAEL Bermuda den 14. maj 2008 (461 mio. kr.), ved at bruge ca. 123 mio. kr. på at købe aktier i et andet koncernforbundet selskab. … Disponeringen er et vidnesbyrd om, at MAIL Bermuda ikke blot var en gennemstrømningsenhed uden reelle beføjelser til at råde over de modtagne midler, men derimod kunne råde over de modtagne midler og faktisk gjorde det.
Det gøres på denne baggrund sammenfattende gældende, at det ikke er godtgjort, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda var gennemstrømningsenheder, som (reelt) ikke kunne råde over de omhandlede renter. De foreliggende oplysninger viser tværtimod, at MAEL Ber-muda og MAIL Bermuda ikke var gennemstrømningsenheder uden reel råderet over ren-terne fra MACH (senere CADH).
Allerede på denne baggrund er der ikke grundlag for at anse MAT1 eller MAp-investorerne som retmæssige ejere af renterne fra MACH (senere CADH), hvorfor Skatte-ministeriet skal frifindes fo r CADH’s s ubsidiære påstand (C).
Endvidere har CADH ikke godtgjort, at det – for det tilfælde at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda anses for gennemstrømningsenheder uden reel råderet over renterne fra MACH (senere CADH) – er netop MAT1 eller MAp-investorerne, som er de retmæssige ejere af renterne. Det påhviler under de foreliggende omstændigheder CADH at føre et positivt bevis, som giver grundlag for med sikkerhed at fastslå, at enten MAT1 eller MAp-investorerne er renternes retsmæssige ejer, jf. herved også Domstolens dom i de forenede sager C-115/16 m.fl., præmis 143-145, men et sådant bevis har CADH ikke ført.
6.4.1.3 Det er ikke godtgjort, at MAp-investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i Au-stralien
For at den påståede nedsættelse af kildeskattekravet kan komme på tale, er det endvidere en grundlæggende forudsætning, at der føres bevis for, at den eller de hævdede retmæssige ejere af de omhandlede renter er personer, som var skattemæssigt hjemmehørende i stater, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Dette bevis har CADH ikke ført for så vidt angår MAp-investorerne, som er omfattet af CADH’s subsi diære påstand (C).
- 340 -
CADH har fremlagt et omfattende bilagsmateriale for at dokumentere, hvor MAp-investorerne var hjemmehørende. Bilagsmaterialet dokumenterer imidlertid ikke, at stør-stedelen af MAp-investorerne som hævdet var skattemæssigt hjemmehørende i Australien Investorlisterne fremlagt som bilag 78-85 … indeholder kun oplysninger om de omhandle-de personers ”registrerede adresserer ”. Der fremgår intet om, hvor de pågældende personer var skattemæssigt hjemmehørende i de omhandlede år, hvilket er det afgørende i denne sammenhæng. Det kan således ikke uden videre lægges til grund, at der er sammenfald mellem på den ene side en persons kontaktadresse eller civilretlige/selskabsretlige hjem-sted og på den anden side personens skattemæssige hjemsted, idet bedømmelsen af det skattemæssige hjemsted sker efter selvstændige skatteretlige kriterier, jf. eksempelvis arti-k el 4 i OECD’s modeloverenskoms t.
Endvidere er der i forhold til de (juridiske) enheder, der er angivet som investorer i inve-storlisterne, ingen dokumenterede oplysninger om, hvorvidt de pågældende enheder var selvstændige skattesubjekter eller var skattemæssigt transparente enheder efter reglerne i de stater, hvor de var hjemmehørende, ligesom der ikke foreligger oplysninger, som gør det muligt at vurdere, om de pågældende enheder overhovedet udgjorde ”personer” i den dansk-australske dobbeltbeskatningsov erenskomsts artikel 1’s forst and.
Det samme gør sig gældende med hensyn til ejerskabsrapporterne fremlagt som bilag 98-344 …, som kun indeholder nogle overordnede oplysninger om den geografiske sammen-sætning af investorkredsen på forskellige lande og angivelse af ”adresser” for en række af de største investorer. Det er i øvrigt uklart, om oplysningerne i ejerskabsrapporterne vedrø-rer de direkte eller de ultimative ejere af MAp-værdipapirer, jf. nærmere om betydningen heraf nedenfor.
Af samme grunde udgør det forhold, at det måtte følge af australsk lovgivning, at mindst 60 pct. af de ultimative ejere af MAp-værdipapirerne skulle være hjemmehørende i Austra-lien, og at MAp-koncernen løbende måtte have kontrolleret, at dette ejerskabskrav var op-fyldt (ES1 s. 360-361 samt børsmeddelelserne fremlagt som bilag 345-403, …, ikke do-kumentation for, om og i hvilket omfang MAp-investorerne var skattemæssigt hjemmehø-rende i stater, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det afgørende i forhold til spørgsmålet om et bortfald/en nedsættelse af kildeskattekravet er som nævnt ikke, hvor investorerne havde ”regist r eret” adresse, men hvor de var skatte-mæssigt hjemmehørende.
- 341 -
I øvrigt angår det påberåbte australske lovkrav og investorkredsoplysningerne i de fremlag-te børsmeddelelser, hvor de ultimative ejere af MAp-værdipapirerne var hjemmehørende, hvilket er uden be tydning for sagen. CADH’s subsidiære påstand (C) og anbringenderne til støtte herfor går nemlig, som Skatteministeriet forstår det, ud på, at de retmæssige ejere skulle være de direkte – og altså ikke de ultimative – ejere af MAp-værdipapirer, som var de umiddelbare modtagere af udlodninger fra MAT1. Der kan ikke sættes lighedstegn mel-lem, hvor den ultimative ejer af et MAp-værdipapir var hjemmehørende, og hvor den di-rekte ejer af værdipapiret var hjemmehørende. Der henvises herved til, at ifølge de af MAT1 selvangivne oplysninger var langt størstedelen af MAp-værdipapirerne ejet direkte af ”corporate” personer …, dvs. enheder som ikke er fysiske personer, og som dermed selv er ejet af andre.
At MAT1 i sin selvangivelse til de australske skattemyndigheder har anført, hvor stor en andel af MAT1’ s indkomst, som er udloddet t il ”resident” investorer …, er heller ikke dokumentation for, at disse investorer faktisk er skattemæssigt hjemmehørende i Australi-en. Det bestrides derfor som udokumenteret, at 98-99 pct. af ejerne af MAp-investorerne var skattepligtige, endsige fuldt skattepligtige, til Australien og dermed kan anses for at have været skattemæssigt hjemmehørende i Australien.
Det kan ikke, som hævdet af CADH, i sig selv begrunde en hjemvisning af sagen til forny-et behandling hos Skattestyrelsen, at den dokumentation, som CADH for landsretten har fremlagt til støtte for, hvor MAp-investorerne er hjemmehørende, ikke har været inddraget under SKATs behandling af sagerne. At MAp-investorerne måtte have været hjemmehø-rende i en stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, godt-gør således under alle omstændigheder ikke i sig selv, at der konkret er grundlag for at antage, at kildeskatten skal nedsættes, hvilket er en forudsætning for at hjemvise sagen. Der er således under ingen omstændigheder grundlag for at hjemvises sagen til fornyet behandling, så længe det ikke (også) er godtgjort, at MAp-investorerne er de retmæssige ejere, jf. afsnit 6.4.1.2 ovenfor.
Også på denne baggrund skal Skatteministeriet frifindes f or CADH’s su bsidiære påstand (C), for så vidt at den omfatter MAp-investorerne.
- 342 -
Hvad angår MAT1, bestrider Skatteministeriet som beskrevet i processkrift D (ES1 s. 613) ikke for landsretten, at MAT1 er en i Australien hjemmehørende person omfattet af dob-beltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Australien, jf. overenskomstens arti-kel 1, jf. artikel 4.
6.4.1.4 Det er ikke godtgjort, at de omhandlede beløb er ført til beskatning hos de hævdede retmæssige ejere
I et tilfælde som det foreliggende, hvor der som beskrevet ovenfor er klare holdepunkter for, at der foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst og rente-/royaltydirektivet, må det under alle omstændigheder være en forudsætning for at anse formodningen for misbrug for afkræftet, at det påvises, at de omhandlede rente-beløb fra MACH (senere CADH) faktisk er blevet beskattet i de stater, hvor den eller de hævdede retmæssige ejere er skattemæssigt hjemmehørende.
CADH har ikke dokumenteret, at rentebeløbene fra MACH (senere CADH), som ifølge CADH skulle være strømmet op til MAT1 og videre ud til MAp-investorerne, faktisk er blevet ført til beskatning hos MAT1 og/eller MAp-investorerne i de lande, hvor de er skat-temæssigt hjemmehørende.
Også af denne grund er der ikke grundlag for at foretage en nedsættelse af kildeskattekra-vet.
Det bestrides, at det som hævdet af CADH kan lægges til grund, at der i Australien fuldt ud er sket beskatning af den indkomst, som er oppebåret af MAT1 og udloddet til MAp-investorerne.
CADH har oplyst, at MAT1 i alle de omhandlede år har udloddet sin fulde indkomst til MAp-investorerne, med den følge at MAT1 (eller MAML som trustee i MAT1) ikke er blevet beskattet af den indkomst, som MAT1 har oppebåret. Det kan således lægges til grund som ubestridt, at MAT1 ikke er blevet beskattet af de omhandlede beløb.
Hvad angår MAp-investorerne, er der ingen dokumentation for, at disse, som hævdet, i Australien er blevet fuldt ud beskattet af de af MAT1 udloddede beløb, som ifølge CADH omfatter de omhandlede renter fra MACH (senere CADH). MAT1 har, som
- 343 -
riet forstår CADH’s processkrifte r, ikke indeholdt australsk kildeskat i de beløb, som MAT1 har udloddet til investorer hjemmehørende i Australien.
CADH har anført, at udlodningerne fra MAT1 er blevet indberettet på investorernes au-stralske ”Tax File Number” , hvilket imidlertid er udokumenteret. Det bestrides derfor, at udlodningerne til investorerne er blevet indberettet af MAT1 til de australske skattemyn-digheder med henblik på, at myndighederne kan beskatte investorerne af udlodningerne.
Hvad angår oplysningerne i MAT1’s selvangivels er om indeholdelse af kildeskat i MAT1’s udlodninger til inve storer, som ikke er hjemmehørende i Australien …, er disse uden relevans for sagen, da CADH kun påstår nedsættelse af kildeskattekravet i det om-fang, at investorerne er skattemæssigt hjemmehørend e i Australien, jf. CADH’s subsidiære påstand (C). Dertil kommer, at oplysningerne vedrører indeholdelse af kildeskat af beløb og med beløb, der – sammenholdt med de omhandlede beløb i sagen – må anses for betyd-ningsløse.
Der er heller ingen dokumentation for, at MAp-investorerne er blevet beskattet af de af CADH påberåbte udlodninger fra MAIL Bermuda i 2010 og 2011, som ifølge CADH om-fattede en del af de omhandlede renter fra MACH (senere CADH).
Også på denne baggrund skal Skatteministeriet frifindes fo r CADH’s subsidiære påstand (C).
6.4.2 MEIF3-investorerne, herunder Varma – CADH’s subs idiære påstand (B) CADH har under sagens forberedelse gjort gældende, at for perioden efter omstrukturerin-gen i november 2008 er det investorerne i MEIF3 Guernsey, som er de retmæssige ejere af 50 pct. af de omhandlede renter fra MACH (senere CADH), nemlig dem som er strømmet op til MEIF3 Guernsey, med den følge at der skal ske en nedsættelse af kildeskattekravet i det omfang, at investorerne er skattemæssigt hjemmehørende i en stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, jf. f.eks. processkrift II, pkt. 2, og senest processkrift V, s. 8.
CADH ’s subsidi ære påstand (B) vedrører én af de hævdede investorer i MEIF3 Guernsey, nemlig det finske pensionsselskab Varma.
- 344 -
CADH har ikke (længere) en påstand, som vedrører de øvrige hævdede investorer i MEIF3 Guernsey. CADH’ s subsidiære påstand (C) omfattede tidligere også investorerne i MEIF3 Guernsey, jf. processkrift II, men påstanden er efterfølgende blevet ændret, således at på-standen nu alene angår en nedsættelse af kildeskattekravet i relation til MAT1 og ejerne af MAp-værdipapirer, jf. selskabets processkrift IV og selskabets påstandsdokument af 13. oktober 2022.
Det er ud fra CADH’s processkrifter uklart, om det er udtryk for et bevidst valg eller en fejl, at MEIF3-investorerne er udgået af selskabets subsidiære påstand (C).
For alle tilfældes skyld vil Skatteministeriet derfor i det følgende redegøre for, hvorfor der ikke er grundlag for at foretage en nedsættelse af kildeskattekravet ud fra et anbringende om, at investorerne i MEIF3 Guernsey, herunder Varma, er de retmæssige ejere af renterne fra MACH (senere CADH).
CADH støtter sit anbringende om nedsættelse af kildeskattekravet på, at MEIF3 Guernsey er skattemæssigt transparent, med den følge at det er investorerne i selskabet, som i skat-temæssig henseende må anses for at have oppebåret renterne tilskrevet selskabets lån til MEIF3 A Luxembourg, og at det derfor er investorerne, der er de retmæssige ejere af (en forholdsmæssig andel af) renterne fra MACH (senere CADH), hvis ingen af de mellemlig-gende selskaber i Luxembourg er det.
I den foreliggende situation er der som beskrevet ovenfor tale om, at det rentemodtagende selskab (IDSA Luxembourg) blot udgør en gennemstrømningsenhed for renterne fra MACH (senere CADH), der ledes op til MEIF3 Guernsey, som ikke kan påberåbe sig en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet, fordi selskabet er hjemme-hørende på Guernsey, som hverken har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller er medlem af EU.
I en sådan situation må der – ligesom i relation til den hævdede videregennemstrømning til MAT1 og MAp-investorerne – stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet med indskydelsen af de luxembourgske selskaber mellem MACH (senere CADH) og MEIF3 Guernsey (alligevel) ikke har haft et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst og rente-/royaltydirektivet som et hovedformål.
- 345 -
CADH må i den forbindelse – i hvert fald – godtgøre, at investorerne i MEIF3 Guernsey er skattemæssigt hjemmehørende i en stat, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst, og at renterne, hvis der havde været et direkte låneforhold mellem MACH (senere CADH) og MEIF3 Guensey, ikke ville have været skattepligtige i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d), fordi beskatningen af renterne i den situation ville skulle være frafaldet eller nedsat efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvor investorerne i MEIF3 Guernsey var skattemæssigt hjemmehø-rende.
I tilknytning til sidstnævnte bemærkes, at det relevante spørgsmål i denne sammenhæng ikke er, hvorvidt en direkte rentebetaling fra MACH (senere CADH) til investorerne i MEIF3 Guernsey havde været fritaget for dansk kildeskat, men om en (hypotetisk) direkte rentebetaling fra CADH til MEIF3 Guernsey havde været fritaget for dansk kildeskat.
Dette har ikke CADH ikke godtgjort, hvilket vil blive uddybet i det følgende.
6.4.2.1 Der foreligger ikke dokumentation for investorernes identitet og skattemæssige hjemsted
Bortset fra det finske pensionsselskab Varma, er der ikke fremlagt dokumentation, som gør det muligt at fastslå dels identiteten på investorerne i MEIF3 Guernsey og størrelsen af deres ejerandele på de tidspunkter, hvor de omhandlede rentetilskrivninger fandt sted, dels hvor disse investorer var skattemæssigt hjemmehørende i den omhandlede periode, dels om disse investorer er selvstændige skattesubjekter eller er skattemæssigt transparente en-heder efter reglerne i de stater, hvor de er hjemmehørende.
Den oversigt, som CADH har fremlagt som bilag 17, er blot en oversigt på et ”blankt” stykke papir og udgør derfor ikke dokumentation for noget. CADH har oplyst, at bilag 17 er ’’e n til formålet udarbejdet oversigt over investorerne i MEIF3 Guernsey pr. 31. marts 2010’’, hvilket Skatteministeriet forstår sådan, at oversigten er udarbejdet til brug for rets-sagen. En sådan til skattesagen udarbejdet oversigt har ingen bevisværdi, når den underlig-gende dokumentation, som oversigten angiveligt er baseret på, ikke er fremlagt.
Allerede på denne baggrund er det udelukket at give CADH medhold i selskabets subsidi-ære påstande, i det omfang de måtte støttes på et anbringende om, at investorerne i MEIF3 Guernsey er de retmæssige ejere.
- 346 -
Hvad angår det finske pensionsselskab Varma, fremgår det ikke af den fremlagte doku-mentation, hvor stor Varmas forholdsmæssige ejerandel af MEIF3 Guernsey var i den om-handlede periode, og den beløbsmæssige op gørelse af CADH’ s subsidiære påstand (B) bestrides derfor som udokumenteret. Endvidere bemærkes, at der under alle omstændighe-der ikke er grundlag for en nedsættelse af kildeskattekravet i relation til de renter, der kan siges at relatere sig til Varma, jf. umiddelbart nedenfor.
6.4.2.2 Det er ikke dokumenteret, at MEIF3 Guernsey betragtes som skattemæssigt trans-parent i de stater, hvor investorerne er skattemæssigt hjemmehørende, og at investorerne er blevet beskattet af renterne
Det er en betingelse for, at en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvor den enkelte investor i MEIF3 Guernsey er skattemæssigt hjemmehørende, vil kunne finde anvendelse – hvis altså der var et direkte låneforhold mellem MACH (sene-re CADH) og MEIF3 Guernsey – at MEIF3 Guernsey faktisk er anset for skattemæssigt transparent efter reglerne i den stat, hvor investoren er skattemæssigt hjemmehørende. Hvis ikke denne betingelse er opfyldt, ville renterne tilskrevet lånet fra MEIF3 Guernsey nemlig ikke kunne anses for i skattemæssig henseende at være oppebåret af investorerne i henhold til reglerne i deres domicilstater, med den følge at en eventuel dobbeltbeskat-ningsoverenskomst mellem Danmark og investorernes domicilstater ikke ville have fundet anvendelse, såfremt der havde været et direkte låneforhold mellem MEIF3 og MACH, jf. SKM2022.416.VLR, pkt. 6.5 i kommentarerne ti l artikel 1 i OECD’s mode loverenskomst fra både 2005 og 2014 samt fra dansk administrativ praksis eksempelvis SKM2012.426.SR og SKM2003.29.LSR.
Der foreligger ingen dokumentation for, at MEIF3 Guernsey betragtes som en skattemæs-sig transparent enhed efter reglerne i de stater, hvor investorerne i selskabet er skattemæs-sigt hjemmehørende, og at renterne på selskabets lån til MEIF3 A Luxembourg dermed i skattemæssig henseende må anses for oppebåret af investorerne i henhold til reglerne i deres domicilstater.
Der er derfor ikke belæg for at fastslå, at der ved et direkte låneforhold mellem MACH (senere CADH) og MEIF3 Guernsey skulle være sket nedsættelse eller frafald af kildeskat-tekravet af renterne på lånet som følge af en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den eller de stater, hvor investorerne er skattemæssigt hjemmehørende, for så
- 347 -
vidt angår den andel af renterne fra MACH (senere CADH), som er modtaget af MEIF3 Guernsey via de mellemliggende selskaber i Luxembourg.
Den som bilag 406 fremlagte e-mail fra det finske pensionsselskab Varma godtgør ikke, at Varma efter reglerne i Finland er anset for i skattemæssig henseende at have oppebåret renterne på MEIF3 Guernseys lån til MEIF3 A Luxembourg, som følge af at MEIF3 Guernsey er anset som en skattemæssigt transparent enhed i henhold til de finske skatte-regler. Der er tale om en e-mail udarbejdet til brug for skattesagen, som endda er fra en part, der har en interesse i sagens udfald. E-mailen har derfor ingen bevisværdi.
Den rette måde at godtgøre, at MEIF3 Guernsey i den faktisk foreliggende situation er ble-vet behandlet som skattemæssigt transparent efter reglerne i de stater, hvor investorerne er skattemæssigt hjemmehørende, er ved at fremlægge dokumentation for, at den faktiske beskatning af investorerne i deres hjemstater i den omhandlede periode afspejler, at MEIF3 Guernsey er blevet anset for skattemæssigt transparent efter reglerne i investorernes hjems-tater, derved at (en forholdsmæssig andel af) af de renter, som er blevet tilskrevet lånet fra MEIF3 Guernsey til MEIF3 A Luxembourg, er blevet henført til beskatning hos investo-rerne, jf. også SKM2022.416.VLR.
Det gælder også i forhold til det finske pensionsselskab Varma, som ifølge CADH og e-mailen i bilag 406 ikke betaler selskabsskat i Finland. Varma har i mailen oplyst, at Varma efter finske skatteregler behandles som et selskab og i princippet er skattepligtig af ind-komst oppebåret af selskabet, men at selskabet har fradrag for hensættelser til sine forplig-telser over for de forsikrede, og at selskabet derfor i praksis ikke betaler selskabsskat i Fin-land. Det må derfor antages, at selskabet har udarbejdet skatteregnskaber, som selskabets selvangivelse til de finske skattemyndigheder er baseret på, og hvoraf det fremgår, hvilke indtægter selskabet skattemæssigt er anset for at have oppebåret i de enkelte indkomstår. Det burde være en simpel sag at fremlægge denne dokumentation, som viser, om de om-handlede renter tilskrevet lånet fra MEIF3 Guernsey til MEIF3 A Luxembourg er blevet anset for skattemæssigt oppebåret af investorerne, som følge af at MEIF3 Guernsey er an-set for skattemæssigt transparent i henhold til reglerne i investorernes hjemstater. En sådan dokumentation er imidlertid ikke, heller ikke for så vidt angår Varma, blevet fremlagt, og allerede derfor er en nedsættelse af renteskatten udelukket.
- 348 -
Hvad angår det resumé af en afgørelse fra Högstea förvaltningsdomstolen i Finland, som CADH har medtaget i materialesamlingen, bemærkes, at juridisk materiale, som måtte sige noget generelt om den skattemæssige behandling af limited partnerships hjemmehørende på Guersney, ikke er egnet til at godtgøre, at MEIF3 Guernsey i den faktisk foreliggende situation er blevet behandlet som skattemæssigt transparent efter reglerne i de stater, hvor investorerne er skattemæssigt hjemmehørende, jf. også SKM2022.416.VLR. Det fremgår i øvrigt ikke af det pågældende resumé, hvordan limited partnerships på Guernsey eventuelt skal behandles skattemæssigt efter finsk ret.
Den nævnte dokumentation for, at renterne tilskrevet MEIF3 Guernseys lån til MEIF3 A Luxembourg i den omhandlede periode er blevet beskattet hos investorerne i MEIF3 Guernsey, er ikke kun relevant i relation til spørgsmålet om, hvorvidt selskabet er blevet anset for skattemæssigt transparent efter reglerne i investorernes hjemstater. Det må nemlig i et tilfælde som det foreliggende, hvor der som nævnt er klare holdepunkter for, at der foreligger et misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, under alle omstændigheder være en forudsætning for at anse formodningen for misbrug for af-kræftet, at renterne faktisk er blevet ført til beskatning hos den hævdede retmæssige ejer i den stat, hvor den hævdede retmæssige ejer er skattemæssigt hjemmehørende, og at der dermed er tale om en dobbeltbeskatningssituation.
Der er ingen dokumentation for, at renterne tilskrevet MEIF3 Guernseys lån til MEIF3 A Luxembourg faktisk er blevet beskattet som renteindtægter hos investorerne i de stater, hvor disse investorer er skattemæssigt hjemmehørende.
Også på denne baggrund er det udelukket at give CADH medhold i selskabets subsidiære påstande, i det omfang de måtte støttes på et anbringende om, at investorerne i MEIF3 Guernsey er de retmæssige ejere.
6.5 CADH’s subsidiære påstand (D) om forældelse
I relation t il CADH’s ansvar over for det offentlige med hensyn til betaling af de renteskat-ter, som selskabet forsømte at indeholde i 2008, var der ikke indtrådt forældelse, da SKAT den 25. april 2014 traf afgørelse om ansvaret.
- 349 -
Det offentliges krav imod CADH er omfattet af forældelsesloven, jf. hertil denne lovs § 1, hvorefter fordringer på penge forældes efter reglerne i loven, medmindre andet følger af særlige bestemmelser om forældelse i anden lov.
Ifølge forældelseslovens § 2, stk. 1, regnes forældelsesfristerne fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve, at få fordringen opfyldt, medmindre andet følger af andre bestemmelser.
Forældelseslovens § 3, stk. 1, hvorefter forældelsesfristen er 3 år, er fraveget ved kildeskat-telovens § 67 A, der bestemmer, at fristen efter forældelseslovens § 3, stk. 1, er 5 år for krav omfattet af bl.a. kildeskattelovens § 65 D om indeholdelses af renteskat.
Kildeskattelovens § 67 A blev indført med ikrafttræden den 31. december 2010, jf. ikraft-trædelsesbestemmelsen i § 7, stk. 1, i lov nr. 1560 af 21. december 2010 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love.
Af lovforslagets bemærkninger til ikrafttrædelsesbestemmelsen fremgår (lovforslag nr. 75 af 17. november 2010):
”For så vidt angår ændri ng af forældelsesreglerne for krav omfattet af kilde-skattelovens §§ 65-65D rummer de hidtil gældende regler en overgangsregel, jf. § 30 i lov nr. 522 af 6. juni 2007 [forældelsesloven], der indebærer, at den tidligere 5 års frist i 1908-loven midlertidigt finder anvendelse på tidligere stif-tede krav på indeholdelse af skat indtil den 1. januar 2011. Da den foreslåede ændring af 3 års fristen til en 5 års frist får virkning fra den 31. december 2010 er konsekvensen af lovændringen, at såvel tidligere som fremtidige stiftede krav omfattet af kildeskattelovens §§ 65-65D vil være omfattet af en 5-årig forældelsesfrist.”
Af ikrafttrædelsesbestemmelsen i nævnte § 7, stk. 1, følger således, at forældelsesfristen på 5 år gælder for krav, der er stiftet forud for 31. december 2010, medmindre kravet inden dette tidspunkt ville være forældet såvel efter forældelseslovens bestemmelser som efter de indtil forældelseslovens ikrafttræden gældende regler, herunder lov om forældelse af visse fordringer (1908-loven), hvorefter krav som det i denne sag omhandlede var undergivet en forældelsesfrist af 5 år, jf. denne lovs § 1.
- 350 -
På den anførte baggrund kan det fastslås, at det krav, som det offentlige har imod CADH, hvad angår selskabets forsømmelse med hensyn til indeholdelse af renteskatter i 2008 er omfattet af den 5-årige forældelsesfrist, der følger af kildeskattelovens § 67 A, hvad CADH er enig i.
Af forældelseslovens § 3, stk. 2, følger, at var fordringshaveren ubekendt med fordrin-gen, regnes forældelsesfristen i stk. 1 først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil.
De oplysninger, som danner grundlag for konstateringen af IDSA Luxembourgs misbrug af overenskomsten og direktivet med hensyn renterne, der blev betalt/tilskrevet i 2008, hver-ken havde eller burde SKAT have fået kendskab til mere end 5 år før den 25. april 2014, hvor afgørelsen om selskabets ansvar for betaling af den ikke-indeholdte kildeskat blev truffet.
IDSA Luxembourgs årsregnskab for 2008 og MAESA2 Luxembourgs årsregnskab for 2008 blev underskrevet den 26. juni 2009, og regnskaberne blev påstemplet i det Luxem-bourgske selskabsregister den 24. november 2009 henholdsvis den 24. september 2009, hvortil kommer, at SKAT først modtog kopi af omhandlede låneaftaler mellem IDSA Lu-xembourg og MAESA2 Luxembourg henholdsvis MAESA2 Luxembourg og MAEL Ber-muda med KPMG’s brev af 29. oktober 2009, efter at SKAT den 30. juni 2009 havde fremsendt en materialeindkaldelse til CADH, hvori SKAT bl.a. anmodede om kopi af de nævnte låneaftaler.
På denne baggrund gøres det gældende, at forældelsesfristen ikke kan regnes fra et tidlige-re tidspunkt end fra SKATs mo dtagelse af KPMG’s brev af 29. oktober 2009, hvor med der fulgte kopi af de omhandlede låneaftaler, som dannede grundlaget for konstateringen af, at IDSA Luxembourg og MAESA2 Luxembourg var at anse for gennemstrømningsenheder, og at der derfor forelå misbrug af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst og rente-/royaltydirektivet.
Forældelsesfristen kan i hvert fald ikke regnes fra et tidligere tidspunkt end den 24. sep-tember 2009, hvor som MAESA2 Luxembourgs regnskab for 2008 blev påstemplet i det Luxembourgske selskabsregister. Forud herfor var ikke grundlag for at fastslå, at renterne,
- 351 -
som CADH betalte/godskrev i 2008, var strømmet igennem IDSA Luxembourg og MA-ESA2 Luxembourg.
I modsætning til, hvad CADH gør gældende, giver hverken SKATs brev af 15. januar 2009 eller materialet, som SKAT m odtog med KPMG’s brev af 21. august 2007, noget belæg for at fastslå, at SKAT på et tidligere tidspunkt end den 25. april 2009 burde have fået end-sige fik kendskab til grundlaget for det krav, som det offentlige har imod CADH, hvad angår selskabets forsømmelse med hensyn til indeholdelse af renteskat i 2008.
Det kan på den anførte baggrund fastslås, at der i relation til CADH’s ansvar over for det offentlige med hensyn til betaling af de renteskatter, som selskabet forsømte at indeholde i 2008, ikke var indtrådt forældelse, da SKAT den 25. april 2014 traf afgørelse om ansvaret og dermed foreløbigt afbrød forældelse, jf. forældelseslovens § 21, stk. 2. Der er følgelig ikke grundlag for at tage C ADH’ s subsidiære påstand (D) til følge.
6.6 CADH’s subsidiær e påstand (E)
Danmark er hverken i medfør af rente-/royaltydirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen af de omhandlede renter, for så vidt angå r ”rentemarginalen” , der er e t udslag af forskellen på 0,09 procentpoint mellem rentesatsen ifølge låneaftalen mellem IDSA Luxembourg og MACH (senere CADH) og rentesatsen ifølge låneaftalen mellem MAESA2 Luxembourg og IDSA Luxembourg.
For landsrettens stillingtagen til denne påstand må det lægges til grund, at lånearrangemen-tet udgør et misbrug af rente-/royaltydirektivet og den dansk-luxembourgske dobbeltbe-skatningsoverenskomst.
Når det kan konstateres, at en skattemæssig fordel er forsøgt opnået ved et retsmisbrug, er skattemyndighederne – også efter EU-retten – beføjede til at se bort fra de elementer (ar-rangementet), der konstituerer misbruget. For denne sag betyder det, at skattemyndighe-derne er beføjede til at se bort fra IDSA Luxembourg og betragte MACHs (senere CADHs) gæld til IDSA Luxembourg som en gæld til MAEL Bermuda og efter omstruktureringen i 2008 som en gæld til MAIL Bermuda og MEIF3 Guernsey, og da ingen af disse selskaber kunne have påberåbt sig rente-/royaltydirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbe-skatningsoverenskomst, er Danmark ikke forpligtet til at indrømme skattefritagelse for
- 352 -
nogen del – heller ikke for et beløb svarende til den nævnte rentemarginal – af de renter, der er blevet betalt ifølge låneaftalen mellem MACH (senere CADH) og IDSA Luxem-bourg.
I tilknytning bemærkes i øvrigt, at rentemarginalen, der må siges at være mindre end baga-telagtig, tog sigte på at medgå til dækning af de udgifter, herunder administrationsudgifter, som var uløseligt forbundet med det arrangement, der tjente som redskab for det konstate-rede retsmisbrug.”
5.2.3. Indlæg efter Højesterets dom af 9. januar 2023
I et processkrift af 13. februar 2023 har Skatteministeriet anført følgende på baggrund af Højesterets dom af 9. januar 2023 i sagen vedrørende NetApp Denmark ApS og TDC A/S:
”Højesteret dom af 9. januar 2023 i (bl.a.) sagen 69/2021, Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS, giver ikke Skatteministeriet anledning til at ændre sine påstande eller at frafalde anbringender. Dommen støtter tværtimod ministeriets anbringender for så vidt angår de spørgsmål, som Højesteret har taget stilling til, og som er sammenfaldende med spørgsmålene i de foreliggende sager.
Højesterets dom har således til fordel for Skatteministeriet (reelt) afgjort spørgsmålene om fortolkningen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og litra d …
Også den del af Højesterets dom, der vedrører det konkrete spørgsmål om, hvorvidt NetApp Cypern var et gennemstrømningsselskab, der ikke nyder beskyttelse efter dobbelt-beskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern eller moder-/datterselskabs-direktivet, hvor Højesteret tiltræder Østre Landsrets afgørelse på dette punkt (Højesterets dom side 23, midt for) …
Højesterets dom er også relevant for bedømmelsen af spørgsmålet om ”videregennem-strømning” fra MAEL/MAIL på Bermuda (behandlet i Skatteministeriets sammenfattende processkrifter, afsnit 6.4), so m er behandlet i afsnit 2.1 i CADH’s processkrift af 30. januar 2023, idet ministeriet om Højesterets doms betydning for dette spørgsmål særlig bemærker følgende:
- 353 -
Højesteretssagen vedrørende NetApp Denmark angik som bekendt, om to udbytteudlod-ninger fra selskabet til NetApp Cypern var skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. I den forbindelse var spørgsmålet i første række, om NetApp Cypern var et gennemstrømningsselskab, hvilket Højesteret fandt var tilfældet, jf. dommen side 23, midt for.
Spørgsmålet for Højesteret var herefter, om det kunne føre til andet resultat, at NetApp Denmark – hvis dets moderselskab på tidspunktet havde været NetApp USA og ikke NetApp Cypern – kunne have udloddet udbyttet til NetApp USA med den virkning, at ud-byttet som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA havde været fritaget for skattepligt. NetApp Denmark gjorde således gældende, at der ikke forelå misbrug, uanset at NetApp Cypern ikke var retmæssig ejer af udbytterne, idet udbytterne var videreført fra NetApp Bermuda til NetApp USA, som var retmæssig ejer af udbytterne. Dette spørgsmål, der tematisk set er beslægtet med spørgsmålet om ”videregennemstrøm-ning” i de foreliggende sager, er behandlet i dommen på side 23, næstsidste afsnit – side 26, næstsidste afsnit.
Skatteministeriet er enig med CADH i, at der ikke er grundlag for at antage, at det i forhold til spørgsmålet om ”videregennemstrømning” som udgangspunkt gør nogen forskel, om sagen vedrører kildebeskatning af udbytter eller renter.
Det følger af Højesterets dom, at det forhold, at udbytterne eller renterne fra det danske selskab måtte være blevet videreført fra det skattelyselskab, som har modtaget udbytterne eller renterne via et gennemstrømningsselskab, til en bagvedliggende ejer, der er hjemme-hørende i en stat, hvormed Danmark har indgået med dobbeltbeskatningsoverenskomst, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at antage, at denne bagvedliggende ejer er retmæssig ejer af udbytterne eller renterne, og at der ikke foreligger misbrug. Det blev således tydeligvis lagt til grund af Højesteret, at det første udbytte fra NetApp Denmark blev videreført fra NetApp Bermuda til NetApp USA ved dette selskabs hjemtagning af udbytte fra NetApp Bermuda, jf. Højesterets bemærkning om, at udbyttebeløbet fra NetApp Denmark forud for den endelige beslutning om hjemtagning til NetApp USA henstod i NetApp Bermuda (dommen s. 24, næstsidste afsnit).
Endvidere følger det af Højesterets dom, at under omstændigheder som dem, der forelå i NetApp-sagen – og som tilsvarende foreligger i de foreliggende sager, hvor de omhandlede
- 354 -
udbytter og renter kanaliseres via gennemstrømningsselskaber i et EU- og DBO-land (Lu-xembourg) til selskaber beliggende i ’skattely’, og hvor der ikke var nogen forretnings-mæssig begrundelse for indskydelsen af selskaber i Luxembourg og anvendelsen af selska-ber i ’skattely’ – må det kræve klare holdepunkter, for at den konklusion kan drages, at der ikke ved udlodningen eller rentetilskrivningen fra det danske selskab forelå retsmisbrug, og at en eventuel bagvedliggende ejer, der er hjemmehørende i et DBO-land, er retmæssig ejer af indkomsten, jf. dommen s. 24, næstsidste afsnit. Bedømmelsen af dette spørgsmål om retsmisbrug og retmæssig ejer skal foretages på grundlag af omstændighederne på tids-punktet for udlodningen fra det danske selskab, jf. ordene "ved udlodningen til NetApp Cypern – hvor skattepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som udgangs-punkt opstod” .
Højesteret fandt, at sådanne holdepunkter ikke forelå i forhold til det første udbytte fra NetApp Denmark, der derfor var skattepligtigt med en indeholdelsespligt som følge. Høje-steret lagde herved vægt på de konkrete omstændigheder. Efter Skatteministeriets opfattel-se er der sådanne lighedspunkter mellem omstændighederne i relation til det første udbytte i NetApp-sagen og omstændighederne i relation til udbytterne og renterne i de foreliggende sager, at de foreliggende sager bør få samme udfald, som NetAppsagen fik i Højesteret med hensyn til det første udbytte.
Den første konkrete omstændighed, som Højesteret lagde vægt på, var, ”at endelig beslut-ning om hjemtagning til NetApp USA først blev truffet den 22. marts 2006” på et bestyrel-sesmøde i NetApp USA (dommen s. 24, næstsidste afsnit, sammenholdt med s. 5, midt for), dvs. knap 6 måneder efter udbytteudlodningen fra NetApp Denmark. Denne del af præmissen skal læses i lyset af, at NetApp Denmark påberåbte sig, at det allerede ved sel-skabets udbytteudlodning knapt et halvt år forinden var planlagt, at udbyttet skulle hjemta-ges til USA, og at det blot var den endelige beslutning fra bestyrelsen i NetApp USA, som udestod. Da NetApp Denmark vedtog udlodningen, pågik der dokumenterbart konkrete overvejelser om at hjemtage udbytter til USA, men en beslutning herom blev altså først truffet senere.
Højesterets dom viser, at det således ikke i sig selv er tilstrækkeligt, at der på tidspunktet for f.eks. udlodningen af udbytte fra det danske selskab var en konkret forventning om, at udbyttet skulle videreføres fra skattelyselskabet til en bagvedliggende ejer i et DBO-land, når en beslutning herom først træffes senere.
- 355 -
NetApp-sagen er på dette punkt sammenlignelig med de foreliggende sager. I de forelig-gende sager er det ikke godtgjort, at der på tidspunkterne for udlodningerne af udbytter og rentetilskrivningerne fra det danske selskab MACH/CADH var truffet en beslutning om, at de pågældende midler skulle videreføres fra MAEL Bermuda og MAIL Bermuda til MAT1 og MAp-investorerne. Det forhold, at der var en udbyttepolitik om, at overskud fra Køben-havns Lufthavne – i sidste ende – skulle udloddes til investorerne, var således ikke en så-dan beslutning. MAEL Bermuda og MAIL Bermuda kunne derimod frit have besluttet af anvende de modtagne midler til andre formål, jf. nærmere herom længere nedenfor.
Den anden konkrete omstændighed, som Højesteret lagde vægt på, var, ”at udbyttebeløbet forud for [den nævnte endelige beslutning om hjemtagning til NetApp USA] henstod i NetApp Bermuda i ca. 5 måneder, hvor det blev investe ret i obligationer” .
Også på dette punkt er NetApp-sagen sammenlignelig med de foreliggende sager. Hvad angår renterne og udbytterne i perioden 2006-2008, henstod de omhandlede midler i MAIL Bermuda i flere måneder – i flere tilfælde i mere end et halvt år – hvori selskabet også di-sponerede over midlerne ved at investere dem i værdipapirer og i aktier i et andet selskab (Skatteministeriets sammenfattende processkrift i rentesagerne, s. 41, tredje afsnit og frem). Hvad angår renterne i perioden december 2008-2010 ophobede de tilskrevne renter sig i MAIL Bermuda, hvorefter de først i 2010 og 2011 ifølge CADH ad flere omgange blev udloddet fra MAIL til MAp-investorerne (Skatteministeriets sammenfattende proces-skrift i rentesagerne, s. 39, andet afsnit).
Den si dste konkrete omstændighed, som Højesteret lagde vægt på, var, ”a t det må lægges til grund, at NetApp-koncernen i denne periode [hvor udbyttebeløbet henstod i NetApp Bermuda] frit kunne have besluttet at anvende udbyttet til andet end hjemtagelse til NetAp p USA” .
Noget tilsvarende må lægges til grund i de foreliggende sager. I de foreliggende sager må det således lægges til grund, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda – modsat hvad CADH anfører i sit processkrift af 30. januar 2023, s. 7-8 – kunne have besluttet at anvende de modtagne udbytter og renter til andet end at blive ført videre til MAT1 og MAp-investorerne.
- 356 -
Udbyttepolitiken for MAp forpligtede ikke MAEL Bermuda og MAIL Bermuda til at vide-reføre udbytterne og renterne til MAT1/MAp-investorerne. En udbyttepolitik er blot udtryk for en intention og forventning, som ikke afskærer de enheder, som politikken måtte om-fatte, fra at råde over modtagne udbytter og renter til andre formål. Endvidere gik udbytte-politikken ikke ud på, at udbytter og renter fra bl.a. Københavns Lufthavne med det samme skulle føres direkte op til MAT1 og ud til MAp-investorerne, uden at de mellemliggende enheder kunne disponere over midlerne ved f.eks. (re-)investere dem, men blot at dette skulle ske ”ultimately” (fra in vestorpræsentationerne …).
Dertil kommer, at der er holdepunkter for, at den af CADH påberåbte udbyttepolitik ikke omfattede MAEL Bermuda og MAIL Bermuda, og at disse selskaber under alle omstæn-digheder frit kunne råde over modtagne renter og udbytter. Det fremgår således af prospek-terne for Macquire Airports under overskriften ”Distribution policy” (på dansk ”udb yttepo-litik”), at MAT1 halvårligt vil udlodde al sin skattepligtige indkomst til investorerne, me-dens der fremgår noget andet for så vidt angår MAIL Bermuda, nem lig at denne ”will be determined by … the directors of [MAIL] … each year” (Skatteministeriets sammenfat-tende processkrift i rentesagerne, s. 34, midt for).
Der er heller ikke tale om, at MAEL Bermuda og MAIL Bermuda på anden vis var afskå-ret fra at råde over udbytterne og renterne. Den af CADH hævdede videregennemstrøm-ning fra MAEL Bermuda til MAIL Bermuda og videre fra MAIL Bermuda til MAT1 skete for størstedelens vedkommende som frivillige førtidige afdrag på lån mellem selskaberne, som først forfaldt til betaling mange år efter. De bermudianske selskaber var således ikke forpligtede til at foretage disse frivillige førtidige afdrag, og selskaberne kunne frit have brugt de modtagne midler til f.eks. investeringer, hvilket MAIL Bermuda jo dokumenter-bart faktisk også gjorde, både i værdipapirer og ved at købe aktier i et andet koncernfor-bundet selskab (Skatteministeriets sammenfattende processkrift i rentesagerne, side 37, næstsidste afsnit – side 38, tredje afsnit, og side 41, nederst). Og for så vidt angår de ber-mudianske selskabers forpligtelser til f.eks. løbende at betale renter på deres gæld, havde selskaberne betydelige midler ud over de fra MACH/CADH modtagne, hvormed de kunne honorere deres forpligtelser (ministeriets sammenfattende processkrift i rentesagerne, side 39, næstsidste afsnit – side 40, tredje afsnit).
Hvad angår det andet udbytte fra NetApp Denmark nåede Højesteret frem til, at udbyttet var fritaget for beskatning. Også hvad angår det udbytte, beror Højesterets afgørelse på en
- 357 -
konkret vurdering af omstændighederne i sagen, og tilsvarende omstændigheder gør sig ikke gældende i de foreliggende sager.
Højest eret fandt det godtgjort, ”at udbyttet på ca. 92 mio. kr. fra NetApp Danmark var in-deholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som NetApp Bermuda den 3. april 2006 overførte til NetApp USA” (dommen side 26, tredje afsnit). Som det fremgår af præmisserne, fandt Højesteret det således på grundlag af NetApp USA’s regnskab og bogføringsmateriale do-kumenteret, at udbyttet på ca. 92. mio. kr. var omfattet af udbyttet på 550 mio. USD, der – som også fremhævet i Højesterets præmisser – blev finansieret ved bl.a., at det bermudian-ske selskab optog et lån på 300 mio. USD. Under disse omstændigheder fandt Højesteret altså belæg for at fastslå, at det andet udbytte fra NetApp Denmark måtte anses for omfat-tet af den delvist lånefinansierede udlodning til NetApp USA.
Højesteret lagde således til grund, at på det tidspunkt, hvor udbyttet fra NetApp Denmark blev besluttet udloddet, nemlig den 13. oktober 2006, var udbyttet allerede – på forhånd – overført til NetApp USA i kraft af den lånefinansierede udlodning til NetApp USA.
Det var på den baggrund, at Højesteret efter at have fundet det godtgjort, at udbyttet fra NetApp Denmark var indeholdt i udbyttet til NetApp USA, anførte, at ”Højesteret finder endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været NetApp USA, hvor ud-byttet også er blevet beskattet” (dommen s. 26, tredje afsnit).
Tilsvarende omstændigheder gør sig som nævnt ikke gældende i de foreliggende sager. Dertil kommer, at Højesteret ved bedømmelsen af det andet udbytte som nævnt fremhæver, at udbyttet var blevet beskattet hos NetApp USA, hvilket var ubestridt i sagen. I den fore-liggende sag er det derimod netop bestridt af Skatteministeriet, at de hævdede retmæssige ejere (MAT1, MAp-investorerne og MEIF3-investorerne) er blevet fuldt beskattet af de omhandlede udbytte- og rentebeløb, idet der ikke foreligger behørig dokumentation herfor.
Det er ikke korrekt, at Højesterets dom vise r, at det afgørende er, ”om det kan påvises, at en udbytteudlodning eller rentebetaling til en retmæssig ejer beskyttet af en DBO med Danmark "indeholdt" et udbytte eller en rentebetaling, som hidrørte fra det danske selskab” (processkrift af 30. januar 2023, side 6, andensidste afsnit). At der er tale om en fejlagtig udlægning af dommen, kan konkluderes på grundlag af en simpel konstatering, nemlig den konstatering, at NetApp USA ifølge Højesteret ikke kunne anses for den retmæssige ejer af
- 358 -
det første udbytte, uagtet at dette udbytte efter at have henstået i NetApp Bermuda blev udloddet til NetApp USA. Hvis NetApp Denmark havde ret i sin udlægning af Højesterets præmisser, skulle selskabet have haft medhold i, at det første udbytte var fritaget for skat-tepligt, men det fik selskabet som bekendt ikke medhold i.
Hvad angår spørgsmålet i rentesagerne om nedsættelse af kildeskattekravet på grund af ”videregennemstrømning” til MEIF3-investorerne (behandlet i Skatteministeriets sammen-fattende processkrift i rentesagerne, afsnit 6.4.2), er Højesterets dom af mere begrænset betydning. Højesterets generelle bemærkning om, at det i en situation som den foreliggen-de må kræve klare holdepunkter at antage, at der ikke foreligger retsmisbrug, må også gæl-de i forhold til s pørgsmålet om ”videregennemstrømning” til MEIF3 -investorerne. NetApp-sagen angik imidlertid ikke en situation, hvor skattelyselskabet (NetApp Bermu-da) ligesom MEIF3 Guernsey var skattemæssig transparent efter lokale regler i selskabets hjemstat og Danmark, og Højesteret har således ikke forholdt sig til de spørgsmål, som en sådan situation rejser. Det har derimod Vestre Landsret i SKM2022.416.VLR, som Skat-teministeriet har henvist til i sit sammenfattende processkrift og i sit mundtlige procedure-indlæg, og som entydigt støtter, at ministeriet bør få medhold (også) på dette punkt i sa-gen.”
6. Landsrettens begrundelse og resultat
Indledning
Hovedspørgsmålet i sagerne er, hvem der må anses for retmæssig ejer af de omhandlede renter og udbytter fra Københavns Lufthavne.
Landsretterne har tidligere haft lejlighed til at tage stilling til forståelsen af begrebet ret-mæssig ejer i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomster, jf. de i afsnit 1.1. nævnte domme. Landsretten tiltræder i overensstemmelse hermed, at der kan være tale om misbrug ved kunstfærdige juridiske konstruktioner – f.eks. hvis en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke ville kunne opnås af personen direkte, og at et gennemstrømningsselskab normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågæl-dende indkomst, gør det til en nullitet eller administrator, der handler på vegne af andre parter.
- 359 -
Sådanne misbrugstilfælde må afgrænses over for den virksomhed, der sædvanligvis udøves af internationale koncerner. For at et selskab skal anses for et gennemstrømningsselskab, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, der ligger ud over den planlæg-ning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Der må således foretages en samlet vurdering af den struktur, der er sat op, herunder navn-lig om selskabet har nogen reel råderet over den omhandlede indkomst.
Bedømmelse af forholdene mellem CADH og IDSA/MAESA2 – Dobbeltbeskatningsover-enskomsten med Luxembourg
MAp etablerede en struktur til købet af Københavns Lufthavne, der var bestemt til at føre renter og udbytter fra Københavns Lufthavne gennem de danske selskaber MAC og CADH og de luxembourgske selskaber IDSA og MAESA2 til selskaberne på Bermuda. Ved låne-aftalerne i strukturen blev etableret en retlig forpligtelse for selskaberne til at videreføre renter og udbytter. Renter og udbytter blev i overensstemmelse hermed videreført gennem de danske og luxembourgske selskaber. De danske og luxembourgske selskaber havde in-gen egne økonomiske midler af betydning, ingen ansatte eller kontorer og ingen selvstæn-dige økonomiske aktiviteter. Selskaberne fungerede udelukkende som gennemstrømnings-selskaber og havde ingen reel råderet over de modtagne renter og udbytter. Hovedformålet med strukturen må anses for at være at undgå dansk beskatning af renter og udbytter, idet IDSA umiddelbart fremstod som værende den retmæssige ejer. Hverken IDSA eller MA-ESA2 kan derfor anses for retmæssig ejer af renter og udbytter. En påberåbelse af dobbelt-beskatningsoverenskomsten med Luxembourg som grundlag for skattefrihed for renter og udbytter fra Københavns Lufthavne må anses for misbrug og kan ikke give grundlag her-for.
Bedømmelse af forholdene mellem MAEL/MAIL og MAT1/MAp-investorerne – Dobbeltbe-skatningsoverenskomsten med Australien
Der er ikke grundlag for at fastslå, at ordlyden ”endeligt berettiget” i dobbeltbeskatnings-overenskomsten med Australien må forstås på anden måde end det almindelige begreb ”retmæssig e jer” i OECD’s mo deloverenskomst.
Den struktur, som MAp etablerede til købet af Københavns Lufthavne, blev tilsluttet MAp’s allerede eksisterende struktur, id et selskaberne blev placeret under Bermudasel-skaberne MAEL/MAIL.
- 360 -
Det påhviler CADH, der har gjort gældende, at MAEL/MAIL må anses for gennemstrøm-ningsselskaber i relation til renter og udbytter fra Københavns Lufthavne, under de forelig-gende omstændigheder at føre sikkert bevis herfor.
I den foreliggende sag afviger lånene mellem på den ene side MAT1 og MAIL/MAEL og på den anden side MAEL og MAESA2 størrelsesmæssigt, ligesom vilkårene for rente og løbetid er forskellige. Ud over servicering af lånene er der ikke retlige forpligtelser, der begrænser M AIL’s råde n over indkomsten. Der er således ikke på forhånd fastlagt en struktur, der begræns er MAIL’s råden over indkomsten. For så vidt angår den faktiske rå-den, fungerer MAIL som holdingselskab for en række af MAp’s lufthavnsinv esteringer. MAIL har betydelige økonomiske midler ud over indkomsten fra MAESA2, og MAIL har afholdt betydelige administrationsomkostninger. Det er ikke godtgjort, at beslutningerne i MAIL om anvendelse af selskabets indkomst har været begrænset i forhold til beslutnin-ger, der sædvanligvis foretages i holdingselskaber. Det er således ikke godtgjort, at man ikke kunne have valgt at behold e en del af MAIL’s indtæg ter fra Københavns Lufthavne i skattelyet på Bermuda. Det er heroverfor ikke af afgørende betydning, om indkomsten fra MAESA2 i vidt omfang må anses for faktisk at være kanaliseret videre til MAp ’s investo-rer. Det bemærkes i den forbindelse, at denne struktur ikke fastlægger nogen direkte sam-menhæng mellem den fulde indkomst fra MAESA2 og videreførslen til MAT1. Den påbe-råbte gennemstrømning skete således gennem forskellige lån, der ikke udelukkende var knyttet til købet af Københavns Lufthavne, gennem førtidige afdrag på lån, ligesom der i et enkelt tilfælde skete videreførsel, før beløb var modtaget.
CADH har derfor ikke ført sikkert bevis for, at MAEL/MAIL må anses for gennemstrøm-ningsselskaber i relation til renter og udbytter fra Københavns Lufthavne. Det er således ikke bevist, at de endeligt berettigede (de retmæssige ejere) er bosiddende i Australien, og dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Australien kan derfor ikke give grundlag for skat-tefrihed.
Sammenfattende er der således ikke grundlag for skattefrihed eller skattenedsættelse for renter og udbytter fra Københavns Lufthavne som følge af dobbeltbeskatningsoverens-komster.
Moder-/datterselskabsdirektivet (udbytte)
- 361 -
I forhold til moder-/datterselskabsdirektivet tiltræder landsretten den retsopfattelse, som landsretten tidligere har givet udtryk for i NetApp-sagen (B-1980-12), hvorefter retsmis-brug af direktivet ikke må føre til fritagelse for kildeskat af udbytte.
Da landsretten som anført ovenfor har fundet, at hverken IDSA eller MAESA2 kan anses for retmæssig ejer af renter og udbytter fra Københavns Lufthavne, foreligger der i forhold til moder-/datterselskabsdirektivet et retsmisbrug, der medfører, at direktivet ikke kan på-beråbes som grundlag for fritagelse for kildeskat af udbytte.
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, må fortolkes i overensstemmelse hermed og giver derfor ikke grundlag for skattefrihed for udbytterne.
Rente-/royaltydirektivet (rente)
I forhold til rente-/royaltydirektivet bemærker landsretten, at de luxembourgske selskaber IDSA og MAESA2 som anført ovenfor ikke kan anses for retmæssige ejere af renterne. Der foreligger derfor i forhold til rente-/royaltydirektivet et retsmisbrug, som medfører, at direktivet ikke kan påberåbes som grundlag for fritagelse for kildeskat af renterne.
Skattemyndighederne er derfor beføjede til at se bort fra de elementer, der konstituerer misbruget. Skattemyndighederne er således berettigede til helt at se bort fra IDSA og MA-ESA2 og i stedet betragte gælden som gæld til MAEL/MAIL med den virkning, at renterne ikke anses for renter af gæld til de luxembourgske selskaber. Direktivet giver således heller ikke grundlag for fritagelse for kildeskat af den yderst begrænsede del af renterne (0,09 pct. - svarende til i alt ca. 2,6 mio. kr.), selv om disse blev i de luxembourgske selskaber.
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, må fortolkes i overensstemmelse hermed og giver derfor ikke grundlag for skattefrihed for renterne.
Kontrolleret gæld
CADH har gjort gældende, at betingelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om, at der skal foreligge kontrolleret gæld, skal vurderes i forhold til MAIL, såfremt IDSA eller MAESA2 ikke anses for retmæssige ejere af renterne, og at MAIL fra og med den 15. ok-tober 2009, hvor Macquarie G roup’s forhold til MAp so m fund manager stoppede, ikke har haft en sådan bestemmende indflydelse eller fælles ledelse, at der foreligger kontrolleret gæld.
- 362 -
Skatteministeriet har gjort gældende, at betingelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om, at der skal foreligge kontrolleret gæld, skal vurderes i forhold til IDSA som rette indkomstmodtager. Såfremt vurderingen skal foretages i forhold til MAIL, er betingelsen også opfyldt, idet MAIL som følge af aktionæroverenskomsten med MEIF3 C havde be-stemmende indflydelse over MAESA2 og dermed gælden.
Landsretten finder, at betingelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om, at der skal foreligge kontrolleret gæld, skal vurderes i forhold til MAIL, idet IDSA og MAESA2 ikke anses for retmæssige ejere af renterne.
Landsretten finder, at aktionæroverenskomsten indeholder så detaljerede regler for parter-nes udøvelse af deres ejerskab af MAESA2, at parterne gennem aktionæroverenskomsten må anses for at have en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse på MA-ESA2. MAESA2’s gæld må derfor anses for kontrolleret gæld i forhold til selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra d, jf. skattekontrollovens § 3 B.
MEIF3-investorerne
Efter omstruktureringen i november 2008 strømmede 50 pct. af renterne fra Københavns Lufthavne op gennem investeringsstrukturen til MEIF3, der er hjemmehørende i Guernsey. CADH har gjort gældende, at MEIF3 er skattemæssigt transparent med den virkning, at investorerne i MEIF3 må anses for de retmæssige ejere af denne del af renterne. Da inve-storerne i vidt omfang skattemæssigt er hjemmehørende i en stat, Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med, er disse berettiget til skattefrihed efter den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst.
CADH har på dette punkt (den subsidiære påstand B i rentesagerne) opgjort påstanden i forhold til det finske pensionsselskab Varma.
Bevisbyrden for, at MEIF3 anses for skattemæssigt transparent af skattemyndighederne i investorernes hjemlande, påhviler under de foreliggende omstændigheder, hvor den etable-rede investeringsstruktur må anses for misbrug af såvel de relevante dobbeltbeskatnings-overenskomster som rente-/royaltydirektivet, jf. ovenfor, CADH, der skal føre et sikkert bevis herfor.
- 363 -
Landsretten finder ikke, at CADH har ført bevis for, at de finske skattemyndigheder har anset MEIF3 for skattemæssigt transparent med den virkning, at de beløb, der måtte være tilfaldet Varma, skattemæssigt anses for renter oppebåret af Varma. Det bemærkes herved, at erklæringen af 28. oktober 2021 fra legal counsel Person 11, Varma Mutual Pension Insurance Company, ikke kan tillægges nogen bevisværdi.
CADH har således ikke ført bevis for, at renterne ikke er undergivet dansk beskatning med henvisning til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Finland.
Skatteministeriet frifindes derfor for CADH’s subsidiære på stand B i rentesagerne.
Administrativ praksis
Landsretten tiltræder, som fastslået af landsretterne i de allerede afgjorte beneficial owner-sager, at der ikke foreligger en administrativ praksis, der indebærer accept af arrangemen-ter som de foreliggende. Landsretten finder, at CADH ikke har haft føje til at antage, at IDSA i en situation som den foreliggende var skattefritaget for så vidt angår udbytte og renter fra Københavns Lufthavne.
Forældelse
Der er enighed mellem parterne om, at det offentliges eventuelle krav mod CADH som følge af manglende indeholdelse af udbytteskat og renteskat for 2008 er omfattet af den 5-årige forældelsesfrist, der følger af kildeskattelovens § 67 A.
Forældelseslovens § 3, stk. 2, bestemmer, at i tilfælde, hvor fordringshaveren var ubekendt med fordringen, regnes forældelsesfristen først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab hertil.
Forældelsesfristen må regnes i forhold til S KAT’s afgørelser af 4. december 2013 vedrø-rende udbytteskat og 25. april 2014 vedrørende renteskat. Spørgsmålet er således, om SKAT inden henholdsvis 4. december 2008 og 25. april 2009 var eller burde være bekendt med fordringen.
Landsretten lægger til grund, at IDSA’s og MAESA2’s årsre gnskab for 2008 begge blev underskrevet den 26. juni 2009, og at de først blev modtaget i det luxembourgske selskabs-register henholdsvis 24. november 2009 og 24. september 2009.
- 364 -
Skattemyndighederne kunne ikke foretage en korrekt skatteberegning for 2008, før regn-skaberne forelå. Det bemærkes i øvrigt, at skattemyndighederne først med KPMG’s bre v af 29. oktober 2009 modtog låneaftalerne mellem IDSA og MAESA2 og videre mellem MA-ESA2 og MAEL. Skattemyndighederne kunne først på dette tidspunkt konstatere, at udbyt-ter og renter for 2008 var strømmet igennem de luxembourgske selskaber til MAEL på Bermuda.
Det kan ikke bebrejdes skattemyndighederne, at de ikke tidligere kom i besiddelse af til-strækkelige oplysninger til bedømmelse af skattearrangementet. Det bemærkes i den for-bindelse, at det ikke kan anses for tilstrækkeligt, at skattemyndighederne i 2006-07 kom i besiddelse af oplysninger om koncern- og lånestrukturen.
Landsretten finder således, at der ikke er indtrådt forældelse vedrørende kravet på udbytte-skat og renteskat.
Kildeskattelovens § 69, stk. 1
CADH skulle ifølge kildeskattelovens § 65, stk. 1, og § 65 D, stk. 1, have indeholdt kilde-skatten af henholdsvis udbyttet og af renterne fra Københavns Lufthavne.
I et tilfælde, som det foreliggende, hvor CADH ikke har opfyldt sin indeholdelsespligt, følger det af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at CADH over for det offentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre CADH godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra selskabets side ved iagttagelse af kildeskattelovens bestemmel-ser.
CADH må efter de foreliggende oplysninger have været bekendt med de faktiske omstæn-digheder ved udbytteudlodningen og rentebetalingen, herunder at formålet med at indskyde IDSA som et mellemled i al væsentlighed var at undgå dansk kildebeskatning.
Under disse omstændigheder kan det forhold, at der i 2006 til 2008 ikke forelå en endelig afklaring af det retlige spørgsmål, om der var fornøden hjemmel til at imødegå et sådant retsmisbrug, herunder at Landsskatteretten havde fundet, at dette ikke var tilfældet for så vidt angår udbytte, ikke føre til, at CADH bliver ansvarsfri i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1.
- 365 -
CADH hæfter herefter over for det offentlige for betalingen af udbytteskat og renteskat.
Forrentning
Der er enighed mellem parterne om, at der skal ske forrentning, jf. opkrævningslovens § 7, stk. 1, af kravene på udbytteskat fra 14 dage efter påkrav, hvilket vil sige 14 dage efter SKAT’s oprindelige afgørelser af 17. februar 2011 og 4. december 2013.
CADH har gjort gældende, at Skatteministeriet har fortabt retten til at opkræve renter fra og med det tidspunkt, hvor Landsskatteretten traf sin afgørelse, d.v.s. fra 23. november 2012 og 11. maj 2016.
Højesteret har i dom af 18. oktober 2022 i en tilsvarende situation udtalt, at det ikke er i strid med forvaltningsretlige principper eller andre regler, at skattemyndighederne i forbin-delse med tilbagebetaling afslog at modtage frivillig indbetaling af beløbene med forbe-hold om tilbagebetaling, hvis domstolene kom til samme resultat som Landsskatteretten. Højesteret tiltrådte derfor, at et tilbud om frivillig indbetaling ikke kunne føre til, at for-rentning efter boafgiftsloven og dødsboskatteloven skulle undlades.
Landsretten finder, at der ikke i opkrævningsloven er hjemmel til at fravige bestemmelser-ne sådan, at der ikke skal betales renter i perioden efter, at skattemyndighederne tilbagebe-talte den opkrævede udbytteskat som følge af, at myndighederne ikke havde fået medhold i Landsskatteretten.
Landsretten finder i overensstemmelse med Højesterets ovennævnte dom, at skattemyn-dighederne ikke har fortabt retten til at opkræve renter fra og med det tidspunkt, hvor Landsskatteretten traf sin afgørelse, d.v.s. fra 23. november 2012 og 11. maj 2016.
CADH har endvidere gjort gældende, at forrentning efter den 1. august 2013, hvor reglerne om én skattekonto trådte i kraft, skal ske efter opkrævningsloven eller renteloven, idet kra-vet ikke skal indgå på skattekontoen før 14 dage efter en dom, der måtte give Skattemini-steriet medhold.
Opkrævningsloven indeholder i kapitel 5 reglerne om én skattekonto. Reglerne trådte i kraft den 1. august 2013. Det fremgår af lovens § 16 a, stk. 4, at krav på indbetalinger fra
- 366 -
virksomheder påvirker (debiteres) saldoopgørelsen fra den seneste rettidige indbetalings-dag for beløbet, og i overensstemmelse med Højesterets dom af 9. januar 2023 i sagen ved-rørende NetApp Denmark ApS og TDC A/S (sag 69/2021, 79/2021 og 70/2021) er seneste rettidige indbetalingsdag efter bestemmelsen 14 dage efter SKAT’s oprind elige afgørelser af 17. februar 2011 og 4. december 2013. Af lovens § 16 c, stk. 1, fremgår, at en debetsal-do på kontoen forrentes med den rente, der er fastsat i § 7, stk. 1, jf. stk. 2, og at renten beregnes dagligt og tilskrives månedligt, dvs. med rentes rente. Det følger af det anførte, at der herefter skal ske forrentning som påstået af Skatteministeriet.
Konklusion og sagsomkostninger
Det følger af det ovenfor anførte, at Landsretten tager Skatteministeriets selvstændige på-stande til følge i B-2502-13 og B-2370-16, og at Skatteministeriet i øvrigt frifindes for Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS ’ påstande, herunder de påstande, der er ned-lagt i B-2439-13 og B-2365-16.
Efter sagernes udfald skal CADH betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 3.000.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms og 8.000 kr. til dækning af retsafgift, i alt 3.008.000 kr. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der taget hensyn til sagernes værdi samt sagernes omfang, betydning og forløb, herunder at sagerne har været udsat på andre sagers forelæggelse for EU-Domstolen, og at sagerne er afgjort efter, at der er afsagt dom i andre sager med tilsvarende problemstillinger.
T h i k e n d e s f o r r e t :
Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS skal anerkende, at der er pligt til at indehol-de udbytteskat 1) med 80.467.507 kr. svarende til 28 pct. af udbyttet på 287.383.954 kr., der den 23. august 2006 blev besluttet udloddet fra selskabet, og 2) med 60.125.000 kr. svarende til 25 pct. af udbyttet på 240.500.000 kr., der den 8. august 2007 blev besluttet udloddet fra selskabet, samt at Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS er ansvarlig for betaling af de ikke indeholdte beløb, i alt 140.592.507 kr. med tillæg af renter efter op-krævningslovens § 7 med virkning fra den 3. marts 2011.
Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS skal anerkende, at der er pligt til at indehol-de udbytteskat med 46.842.984 kr. svarende til 25 pct. af udbyttet på 187.371.938 kr., der
- 367 -
den 4. april 2008 blev besluttet udloddet fra selskabet, samt at Copenhagen Airports Den-mark Holdings ApS er ansvarlig for betaling af det ikke indeholdte beløb med tillæg af renter efter opkrævningslovens § 7 med virkning fra den 18. december 2013.
Skatteministeriet frifindes for de påstande, der er nedlagt af Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS.
I sagsomkostninger for landsretten skal Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS in-den 14 dage betale 3.008.000 kr. til Skatteministeriet.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.