Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 17. juni 2021 af Østre Landsrets 10. afdeling
(landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Nicolai Uggerhøj-Winther).
10. afd. nr. B-2060-17:
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2
(advokat Henrik Gisløv)
mod
Saxo Bank A/S
(advokat Poul Jagd Mogensen)
og
10. afd. nr. B-2061-17:
Appellant 2, tidligere Sagsøger 1
(advokat Henrik Gisløv)
mod
Saxo Bank A/S
(advokat Poul Jagd Mogensen)
og
10. afd. nr. B-2062-17:
Sanwil* Holding S.A
(advokat Henrik Gisløv)
mod
Saxo Bank A/S
(advokat Poul Jagd Mogensen)
- 2 -
B-2060-17:
Sø- og Handelsrettens dom af 15. september 2017 (H-28-16) er anket af Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 med påstand om, at Saxo Bank A/S skal betale 565.896,48 NOK med procesrente fra den 2. april 2015. Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 har endvidere påstået frifindelse for den af Saxo Bank A/S ned-lagte betalingspåstand.
Indstævnte, Saxo Bank A/S, har påstået stadfæstelse.
Parterne er enige om, at procesrenten tilknyttet Saxo Banks betalingspåstand rettelig skal regnes fra den 21. april 2017.
B-2061-17:
Sø- og Handelsrettens dom af 15. september 2017 (H-26-16) er anket af Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 med påstand om, at Saxo Bank A/S skal betale 70.379,07 EUR med procesrente fra den 2. april 2015.
Indstævnte, Saxo Bank A/S, har påstået stadfæstelse.
B-2062-17:
Sø- og Handelsrettens dom af 15. september 2017 (H-70-15) er anket af Sanwil* Holding S.A med påstand om frifindelse.
Indstævnte, Saxo Bank A/S, har påstået stadfæstelse.
Sagerne har også for landsretten været behandlet sammen.
Supplerende sagsfremstilling
Aftalegrundlag mv.
Af Saxo Bank A/S’ (Saxo Bank) almindelige forretningsbetingelser af 1. august 2014 fremgår – i tillæg til hvad der fremgår herom af Sø- og Handelsrettens dom – blandt andet:
”1. DEFINITIONER — FORTOLKNING AF VILKÅR
…
- 3 -
xx ”Kontrakt” betyder enhver mundtlig eller skriftlig kontrakt, vedrørende
køb eller salg af enhver vare, værdipapir, valuta eller andet finansielt in-strument eller ejendom, herunder ethvert derivat såsom en option, en fu-turesforretning, en CFD eller anden transaktion i forbindelse hermed, som er aftalt mellem Saxo Bank og Kunden;
…
xxx ”OTC” betyder enhver Kontrakt angående en vare, værdipapir, valuta el-
ler finansielt instrument eller ejendom, herunder enhver option, future el-ler CFD, der ikke er handlet på en reguleret fonds- eller varebørs, men »over the counter« af Saxo Bank, hvad enten det er som Market Maker som beskrevet i pkt. 15 eller på anden måde;
xxxi ” Principal” betyder den enkeltperson eller den juridiske enhed, der er part
i en transaktion;
…
6. HANDEL MELLEM SAXO BANK OG KUNDEN
…
16. MARKET MAKING
16.1Når Saxo Bank udfører ordrer som Agent for Kunden på en anerkendt børs eller futuresbørs, er Saxo Bank ikke part i en sådan handel, eftersom sådanne ordrer udføres i det relevante børshandelssystem til den bedst mulige kurs og under de mest fordelagtige betingelser på tidspunktet for ordren eller i overensstemmelse med Kundens specifikke instruktioner, f.eks. i tilfælde af at Kunden har valgt at benytte en limiteret ordre. Saxo Bank agter i så tilfælde ikke at inkludere et supplerende spread i kursen for den udførte handel for Kunden, men bliver godtgjort ifølge Saxo Banks Commissions, Charges & Margin Schedule.
16.2 Kunden er gjort udtrykkeligt opmærksom på, at på visse markeder, her-
under valutamarkeder, OTC-valutaoptioner og CFD-kontrakter, er Saxo Bank berettiget til at fungere som Market Maker.
16.3 Saxo Bank er på Kundens skriftlige anmodning generelt forpligtet til at
oplyse over for Kunden, hvorvidt Saxo Bank kan fungere som Market Maker i et bestemt instrument.
16.4 Såfremt Saxo Bank fungerer som Market Maker, vil Saxo Bank under
normale markedsforhold kvotere Kunden købs- og salgskurser.
…
16.6 Kunden forstår og anerkender at Saxo Bank fungerer som Market Maker
og derfor kan det være nødvendigt for Saxo Bank, at styre den tilgænge-lige likviditet ved at dele sine kunder op i forskellige likviditets grupper,
- 4 -
hvor priser og tilgængelig likviditet i hver gruppe kan være forskellig og uafhængig af de andre grupper. Likviditetsadskillelsen kan blive relevant for Kunder som eksempelvis: har særlige prisaftaler, benytter sig af alter-native handels værktøjer (såsom API), handler uden for de almindelig handelstider, handler i abnorme handelsstørrelser, gør flittigt brug af pas-sive ordrer lagt langt fra den gældende markedspris som kan kræve ma-nuel håndtering, handler i flere produkt typer og aktivklasser, eller har tilsvarende karakteristika ved deres handel.
16.7 Efter udførelse af enhver position med en Kunde er Saxo Bank efter sit
rimelige skøn efterfølgende berettiget til at modregne en sådan kundepo-sition med en anden kundeposition, eller en position med en af Saxo Banks Modparter eller beholde en egenposition på markedet med det formål at opnå fortjeneste af handel med sådanne positioner. Sådanne be-slutninger og handlinger kan derfor resultere i Saxo Banks modregning af kundepositioner til kurser, der afviger - til tider markant - fra de over for kunder opgivne kurser, hvilket resulterer i fortjeneste eller tab for Saxo Bank. Det kan dernæst muliggøre, at Kunden pådrager sig det, der kan forekomme som en implicit omkostning (dvs. forskellen mellem den kurs, som Kunden har handlet til med Saxo Bank, og den kurs, som Saxo Bank efterfølgende har handlet til med Modparter og/eller andre kunder) på grund af den eventuelle fortjeneste, som Saxo Bank har opnået som følge af sin funktion som Market Maker. Market Maker funktionen kan imidlertid indebære markante omkostninger for Saxo Bank, hvis marke-det bevæger sig i en ufordelagtig retning for Saxo Bank i forhold til den kurs, som Saxo Bank har handlet til med Kunden.
16.8 Kunden accepterer, at Saxo Bank på markeder, hvor Saxo Bank fungerer
som Market Maker, kan have positioner, der er modsatrettede Kundens positioner, hvilket kan resultere i potentielle interessekonflikter mellem Saxo Bank og Kunden, jf. pkt. 18.
16.9 På markeder, hvor Saxo Bank fungerer som Market Maker, accepterer
Kunden, at Saxo Bank ingen forpligtelse har til at kvotere kurser til kun-der på ethvert tidspunkt på ethvert givet marked, eller at kvotere sådanne kurser til kunder med et specifikt maksimalt spread.”
Af Saxo Banks Ordreudførelsespolitik (”Best Execution”) af 16. december 2014 fremgår – i tillæg til hvad der fremgår af Sø- og Handelsrettens dom – blandt andet:
”1. INTRODUKTION
1.1 Politikken er udstedt i medfør af og i overensstemmelse med EU direktiv
2004/39/EF af 21. april 2004 om markedet for finansielle instrumenter (MiFiD) og den efterfølgende implementering af MiFiD i den danske lov-givning (»Reglerne«) som er gældende for Saxo Bank.
…
2. FINANSIELLE INSTRUMENTER OMFATTET AF DENNE POLITIK
- 5 -
2.1 Politikken finder anvendelse på finansielle instrumenter og produkter som
defineret i Reglerne, herunder aktier, obligationer, Exchange Traded Funds (»ETF«), futures, optioner, valutaterminshandler (herunder revolverende FX Spot), valutaoptioner, differencekontrakter (CFD), certifikater, war-rants og investeringsforeningsbeviser. Nogle af disse produkter handles i et vist omfang som OTC og er i disse situationer ikke omfattet af nærværen-de politik.
…
3. SAXO BANK'S TILGANG TIL BEST EXECUTION
…
3.4 Såfremt der foreligger specifikke instrukser fra kunden eller på kundens
vegne, vil Saxo Bank — i det omfang det er muligt — gennemføre ordren i overensstemmelse med sådanne instrukser. En specifik instruks fra en kunde kan forhindre Saxo Bank i at træffe de foranstaltninger, som er be-skrevet i nærværende politik, og som har til hensigt at opnå det bedst mu-lige resultat for udførelsen af ordrer.
…
5. GENNEMFØRELSE AF KUNDEORDRER
…
5.3 For OTC produkter (CFD, (revolverende) FX Spot, FX forwards og FX
optioner), handler Saxo Bank som ordregiver mod egen bog og kan i den sammenhæng dirigere sine egne ordrer videre til andre market makere. For OTC-handlede CFD'er på enkeltaktier, og råvarer benchmarkes handlen til prisfastsættelsen og likviditeten på det primære regulerede marked eller fondsbørs for den givne aktie eller råvare.”
Der er fremlagt uddrag/” captures” af Saxo Banks hjemmeside, som den fremstod den 14. og 15. januar 2015 ifølge data hentet via Wayback Machine. Det fremgår heraf blandt an-det:
“What is Green Pricing?
Thanks to Saxo Bank’s unique and direct price execution, you will never expe-rience any price difference between the Green Price you click on and the price you find in your trade confirmation. In other words, with Saxo Bank ‘What You See is What You Get’, no slippage!
- 6 -
What is slippage?
When trading with other brokers, you may have experienced an unexpected difference between the price you clicked on, and the price you saw in your trade confirmation. That’s slippage!
For instance, in a typical EURUSD trade of EUR 400.000, even 2 pips of slip-page will cause you to lose USD 80. See example below.
…
When do Saxo Bank show Green Prices?
Green Prices are shown for almost all currency crosses except a few exotic crosses up to a trade amount of EUR 25M but not during extreme volatile mar-ket conditions – for example during economic news events. During such mar-ket conditions our clients can Request For a Quote (RFQ).
A yellow price indicates that the price is not directly available for the given trade amount. Upon request, a dealer will quote you a green two way price al-lowing you to trade with no slippage, even during extreme volatile, fast moving market conditions and with high trading amounts.
…
DEDICATED LIQUIDITY
Saxo Bank offers all clients dedicated liquidity for trades up to EUR 25M.
(√) What is dedicated liquidity?
Liquidity means a demand in the market to buy or sell at a given price levels. Without liquidity you will not be able to get in to a position when you see a fa-vourable trading opportunity, or even worse, to get out of a position when you need it the most.
In case you want to sell a EUR against USD during high volatile market condi-tions finding a buyer can be very difficult or even sometimes impossible for many brokers. With Saxo Bank dedicated liquidity to each and every client an-swers the problem.
ORDER EXECUTION
______________________
(√) Free ‘No -Slip’ Stop Orders
No Slip’ Stop Orders (in the trading platforms this order type is just called Stop) are offered for FREE on major currency pairs (listed below) in amounts of up to 3 million of notional base currency. This type of order has to be placed a ‘Minimum Distance’ away from the current market price.
- 7 -
‘No Slip’ Stop orders are close to always being filled at the desired stop level specified by you. Unless there is a very large price gap in the market (more than defined ‘Maximum Gap’ shown below) the order will be filled at the spec-ified order level – ZERO SLIPPAGE, at no cost.
[herefter fremgår en tabel, hvori krydset EUR/CHF blandt 12 andre valuta-kryds er angivet med ”Min. Distance and Max. Gap (in pips)” på 20]
’No Slip’ Stop Orde rs will be automatically rejected if they are not at least the minimum distance away from the current market price.”
Årsrapporter
Det fremgår af Saxo Banks årsrapport for 2013 blandt andet:
”TRADING FACILITATION
______________________
Liquidity provisioning
To facilitate online margin trading in non-listed products on our trading plat-forms, Saxo Bank obtains liquidity from more than 15 large banks. For trading in listed stocks, liquidity is provided through links to the world’s main stock exchanges. By aggregating the liquidity of our liquidity providers, Saxo Bank is able to stream competitive prices and spreads to our clients, and to deal with the flow of transactions in a cost-effective way. As Saxo Bank is servicing thousands of clients simultaneously, the Bank is often able to match the trade of one client with an opposite trade in the same instrument by another client, thereby eliminating the need for and cost of external hedging of the exposure created by the initial trade. Cost-effective flow handling and risk management are thus core competences of Saxo Bank.
…
Margin trading and risk management
FX, CDFs and futures are typically traded on margin, meaning that clients are enabled to enter into nominal investments/positions that exceed the value of their deposits with Saxo Bank. To facilitate clients’ trading in margin products, Saxo Bank allows clients to use cash deposits, stocks and bonds as collateral. The Bank’s risk involved with margin trading on the basis of financial collat-eral is managed in real-time by use of Saxo Bank’s proprietary risk -management systems.
…
MARKET RISK
______________________
As part of offering competitive prices, the main role of Saxo Bank Group’s trading function is to optimise the trading flow i.e. determine the timing of covering the risk in the market.
- 8 -
Consequently, in case of, for example, significant adverse movements in the foreign exchange, equity, commodity on interest rate markets or other external events outside the Group’s control, these exposures may ha ve a material ad-verse effect on the Group in spite of the fact that the Group monitors market exposures and losses closely intraday. In addition, it cannot be ruled out that the staff engaged in decisions regarding the optimisation of the flow could mis-judge the situation, or otherwise take decisions that end up having a material negative impact on the Group’s financial position.”
Af bankens årsrapport fra 2014 fremgår af noterne vedrørende ”Market risk” :
”Market risk is defined as the risk of loss due to movements in market prices on underlying risk factors such as foreign exchange, equities, commodities and interest rates. Market risk arises from handling client trading flow in the market maker functions or from proprietary positions in the Group’s treas ury activi-ties. The objective of Market Risk Management is to manage and control mar-ket risk exposures within the Board given mandate ensuring adherence hereto.
The Board of Directors has set limits for the different risk factor types via the Board instructions, which are subsequently distributed to the trading organisa-tion and to the Group’s subsidiaries as applicable. The limits are monitored by the risk management department and utilisation is reported to all governing levels of the Group, including the Board of Directors.
Exposures to various types of market risk for the Group are disclosed below. This information is supported by VaR information for part of the market risk in the Group.”
Af årsrapporten fremgår herefter, at størrelsen på bankens aktiver i fremmed valuta ud-gjorde i alt ca. 27 mia. kr. i 2014 mod ca. 19 mia. kr. i 2013, og at bankens passiver ud-gjorde ca. 29 mia. kr. i 2014 mod ca. 21 mia. kr. i 2013.
Hændelsesforløbet den 15. januar 2015
Af Saxo Banks udaterede redegørelse, ”Proof of incorrectness” , som er udarbejdet af ban-ken til støtte for den foretagne korrektion, fremgår – i tillæg til det af Sø- og Handelsretten citerede – blandt andet:
“Using EBS as benchmark for real market rate and liquidity
_____________________________________________________
…
Observations:
- We need to split the first minute up into before and after the actual SNB an-
nouncement.
- 9 -
- As can be seen from the table, everything up to 09:30:46 is absolutely before
the announcement, and therefore we set the starting line at 09:30:47.
- Out of the 234 million EURCHF traded in this first minute, we can see that
177 million of this was traded before the announcement, and only 57 million after the announcement.
Now that we have establish the benchmark, we will show how this can be used to determine the correctness of the original fill prices towards clients, and the amendments done by Saxo later that same day.”
Det fremgår endvidere af et skema i redegørelsen, at den første handel i den af banken de-finerede ”fase 0” fandt sted kl. [10]:30:16 og den sidste kl. [10]:30:47, og at der i den mel-lemliggende periode blev foretaget 43 handler, hvor ”Net Amount EURCHF” udgjorde 19,000,000 med en ”VWAP” (volume weighted average price) på 1.20006.
Af udateret ”Case Study” uda rbejdet af EBS Service Company Limited, EBS, med henblik på at vise EBS Market ”performance and trading activity in periods of elevated volatility during significant market events” fremgår vedrørende hændelsen den 15. januar 2015:
”Throughout this period, normal, robust trading conditions were maintained on EBS Market. The platform had at least a one-sided price in EURCHF at all times, from its opening level down to its low and back up again.
•With the exception of short intermittent periods, there were always two-way prices visible:
- 57 % of the time during the first 15 minutes
- 96 % of the time in the second 15 minutes
- Continuously thereafter
•During the initial 30-minute period, there was no additional latency on the platform
•The integral nature of EBS Market was altered within this period, as the platform experienced a change in its ecology on 15 January. For the day as a whole:
-
37 % of volume came from manual trading (compared to the usual 30%)
- 63 % came from API trading (compared to the usual 70%)
•This demonstrates the trading community’s need for EBS Market and the security the platform provides”
- 10 -
Finanstilsynets påtale
Af et af Finanstilsynet udarbejdet mødereferat af et møde mellem Saxo Bank og tilsynet den 12. marts 2015 i forbindelse med tilsynets undersøgelse af bankens håndtering af hæn-delsen den 15. januar 2015, som resulterede i Finanstilsynets påtale af 7. juli 2015, frem-går, at banken blandt andet oplyste følgende om sin rolle:
”I relation til FX Spot agerer Saxo Bank altid som pr incipal/modpart (dvs. al-drig agent) ift. kunden.
Kunden kan handle på henholdsvis:
- En ”grøn” pris, hvilket vil sige en straks ordre, som eksekveres omgående
- En ”gul” pris, hvilket vil sige ”request for quote”
- En markedsordre
- Limiteret ordre+ stop our ordrer
Stort set alle handler foretaget under eventen er eksekveret ifm. stop-out eller stop- loss for kunderne (dvs. uden kundens aktive involvering). Kun 19 handler er eksekveret som grønne handler (dvs. hvor kunden aktivt har placeret en or-dre).
Saxo Bank oplyste, at man ikke er market maker i traditionel forstand i FX for-retninger, men at man, qua streams fra de væsentlige likviditetsudbydere, til-byder priser og volumen i betydelig mængde i div. valutakryds. Ifølge Saxo bank er der kun 4 storbanker, der reelt er market maker i traditionel forstand på FX markedet (Barclays, Citi, Deutche, HBSC).”
Udenlandske afgørelser og syn og skøn
Der er for landsretten fremlagt en yderligere ikke dateret afgørelse fra Financial Ombuds-man Service i England i en lignende sag. Afgørelsen angiver at være en opfølgning på en tidligere afgørelse af 19. juli 2017 vedrørende en klage indgivet af ”Person 2” mod Saxo Ca-pital Markets UK Limited. Afgørelsen svarer til den i Sø- og Handelsrettens dom nævnte afgørelse fra Finan cial Ombudsman i en klage indgivet af ”Person 3” mod Saxo Capital Mar-kets UK Limited, der angives at være en opfølgning på en foreløbig afgørelse af 22. sep-tember 2016. I begge sager gav Financial Ombudsmand Service klagerne medhold, idet Financial Ombudsmand Service fandt, at banken havde været modpart til klagerne, og at banken efter aftalevilkårene ikke havde været berettiget til retrospektivt at aggregere de to kunders handler som sket ved en efterfølgende regulering om aftenen den 15. januar 2015. Financi al Ombudsman Service fandt endvidere, at det ikke kunne anses for ”fair and rea-sonable” , at banken som market maker i forhold til klagerne i medfør af en bestemmelse svarende til pkt. 6.12 i de i nærværende sager omhandlede almindelige forretningsbetingel-
- 11 -
ser efterfølgende regulerede handlerne og derved overførte risikoen for kurstabet til kla-gerne.
I en dom af 28. november 2019 afsagt af Tribunal de Grande Instance de Paris i en lignen-de sag anlagt af en fransk kunde mod Saxo Banks franske datterselskab, Société Saxo Banque France, antages det, at de franske forbrugeraftaleregler om urimelige kontraktvil-kår, der så vidt ses gennemfører Rådets direktiv af 5. april 1993 om urimelige kontraktvil-kår i forbrugeraftaler (93/13), ikke kunne føre til tilsidesættelse af bankens vilkår, som sva-rede til de i denne sag omhandlede. Det fastslås imidlertid, at banken, som anses for ”tenu-er de marché” (market maker) og ikke blot agent, ikke kan påberåbe sig et til pkt. 6.12 i de almindelige forretningsbetingelser i nærværende sager svarende vilkår til efterfølgende at justere den pris, der først blev afregnet til, idet den franske domstol ikke finder, at banken har bevist, at den oprindelige afregningspris var ”manifestement inexact au moment de la transaction” .
I en mail af 28. maj 2020 til Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* Holding S.A.’s (Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*) advokat har prokurent Person 4 i Sanwil* oplyst, at Saxo Banks appel af domme i polske sager mellem Person 4 og dennes familie og banken var blevet forligt, således at banken betalte det beløb, som de havde fremsat krav om, med rente samt sagsomkostninger.
I en retssag ved Landesgericht Innsbruck mellem en østrigsk kunde og Saxo Bank om et hændelsesforløb vedrørende bankens efterregulering af den pågældende kundes afreg-ningspriser i forbindelse med den schweiziske nationalbanks ophævelse af fastkurspolitik-ken den 15. januar 2015 svarende til hændelsesforløbet i disse sager har en af retten udpe-get Skønsmand afgivet en skønserklæring af 27. juli 2020, hvoraf blandt andet fremgår (engelsk oversættelse – fodnoter udeladt):
”According to the information provided by Vidne 2, which is plau-sible and comprehensible, the liquidity providers mentioned, which are among the major market maker banks in foreign exchange trading, cover about 90 % of the total volume of EUR/CHF trades.
The settlement of the supply or demand surplus via the liquidity providers, which can also be described as covering transactions, takes place permanently
during the entire trading day as soon as the respective surplus has reached a certain level (€ 10 – 20 million).
- 12 -
…
It is important to note that although the liquidity providers’ rates were dis-played as tradable rates, they could only become binding once the defendant has requested foreign exchange transactions from the liquidity providers via File Transfer Protocol (FTP). The prices of the liquidity providers, or the aver-age prices calculated from them, which were initially imported into the trading system of the defendant, could therefore deviate from the actual covering transactions with the liquidity providers carried out later. Normally, there were deviations from the average prices previously calculated in around 2 % - 3 % of all covering transactions.
…
This liquidity guarantee necessarily implies that the defendant must perma-
nently provide purchase and sales prices (quotes) with a volume per client of up to € 25 million. In this context, the prevailing market price level (+ bank margin) must be maintained. The possibility of synchronous covering transactions by the defendant is precisely not required. This means that even if the defendant has no possibility to enter into covering transactions due to the market turbulences, it must still comply with its obligation to quote up to a volume of € 25 million per client.”
Skønsmanden udtalte herudover blandt andet, at Saxo Bank måtte anses for direkte mod-part og market maker. Det er oplyst, at Saxo Bank under henvisning til, at skønsmanden har udtalt sig om retlige spørgsmål, som det tilkommer den østrigske domstol at tage stil-ling til, har anmodet om, at skønsmanden erstattes af en anden skønsmand, og at hans rap-port udgår af sagen, samt at den østrigske domstol ikke har taget stilling hertil endnu.
Forklaringer
Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Vidne 2.
Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 har forklaret blandt andet, at han fortsat arbejder freelance for banker og forsikringsselskaber med kvalitetskontrol. Han valgte at indgå investeringsaftale med Saxo Bank af den primære årsag, at det var en dansk bank, som dermed var underlagt EU- for-brugerbeskyttelsesregler og MiFID-reguleringen, og han regnede med et højt forbrugerbe-skyttelsesniveau i Danmark. Han var desuden imponeret over bankens handelsbetingelser, herunder bankens ”dedicated liquidity” hvor Saxo Bank gav garanti for likviditet op til 25 mio. EUR. Han havde nogle introduktionssamtaler med en medarbejder i banken, hvor han blandt andet fik bekræftet, at banken kunne tilbyde en meget lav risiko for manglende li-kviditet. Han forstod bankens oplysninger på hjemmesiden om Free ”No -Slip” Stop Orders
- 13 -
og ”What You See is What You Get” sådan, at når en ordre på et af de store valutakryds, herunder EUR/CHF, var bekræftet, ville banken afdække eventuelle risici. Det var der in-gen andre banker, der kunne matche. Det fremgik ikke, at garantien kun vedrørte ”grønne priser” , og han gik derfor ud fra, at det også gjaldt i en situation, hvor der var aftalt en ”stop loss” -ordre, også selvom en sådan ordre effektueres automatisk. Hans position var på 300.000 EUR. Han var meget tilfreds med bankens trade on quote-politik, hvorved han forstod, at Saxo Bank automatisk ville udføre handelen til den aftalte pris og dermed over-tage ris ici. Han er enig i den sagkyndige Dr. Imos’ udtalelser i den østrigske sag om en tilsvarende problemstilling som i denne sag.
Han var i stand til at handle på sin platform i Saxo Bank hele dagen den 15. januar 2015. Der var ingen indikationer på, at noget var galt. Han talte med bankens medarbejder, Person 1, dagen efter, som bekræftede, at hans konto ikke var lukket ned, hvilket derfor også bekræftede, at ”stop loss” - ordren var gået igennem til den oplyste kurs. Saxo Bank har ikke opført sig ærligt og redeligt i denne sag. Saxo Bank udtalte, at de konti, der ikke havde en tilstrækkelig margin, var blevet lukket den pågældende dag. Hans margin var fuldt tilstrækkelig, hvilket var grunden til, at banken ikke lukkede hans konto. Efter Saxo Banks egen opfattelse var han placeret i den gruppe, hvor der fortsat blev handlet, hvilket fremgår af bankens oversigt over handler via EBS. Hans ”stop loss” -ordre blev bekræftet i det tidsrum, hvor der fortsat blev handlet, men alligevel behandlede Saxo Bank hans posi-tioner, som om de var omfattet af det senere handelsstop.
Han havde læst Saxo Bank’s Business Model, inden han indgik aftale med banken, men dog ikke så grundigt som i forbindelse med denne sag. Han lagde i sin tid stor vægt på, at Saxo Bank i meget stor udstrækning påtog sig risiciene og var market maker i forhold til ham. En market maker tilbyder ”fra eget bord” , dvs. har sin egen kapital, der kan dække et eventuelt tab af, og dermed også egen risiko. Han handlede kun med Saxo Bank og ikke på et reguleret marked. Han har indgivet en klage til ESMA som følge af modsætningen mel-lem afgørelsen i hans sag og andre danske afgørelser og de forskellige afgørelser i andre lande, hvor Saxo Bank taber alle sager. ESMA har givet udtryk for at ville påbegynde en undersøgelse, efter at sagen er blevet afgjort ved domstolene.
Han havde forudset, at der ville ske noget lignende, som der skete den 15. januar 2015. Han blev kontaktet af Person 1 den 14. januar 2015, som understregede over for ham, at det var risikabelt at investere i valutakrydset EUR/CHF. Han stolede på, at han var
- 14 -
sikret via sin ”stop loss” - ordre. Han var klar over, at hvis hans handel den 15. januar 2015 blev afvist eller suspenderet, måtte han leve med tabet, men han så til sin tilfredshed, at handelen var gået igennem, og at han kunne handle fortsat samt overføre penge til sin kon-to. Han regnede med, at Saxo Bank – i overensstemmelse med angivelsen på bankens hjemmeside – gav bedre garanti end andre investeringsbanker. Ud fra bankens beskrivelse af ”Free ‘No -Slip’ Stop Orders” på hjemmesiden gik han ud fra, at han automatisk og umiddelbart ville blive afvist, hvis ikke handelen gik igennem. Var han blevet afvist, ville han derfor have accepteret, at han havde lidt et tab. Markedet stabiliserede sig efterfølgen-de, så det viste sig, at Saxo Bank indgik en meget dårlig handel på et dårligt tidspunkt. Han forventede, at Saxo Banks ”No -Slip Stop Order” vilkår betød, at hans tab var dækket. Han gik ud fra, at banken tilbød vilkåret af konkurrencemæssige årsager. Saxo Bank kunne ha-ve fjernet det specifikke EUR/CHF valutakryds fra garantien, da banken var klar over den store risiko, der lå i at tilbyde handler i dette kryds, men det gjorde banken ikke og må der-for også tage ansvaret herfor.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at det ikke er korrekt, som anført i Sø- og Handelsrettens dom, at Saxo Banks ordrer skal være på minimum 20 mio. EUR, før ban-ken vil gå direkte i markedet med handlen. Banken går også i handlen med mindre ordrer. Det, som stod på Saxo Banks hjemmeside om ”Free ‘No -Slip’ Stop Orders” , indebærer, at banken vil udføre ordren på den tilbudte pris, så længe markedet bevæger sig normalt. At banken har et sådant vilkår er udtryk for en kommerciel beslutning og begrundet i, at et stort antal ordrer kan eksekveres inden for et ”pip” eller to, hvorfor Saxo Bank uden den store kommercielle risiko kan påtage sig et heraf følgende tab. Teksten i det pågældende afsnit på hjemmesiden om, at ”‘No -Slip’ Stop Orders will be automatically rejected if they are not at least the minimum distance away from the current market price” betyder, at kun-den skal placere sin ordre mere end den i skemaet anførte minimumdistance fra markeds-prisen, da ordren ellers vil blive afvist. Saxo Bank tilbyde r kun ”dedicated liquidity” ved straks-handler. Ved en straks-handel forstås en ”ticket” , hvor der fremgår en salgs - og købspris i realtid. Priserne er farvemarkeret, og den grønne farve betyder, at man med det samme kan handle til den pågældende pris, hvor en gul farve betyder, at prisen alene er indikativ og skal bekræftes af banken, mens en rød betyder, at der ikke kan handles. Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har som følge af deres aftalekonstruktion valgt en ”order ticket” , som ikke er det samme som en straks-handel, da en stop order er at betragte som en instruktion til banken om at sælge, når prisen når det angivne niveau. I den situation fremkommer ikke en samtidig salgs- og købspris. På tidspunktet for de indgåede handler har den funktion
- 15 -
haft en gul farve. ”What you see is what you get” -konceptet angår straks-handler og ikke stop ordrer (”stop loss” -ordrer) og stop out. Saxo Banks garantier er alle baseret på ”nor-male markeder” , hvilket også fremgår af bankens betingelser. Banken tager højde for eks-traordinære begivenheder ved de reguleringsmuligheder, som fremgår af forretningsbetin-gelserne, og som spejler de bestemmelser, Saxo Bank selv er underlagt af sine likviditets-udbydere. Saxo Bank giver kunderne den fulde fortjeneste ved ”upsides” , men tager ikke o gså risikoen for ”downsides” .
Når ansatte i Saxo Bank og han selv tidligere i denne sag har forklaret, at banken ikke er market maker, er det udtryk for, at Saxo Bank ikke har en størrelse, der gør, at banken kan være med til at bestemme, hvor valutakrydset er placeret. Det kan kun de helt store banker. Saxo Bank formidler blot markedsprisen. I den kontekst er Saxo Bank ikke en market ma-ker, men om banken rent juridisk er at betragte som market maker, har han ikke nogen holdning til. Saxo Banks forretningsmodel indebærer, at banken henter priserne fra de 14-15 største banker og tilbyder denne pris til deres kunder inklusiv et mark-up til banken selv. Banken matcher/bundler kunderne med hinanden inden for meget korte tidshorisonter og med deraf følgende meget lille eksponering. Kunderne kan ikke selv spekulere på valu-tamarkedet uden at benytte sig af en sådan bundling via Saxo Bank (eller andre), da der ikke er nogen banker, der finder det attraktivt at handle så små beløb, som kunderne selv handler for. Banken aggregerer positionerne, så der enten købes eller sælges, da det ikke er lovligt at købe og sælge samtidig. I den korte periode, hvor ordrerne aggregeres, optræder Saxo Bank som market maker og påtager sig derved markedsrisikoen. Finanstilsynet regu-lerer, hvorledes denne markedsrisiko skal opgøres. Det er kun i helt ekstraordinære situati-oner som CHF-eventen den 15. januar 2015, at banken ikke påtager sig risikoen. I hans 17-årige karriere i Saxo Bank har han kun tre gange oplevet så helt specielle markedskonditi-oner som den 15. januar 2015. I sådanne tilfælde kan banken anvende pkt. 6.12 i de almin-delige forretningsbetingelser til at overføre risikoen til kunderne. Banken faciliterer kun markedspladsen, og det er derfor kundernes risici, når en sådan usædvanlig hændelse ind-træffer.
Ved en CFD handler kunden på prisforskellen på et underliggende aktiv, hvorimod kunden
ved en valutahandel handler mod en anden valuta og rent faktisk modtager eller betaler renter hver dag af prisen, uanset at vedkommende ikke reelt får valutaen i hånden. Det er derfor som udgangspunkt et syntetisk produkt, men rentemæssigt behandles det, som om der er et underliggende aktiv. Hvorvidt der her er tale om en CFD eller en rolling FX har
- 16 -
imidlertid ingen betydning for problemstillingen den 15. januar 2015, idet banken i begge tilfælde nødvendigvis må referere til en markedspris. Saxo Bank har selv forpligtet sig til at anvende Best Execution i deres policy og er, som han forstår det, også regulatorisk for-pligtet hertil, uanset om der er tale om OTC-handel, og om banken optræder som market maker. Banken har forpligtet sig til at agere på en markedskonform pris.
Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 ordrer blev registreret kl. 10:30:45. Eksekveringen ville først falde senere, og dertil kom, at det var som følge af de priser, Saxo Bank havde taget ind, at den pågældende ordre var blevet udløst. Derfor blev Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 ordre grupperet og korrigeret sammen med de øvrige ordrer af hensyn til bankens ligebehandling af kunderne. Det er en tilfældighed, at der i Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 log står, at ordren blev eksekveret kl. 10:30:45. Banken har korrigeret og dermed ligebehandlet kunder tilbage til tidspunktet 10:30:00. Det er korrekt, at en kunde er i stand til at handle på sin konto, så længe kontoen har en positiv balance, hvilket må have været tilfældet for Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 frem til efterreguleringen senere på aftenen den 15. januar 2015. De pågældende kunder, herunder Appellant 2, tidligere Sagsøger 1, har imidlertid udgjort en kreditrisiko, da deres saldi viste en forkert sum. Banken har også de facto rettet ordren hos de kunder, der fik en købsmeddelelse den 15. januar 2015 kl. 10:30, så de pågældende kunder fik mulighed for at købe til den lavere pris.
Omtalen af de 186 kunder i Finanstilsynets afgørelse af 7. juli 2015 udspringer af Saxo Banks møde med Finanstilsynet med henblik på at drøfte de klager, der var modtaget af tilsynet. Saxo Bank og Finanstilsynet brugte en del tid på at drøfte, om den indikative pris-oplysning hos Saxo Bank havde haft betydning for kundens beslutning om at købe eller sælge, men nåede til enighed om, at den kun havde haft betydning for de kunder, som i det kritiske tidsforløb selv havde reageret på en ”grøn” pris. Disse kunders kurs blev derfor heller ikke rettet. Prisen havde derimod ingen betydning for de kunder, der på forhånd havde indlagt en stop order eller blev ramt af en stop out. Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* var derfor ikke blandt de 186 kunder, som blev drøftet med Finanstilsynet, som nogen, der kunne støtte ret på at have handlet på en af banken tilbudt ”grøn” pris.
Begrebet ”value at risk” betyder, at banken stresser sin position og validerer sin beholdning herefter. Han kan ikke umiddelbart forklare, hvorfor ”value at risk” i Saxo Bank faldt mar-kant fra 2014 til 2015 ifølge powerpoint-præsentationen benævnt ”Analysis of Value at Risk (VaR) in Saxo Bank Annual Accounts” . Han har ikke været med til at udarbejde Saxo Banks årsrapport for 2013, hvorfor han ikke ønsker at udtale sig om betydningen af afsnit-
- 17 -
tet ”Market Risk” . Angivelsen af ”proprietary position” i Saxo Banks årsrapport fra 2014 under overskriften ”Market Risk” er udtryk for bankens egen position til eksempelvis af-dækning af investeringer i datterselskaber. Saxo Banks totale kundeeksponering, som skul-le afdækkes den 15. januar 2015, var på netto 400 mio. kr. Han er refereret for en udtalelse om dækningskøb i Skønsmands sagkyndige erklæring, og det er korrekt, at banken laver dæk-ningskøb i markedet, når bankens maksimale eksponering på en handelsdag har nået et bestemt niveau. Dette niveau var på daværende tidspunkt på 10-20 mio. EUR. Banken har i IT-systemerne indbygget en form for ”brandalarm” , der lyder, når markedet opfører sig problematisk. Han var ikke selv på arbejde den 15. januar 2015, så han kan ikke udtale sig om, hvornår alarmen lød, og banken har heller ikke en log, der registrerer dette. Brand-alarmen må/bør være gået i gang, da bankens eksponering blev overskredet.
Saxo Bank får de priser, som kunderne kan handle til, fra bankens prisstillere, og det for-ventes, at der kan eksekveres til den pris. Banken har før den 15. januar 2015 haft en afvis-ningsrate på 2-3% hos sine prisstillere. Hvis banken kan matche kundeordrerne internt, er der ikke behov for en ekstern dækningshandel med bankens prisstillere. Som det fremgår af Saxo Banks årsregnskab for 2013, har banken ikke nogen risiko ved et samtidigt køb og salg. Er der derimod en prisdifference, som skal afdækkes, er det bankens risiko. ”Auto execution” betyder, at når en kunde trykker på køb eller salg, så gennemføres denne handel automatisk til den tilbudte pris. Tilsvarende gælder ikke for en kunde, der har indlagt en ”stop loss” -ordre. Det er korrekt, at EBS’ pris var på 1.2001 kl. 09:30:45 og 09:30:46. Sa-xo Bank har ikke haft handler kl. 09:30:47, som har været genstand for nogen tvist. Han ved ikke, hvilket beløb Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 havde deponeret på sin konto. Det er korrekt, at Saxo Bank ved mail af 19. januar til Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 tilbød 50 % i rabat på margin for de første 300.000 inve-sterede EUR. Marginkravet blev således halveret for de første 300.000 EUR. Hvis man sænker marginkrave t, indebærer det, at kunden først bliver ”stoppet” på et senere tids-punkt. Hvornår man ”stopper” kunden, afhænger af, om kunden er fuldt gearet. Bankens kunder havde forskellige åbne positioner, sikkerhedsstillelser mv. og var desuden af for-skellig karakter, da nogle var professionelle, og andre var forbrugere. Det er rigtigt, at Saxo Bank den 15. januar 2015 kun nåede at efterspørge handel for 40 mio. kr. indenfor det før-ste minut. Banken startede med at handle på EBS kl. 09:33:39, og den sidste afdæknings-handel fandt sted 09:52:56. Herefter fortsatte prisen på EBS på samme niveau i en periode, hvorefter den, så vidt han husker, steg og senere faldt igen.
- 18 -
Procedure
Parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Han-delsretten og procederet i overensstemmelse hermed.
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har herudover procederet i overensstemmelse med, hvad der fremgår af deres sammenfattende processkrift af 12. maj 2021 (henvisninger til ekstrakt, bilag og materialesamling udeladt):
”Østre Landsret kan efter appellanternes opfattelse lægge følgende faktum til grund
-Appellanterne er alle detailkunder i henhold til investorbeskyttelsesregler og MiFID-Direktivet.
-Appellanterne er alle hjemmehørende i andre EU/EØS-lande. Saxo Bank har rettet sin virksomhed mod de lande på baggrund af godkendelse fra Fi-nanstilsynet.
-Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 er begge fysiske personer og forbruge- re, jf. EU-Domstolens praksis og Højesterets dom U.2020.3232H.
Appellanterne havde indgået finansielle differencekontrakter benævnt hhv.
”FX Spot” og ”FX Options” med Saxo Bank som Principal og Prisstiller, hvor det underliggende aktiv var prisudviklingen i EURCHF.
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 havde åbnet positioner i ”FX Spot” og Sanwil Holdi ng i ”FX Options” .
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 havde på deres åbne positioner med Saxo Bank en ”Stop -loss” .
Sanwil Holding havde ikke en ”stop -loss” , og Saxo Bank foretog en ”stop -out” .
Saxo Bank var både Principal/Modpart og Market Maker/Prisstiller.
Den 15. januar 2015 kl. ca. 10.30.47 (dansk tid) fjernede den Schweiziske Na-tionalbank bindingen til EUR, som hidtil have været opretholdt med 1,20 som en minimumskurs.
Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 stop-loss var placeret i niveauet 1,2008, 1,2007, 1,2007 og 1,2003. De fire ordrer blev udført kl. 10.30.45-46 på 1,2005, 1,2004, 1,2004 og 1,2000, hvor Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 modtog en bekræftelse på indgåelse af en ”Kon-trakt” med Saxo Bank.
Ifølge Saxo Banks egen udarbejdede rapport ”Proof of…” var ”everything up to 09:30:46 ” ”absolutely before ”. Det vil sige, at Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 handler med
- 19 -
Saxo Bank, blev bekræftet af Saxo Bank absolut før der var nogen udmelding fra den Schweiziske Nationalbank.
Ifølge Saxo Banks dokument ”What Saxo Traded on EBS” blev Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 handl er med Saxo Bank udført i ”Phase 0 ” fra 10:30:16 -10:30:47.
Ifølge Saxo Banks egen oversigt var der kl. 10.30.46 en såkaldt ”Pct not done” på 0 %.
Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 stop-loss var placeret på kurs 1,185, og blev udført kl.
10:30:52, hvor han modtog en bek ræftelse på indgåelse af en ”Kontrakt” med Saxo Bank.
Sanwil Holdings åbne positioner blev lukket af Saxo Bank kl. 10:32:44, hvor Saxo Bank bekræftede indgåelsen af en ”Kontrakt” med Saxo Bank.
De transaktionspriser, hvor Saxo Bank og appellanterne ind gik ”Kontrakter” på Saxo Banks finansielle differencekontrakt var på tidspunktet for ”Kontrakten” , dvs. kl. 10:30:45, 10:30:46, 10:30:52 og 10:32:44 helt på niveau med markeds-referenceprisen på det underliggende marked for EURCHF.
Der henvises tillige til dom fra Schweiz, hvor det lægges til grund, at markeds-prisen faldt gradvist til 1.07 frem til kl. 10:33:39, afgørelse fra den engelske fi-nansielle ombudsmand, hvor det lægges til grund, at prisen var 1.06 kl.
10:34:00, dom fra Frankrig, hvor det lægges til grund, at prisen kl. 10:30:59 var 1,1555.
Appellanterne gør overordnet gældende,
-at Saxo Bank i forhold til appellanterne har indtaget den juridiske rolle som Market Maker/Prisstiller, som denne defineres i MiFID-direktivet,
-at Saxo Bank og appellanterne på OTC-grundlag har indgået finansielle kontrakter (derivataftaler), herunder,
-at Saxo Banks ”valutahandelsprodukt” – rullende spot – er en finansiel differencekontrakt, jf. lov om finansiel virksomhed og MiFID-direktivet,
-at alle kontrakter er indgået med Saxo Bank som Principal og ikke som Agent.
Appellanterne gør gældende, at landsretten er forpligtet til at følge EU-retten og tage stilling til sagen ud fra appellanternes EU-retlige anbringender.
Sagens juridiske ramme og den danske finansielle lovgivning kan afledes di-rekte fra MiFID-direktivet (2004/39/EF) og andre EU-retsakter.
Appellanterne gør principper om EU-rettens forrang gældende. Herunder er landsretten forpligtet til at fortolke dansk ret i lyset af EU-retten og selvstæn-digt anvende EU-retlige bestemmelser.
- 20 -
Market Maker og OTC-handel
Appellanterne gør gældende, at det juridiske indhold af rollen som Market Ma-ker indebærer, at Market Maker (Saxo Bank) handler over sin egenbeholdning (eng. Proprietary capital).
Appellanterne gør videre gældende, at det juridiske indhold af OTC-handel (”over -the-counter”) indebærer, at Saxo Bank ikke kan være risikofri.
Saxo Bank anerkender at være Market Maker således som dette kommer til ud-tryk i MiFID-I-direktivet, ligesom Saxo Bank anerkender, at Saxo Bank ikke gør gældende at være risikofri modpart i MiFID-direktivets forstand.
Det juridiske indhold af rollen som Market Maker/Prisstiller, jf. MiFID-direktivet og andre EU-retsakter, og dermed også indholdet af dansk ret er, at Prisstilleren handler over egenbeholdningen (eng. ”Proprietary capital” ).
For Saxo Banks vedkommende kommer det til udtryk ved, at Saxo Banks or-dreudførelsespolitik punkt 5.3 anfører, at for OTC produkter (herunder ”FX Spot” og ”FX Options”) handler Saxo Bank som ”ordregiver mod egen bog” og i den engelske udgave ”against its own proprietary desk” .
Dette indebærer, jf. også Finanstilsynets vejledende udtalelse om market ma-king, at market maker, dvs. Saxo Bank kontinuerligt stiller købs- og salgspri-ser. For Saxo Banks vedkommende kom det til udtryk i markedsføring og poli-tikker til detailkunder ved, at Saxo Bank altid kvoterer købs- og salgspris, ”Trade on Quote” og lign.
Den østrigske sagkyndige i de tilsvarende sager i Østrig, som skal afgøres på baggrund af indholdet af EU-retten, herunder MiFID-Direktivet, konkluderer også, bl.a. på baggrund af omfattende afhøringer af vidner, at Saxo Bank er Prisstiller.
Den samme konklusion findes i afgørelser fra England, Schweiz, Frankrig, li-gesom Saxo Bank i Østrig, Tjekkiet og Polen har indgået forlig, hvor kunder – under de samme faktiske og juridiske omstændigheder – har fået tilbagebetalt de beløb, som Saxo Bank uretmæssigt havde tilegnet sig.
I kontrast hertil fandt Højesteret, at ”der alene var en meget begrænset likvidi-tet ” og ”kun i meget begrænset omfang [var] muligt at gennemføre salgsordrer på valutakrydset.” .
Appellanterne gør gældende, at Højesteret ikke har taget stilling til sagen ud fra de relevante EU-retlige anbringender appellanterne gør gældende i nærværende sag.
Højesteret har i Greyzone-sagen taget stilling ud fra parternes påstande og an-bringender i den sag. Ingen af parterne gjorde EU-retlige anbringender gæl-dende.
- 21 -
Højesterets præmis er baseret på en formodning om, at Saxo Bank har handlet som Agent for kunden, dvs. at Saxo Bank har forsøgt at gennemføre ”salgsor-drer på valutakrydset” på vegne af Greyzone .
Højesterets præmis er i modstrid med den EU-retlige betydning af Prisstiller, som er defineret som handel over egenbeholdningen. Højesterets præmis er og-så i modstrid med den EU-retlige betydning af OTC-handel, som indebærer, at en part ikke kan være risikofri.
Den grundlæggende betingelse i Saxo Banks forretningsbetingelser punkt 6.12 om, at en transaktionspris skal være åbenbart ukorrekt på ”tidspunktet for transaktionen” er oplagt ikke opfyldt, når der tages behørigt hensyn til Saxo Banks rolle som Prisstiller og Principal i en OTC-handel.
Saxo Banks ”Dedicated liquidity ” indebærer også, at Saxo Bank til hver enkelt klient har tilsikret, at der hos Saxo Bank, i modsætning til andre mæglere, er en særlig adgang til likviditet, hvilket må hænge sammen med Saxo Banks rolle som Prisstiller. Hertil kommer Saxo Banks ”Trade on Quotes ” koncept, hvor kunderne var garanteret, at ordrer ikke blev ændret til ”Market order” , idet det må lægges til grund, at Saxo Bank som Prisstiller kvoterer priser.
Højesteret har ikke taget højde for den EU-retlige relevans af begrebet Prisstil-ler, ligesom Højesteret ikke konkret har taget højde for, at der ikke er handlet valuta på ”valutamarkedet” , men indgået finansielle differencekontrakter mel-lem Saxo Bank og appellanterne - med Saxo Bank som Prisstiller.
Det lader til, at Højesteret har indlagt en forudsætning om, at Saxo Bank enten har forsøgt at udføre en handel på vegne af kunden (som Agent) eller at gyl-digheden af prisen på en handel/Kontrakt mellem Saxo Bank og kunden, er af-hængig af, at Saxo Bank selv kan risikoafdække. Ingen af de forudsætninger har støtte i den relevante EU-retlige ramme.
Lex specialis
Saxo Bank anerkender, at Saxo Bank er Prisstiller, ligesom Saxo Bank aner-kender, at Saxo Bank ikke er risikofri i en OTC-handel.
Appellanterne gør gældende, at Saxo Bank er bundet af sine egne forretnings-betingelser, hvor punkt 16 om ”Market Making” er udtryk for lex specialis.
Punkt 16 om market making anfører udtømmende og detaljeret (i alt 19 detalje-rede punkter), hvad Saxo Banks beføjelser er i forhold til appellanterne, som er detailkunder i henhold til MiFID, og for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 tillige forbrugere.
Det fremgår klart af forretningsbetingelsernes punkt 5.4 sammenholdt med punkt 16.1 og 16.2, at Saxo Bank ikke blot har udført ordrer ”som Agent ”.
Saxo Bank har ageret Prisstiller/market maker, og Saxo Bank har kvoteret pri-ser til appellanterne. I henhold til forretningsbetingelsernes punkt 16.5 kan Sa-xo Bank, hvis banken har kvoteret kurser, som viser sig at være fejlagtige på
- 22 -
grund af ”kurs- eller disponibilitetsoplysninger ” under de anførte betingelser, annullere en handel.
Hændelsen den 15. januar 2015 har måske medført, at Saxo Bank har handlet på baggrund af ” disponibilitetsoplysninger” , som har været ufordelagtige for Saxo Bank. Der har derimod ikke været tale om forkerte ”kurser” .
Det fremgår bevisfast af sagen, at priserne Saxo Bank har kvoteret på de rele-vante transaktionstidspunkter, var helt på niveau med EBS-prisen, som Saxo Bank anfører er et relevant benchmark.
Lex specialis er et gyldigt fortolkningsprincip, særligt under omstændigheder, hvor det vedrører fortolkning af Saxo Banks udarbejdede forretningsbetingel-ser.
For Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 gøres aftalelovens § 38b gældende, li-gesom det følger af EU-Domstolens faste praksis, at retten ex officio har pligt til at sikre, at forbrugeren beskyttes mod urimelige aftalevilkår og genskabe en reel balance, som skal sikre ligheden mellem parterne.
Det gøres således gældende, at landsretten skal afgøre sagen i henhold til be-stemmelserne i Saxo Banks forretningsbetingelser punkt 16, herunder punkt 16.5 ved afgørelsen af sagen. Saxo Banks beføjelser er udtømmende oplistet i punkt 16.5, hvorunder Saxo Bank alene kan annullere en handel.
Saxo Banks anvendelse af en generel bestemmelse, som oplagt ikke er anven-delig på Saxo Banks virksomhed som Prisstiller/Market Maker vil for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 som forbrugere føre til et urimeligt resultat, hvor-for landsretten skal genskabe en reel balance i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis.
Saxo Banks OTC-handelsplatform og finansielle produkt
Appellanterne gør gældende, at Saxo Banks handel med kunderne foregår eksklusivt i Saxo Banks eget producerede finansielle produkt – en differencekontrakt/rullende spotforretning – som landsretten kan lægge til grund er et finansielt instrument omfattet af MiFID-direktivet.
Landsretten kan lægge til grund, at der ikke er tale en ”fysisk udveksling” af valuta, jf. i øvrigt Saxo Banks løbende misvisende anbringender om levering om valuta, handel på valutamarkederne, at der ved ”FX Spot” er tale om handel med selve aktivet mv.
Det følger klart af EU-Kommissionens Q&A samt ESMAs udtalelser, at fysisk udvekslet valuta på ”spot” vilkår i henhold til standardafviklingsdage ikke er et finansielt instrument omfattet af MiFID-Direktivets oplistning af finansielle instrumenter.
Q
Does a rolling spot Foreign Exchange on margin take the form of a de-rivative contract or contract for difference to be considered financial instrument under MiFID ?
- 23 -
A
As opposed to spot trading where there is immediate delivery, a rolling spot FX contract can be indefinitely renewed and no currency is actual-ly delivered until a party affirmatively closes out its position. This ex-poses both parties to fluctuations in the underlying currencies.
Hence rolling spot foreign exchange contracts are a type of derivative contract (i.e. either a forward or a financial contract for difference) re-lating to currencies and are considered financial instruments as de-fined under MiFID (see Section C(4) or (9) of Annex I of Directive 2004/39/EC).
Saxo Bank har i sagen eksempelvis gjort gældende, at en erhvervsdrivendes va-lutalån er sammenligneligt med Saxo Banks differencekontrakt.
Det følger også af EU-Domstolens praksis, at et valutalån ikke anses som et fi-nansielt instrument omfattet af MiFID-Direktivet .
Finans Danmarks udtalelse i U.2017.3105V er uden relevans for nærværende sager, hvor der er tale om et finansielt instrument omfattet af MiFID-Direktivet, og hvor Saxo Banks rolle er Principal og Prisstiller og ikke Agent.
Den østrigske sagkyndige besvarer rammende Saxo Banks identiske spørgsmål i Østrig på følgende måde:
The above questions are based on the assumption that the order is exe-cuted within the framework of a commission transaction. The present case, however, concerns market making, in which the defendant traded on its own account, i.e. as the counterparty to all transactions with the plaintiffs.
Det følger både heraf, og af investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, at det finan-sielle produkt ”valutahandel” , som Saxo Bank løbende har gjort gældende kunderne har handlet, ikke er er omfattet af MiFID-direktivet og Saxo Banks tilladelser.
De finansielle differencekontrakter har Saxo Bank derimod handlet med kun-der som Principal og som Prisstiller på Saxo Banks egen handelsplatform.
Saxo Banks handelsplatform beskrives af den østrigske sagkyndige som en ”single-bank foreign exchange trading system” .
I Saxo Banks Best Execution Policy fremgår bl.a.:
5.1 Saxo Bank anvender automatiserede systemer til at videredirigere og gennemføre kundeordrer. Når Saxo Bank modtager en kundeordre, dirigeres den videre til den markedsplads, som efter Saxo Banks opfat-telse vil give den bedste gennemførelse af handlen, eller den behandles af Saxo Bank selv for de produkter, som Saxo Bank er market maker for (f.eks. visse OTC produkter). Saxo Bank kan vælge at gennemføre
- 24 -
ordrer udenfor regulerede markeder og alternative markedspladser (MTF).
I den engelske version fremgår følgende af samme pkt. 5.1:
“…or kept in house for products which Saxo Bank trades against its own proprietary desk (e.g. some OTC products) ”
Af punkt 5.3 fremgår:
5.3 For OTC produkter (CFD, (revolverende) FX Spot, FX forwards og FX optioner), handler Saxo Bank som ordregiver mod egen bog og kan i den sammenhæng dirigere sine egne ordrer videre til andre market makere. […]
hvilket i den engelske version kommer til udtryk som ”proprietary desk ” .
Handelssystemet som ordren rettes til, er altså Saxo Bank selv som ”ordregiver mod egen bog…” .
Det fremgår af direktiv 2006/73/EF, at der ved ”handelssystem” skal sondres mellem om det er handler som gennemføres via et reguleret marked, en multi-lateral handelsfacilitet, systematisk internalisering eller ”en prisstiller” .
Landsretten skal vurdere Saxo Bank ud fra rollen som ”Prisstiller” i handler med Saxo Banks differencekontrakt.
Landsretten skal herudover vurdere Saxo Banks stop-loss vilkår i overens-stemmelse med Saxo Bansk forretningsbetingelser punkt 5.3 og Saxo Banks øvrige beskrivelser, herunder ”No-slip Stop Order” , ”Trade Ticket colours” , ”Auto execution” mv.
Finans Danmarks generelle udtalelse om ”sædvanlig pengeinstitutpraksis” i en sag vedrørende en almindelig bank, et valutalån med en erhvervskunde, og en situation, hvor banken har været ”Agent” , er uden relevans for vurdering i nær-værende sager. Saxo Bank har været Prisstiller og der har været tale om en fi-nansiel differencekontrakt.
Saxo Banks synspunkter om, at man er en særlig slags market maker, at man alene faciliterer ”valutahandler” med Saxo Banks samarbejdspartnere mv. er uden støtte både i den relevante lovgivning, og i øvrigt helt uden støtte i Saxo Banks egne forretningsbetingelser.
Saxo Bank er både i henhold til MiFID-Direktivet og sine egne forretningsbe-tingelser Prisstiller i de for sagen relevante finansielle instrumenter.
Det indebærer igen, at når Saxo Bank bekræfter en ”Kontrakt” via sin egen handelsplatform, så er Saxo Bank bundet af vilkårene herfor.
Det følger af det juridiske indhold af rollen som Prisstiller, og i øvrigt Saxo Banks egne forretningsbetingelser, a t Saxo Bank ved forkerte ”disponibilitets-
- 25 -
oplysninger” alene kan foretage annullering, jf. forretningsbetingelsernes punkt 16.5.
Appellanterne gør retspraksis fra andre EU-lande og den relevante retspraksis fra EU-Domstolen omkring market making, OTC-handel og klassificeringen af det finansielle produkt gældende.
Sagerne afgøres entydigt til kundernes fordel, netop fordi Saxo Bank som Pris-stiller ikke har bevist, at Saxo Banks pris – som var næsten identisk med EBS-prisen – skulle være åbenbart forkert.
Der må nødvendigvis foretages en sondring mellem en bank som agerer som agent (Vestjysk Bank) i en sag om et valutalån – og Saxo Bank som agerer som Principal og Prisstiller i en sag vedrørende Saxo Banks egen finansielle diffe-rencekontrakt.
De 186 kunder
For appellanterne, Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1, fastholdes det, at de ik-ke kan være omfattet af de kunder Saxo Bank har oplyst om til Finanstilsynet.
Der redegøres i Finanstilsynets rapport om 186 kunder, hvor nogle er justeret i negativ retning og andre i positiv retning. Fælles for alle de 186 kunder er, at de ifølge Saxo Banks oplysninger til Finanstilsynet har fået lukket kontoen ned.
Både Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 har den 15. januar 2015 efter kl.
10.30.45-10.30.52 indgået nye Kontrakter/positioner med Saxo Bank, ligesom de begge har kunne overføre penge fra deres konto i Saxo Bank til egen bank-konto. Deres konto har altså ikke været lukket.
Herunder er der ikke overensstemmelse med de faseinddelinger Saxo Bank har oplyst til Finanstilsynet (fra kl. 10:33:39 og frem), og de faseinddelinger som Saxo Bank angiver i ”What Saxo Traded on EBS” , hvor Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 er i ”Phase 0” og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 i perioden mellem ”Before” og ”During” .”
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har under hovedforhandlingen yderligere anført, at det ikke gøres gældende, at der er bestemmelser i MiFID-direktivet eller andre EU-retlige bestem-melser, der nærmere regulerer det aftaleretlige forhold mellem parterne, men at det er den aftaleretlige konsekvens af, at Saxo Bank nu har anerkendt at være market maker i MiFID-direktivets forstand, der er tvistens egentlige omdrejningspunkt. I overensstemmelse med, hvad der er antaget i de fremlagte udenlandske afgørelser og skønsrapporten fra Østrig, må Saxo Banks rolle som market maker og direkte modpart herved betyde, at banken ikke kan efterregulere handlerne som sket, da banken som market maker og modpart selv må bære risikoen for, om banken kan afdække den pris, der er handlet til med kunderne.
- 26 -
Saxo Bank har yderligere procederet i overensstemmelse med, hvad der fremgår af ban-kens sammenfattende processkrift af 12. maj 2021 (afsnitsnummerering samt henvisninger til ekstrakt og bilag udeladt):
”Anbringender
Til støtte for Saxo Banks påstande gøres følgende gældende:
Appellanterne spekulerede i valutakrydset EURCHF, der var en kompliceret og risikofyldt investering.
Appellanternes spekulation resulterede i et tab for Appellanterne, hvilket var Appellanternes risiko. Der er ikke grundlag for at flytte denne spekulationsrisi-ko over på Saxo Bank.
Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2's, tidligere Sagsøger 1 stopordrer indebar ikke nogen garanti fra Saxo Banks side i forhold til, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 ikke kunne lide tab ud over kursen på den indlagte stopordre, og fjernede således ikke Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2's, tidligere Sagsøger 1 risiko for tab, f.eks. i tilfælde af en ekstraordinær markedssituation.
Faktum er, at Appellanterne spekulerede i gearede højrisiko-investeringer. En sådan risiko er naturligvis spekulantens egen, uanset at der grundet den ekstra-ordinære situation blev sendt en automatisk genereret ordrebekræftelse inde-holdende fejlagtige priser, som ikke kunne opnås i markedet. Selv om den fejl-agtige ordrebekræftelse ikke var fremsendt, ville handlerne alligevel være ble-vet effektueret til den kurs, som Saxo Bank efterregulerede til, idet både Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 havde placeret en stopordre og dermed selv havde taget be-slutningen om, at der skulle gennemføres en handel hurtigst muligt, efter at stopkursen var nået. På samme måde har ordrebekræftelsen til Sanwil ikke haft nogen reel betydning, idet der her var tale om en "stop out-ordre", som var en konsekvens af det illikvide marked, og som under alle omstændigheder var blevet udført til den kurs, der efterfølgende blev reguleret til.
Det gøres overordnet gældende, at sagerne ikke handler om Saxo Banks gene-relle rolle, den generelle risiko i et normalt fungerende marked eller Saxo Banks overholdelse af MiFID-direktivet eller andre EU-regler, men alene Saxo Banks anvendelse af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser i relation til CHF-eventen, og altså dermed alene et spørgsmål om fortolkning af Saxo Banks generelle forretningsbetingelser.
Greyzone
Højesteret har i Greyzone-sagen, der angik samme CHF-event, samme automa-tisk genererede bekræftelser og samme model for priskorrektion, fastslået, at:
"Efter bevisførelsen, herunder FXCM Inc.’s udtalelse af 11. marts 2015 og de afgivne vidneforklaringer om den likviditetsmæssige situation på valu-ta-markedet, lægger vi til grund, at der efter udmeldingen fra Den Schwei-ziske Nationalbank opstod en ekstraordinær markedssituation, som betød, at der alene var en meget begrænset likviditet i markedet for valutakrydset
- 27 -
EUR/CHF. Som følge heraf var det i en længere periode efter kl. 10.30.00, herunder ved udsendelsen af handelsbekræftelserne til Greyzone kl.
10.30.48, kun i meget begrænset omfang muligt at gennemføre salgsordrer på valutakrydset. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at valutakrydset EUR/CHF i begrænset omfang blev handlet til en kurs tæt på den fastsatte “stop -l oss” -kurs på EBS, der er en af verdens største handelsplatforme for valutamarkedet, men som ikke var blandt de 13-14 internationale banker, som Saxo Bank hidtil havde benyttet som likviditetsudbydere.
Vi finder på denne baggrund, at de transaktionspriser, der blev oplyst til Greyzone i de automatisk genererede handelsbekræftelser kl. 10.30.48, var fejlagtige og må anses for at have været åbenbart ukorrekte. Saxo Bank har derfor efter pkt. 6.12 i de almindelige forretningsbetingelser været be-rettiget til at foretage den skete korrektion af afregningspriserne. Vi finder i den forbindelse, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den frem-gangsmåde med gennemsnitspriser, som Saxo Bank har anvendt ved fast-sættelsen af den endelige afregningskurs over for Greyzone, som uforene-lig med pkt. 6.12."
Højesteret har dermed fastslået, dels at der den 15. januar 2015 i en længere pe-riode fra kl. 10:30:00 var tale om en ekstraordinær markedssituation, hvor der alene i meget begrænset omfang var adgang til likviditet, dels at den omstæn-dighed, at der blev gennemført enkelte ordrer via EBS til kurser, der lå i nær-heden af kundernes ønskede eksekveringskurser, ikke ændrer ved, at der ikke var tilstrækkelig likviditet i markedet.
Højesteret har således fastslået, at de automatisk genererede handler var åben-bart ukorrekte, og at Saxo Bank var berettiget til at korrigere priserne på de or-drer, som kunderne fejlagtigt havde fået bekræftet i perioden efter kl. 10:30:00 den 15. januar 2015 i medfør af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbe-tingelser.
Højesteret har desuden fastslået, at handlemulighederne i markedet i perioden efter kl. 10:30:00 den 15. januar 2015 var begrænset til enkeltstående handler via EBS.
I forbindelse med Greyzone-sagen for Højesteret biintervenierede Appellanter-ne i sagen for Højesteret og afgav i den forbindelse to skriftlige indlæg, hvor det for Højesteret blev gjort gældende, at Saxo Banks valutaprodukt var en fi-nansiel differencekontrakt (CFD) med direkte henvisning til relevante EU-direktiver, herunder MiFID I og II, og ESMA's advarsel af 28. februar 2013. Det blev videre gjort gældende, at Saxo Bank ikke kunne påberåbe sig, at pri-sen var åbenbart ukorrekt grundet manglende likviditet, idet Saxo Bank var market maker, og at Saxo Bank derfor skulle bære den fulde risiko for kurser-nes rigtighed i de automatisk genererede handelsbekræftelser, hvilket mindre-tallet i Højesteret endda tillagde vægt ved dissentieringen, hvorfor det er vel-dokumenteret, at Højesteret har forholdt sit helt konkret til netop dette syns-punkt og dermed også i relation til de påberåbte EU-retskilder.
Det er i den forbindelse væsentligt at forholde sig til, at det produkt, Appellan-terne handlede, de facto var et valutaprodukt, som dermed prissættes på bag-grund af valutamarkedet. Den omstændighed, at Saxo Bank fungerede som
- 28 -
umiddelbar modpart, ændrer ikke ved, at prisen for valutakrydset EURCHF ik-ke fastsættes af Saxo Bank, men af markedsmekanismerne. Derfor er det natur-ligvis afgørende for prisen at se på, om der overhovedet var likviditet i marke-det, og det forhold, at det lykkedes at gennemføre enkelte handler til priser, der lå i nærheden af den bekræftede pris, fører ikke til, at markedet generelt var fungerende og satte priser, hvorpå der kunne handles. Dette synspunkt fandt 4 ud af 5 dommere berettigede Saxo Bank til at korrigere priserne, hvorimod Appellanternes synspunkt gav anledning til, at en dommer fandt, at de automa-tisk bekræftede priser ikke var åbenbart ukorrekte.
Det bestrides desuden, at Højesterets afgørelse skulle være truffet på baggrund af en misforståelse om, at Saxo Bank skulle handle som agent eller i øvrigt skulle være truffet i strid med gældende og relevante EU-regler.
I relation til Appellanternes anbringender om Saxo Banks rolle og produkterne samt Landsrettens opfordring til, at parterne forholder sig nærmere til Best Execution-reglerne i MiFID, skal Saxo Bank kortfattet omtale dette herunder. Synspunkterne vil blive uddybet under Saxo Banks procedure.
Saxo Banks produkt
Parterne er enige om, at de relevante produkter er handlet OTC, og at der er ta-le om FX Spot og FX Optioner. Parterne er imidlertid ikke enige om, hvorvidt de handlede produkter har karakter af differencekontrakter, idet det er Saxo Banks opfattelse, at de gearede investeringer i valutakrydset EURCHF ikke har karakter af en differencekontrakt, idet en differencekontrakt er kendetegnet ved, at der indgås kontrakt om, at man afregner differencen mellem værdien på et underliggende aktiv mellem to definerede tidspunkter. FX Spot er kendeteg-net ved, at indgåelsesprisen beregnes hver dag med tilhørende rentetilskriv-ning, medens FX Optioner er en aftale om at handle til en bestemt pris på et bestemt tidspunkt i fremtiden. Der er således den lighed, at begge instrumenter bygger på værdien af et underliggende aktiv, medens selve afregningen af pro-duktet adskiller sig væsentligt fra hinanden. De produkter, der er relevante for disse sager, udgør dermed ikke klassiske differencekontrakter (CFD).
Det bemærkes i øvrigt, at ESMA's beslutning (2018/796) indeholder en defini-tion af CFD i artikel 1(a), som ikke tilsvarende er indeholdt i MiFID. CFD-begrebet i ESMA's beslutning (2018/796) er således ikke sammenfaldende med CFD-begrebet MiFID. Dette understøttes yderligere af, at ESMA i en Q&A vedrørende MiFID af 31. marts 2018 beskriver CFD'ere adskilt fra rolling spot forex (FX Spot), idet det anføres, at "[w] hen looking to enhance their returns, many investors consider investing in complex speculative financial instru-ments, including financial contracts for difference (CFDs), binary options, and rolling spot forex ", (jf. uddrag Ekstrakten side 507-509). Såfremt ESMA reelt i alle henseender anså FX Spot som en CFD, må det formodes, at ESMA alene ville anvende terminologien "CFD", som så også ville omfatte FX Spot.
Det gøres dermed gældende, at en eventuel klassificering af produkterne som en "CFD" eller ikke en "CFD" er helt uden betydning for Landsrettens vurde-ring af disse sager, idet der i alle tilfælde er tale om en "kontrakt" i medfør af Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, og pkt. 6.12 finder i alle tilfælde anvendelse på en sådan "kontrakt".
- 29 -
Best execution
Appellanterne har i deres processkrifter løbende gjort gældende, at Saxo Banks Ordreudførelsespolitik (Best Execution Policy) ikke finder anvendelse på de handler, sagerne vedrører.
Saxo Bank er ikke enig i, at Saxo Banks Ordreudførelsespolitik ikke finder an-vendelse på Appellanternes handler. Det fremgår da også direkte af Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, pkt. 5.3, at
"Ordrer kan stilles som markedsordrer på køb eller salg snarest muligt til en opnåelig markedspris, eller på udvalgte produkter som limit og stop or-drer til handel, når prisen når et foruddefineret niveau. Limit ordrer på køb og stop-ordrer på salg skal stilles under den gældende markedspris og limit ordrer på salg og stopordrer på køb skal stilles over den gældende mar-kedspris. Hvis "bid" prisen for salgsordrer eller "ask" prisen for købsordrer opnås, vil ordren blive effektueret snarest muligt til den pris, som er opnåe-lig i markedet. Limit og stop ordrer udføres i overensstemmelse med Saxo Banks Best Execution Policy og garanteres ikke udført til den angivne pris eller mængde, medmindre dette er udtrykkeligt angivet af Saxo Bank for den specifikke ordre." (min understregning)
Det fremgår således direkte af aftalegrundlaget mellem Appellanterne og Saxo Bank, at stop-ordrer udføres i overensstemmelse med Saxo Banks Ordreudfø-relsespolitik, og Appellanterne påberåber sig da også Saxo Banks Ordreudfø-relsespolitik i andre sammenhænge.
I "Best Execution under MiFID, Q&A" (Ref. CESR/07-320) anfører CESR bl.a.:
"According to MiFID, only eligible counterparties may be allowed to enter into transactions without benefiting of the best execution requirements .
Apart from such an exception, whenever an investment firm executes an or-der, it provides an investment service to a client, therefore best execution requirements apply." (min understregning)
Finanstilsynet lægger i overensstemmelse med ovenstående også til grund i sin afgørelse af 7. juli 2015 (j.nr. 6252-0273) vedrørende samme hændelsesforløb, at Saxo Bank var forpligtet til at yde best execution. Finanstilsynet fandt i den forbindelse i øvrigt ikke grundlag for at fastslå, at Saxo Bank havde handlet i strid med reglerne om best execution.
Det gøres gældende, at selv hvis Saxo Banks Ordreudførelsespolitik ikke fandt anvendelse, og/eller Saxo Bank ikke var forpligtet af reglerne om best executi-on i relation til handlerne, påvirker dette ikke vurderingen af, hvorvidt Saxo Bank var berettiget til at regulere bekræftede handelskurser i overensstemmelse med parternes aftalegrundlag.
- 30 -
Market maker
Det gøres gældende, at Saxo Bank ikke er market maker i forhold til valuta-markedet i den forstand, hvor ”market maker” anvendes som betegnelse for en professionel markedsdeltager, der selvstændigt og uden at modtage prisoplys-ninger fra tredjemand fastsætter egne priser over for kunderne, eksekverer handler over for kunderne mod egen bog og dermed selvstændigt holder en po-sition i markedet, som vedkommende professionelle markedsdeltager senere kan handle ud i det finansielle marked, når det måtte være opportunt. Det er udelukkende de 10-15 største banker i verden, der fungerer som market maker i den forstand på FX-markedet. Parterne er dog enige om, at Saxo Banks rolle over for Appellanterne har været den, der er beskrevet som værende market maker i MiFID-direktivet, og Saxo Bank har dermed isoleret set i forhold til MiFID-direktivet haft rollen som market maker.
Det gøres gældende, at der skal sondres mellem market makers på det generelle FX-marked og den rolle, Saxo Bank har haft med at stille en handelsplatform til rådighed for kunderne. Da handel med valuta hos likviditetsudbyderne ikke er muligt for mindre investorer, stiller Saxo Bank en platform til rådighed, hvorfra mindre investorer får adgang til dette marked. Det sker, ved at Saxo Bank aggregerer flere kunders ordrer og handler dem hos likviditetsudbyderne. Saxo Bank er dermed ikke market maker i relation til det generelle FX-marked, og det er, hvad Saxo Bank tidligere har forholdt sig til – ikke om Saxo Bank som følge af definitionen i MiFID-direktivet var forpligtet til at opfylde krav, som Saxo Bank allerede opfyldte.
Det står ikke helt klart, hvilken betydning Appellanterne tillægger det, at Saxo Bank skulle være market maker i MiFID-direktivets forstand. Det gøres gæl-dende, at hvorvidt Saxo Bank agerede som market maker i henhold til MiFID-direktivet eller ej, i relation til disse sager ikke fører til et andet resultat, idet spørgsmålet i disse sager udelukkende er, om Saxo Bank var berettiget til at ændre prisen på en kontrakt som angivet i aftalegrundlaget mellem Saxo Bank og Appellanterne.
Det gøres gældende, at MiFID-direktivet ikke indeholder nogen generel regule-ring af investeringsselskabers mulighed for at indgå en aftale som den, der føl-ger af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, ligesom MiFID-direktivet ikke indeholder bestemmelser, der kan tilsidesætte denne bestem-melse.
Det gøres gældende, at vurderingen af, hvorvidt Saxo Bank var berettiget til at regulere de automatisk bekræftede priser i medfør af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, er uafhængig af, om Saxo Bank indtog en rol-le som market maker i MiFID-direktivets forstand. Dette er også i overens-stemmelse med Greyzone-sagen, hvor spørgsmålet om korrektionen af afreg-ningspriserne alene blev afgjort efter dansk aftaleret, idet EU-retten, herunder MiFID-direktivet, ikke tilsagde behovet for at vurdere sagen på andet grundlag. Saxo Bank bemærker desuden, at spørgsmålet om market maker og betydnin-gen heraf blev behandlet i både Landsrettens og Højesterets behandling af Greyzone-sagen.
- 31 -
Det bestrides i øvrigt, at Saxo Bank skulle være afskåret fra at anvende den ge-nerelle bestemmelse i pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, eller at Saxo Bank skulle være begrænset til at anvende bestemmelserne i pkt. 16 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, der vedrører "market ma-king". Appellanterne er øjensynligt af den opfattelse, at Saxo Bank skulle have annulleret handlerne i stedet for at gennemføre dem til den korrekte pris. Dette bestrides, idet det heroverfor skal bemærkes, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 havde placeret stop/loss ordrer, hvorfor Saxo Bank aftaleretligt var forpligtet til at gennemføre ordrerne, og Sanwil blev stoppet ud som følge af manglende mar-gin på kontoen, hvorfor det ville være helt meningsløst at annullere handlen i stedet for at gennemføre den.
Det bestrides endvidere, at det er i strid med aftalelovens § 38b, at Saxo Bank har anvendt pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser over for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1.
Risikofri modpart
Appellanterne gør gældende, at Saxo Bank ikke kan anses for at være en risiko-fri modpart i MiFID-direktivets forstand.
Saxo Bank gør ikke gældende at være risikofri modpart i MiFID-direktivets forstand, men gør alene gældende, at under de konkrete omstændigheder var Saxo Bank berettiget til at regulere priserne i medfør af aftalegrundlaget mel-lem Saxo Bank og Appellanterne.
Dedicated liquidity
Det gøres gældende, at Saxo Bank ikke har garanteret sine kunder, at der i alle tilfælde vil være likviditet i alle markeder. En sådan garanti fremgår da heller ikke af aftalegrundlaget mellem Saxo Bank og Appellanterne. Betegnelsen "dedicated liquidity" medfører ikke en garanti for, at stop/loss-ordrer kan udfø-res til den angivne stop-kurs.
Udenlandske afgørelser og forlig
Appellanterne gør gældende, at en række udenlandske afgørelser skal kunne lægges til grund for Landsrettens vurdering. Saxo Bank er ikke enig i dette synspunkt, idet afgørelserne i hvert land er baseret på aftalefortolkning i med-før af det enkelte lands fortolkningsprincipper.
Saxo Bank indgår løbende forlig i sager, når det ud fra en kommerciel vurde-ring findes hensigtsmæssigt. Saxo Banks vurdering bygger bl.a. på overvejelser om procesøkonomi, sagsførelse i andre jurisdiktioner, herunder udfaldet af lig-nende sager i disse jurisdiktioner, sparet administration vedrørende sagerne mv. Det gøres gældende, at Saxo Banks forligsaftaler i andre sager er uden re-levans for Landsrettens vurdering af disse sager, ligesom det gøres gældende, at Appellanterne ikke over for Saxo Bank kan støtte ret på forligsaftaler, som Appellanterne ikke er part i.
- 32 -
Ad renter i sag B-2060-17
Saxo Bank er enig i det i ankestævningen (sag B-2060-17) side 9 (1. afsnit ff.) anførte vedrørende Sø- og Handelsrettens tilkendegivelse af renter pr. 21. april 2015. Den nedlagte påstand vedrører en hovedstol, som er forrentet i henhold til Saxo Banks generelle forretningsbetingelser frem til 21. april 2017, hvorfor den selvstændige påstand er opgjort til hovedstolen pr. 21. april 2017 inklusive procesrente fra denne dato.
De 186 kunder
For så vidt angår det af Appellanterne fremførte om, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 ikke kan være omfattet af de 186 kunder, Saxo Bank har oplyst om til Finans-tilsynet, bemærkes følgende:
Saxo Bank har på møder den 23. januar 2015 og den 12. marts 2015 med Fi-nanstilsynet mundtligt oplyst til Finanstilsynet, at der blev placeret 186 hand-ler, som ikke blev placeret som strakshandler, dvs. "grønne priser", under CHF-eventen. Hverken Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 eller Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 placerede ordrer under CHF-eventen, og Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 er derfor ikke omfattet af de 186 handler.
Om Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 var omfattet af de 186 handler er i øvrigt fuldstændig uden betydning for sagerne, da det essentielle er, at Finanstilsynet udtaler, at den model, Saxo Bank har anvendt til at korrigere kurserne generelt, "bidrager til en ligebehandling mellem kunderne og ikke ensidigt varetager bankens inte-resser. Finanstilsynet finder derfor, at metoden ikke strider imod reglerne om, at en værdipapirhandler skal handle redeligt og professionelt". Den anvendte metode er således blåstemplet af Finanstilsynet og sidenhen af Højesteret i Greyzone og gælder også for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1.”
Retsgrundlaget
Præamblen i det dagældende Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611, og 93/6 samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12 og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/31, Europa-Parlamentets og Rå-dets direktiv 2007/44, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/10 og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/78 (MiFID I - direktivet) indeholder blandt andet følgende betragtninger:
”6) Der bør fastlægges definitioner af et reguleret marked og en MHF, der er nøje afstemte, således at de afspejler, at begreberne repræsenterer den samme funktion (organiseret handel). Definitionerne bør ikke omfatte bilaterale syste-mer, hvor investeringsselskabet gennemfører hver handel for egen regning og ikke som en risikofri modpart, der skydes ind mellem køber og sælger. Udtryk-ket »system« omfatter såvel alle markeder, der består i kraft af både et regelsæt og en handelsplads, som markeder, der udelukkende fungerer på grundlag af et regelsæt. Regulerede markeder og MHF'er er ikke tvunget til at have et »tek-
- 33 -
nisk« system til matchning af ordrer. Et marked, som udelukkende består i kraft af et regelsæt for forhold i forbindelse med medlemskab, optagelse af in-strumenter til handel, handel mellem medlemmer, indberetning og, hvis rele-vant, gennemsigtighedsforpligtelser er i dette direktivs forstand et reguleret marked eller en MHF, og transaktioner, der gennemføres i henhold til disse regler, anses for at være gennemført i henhold til et reguleret markeds eller en MHF's system. Udtrykket »købs- og salgsinteresser« skal opfattes bredt og om-fatter ordrer, prisstillelser og interessemarkeringer. Ved kravet om, at interes-serne skal sammenbringes inden for systemet og efter faste regler opstillet af systemets operatør forstås, at interesserne sammenbringes efter systemets reg-ler eller ved brug af systemets protokoller eller interne driftsprocedurer (inklu-sive de procedurer, der er indarbejdet i computersoftwaren). Ved »faste regler« forstås, at reglerne ikke overlader det investeringsselskab, der driver en MHF, noget skøn med hensyn til, hvorledes interesserne kan matches. Definitionerne kræver, at interesserne sammenbringes på en sådan måde, at det fører til en kontrakt, hvilket indebærer, at udførelsen skal foregå efter systemets regler el-ler ved brug af systemets protokoller eller interne driftsprocedurer.
…
8) Personer, der administrerer deres egne aktiver, og virksomheder, der ikke yder anden investeringsservice og/eller udøver andre investeringsaktiviteter end handel for egen regning, medmindre de er prisstillere eller handler for egen regning uden for et reguleret marked eller MHF på organiseret, hyppigt og sy-stematisk grundlag ved at tilbyde et system, der er tilgængeligt for tredjemand, med henblik på at indgå i handler med vedkommende, bør ikke være omfattet af dette direktiv.
…
31) Et af formålene med direktivet er at beskytte investorerne. Foranstaltnin-gerne til beskyttelse af investorerne bør tilpasses de forskellige investorkatego-rier (detailinvestorer, professionelle investorer og modparter).
…
53) Det er ikke formålet med dette direktiv at kræve anvendelse af regler for gennemsigtighed før handel på transaktioner, der foretages på OTC-grundlag, og hvis kendetegn bl.a. er, at de er ad hoc og uregelmæssige, foretages med en-grosmodparter og er et led i en forretningsforbindelse, der selv er kendetegnet ved handler over normal markedsstørrelse, og hvor handlerne foretages uden for de systemer, som det pågældende selskab normalt benytter til sine forret-ninger som et selskab, der systematisk internaliserer.”
Af direktivet følger endvidere blandt andet:
”Artikel 1
1. Dette direktiv finder anvendelse på investeringsselskaber og regulerede mar-keder.
- 34 -
…
Artikel 2
1. Dette direktiv finder ikke anvendelse på:
…
d) personer, som ikke yder anden investeringsservice eller udfører andre inve-steringsaktiviteter end handel for egen regning, medmindre de er prisstillere el-ler handler for egen regning uden for et reguleret marked eller MHF på et or-ganiseret, tilbagevendende og systematisk grundlag ved at tilbyde et system, der er tilgængeligt for tredjemand, med henblik på at indgå i handler med ved-kommende
…
Artikel 4
1. I dette direktiv forstås ved:
1) ”investeringsselskab” : en juridisk person, hvis erhvervsmæssige virksomhed består i at yde én eller flere former for investeringsservice til tredjemand og/eller udføre én eller flere former for investeringsaktiviteter på erhvervsmæs-sigt grundlag. …
2) ”investeringsservice og -aktiviteter” : de i bilag I, afsnit A, anførte tjeneste-ydelser og aktiviteter i tilknytning til de i bilag I, afsnit C, omhandlede instru-menter …
…
5) ”udførelse af ordrer for kunders regning” : indgåelse a f aftaler om køb eller salg på kunders vegne af et eller flere finansielle instrumenter
…
8) ”prisstiller” : person, der på de finansielle markeder på et kontinuerligt grundlag fremstiller sig som værende villig til at handle for egen regning ved at købe og sælge finansielle instrumenter over egenbeholdningen til priser, som personen selv fastsætter
…
10) ”kunde” : fysisk eller juridisk person, til hvem et investeringsselskab yder investeringsservice og/eller accessoriske tjenester
11) ”professionel kunde” : kunde, der opfylder kriterierne i bilag II
12) ”detailkunde” : kunde, som ikke er professionel kunde
- 35 -
…
Afdeling 2. Bestemmelser til sikring af investorbeskyttelse
God forretningsskik ved ydelse af investeringsservice til kunder
Artikel 19
1. Medlemsstaterne stiller krav om, at et investeringsselskab, når det yder kun-der investeringsservice og/eller, når det er relevant, accessoriske tjenesteydel-ser, handler ærligt, redeligt og professionelt i sine kunders bedste interesse, og navnlig overholder de i stk. 2-8 omhandlede principper.
…
Regler for behandling af kundeordrer
Artikel 22
1. Medlemsstaterne stiller krav om, at investeringsselskaber, der har tilladelse til at udføre ordrer for kunders regning, anvender procedurer og ordninger, som sikrer en øjeblikkelig, redelig og hurtig udførelse af kundeordrer set i forhold til andre kundeordrer eller investeringsselskabets handelsinteresser.
Disse procedurer eller ordninger skal gøre det muligt at udføre ellers sammen-lignelige kundeordrer afhængig af, hvornår de er modtaget hos investeringssel-skabet.
2. Medlemsstaterne stiller krav om, at investeringsselskaber, medmindre kun-den udtrykkeligt bestemmer andet, i tilfælde af limiterede kundeordrer vedrø-rende aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, som under gæl-dende markedsvilkår ikke kan udføres øjeblikkelig, skal tage skridt til at frem-me den hurtigst mulige gennemførelse af ordren ved straks at offentliggøre den limiterede kundeordre på en måde, der gør oplysningen let tilgængelig for an-dre markedsdeltagere. Medlemsstaterne kan beslutte, at investeringsselskaber-ne overholder denne forpligtelse når de formidler den limiterede kundeordre til et reguleret marked og/eller en MHF. Medlemsstaterne fastsætter, at de kompe-tente myndigheder kan undtage fra forpligtelsen til at offentliggøre en limiteret ordre, som er meget stor i forhold til den normale markedsstørrelse, jf. artikel 44, stk. 2.
3. For at sikre, at foranstaltninger til beskyttelse af investorer og til sikring af, at markederne fungerer redeligt og ordnet, tager hensyn til den tekniske udvik-ling på de finansielle markeder, og for at sikre ensartet anvendelse af stk. 1 og 2 vedtager Kommissionen gennemførelsesbestemmelser, som fastlægger: a) betingelserne for og arten af de procedurer og ordninger, der fører til en øje-blikkelig, redelig og hurtig udførelse af kundeordrer, og de situationer eller handelstyper, hvor investeringsselskaber med rimelighed kan fravige reglen om øjeblikkelig udførelse for dermed at opnå gunstigere vilkår for kunderne
- 36 -
b) de forskellige metoder til vurdering af, om et investeringsselskab kan anses at have opfyldt sin forpligtelse til at videregive oplysninger til markedet om li-miterede kundeordrer, der ikke skal udføres øjeblikkeligt.
…
BILAG I. LISTE OVER TJENESTEYDELSER OG AKTIVITETER SAMT FINANSIELLE INSTRUMENTER
Afsnit A. Tjenesteydelser og aktiviteter
1) Modtagelse og formidling af ordrer vedrørende et eller flere finansielle in-strumenter
2) Udførelse af ordrer for kunders regning
3) Handel for egen regning
4) Porteføljepleje
5) Investeringsrådgivning
6) Afsætningsgaranti for finansielle instrumenter og/eller placering af finansiel-le instrumenter på grundlag af en fast forpligtelse
7) Placering af finansielle instrumenter uden fast forpligtelse
8) Drift af multilaterale handelsfaciliteter.
…
Afsnit C. Finansielle instrumenter
1) Værdipapirer
2) Pengemarkedsinstrumenter
3) Andele i institutter for kollektiv investering
4) Optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden de-rivataftale vedrørende værdipapirer, valutaer, renter eller afkast, eller andre de-rivater, finansielle indekser eller finansielle mål, som kan afvikles fysisk eller afregnes kontant
5) Optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden de-rivataftale vedrørende råvarer, som skal afregnes kontant, eller som kan afreg-nes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse)
6) Optioner, futures, swaps og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, såfremt de handles på et reguleret marked og/eller en MHF
7) Optioner, futures, swaps, terminskontrakter og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, ikke ellers er nævnt i C.6 og ikke har noget kommercielt formål, som har karakteristika som andre afledte finan-sielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de cleares og afvikles via anerkendte clearingsinstitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin
8) Kreditderivater
9) Finansielle differencekontrakter.
10) Optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden derivataftale, som vedrører klimatiske variabler, fragtrater, emissionstilladelser eller inflationsrater eller andre officielle økonomiske statistikker, som skal af-regnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse), samt enhver
- 37 -
anden derivataftale vedrørende aktiver, rettigheder, forpligtelser, indekser og mål, som ikke på anden vis er nævnt i afsnit C og som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de handles på et reguleret marked eller en MHF, cleares og afvikles via anerkend-te clearingsin stitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin”
Dagældende lov om finansiel virksomhed, jf. lovbekendtgørelse nr. 928 af 4. august 2014, som ændret ved lov nr. 244 af 19. marts 2014 og lov nr. 1490 af 23. december 2014, som sammenskrevet i lovbekendtgørelse nr. 182 af 18. februar 2015, indeholder blandt andet følgende bestemmelser:
Ӥ 1
Denne lov finder anvendelse på finansielle virksomheder, jf. § 5, stk. 1, nr. 1, samt virksomhed omfattet af stk. 2-12 og 15.
…
§ 5. I denne lov forstås ved:
1) Finansielle virksomheder:
a) Pengeinstitutter.
b) Realkreditinstitutter.
c) Fondsmæglerselskaber.
d) Investeringsforvaltningsselskaber.
e) Forsikringsselskaber.
2) Kreditinstitut: En virksomhed, hvis virksomhed består i at modtage indlån eller andre midler fra offentligheden, der skal tilbagebetales, samt i at yde lån for egen regning.
3) Investeringsselskab: En juridisk eller fysisk person, hvis virksomhed består i at yde investeringsservice.
4) Investeringsservice: De i bilag 4, afsnit A, nr. 1-8, anførte aktiviteter i for-bindelse med de i bilag 5, nr. 1-10, anførte instrumenter.
…
§ 43. Finansielle virksomheder, finansielle holdingvirksomheder og forsik-ringsholdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forret-ningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet.
Stk. 2. Erhvervs- og vækstministeren fastsætter nærmere regler om redelig for-retningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder.
…
- 38 -
Bilag 4. Investeringsservice
AFSNIT A
1) Modtagelse og formidling for investorers regning af ordrer vedrørende et el-ler flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter.
2) Udførelse af ordrer med et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter for investorers regning.
3) Forretninger for egen regning med ethvert af de i bilag 5 nævnte instrumen-ter.
4) Skønsmæssig porteføljepleje af de enkelte investorers værdipapirbeholdnin-ger efter instruks fra investorerne, såfremt beholdningerne omfatter et eller fle-re af de i bilag 5 nævnte instrumenter.
5) Investeringsrådgivning.
6) Afsætningsgaranti i forbindelse med emissioner af et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter eller placering af sådanne instrumenter på grundlag af en fast forpligtelse.
7) Placering af finansielle instrumenter uden fast forpligtigelse. 8) Drift af multilaterale handelsfaciliteter.
9) Opbevaring og forvaltning for investorers regning i forbindelse med et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter, herunder depotvirksomhed og tjene-steydelser knyttet til en eller flere af de i nr. 1-8 nævnte aktiviteter.
…
Bilag 5. Instrumenter
1) Omsættelige værdipapirer (bortset fra betalingsinstrumenter), der kan hand-les på kapitalmarkedet, herunder
a) aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i sel-
skaber, partnerskaber og andre foretagender, samt aktiebeviser,
b) obligationer og andre gældsinstrumenter, herunder beviser for sådanne
værdipapirer, og
c) alle andre værdipapirer, hvormed værdipapirer nævnt under litra a eller b
kan erhverves eller sælges, eller som afregnes kontant med et beløb, hvis stør-relse fastsættes med værdipapirer, valutaer, rentesatser eller afkast, råvarein-deks samt andre indeks og mål som reference,
2) pengemarkedsinstrumenter, herunder skatkammerbeviser, indlånsbeviser og commercial papers, dog ikke betalingsinstrumenter,
3) andele i kollektive investeringsordninger omfattet af lov om forvaltere af al-ternative investeringsfonde m.v. eller lov om investeringsforeninger m.v. og andele i andre institutter for kollektiv investering,
4) optioner, fu tures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA’er) og enhver anden derivataftale vedrørende værdipapirer, valutaer, renter eller afkast eller andre derivater, finansielle indeks eller finansielle mål, som kan afvikles fysisk eller afregnes kontant,
5) optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA’er) og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som skal afregnes kontant, eller som kan af-regnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end mislighol-delse eller anden årsag til ophør),
6) optioner, futures, swaps og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, såfremt de handles på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet,
- 39 -
7) optioner, futures, swaps, terminskontrakter og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, der ikke er omfattet af nr. 6, og som kan afvikles fysisk og ikke har noget kommercielt formål, som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de cleares og afvik-les via anerkendte clearinginstitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættel-se af margin,
8) kreditderivater,
9) finansielle differencekontrakter (CFD’er),
10) optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA’er) og enhver anden derivataftale, som vedrører klimatiske variabler, fragtrater, emissionstilladelser eller inflationsrater eller andre officielle økonomiske statistikker, som skal af-regnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til ophør), samt enhver anden derivataftale vedrørende aktiver, rettigheder, forpligtelser, indeks og mål, som ikke er omfattet af de øvrige numre, og som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de handles på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, cleares og afvikles via anerkendte clearinginstitutter eller er omfattet af regelmæssig fast-sættelse af margin, og
11) valutaspotforretninger i investeringsøjemed med henblik på at opnå fortje-neste ved kursændringer på valuta.”
I medfør af blandt andet lovens § 43, stk. 2, er der udstedt dagældende bekendtgørelse nr. 1583 af 18. december 2013 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel (”investorbeskyt-telsesbekendtgørelsen ”). Bekendtgørelsen indeholder blandt andet følgende bestemmelser:
”Anvendelsesområde
”§ 1. Bekendtgørelsen finder anvendelse på følgende virksomhed, jf. dog stk. 2-8:
1) Danske værdipapirhandleres aktiviteter her i landet.
2) Aktiviteter her i landet hos tredjelands værdipapirhandlere, der har tilladelse til filialetablering eller grænseoverskridende virksomhed, jf. lov om finansiel virksomhed.
3) Aktiviteter i danske filialer af investeringsselskaber og kreditinstitutter fra EU/EØS-lande.
4) Danske værdipapirhandleres aktiviteter i andre EU/EØS-lande, når dette fo-regår som grænseoverskridende aktiviteter uden filialetablering.
…
Kundekategorier
§ 4. En værdipapirhandler skal inddele sine kunder i kategorier som henholds-vis
1) professionelle kunder, jf. bilag 1,
- 40 -
2) godkendte modparter, jf. bilag 2, eller
3) detailkunder, som hverken er professionelle kunder eller godkendte modpar-ter.
…
Kapitel 3
Generelle regler om investorbeskyttelse
Generalklausul
§ 5. En værdipapirhandler skal handle redeligt og professionelt.
Kundeaftaler
§ 6. En værdipapirhandler skal indgå og registrere en aftale med sin kunde, som indeholder en beskrivelse af parternes væsentligste rettigheder og pligter, samt hvilke finansielle ydelser, der er omfattet af aftalen.
Stk. 2. Vilkår, der indgår i aftalen, kan fremgå ved henvisning til separate do-kumenter, herunder til værdipapirhandlerens almindelige forretningsbetingelser og standardvilkår.
Stk. 3. En værdipapirhandler skal indgå eller bekræfte alle aftaler med sine kunder på et varigt medium, jf. § 3, stk. 1.
…
Udelukkende ordreudførelse (»execution only«)
§ 19. Når en værdipapirhandler alene modtager, formidler eller udfører en kun-des ordrer med eller uden accessoriske tjenesteydelser (execution only), kan værdipapirhandleren undlade at opfylde forpligtelserne i §§ 16-18, hvis betin-gelserne i nr. 1-4 er opfyldt:
1) Tjenesteydelsen skal vedrøre:
a) aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked her i landet, i andre
lande inden for Den Europæiske Union eller lande, som Fællesskabet har ind-gået aftale med på det finansielle område, eller på et tilsvarende tredjelands-marked,
b) pengemarkedsinstrumenter,
c) gældsinstrumenter, der ikke omfatter et afledt instrument,
d) andele i investeringsforeninger eller tilsvarende investeringsinstitutter om-
fattet af rådets direktiv 85/611/EØS (UCITS), eller
- 41 -
e) andre ikke komplekse finansielle instrumenter.
2) Tjenesteydelsen skal ydes på kundens initiativ.
3) Kunden er underrettet om, at værdipapirhandleren ikke har pligt til at vurdere det leverede eller tilbudte instruments eller den ydede eller tilbudte tjenesteydelses hensigtsmæssighed, og at kunden derfor ikke nyder godt af beskyttelsen efter reglerne i §§ 16 og 17. Denne information kan gives i en standardiseret form.
4) Værdipapirhandleren opfylder forpligtelserne i § 72, stk. 2, nr. 2, i lov om finansiel virksomhed, samt bekendtgørelser udstedt i medfør af § 72, stk. 6.
…
Kapitel 9
Behandling af kundeordrer m.v.
Behandling af kundeordre
§ 27. En værdipapirhandler skal have procedurer, der har til formål at sikre, 1) at en ordre, der udføres på en kundes vegne, registreres og allokeres omgå-ende og nøjagtigt,
2) at sammenlignelige kundeordrer udføres fortløbende og omgående, med-mindre ordrens art eller de gældende markedsbetingelser umuliggør dette, eller det strider mod kundens interesser, og
3) at værdipapirhandleren, straks efter at være blevet opmærksom herpå, in-formerer en detailkunde om eventuelle væsentlige problemer med at udføre or-dren.
Stk. 2. En værdipapirhandler, der har ansvar for at føre tilsyn med eller sørge for afregning af udførte ordrer, skal træffe alle rimelige foranstaltninger for at sikre, at en kundes finansielle instrumenter eller midler, der er modtaget ved af-regningen af udførte ordrer, omgående indsættes på den pågældende kundes konto.
Stk. 3. En værdipapirhandler må ikke misbruge oplysninger om ikke-udførte kundeordrer. Værdipapirhandleren skal træffe alle rimelige foranstaltninger for at forhindre, at bestyrelsesmedlemmer, direktører og øvrige ansatte, og fysiske personer, der inden for rammerne af en outsourcing-aftale er involveret i leve-ring af tjenesteydelser til værdipapirhandleren, misbruger disse oplysninger.”
Der er i medfør af blandt andet lovens § 43, stk. 2, tillige udstedt dagældende bekendtgø-relse nr. 928 af 28. juni 2013 om god skik for finansielle virksomheder. Bekendtgørelsen indeholder blandt andet følgende bestemmelser:
”§ 1. Bekendtgørelsen finder anvendelse på danske og udenlandske finansielle virksomheder som driver virksomhed her i landet, herunder gennem filialetab-lering eller grænseoverskridende tjenesteydelsesvirksomhed.
- 42 -
Stk. 2. Bekendtgørelsen gælder for private kundeforhold og erhvervsmæssige kundeforhold, hvis disse ikke adskiller sig væsentligt fra et privat kundefor-hold. § 4, stk. 4, §§ 5 og 20 og bilag 1 gælder dog kun for private kundefor-hold.
…
Kapitel 2
Generelle bestemmelser om god skik
§ 3. En finansiel virksomhed skal handle redeligt og loyalt over for sine kun-der.
§ 4. En finansiel virksomhed må ikke anvende vildledende eller urigtige angi-velser eller udelade væsentlige informationer, hvis dette er egnet til mærkbart at forvride kundernes økonomiske adfærd på markedet.
Stk. 2. Markedsføring, som i sit indhold, sin form eller den anvendte frem-gangsmåde er vildledende, aggressiv eller udsætter kunderne for en utilbørlig påvirkning, og som er egnet til mærkbart at forvride deres økonomiske adfærd, er ikke tilladt.
Stk. 3. Rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres.
Stk. 4. De former for adfærd, der er opregnet i bilag 1, anses under alle om-stændigheder for at være urimelige i private kundeforhold, og er ikke tilladt.”
I dagældende bekendtgørelse nr. 811 af 30. juni 2011 om værdipapirhandleres udførelse af ordrer står der blandt andet:
”Anvendelsesområde
”§ 1. Bekendtgørelsen finder anvendelse på følgende virksomhed, jf. dog stk. 2-5:
1) Danske værdipapirhandleres aktiviteter her i landet.
…
Definition
Værdipapirhandlere
§ 2. Som værdipapirhandlere anses i denne bekendtgørelse virksomheder om-fattet af § 1, stk. 1.
Vilkårene for værdipapirhandleres bedste udførelse af ordrer (”best executi-
on”) m.v.
- 43 -
Bedste udførelse af ordrer
§ 3. En værdipapirhandler skal ved udførelse af modtagne ordrer træffe alle ri-melige foranstaltninger for at opnå det efter omstændighederne bedst mulige resultat for sine kunder, idet der tages hensyn til pris, omkostninger, hurtighed, gennemførelses- og afregningssandsynlighed, omfang, art og andre forhold, der er relevante f or udførelsen af ordren (”best execution”).”
I Rådets direktiv af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (93/13) står der blandt andet:
”Artikel 2
I dette direktiv forstås ved
a) ”urimelige vilkår” : kontraktvilkår som defineret i artikel 3
b) ”forbruger” : en fysisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv om-fattede aftaler ikke handler som led i sit erhverv
c) ”erhvervsdrivende” : en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv omfattede aftaler handler som led i sit erhverv, hvad enten det er offentligt eller privat.
Artikel 3
Stk. 1. Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhand-ling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til ska-de for forbrugeren.
Stk. 2. Et kontraktvilkår anses altid for ikke at have været genstand for indivi-duel forhandling, når det er udarbejdet på forhånd, og forbrugeren derved ikke har haft nogen indflydelse på indholdet, navnlig i forbindelse med en standard-kontrakt.
Den omstændighed, at visse elementer i et kontraktvilkår eller et enkelt kon-traktvilkår har været genstand for individuel forhandling, udelukker ikke an-vendelse af denne artikel på resten af en aftale, hvis en samlet vurdering fører til den konklusion, at der alligevel er tale om en standardkontrakt.
Hvis en erhvervsdrivende hævder, at et standardiseret kontraktvilkår har været genstand for individuel forhandling, har han bevisbyrden.
Stk. 3. Bilaget indeholder en vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige.
- 44 -
Artikel 4
Stk. 1. Det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for afta-lens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, jf. dog artikel 7.
Stk. 2. Vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, omfatter hverken de-finitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt.
Artikel 5
I de aftaler, hvor alle eller nogle af de vilkår, der tilbydes forbrugeren, er i skriftlig form, skal disse vilkår altid være udarbejdet på en klar og forståelig måde. Hvis der opstår tvivl om et kontraktvilkårs betydning, gælder den for-tolkning, som er mest gunstig for forbrugeren. Denne fortolkningsregel gælder ikke i forbindelse med de procedurer, der er fastsat i artikel 7, stk. 2.
Artikel 6
Stk. 1. Medlemsstaterne fastsætter, at urimelige kontraktvilkår i en aftale, som en erhvervsdrivende har indgået med en forbruger, i henhold til deres nationale lovgivning ikke binder forbrugeren, og at aftalen forbliver bindende for parter-ne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden de urimelige kon-traktvilkår.
…
BILAG
KONTRAKTVILKÅR SOM OMHANDLET I ARTIKEL 3, STK. 3:
1. Kontraktvilkår, hvis formål eller virkning er følgende
…
g) at tillade den erhvervsdrivende uden rimeligt varsel at bringe en aftale ind-gået på bestemt tid til ophør, medmindre der er alvorlige grunde hertil
h) automatisk at forlænge en aftale med begrænset varighed, hvis forbrugeren ikke har givet udtryk for ønske om det modsatte, når den dato, der er fastsat som sidste frist for forbrugeren til at give udtryk for sit ønske om, at aftalen ik-ke skal forlænges, ligger urimeligt langt fra datoen for aftalens udløb
…
j) at tillade den erhvervsdrivende ensidigt at ændre kontraktvilkårene uden gyl-dig og i aftalen anført grund
- 45 -
…
l) at bestemme, at vareprisen skal afgøres på leveringstidspunktet, eller at tilla-de sælgeren af en vare eller leverandøren af tjenesteydelser at sætte prisen op, uden at forbrugeren i begge tilfælde har en tilsvarende ret til at annullere kon-trakten, hvis den endelige pris er for høj i forhold til den pris, der blev aftalt ved kontraktens indgåelse
…
2. Rækkevidden af litra g), j) og l)
a) Litra g) forhindrer ikke, at en leverandør af finansielle tjenesteydelser ensi-digt og, hvis der foreligger gyldig grund uden varsel kan bringe en aftale, der er indgået på ubestemt tid, til ophør, forudsat at den erhversdrivende forpligtes til omgående at give den anden eller de andre aftaleparter meddelelse herom.
b) Litra j) forhindrer ikke, at en leverandør af finansielle tjenesteydelser kan forbeholde sig ret til, hvis der foreligger gyldig grund, uden varsel at ændre den rentesats, som forbrugeren skal betale, eller beløbet for andre udgifter i forbin-delse med finansielle tjenesteydelser, forudsat at den erhvervsdrivende forplig-tes til snarest muligt at give den anden eller de andre aftaleparter meddelelse herom, og at den anden eller de andre aftaleparter omgående kan opsige afta-len.
Litra j) forhindrer heller ikke, at en erhvervsdrivende kan forbeholde sig ret til ensidigt at ændre vilkårene i en aftale, der er indgået på ubestemt tid, forudsat at han forpligtes til at underrette forbrugeren med et rimeligt varsel, og at den-ne kan opsige aftalen.
c) Litra g), j) og l) gælder ikke for:
- forretninger i forbindelse med værdipapirer, finansielle instrumenter og andre varer eller tjenesteydelser, hvis pris er bundet til svingninger i en kurs, et børs-indeks eller en finansmarkedsrente, som den erhvervsdrivende ikke har indfly-delse på”
Direktivet er gennemført ved lov nr. 1098 af 21. december 1994 om ændring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love (Urimelige afta-levilkår i visse forbrugeraftaler m.v.) ved indsættelsen af et nyt kapitel IV om særlige reg-ler om forbrugeraftaler i den danske aftalelov. Kapitlet lyder:
”§ 38 a. Bestemmelserne i dette kapitel finder anvendelse på forbrugeraftaler, herunder vilkår i forbrugeraftaler.
Stk. 2. Ved en forbrugeraftale forstås i denne lov en aftale, som en erhvervsdri-vende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsa-gelig handler uden for sit erhverv. Den erhvervsdrivende har bevisbyrden for, at en aftale ikke er en forbrugeraftale.
- 46 -
Stk. 3. Som forbrugeraftale anses under i øvrigt samme betingelser som nævnt i stk. 2 endvidere en aftale, som er indgået eller formidlet for den ene part af en erhvervsdrivende.
§ 38 b. Opstår der tvivl om forståelsen af en aftale, og har det pågældende afta-levilkår ikke været genstand for individuel forhandling, fortolkes vilkåret på den måde, som er mest gunstig for forbrugeren. Den erhvervsdrivende har be-visbyrden for, at et aftalevilkår har været genstand for individuel forhandling.
Stk. 2. En skriftlig aftale, der tilbydes forbrugeren, skal af den erhvervsdriven-de være udarbejdet på en klar og forståelig måde.
§ 38 c. Ved forbrugeraftaler gælder § 36, stk. 1. Såfremt det vil være stridende mod hæderlig forretningsskik og bevirke en betydelig skævhed i parternes ret-tigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren at gøre et aftalevilkår gæl-dende, gælder de i § 36, stk. 1, nævnte retsvirkninger også, idet forbrugeren dog i så fald kan kræve, at den øvrige del af aftalen skal gælde uden ændringer, hvis dette er muligt.
Stk. 2. Ved forbrugeraftaler gælder § 36, stk. 2, med den ændring, at der ikke ved bedømmelsen af de forhold og omstændigheder, som er nævnt i § 36, stk. 2, herunder vilkår i andre aftaler, som hænger sammen med den pågældende aftale, kan tages hensyn til senere indtrufne omstændigheder til skade for for-brugeren med den virkning, at aftalen ikke kan tilsidesættes eller ændres.”
Af forarbejderne hertil, jf. lovforslag nr. 27. af 26. oktober 1994 til forslag til lov om æn-dring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love (Urimelige aftalevilkår i visse forbrugeraftaler m.v.), fremgår af de almindelige bemærk-ninger blandt andet:
”5.2. Gennemførelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår.
5.2.1. Nordisk samarbejde.
…
Som nævnt ovenfor i pkt. 3.1.2 er der mellem de nordiske lande en høj grad af retsenhed på aftalerettens område. Denne retsenhed bør opretholdes, og det er derfor af væsentlig betydning, at der blandt de nordiske lande i det væsentlige er enighed om, hvordan direktivet bør gennemføres.
…
Der har været enighed om, at direktivets generelle beskyttelsesniveau i forhold til forbrugerne er lavere end det niveau, som tilsigtes i de eksisterende lovgiv-ninger i de nordiske lande. Det fremgår af direktivets art. 3, at et »kontraktvil-kår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i par-ternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren«. Di-rektivet omfatter således kun aftalevilkår, som fra en nordisk synsvinkel er
- 47 -
»kvalificeret« urimelige, idet begge direktivets kriterier (i strid med kravene om god tro og en betydelig skævhed til skade for forbrugeren) skal være op-fyldt, for at et aftalevilkår kan betegnes som urimeligt, jf. nedenfor under pkt. 5.2.6.
Udgangspunktet for det nordiske arbejde har på den baggrund været, at forbru-gerbeskyttelsesniveauet ikke må sænkes ved gennemførelsen af direktivet. Der-for har man valgt at foreslå en løsning, hvorefter generalklausulen i de nordiske aftalelove (aftalelovens § 36) opretholdes uændret, således at beskyttelsesni-veauet efter denne bestemmelse ikke sænkes til skade for forbrugerne. Man fo-reslår i stedet nogle særlige forbrugerbeskyttende bestemmelser, som alene skal supplere § 36.
Endvidere har udgangspunktet for arbejdet været, at principperne for gennem-førelsen af direktivet med sikkerhed skal opfylde dettes krav til den nationale lovgivning. Der har dog under drøftelserne været en vis uenighed om, i hvilket omfang visse af direktivets regler kan anses for opfyldt allerede efter den gæl-dende aftalelovgivning i de nordiske lande.
…
Det foreliggende lovforslag er udarbejdet i overensstemmelse med den forstå-else af direktivet og de hovedretningslinjer for gennemførelsen, som man i den nordiske arbejdsgruppe er blevet enige om.
I det følgende gennemgås direktivets enkelte civilretlige bestemmelser i lyset af de nordiske drøftelser.
De civilretlige bestemmelser i direktivet findes i art. 3-6. I overvejelserne må tillige inddrages art. 1 og 2, som fastlægger direktivets anvendelsesområde, samt art. 8, hvorefter der er tale om et minimumsdirektiv.
5.2.2. Direktivets anvendelsesområde.
…
Det må lægges til grund, at aftaleloven, som gælder på formuerettens område, dækker direktivets anvendelsesområde. Det bemærkes herved, at aftaleloven også finder anvendelse på formueretlige aftaler indgået med det offentlige.
…
5.2.3. Forbrugeraftaler.
…
Det foreslås derfor, at der i aftaleloven indsættes en bestemmelse, som define-rer en forbrugeraftale. Bestemmelsen bør affattes i overensstemmelse med ord-lyden i direktivet og den ovenfor omtalte erklæring fra Ministerrådet og Kom-missionen, men dog således, at bestemmelsen lovteknisk opbygges i overens-stemmelse med dansk lovgivningstradition. Direktivet er som et minimumsdi-
- 48 -
rektiv endvidere ikke til hinder for, at definitionen udformes således, at både fysiske og juridiske personer kan være forbrugere.
Lovforslaget indeholder også en bevisbyrderegel angående spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en forbrugeraftale. Denne bevisbyrderegel findes tilsva-rende i andre forbrugerbeskyttelseslove, jf. f.eks. § 1, stk. 3, i lov om visse for-brugeraftaler.
…
5.2.5. Vilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling.
Efter art. 3, stk. 1, sammenholdt med præamblen finder direktivet kun anven-delse på aftalevilkår, som ikke har været genstand for individuel forhandling - det vil i praksis navnlig sige standardvilkår.
…
Justitsministeriet er enig i, at direktivets fortolkningsregel alene bør gælde ved fortolkning af vilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling. Efter Justitsministeriets opfattelse bør de øvrige bestemmelser i direktivet der-imod gælde for alle vilkår i forbrugeraftaler. Hermed undgås den retsteknisk uheldige situation, der ville opstå, hvis direktivets generalklausul skulle anven-des ved bedømmelsen af nogle, men ikke ved andre vilkår i den samme aftale.
Direktivets art. 3, stk. 2, indeholder en angivelse af nogle tilfælde, hvor et afta-levilkår altid skal anses for ikke at have været genstand for individuel forhand-ling. Bestemmelsen, der må betragtes som en uddybning af, hvad der i forvejen ville gælde, er gengivet i bemærkningerne til fortolkningsreglen, jf. den fore-slåede nye § 38 b, stk. 1, i aftaleloven.
Endvidere indeholder art. 3, stk. 2, en bevisbyrderegel, hvorefter en erhvervs-drivende, som hævder, at et standardiseret aftalevilkår har været genstand for individuel forhandling, har bevisbyrden herfor. Noget tilsvarende ville som ho-vedregel gælde uden en udtrykkelig bestemmelse herom. Justitsministeriet har imidlertid valgt for alle tilfældes skyld at medtage en bestemmelse herom i den foreslåede § 38 b, stk. 1. De øvrige nordiske lande har under forhandlingerne tilkendegivet at ville foreslå en tilsvarende bevisbyrderegel.
5.2.6. Urimelige aftalevilkår.
Direktivets generalklausul indeholder ligesom aftalelovens § 36 dels en rets-standard (»urimeligt« m.v.), dels en regel om, hvilke momenter der skal tages i betragtning ved rimelighedsbedømmelsen, dels en regel om retsvirkningen af, at et aftalevilkår bedømmes som urimeligt. I direktivet findes retsstandarden i art. 3, stk. 1, reglen om de momenter, der skal tages i betragtning, i art. 4, og reglen om retsvirkningen af, at et vilkår bedømmes som urimeligt, i art. 6, stk. 1.
Efter art. 3, stk. 1, anses et aftalevilkår, der ikke har været genstand for indivi-duel forhandling, for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevir-
- 49 -
ker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren.
For at afgøre, om generalklausulen i aftalelovens § 36 mindst lægger samme beskyttelsesniveau som direktivets generalklausul, må det først og fremmest overvejes, hvad der ligger i begrebet »god tro« (på engelsk »good faith«, på fransk »bonne foi« og på tysk »Trau und Glauben«).
Det fremgår af direktivets præambel, at der ved vurderingen af begrebet »god tro« især skal tages hensyn til styrkeforholdet i parternes forhandlingspositio-ner, til, om forbrugeren på den ene eller anden måde er blevet tilskyndet til at give sin tilslutning til aftalevilkåret, og til, om varerne eller tjenesteydelserne er blevet solgt eller leveret på forbrugerens særlige bestilling. Den erhvervsdri-vende kan opfylde kravet om god tro ved at handle loyalt og rimeligt med den anden part, hvis legitime interesser han skal tage hensyn til.
I dansk ret - herunder aftaleloven - anvendes begrebet »god tro« normalt i be-tydningen, hvad en aftalepart vidste eller burde vide, jf. f.eks. aftalelovens §§ 32, 34, 35 og 39. Det er således utvivlsomt, at begrebet »god tro« efter direkti-vet ikke skal forstås på den måde, som er sædvanlig i dansk ret. Det må anta-ges, at der med begrebet »god tro« i direktivet menes hæderlig fremgangsmåde el.lign. for en erhvervsdrivende.
Efter direktivet er et vilkår ikke nødvendigvis urimeligt, selv om det er i strid med kravene om god tro. Det kræves, at vilkåret tillige bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for for-brugeren.
Det må herefter antages, at direktivets generalklausul er mindre forbrugerbe-skyttende end generalklausulen i aftalelovens § 36. Det kan f.eks. tænkes, at det vil være i strid med redelig handlemåde at gøre et givet aftalevilkår gæl-dende, men at vilkåret ikke bevirker en betydelig skævhed, kun en vis skæv-hed, i parternes rettigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren. I så fald er vilkåret ikke urimeligt efter direktivet, mens det vil kunne tilsidesættes efter af-talelovens § 36.
Direktivet vedrører derfor alene tilfælde, som set fra et nordisk synspunkt er »kvalificeret« urimelige.
Dette synes endvidere at blive bekræftet ved en gennemgang af de vilkår, som er nævnt i bilaget til direktivet. Der henvises herom til pkt. 5.2.7 nedenfor.
I den nordiske arbejdsgruppe har der været enighed om den ovenfor anførte forståelse af direktivets generalklausul.
Det må imidlertid understreges, at fortolkningen af direktivets bestemmelser i sidste ende hører under EF-domstolen, som ved sine afgørelser vil kunne udvi-de eller begrænse betydningen af generalklausulen. Direktivets vage og elasti-ske begreber vil i lyset af samfundsudviklingen kunne gives et snævrere eller bredere indhold. For at der ikke på et senere tidspunkt skal kunne opstå tvivl om, hvorvidt direktivet er opfyldt, har Justitsministeriet derfor fundet det rigtigt at foreslå en særlig bestemmelse i aftaleloven (§ 38 c, stk. 1), hvorefter aftale-
- 50 -
lovens § 36, stk. 1, gælder uændret ved forbrugeraftaler, men hvor de retsvirk-ninger af urimelighed, som direktivet foreskriver - at et urimeligt vilkår ikke er bindende for forbrugeren, og at den øvrige del af aftalen så vidt muligt skal op-retholdes uden ændringer - samtidig knyttes til direktivets regel om, hvornår et aftalevilkår er urimeligt. Der henvises til bemærkningerne nedenfor under pkt. 5.2.9.
5.2.7. Vejledende liste.
Til generalklausulen i direktivets art. 3 er knyttet et bilag. Det fremgår af art. 3, stk. 3, at bilaget indeholder en »vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige«. Listen er delt i to afsnit. I det første afsnit er der angivet 17 eksempler på vilkår, der kan være urimelige. I li-stens andet afsnit begrænses anvendelsen af nogle af eksemplerne i første af-snit, navnlig for så vidt angår finansielle tjenesteydelser.
Det følger af formuleringen af art. 3, stk. 3, at listen ikke indebærer nogen præ-cis forpligtelse for medlemsstaterne. De angivne vilkår behøver således ikke al-tid at være urimelige, ligesom andre vilkår end de angivne kan være urimelige. Hertil kommer, at den civilretlige vurdering af et aftalevilkår er konkret, mens bilagets eksempler på vilkår er generelt formulerede. Der benyttes uklare og brede begreber, hvis indhold under alle omstændigheder må fastlægges nærme-re ved den konkrete bedømmelse af vilkår i de enkelte sager. Direktivet kan på denne baggrund ikke antages at forpligte medlemsstaterne til at medtage listen i gennemførelseslovgivningens tekst.
I forbindelse med udarbejdelsen af aftalelovens generalklausul blev der som nævnt ovenfor under pkt. 3.4 fra bl.a. Forbrugerkommissionens lovudvalg ud-trykt betænkelighed ved på forhånd at binde retsanvendelsen ved at angive konkrete eksempler på generalklausulens anvendelse.
I den nordiske arbejdsgruppe har der på samme måde været betænkelighed ved at indføre direktivets liste i de respektive love. En sådan liste med uklart og ge-nerelt formulerede eksempler på vilkår, der - efter en konkret vurdering i de enkelte tilfælde - kan være urimelige, vil ikke give forbrugerne væsentlig vej-ledning. Endvidere vil der kunne opstå den misforståelse, at en sådan liste er udtømmende, således at vilkår, som ikke er nævnt i listen, bliver anset for ri-melige.
Flere af de nordiske forbrugerombudsmænd har peget på, at en lovfæstelse af listen kan medføre, at rimelighedsbedømmelsen også efter den almindelige ge-neralklausul i aftalelovens § 36 vil ske med udgangspunkt i listens eksempler. Dette ville i givet fald betyde, at det generelle niveau for forbrugerbeskyttelsen bliver lavere.
Justitsministeriet er enig i de anførte betænkeligheder, og man har derfor und-ladt at medtage listen i den foreslåede lovtekst.
Direktivets liste er som ovenfor nævnt vejledende ved bedømmelsen af, om et aftalevilkår er »kvalificeret« urimeligt. Det betyder i praksis, at der i tilfælde, som er omfattet af bilaget, må være en formodning for, at vilkåret er omfattet
- 51 -
af den foreslåede § 38 c, stk. 1, i aftaleloven, hvis vilkåret ikke har været gen-stand for individuel forhandling.
5.2.8. Grundlaget for vurderingen af, om aftalevilkår er urimelige m.v.
Vurderingen af, om et aftalevilkår er urimeligt, skal efter direktivets art. 4, stk. 1, ske under hensyn til, hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for aftalens indgåelse at tage hensyn til alle omstændig-heder i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en aftale, som hænger sammen med denne.
Både efter aftalelovens § 36 og direktivets art. 4, stk. 1, skal der foretages en helhedsvurdering med udgangspunkt i forholdene på tidspunktet for aftalens indgåelse og med hensyntagen til hele kontraktens indhold.
Direktivets bestemmelse må imidlertid forstås således, at opregningen af, hvil-ke omstændigheder der kan tages hensyn til, er udtømmende. Det betyder, at man efter direktivet ikke kan tage hensyn til omstændigheder, som indtræffer efter aftalens indgåelse. Der skal således foretages en samlet vurdering af ba-lancen mellem de involverede interesser på tidspunktet for aftalens indgåelse.
Aftalelovens § 36 angiver derimod, at der ud over forholdene ved aftalens ind-gåelse og aftalens indhold skal tages hensyn til senere indtrufne omstændighe-der, således at der foretages en samlet vurdering af balancen mellem de invol-verede interesser på det tidspunkt, hvor der bliver tale om at anvende aftalen. På dette punkt er der således forskel mellem § 36 og direktivets art. 4.
Det skyldes først og fremmest et ønske om at beskytte den svage part, at man efter aftalelovens § 36 skal tage hensyn til senere indtrufne omstændigheder. Det vil i de allerfleste tilfælde være til den svage parts fordel, at der tages hen-syn til senere indtrufne omstændigheder. De nordiske regler er derfor i denne henseende mere forbrugerbeskyttende end direktivets regel.
Da der er tale om et minimumsdirektiv, jf. direktivets art. 8, må det antages, at det ikke er i strid med direktivet at inddrage senere indtrufne omstændigheder i rimelighedsbedømmelsen, såfremt inddragelsen i den konkrete situation er til fordel for forbrugeren, dvs. i tilfælde, hvor et vilkår, som oprindelig var rime-ligt, efterfølgende er blevet urimeligt for forbrugeren.
Da direktivet som ovenfor nævnt har til formål at beskytte forbrugerne mod af-talevilkår, der er urimelige for forbrugerne, kan det heller ikke anses for at væ-re i strid med direktivet at inddrage senere indtrufne omstændigheder med den virkning, at et vilkår, der oprindelig var rimeligt, bedømmes som urimeligt for den erhvervsdrivende.
Det vil derimod ikke være foreneligt med direktivet, hvis inddragelsen af sene-re indtrufne omstændigheder medfører, at den pågældende domstol undlader at tilsidesætte eller ændre et vilkår, som oprindelig var urimeligt for forbrugeren. Da de gældende regler ikke udelukker muligheden herfor, foreslås det, at der indføres en bestemmelse om, at senere indtrufne omstændigheder ikke må ta-ges i betragtning til skade for forbrugeren med den virkning, at et aftalevilkår ikke tilsidesættes eller ændres, jf. den foreslåede nye § 38 c, nr. 1.
- 52 -
I den nordiske arbejdsgruppe har der været enighed om den anførte forståelse af direktivet.
Endvidere foreslås det som en præcisering, at vurderingen af, om et aftalevilkår er urimeligt, også kan omfatte vilkår i en anden aftale, som hænger sammen med den aftale, der skal vurderes. Sådanne tilknyttede aftaler må allerede efter gældende ret antages at skulle inddrages i vurderingen, men præciseringen fo-reslås, for at der ikke skal kunne være tvivl om, at direktivet er opfyldt også på dette punkt.
Direktivet indeholder i art. 4, stk. 2, en undtagelse fra reglerne om urimelige aftalevilkår. Efter denne bestemmelse omfatter vurderingen af, om et aftalevil-kår er urimeligt, »hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller over-ensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt«.
Aftalelovens § 36 indeholder ikke en tilsvarende begrænsning. Justitsministeri-et har ikke fundet grundlag for at foreslå en bestemmelse svarende til artikel 4, stk. 2. En sådan bestemmelse ville forringe forbrugerbeskyttelsen i forhold til gældende ret. I den nordiske arbejdsgruppe har der været enighed om denne opfattelse.
5.2.9. Retsvirkningen af, at et aftalevilkår er urimeligt.
Efter art. 6, stk. 1, skal medlemsstaterne fastsætte, at urimelige aftalevilkår i en aftale, som en erhvervsdrivende har indgået med en forbruger, i henhold til na-tional lovgivning ikke binder forbrugeren, og at aftalen forbliver bindende for parterne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden de urimelige aftalevilkår.
Efter aftalelovens § 36 kan domstolene tilsidesætte en aftale helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Efter lovforslagets § 1, nr. 1, får domstolene endvidere mulighed for at ændre en urimelig aftale. Det er overladt til domstolenes skøn at afgøre, i hvilket omfang en aftale skal tilsidesættes eller ændres. Fuldstændig tilsidesæt-telse af en aftale efter aftalelovens § 36 kommer på tale, hvis det urimelige vil-kår har væsentlig betydning for hele aftalen. Efter direktivet er det overladt til medlemsstaterne inden for visse grænser at fastlægge den præcise retsvirkning af, at der i en aftale findes et eller flere urimelige aftalevilkår. Bestemmelsens ordlyd, hvorefter medlemsstaterne skal fastsætte, at et urimeligt aftalevilkår »ikke binder« forbrugeren, kan således både forstås på den måde, at et urime-ligt vilkår altid skal tilsidesættes, og på den måde, at et urimeligt vilkår ikke skal gælde over for forbrugeren efter sit indhold, dvs. at vilkåret skal ændres eller tilsidesættes.
Direktivets bestemmelse om, at den øvrige del af aftalen skal gælde uændret, hvis den kan opretholdes »uden de urimelige vilkår«, kan umiddelbart synes at støtte den forståelse af direktivet, at et urimeligt aftalevilkår altid skal tilside-sættes.
- 53 -
Imidlertid er formålet med direktivet som ovenfor nævnt at beskytte forbruger-ne mod urimelige aftalevilkår. Det er ikke til forbrugernes fordel, hvis urimeli-ge vilkår altid skal tilsidesættes, idet dette i visse tilfælde vil medføre, at en af-tale, der i øvrigt er fordelagtig for forbrugeren, ikke kan opretholdes, fordi det pågældende vilkår er helt afgørende for aftalen. Som eksempel herpå kan næv-nes en kreditaftale med et vilkår om, at lånet skal og kun kan tilbagebetales på tidspunkter, som bestemmes af långiver. En tilsidesættelse af dette vilkår vil medføre, at låneaftalen ikke kan opretholdes. Dette er næppe til forbrugerens fordel, idet forbrugeren så må søge at låne pengene et andet sted. Det ville være mere hensigtsmæssigt for forbrugeren at få ændret afdragsvilkåret, således at tidspunkterne for afdragenes betaling blev fastlagt i aftalen. Hermed ville kre-ditaftalen i øvrigt kunne opretholdes.
Direktivbestemmelsen kan på denne baggrund ikke antages at være til hinder for, at medlemsstaternes lovgivning åbner mulighed for helt eller delvis at æn-dre en urimelig aftale.
I direktivet stilles der som nævnt krav om, at aftalen skal forblive bindende for parterne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden det urimelige aftalevilkår. Det betyder, at kun den del af en aftale, som er urimelig, kan æn-dres eller tilsidesættes, mens de øvrige vilkår skal opretholdes uændret, hvis dette er muligt. På dette punkt adskiller direktivets regel om retsvirkningen af urimelighed sig fra aftalelovens § 36.
Det foreslås på denne baggrund, at der i aftaleloven indføjes en bestemmelse svarende til direktivets art. 6, stk. 1, om retsvirkningen af urimelighed, jf. den foreslåede nye § 38 c, stk. 1. For at udelukke tvivl om, at direktivet er opfyldt fuldt ud, jf. bemærkningerne herom ovenfor i pkt. 5.2.6, foreslås bestemmelsen udformet på følgende måde: Et vilkår i en forbrugeraftale kan ændres eller til-sidesættes helt eller delvis i medfør af såvel reglen i aftalelovens § 36, stk. 1, som direktivets regel om, hvornår et aftalevilkår er urimeligt. Hvis vilkåret er omfattet af direktivets regel om, hvornår et aftalevilkår er urimeligt, gælder til-lige den særlige retsvirkning, at forbrugeren kan kræve de øvrige vilkår i afta-len opretholdt uændret, hvis dette er muligt.
Det foreslås, at den nye bestemmelse skal gælde for alle vilkår i forbrugerafta-ler, uanset om vilkårene har været genstand for individuel forhandling, jf. her-ved bemærkningerne ovenfor i pkt. 5.2.5.
I den nordiske arbejdsgruppe har man været enige om den anførte forståelse af bestemmelsen i direktivets art. 6, stk. 1.
5.2.10. Fortolkningsregel.
Efter direktivets art. 5 skal skriftlige vilkår, der »tilbydes« forbrugeren - dvs. vilkår, som er udarbejdet på forhånd af den erhvervsdrivende eller f.eks. af dennes brancheorganisation - altid være udarbejdet på en klar og forståelig må-de. Hvis der opstår tvivl om betydningen af et vilkår - hvad enten vilkåret er mundtligt eller skriftligt - skal den fortolkning gælde, som er mest gunstig for forbrugeren.
- 54 -
Her i landet er der i den retsvidenskabelige teori bl.a. opstillet den fortolknings-regel, at uklare eller upræcise aftalevilkår fortolkes imod affatteren eller den sagkyndige part - den såkaldte uklarhedsregel, jf. ovenfor under pkt. 3.3.
Der er mange eksempler på retsafgørelser, hvor resultatet har været i overens-stemmelse med uklarhedsreglen. I retspraksis er der dog også eksempler på, at konkrete fortolkningsmomenter har ført til et andet resultat, således at uklar-hedsreglen ikke er slået igennem. Det har i teorien været drøftet, om uklarheds-reglen kan siges at være en del af gældende ret, eller om retspraksis snarere vi-ser, at fortolkning sker efter almindelige rimelighedssynspunkter.
En uklarhedsregel svarende til direktivets art. 5 har på denne baggrund næppe tilstrækkelig støtte i dansk ret til at opfylde direktivets krav til national lovgiv-ning. Det foreslås derfor, at der med henblik på opfyldelse af direktivet indfø-res en sådan fortolkningsregel i aftaleloven, jf. den foreslåede nye § 38 b, stk. 1.
Repræsentanterne fra Finland, Norge og Sverige har i den nordiske arbejds-gruppe tilkendegivet, at de på tilsvarende måde vil foreslå, at direktivets for-tolkningsregel indføres i de respektive love.
Som nævnt ovenfor under pkt. 5.2.5 har der under den nordiske arbejdsgruppes drøftelser været betænkelighed ved direktivets fortolkningsregel. Det skyldes, at reglen er unuanceret. Med reglen tages der ikke hensyn til de andre indarbej-dede og velbegrundede fortolkningsregler, som anvendes i de nordiske lande. En ensidig anvendelse af uklarhedsreglen vil kunne vanskeliggøre den fleksible retsanvendelse, som aftalelovens § 36 og de ulovfæstede fortolkningsregler hidtil har givet mulighed for.
I den nordiske arbejdsgruppe har der været enighed om, at fortolkningsreglen alene bør gælde for aftalevilkår, der ikke har været genstand for individuel for-handling, således som direktivet stiller krav om. Hvis reglen også skulle gælde ved fortolkningen af individuelt forhandlede vilkår, ville selv vilkår, som er udarbejdet af forbrugeren i dennes interesse, skulle fortolkes til forbrugerens fordel.
Efter forslaget gælder fortolkningsreglen, uanset om et vilkår er skriftligt eller mundtligt. Fortolkningsreglen drejer sig ikke om, hvordan ordlyden af et mundtligt vilkår bevismæssigt skal fastlægges.”
Landsrettens begrundelse og resultat
Sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt Saxo Bank var berettiget til at foretage korrektion af afregningskurserne ved salget af Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*s positioner i tidsrummet 10:30:45 - 10:32:44 den 15. januar 2015 i forbindelse med Den Schweiziske Nationalbanks uvarslede ophævelse af fastkursmålet for schweizerfranc (CHF) over for euroen (EUR) med deraf følgende øjeblikkelige stigning af kursen på valutakrydset.
- 55 -
Parterne er enige om de beløbsmæssige opgørelser og om rentepåstandene, herunder at Saxo Banks rentepåstand i forhold til Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 rettelig skal være fra den 21. april 2017.
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*s aftaler og handler
Den 15. januar 2015 i tidsrummet kl. 10:30:45 - 46 modtog Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 meddelelser fra Saxo Bank om, at der var sket salg af hans 4 EUR/CHF-positioner til kurser mellem 1,2000 -1,2005. Kl. 10:30:52 modtog Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 meddelelse om, at hans 3 positioner var handlet til kurs 1,1850, og kl. 10:32:44 modtog Sanwil* meddelelse om, at selskabets 2 positioner var lukket til kurs 1,2010 og 1,2075. Samme aften meddelte Saxo Bank parterne, at deres posi-tioners afregningskurs alle blev ændret til kurs 0,9625.
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 havde begge indgået såkaldte FX Spot kontrakter med Saxo Bank og havde hertil knyttet ”stop loss” -ordrer, som indebar, at Saxo Bank skulle afvikle deres po-sitioner, hvis kursen på valutakrydset faldt til nærmere aftalte værdier, hvilket som nævnt skete den 15. januar 2015. Sanwil*, som havde indgået en FX Options kontrakt med Saxo Bank, fik derimod lukket sels kabets positioner ved en ”stop out” som følge af, at selskabet på grund af kursfaldet den 15. januar 2015 ikke længere kunne opfylde det med banken aftalte marginkrav. Det er ubestridt, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*s kontrakter med Saxo Bank var såkaldte OT C (”over the counter”) kontrakter, som handles på værdien af et un-derliggende aktiv. Parterne er derimod uenige om, hvorvidt de handlede produkter som anført af Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*, er differencekontrakter, CFD’ere, der afregnes med reference til prissvingninger for det relevante værdipapir eller indeks, jf. Saxo Banks al-mindelige forretningsbetingelser pkt. 1.1.vii. Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har ikke gjort det klart, hvilken betydning det i givet fald skal have i relation til reguleringen af deres handler den 15. januar 2015, om produkterne skal karakteriseres som CFD’ere. Landsretten finder derfor, at der ikke er anledning til at tage stilling hertil udover at bemærke, at de indgåede kontrakter ubestridt angår syntetiske valutaspekulationsprodukter og ikke er traditionelle valutalån.
Efter Saxo Banks almindelige forretningsbetingelser pkt. 5.3 og Vidne 2's for-klaring lægger landsretten til grund, at såvel en ”stop loss” -ordre som en ”stop out” indebar et automatisk salg af positionen, og at kunderne i begge tilfælde ved en automatisk genere-ret ordrebekræftelse blev oplyst om, at deres positioner var handlet til den af Saxo Bank angivne kurs på tidspunktet for indtræden af ”stop loss” eller ”stop out” . Hverken Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 eller Sanwil* foretog således en aktiv handling på handelstidspunkterne med hen-
- 56 -
blik på at afvikle deres positioner i markedet og handlede således ikke på en af banken oplyst ”grøn strakspris” .
Saxo Bank har for landsretten erklæret sig enig i, at banken ifølge aftalegrundlaget, herun-der bankens almindelige forretningsbetingelser pkt. 16, jf. pkt. 1.1. xxvi, var at betragte som market maker i forholdet til Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* og dermed modpart ved salg af Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*s valutapositioner. Landsretten lægger som følge heraf til grund, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* solgte deres positioner direkte til Saxo Bank den 15. januar 2015.
Saxo Banks handelsplatform
Saxo Banks handelsplatform havde den underliggende funktion, at kundeordrer, der lød på henholdsvis køb og salg, automatisk blev matchet og herefter, i det omfang der var ”over-skydende” ordrer og i en fortsat automatiseret proces, blev aggregeret og afdækket af Saxo Bank ved handel hos bankens likviditetsudbydere. Efter Vidne 2's forklaring og den af banken udarbejdede redegørelse vedrørende forløbet opstod der ”kødannelse” på Saxo Banks handelsplatform den 15. januar 2015, umiddelbart efter Den Schweiziske Na-tionalbank ophævede fastkursmålet, idet der på grund af manglende likviditet i markedet ikke blev handlet som vanligt på Saxo Banks udbyderes platforme. Konsekvensen heraf var, at både kunder hvis positioner nåede den aftalte ”stop loss” -pris, og kunder der som følge af det aftalte marginkrav blev udsat for et ”stop out” , i handelsbekræft elserne fik op-lyst kursværdier og handelstidspunkter, som i de fleste tilfælde ikke svarede til de kurs-værdier, som Saxo Bank selv kunne afdække i markedet eller de tidspunkter, som Saxo Bank kunne gennemføre afdækningshandlerne på.
Vidne 2 har videre forklaret, at det som følge af kødannelsen var tilfældighe-der, der bestemte ordrebekræftelsernes tidsmæssige placering i perioden efter Den Schwei-ziske Nationalbanks udmelding, og at det er baggrunden for, at Saxo Bank ud fra et ligebe-handlingsprincip efterfølgende korrigerede de oplyste handelspriser til en afregningskurs på 0,9625 for de eksekverede handler i perioden frem til 10:41:00.
Saxo Banks korrektion af handelspriserne
Saxo Bank har påberåbt sig bankens almindelige forretningsbetingelsers pkt. 6.12 til støtte for, at banken var berettiget til at foretage den skete korrektion af de oplyste handelspriser over for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*. Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har heroverfor gjort gæl-
- 57 -
dende, at pkt. 6.12 ikke finder anvendelse i parternes indbyrdes aftaleforhold som følge af Saxo Banks rolle som market maker. Korrigering for særlige markedsforhold er, når Saxo Bank optræder som market maker, i stedet reguleret i betingelsernes pkt. 16, der er ”lex specialis” , og ikke berettiger til en korrektion af handelsprisen, men alene til annullation af handlen.
Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har anerkendt, at hverken MiFID-direktivet eller andre EU-retlige bestemmelser regulerer det aftaleretlige forhold mellem parterne, men har gjort gældende, at Saxo Banks rolle som market maker i MiFID-direktivets forstand må have den aftaleretlige konsekvens, at banken ikke kan foretage efterregulering som sket under henvisning til pkt. 6.12.
Det er ubestridt, at Saxo Banks almindelige forretningsbetingelser er aftalt mellem parter-ne, og herunder pkt. 6 der vedrører handel mellem Saxo Bank og kunden. Finanstilsynet har i tilsynets påbud af 7. juli 2015 til Saxo Bank udtalt, at aftalevilkåret i pkt. 6.12 i sig selv ikke er i strid med reglerne om, at en finansiel virksomhed skal handle redeligt og pro-fessionelt over for sine kunder.
Højesteret har i dom af 9. oktober 2019, gengivet i UfR 2020.52, vedrørende et lignende hændelsesforløb som i nærværende sager antaget, at pkt. 6.12 i de almindelige forretnings-betingelser var gældende i forholdet mellem den kunde – et selskab – der fik efterreguleret sin handel, og Saxo Bank.
Der er efter det oplyste om sagens behandling for Højesteret, hvorunder Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* biintervenerede til støtte for Saxo Banks modpart, ikke grundlag for at antage, at Højesteret ikke har været fuldt oplyst om det kontraktlige grundlag i sagen, herunder Saxo Banks rolle i transaktionerne som market maker, og de faktiske omstændigheder i øvrigt.
Det følger af aftalelovens § 38 b, stk. 1, jf. § 38 a, stk. 2, jf. stk. 1, at der i forhold til Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 som forbrugere skal anlægges den for dem mest gunstige fortolkning af aftale-grundlaget, herunder for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt pkt. 6.12 finder anvendel-se.
Landsretten finder imidlertid, at der ikke er nogen rimelig tvivl om, hvorledes pkt. 6.12 eller forretningsbetingelserne i sin helhed skal forstås, og at det hverken efter indholdet af
- 58 -
pkt. 16 eller bestemmelsens sammenhæng med pkt. 6 kan udledes, at pkt. 16 skulle være udtryk for en udtømmende regulering i tilfælde, hvor Saxo Bank som her er market maker som defineret i MiFID-direktivet, eller på anden måde udelukke, at Saxo Bank som market maker også kan støtte ret på pkt. 6.12 i forholdet til såvel Sanwil* som Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1, såfremt de nærmere betingelser i bestemmelsen er opfyldt.
Angående anvendelsen af pkt. 6.12 i de almindelige betingelser på de konkrete handler mellem Saxo Bank og Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* den 15. januar 2015 har Højesterets fler-tal i dommen gengivet i UfR 2020.52 fastslået følgende vedrørende et lignende hændelses-forløb:
”efter udmeldingen fra Den Schweiziske Nationalbank opstod [der] en ekstra-ordinær markedssituation, som betød, at der alene var en meget begrænset li-kviditet i markedet for valutakrydset EUR/CHF. Som følge heraf var det i en længere periode efter 10.30.00, herunder ved udsendelsen af handelsbekræftel-serne til X kl. 10.30.48, kun i meget begrænset omfang muligt at gennemføre salgsordrer på valutakrydset. … Vi finder på denne baggrund, at de transakti-onspriser, der blev oplyst til X i de automatisk genererede handelsbekræftelser kl. 10.30.48, var fejlagtige og må anses for at have været åbenbart ukorrek-te. Saxo Bank har derfor efter pkt. 6.12 i de almindelige forretningsbetingelser været berettiget til at foretage den skete korrektion af afregningspriserne. Vi finder i den forbindelse, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den frem-gangsmåde med gennemsnitspriser, som Saxo Bank har anvendt ved fastsættel-sen af den end elige afregningskurs over for X, som uforenelig med pkt. 6.12.”
På denne baggrund tiltræder landsretten, at Saxo Bank i medfør af pkt. 6.12 i bankens al-mindelige forretningsbetingelser var berettiget til at korrigere de oplyste handelspriser over for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* som sket, og at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den af Saxo Bank anvendte fremgangsmåde med gennemsnitspriser ved fastsættelsen af den ende-lige afregningskurs. Det bemærkes i den forbindelse, at Finanstilsynet ved påbuddet af 7. juli 2015 har vurderet, at fremgangsmåden bidrog til en ligebehandling mellem kunderne og ikke ensidigt varetog bankens interesser, hvorfor metoden ikke strider mod reglerne om, at en værdipapirhandler skal handle redeligt og professionelt.
Den omstændighed, at Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 handler blev noteret kl. 10:30.45-46 og dermed før fase 1, som angivet i Saxo Banks egen redegørelse om forløbet, kan efter Højesterets afgørelse, hvorefter den relevante periode, hvor det kun i meget begrænset omfang var muligt at gen-nemføre salgsordrer på valutakrydset, og de oplyste transaktionspriser dermed var fejlagti-
- 59 -
ge og åbenbart ukorrekte, begyndte kl. 10:30:00 og varede i en længere periode herefter, ikke føre til et andet resultat.
Omtalen af og tilbuddet på Saxo Banks davære nde hjemmeside om ”dedicated liquidity” og den heraf følgende påtale fra Finanstilsynet af 7. juli 2015 kan heller ikke føre til et an-det resultat.
De af Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* påberåbte afgørelser, skønsrapport og forlig fra andre lande, herunder andre EU-medlemsstater, er, efter de oplysninger der foreligger for lands-retten, konkret begrundede og så vidt ses baseret på national aftaleret. Resultaterne i afgø-relserne mv. ses således ikke at være nået på baggrund af EU-retlige regler eller national lovgivning, der gennemfører EU-retlig regulering. Herefter og af de grunde, Sø- og Han-delsretten har anført herom, findes de pågældende afgørelser mv. heller ikke at kunne føre til et andet resultat.
Landsretten stadfæster derfor Sø- og Handelsrettens dom med den ændring, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 efter parternes enighed herom skal betale procesrente fra den 21. april 2017.
Sagsomkostninger
Efter sagernes udfald skal Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* betale sagsomkostninger for landsret-ten til Saxo Bank. Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 skal i sag B-2060-17 betale 65.000 kr., Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 skal i sag B-2061-17 betale 25.000 kr., og Sanwil* skal i sag B-2062-17 betale 100.000 kr. Beløbene omfat-ter udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Udover sagernes værdi er der ved fastsættelsen af beløbene taget hensyn til sagernes omfang og varighed, herunder at der under forbere-delsen for landsretten har været skriftvekslet og afholdt telefonmøde angående Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil*s anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, og at hoved-forhandlingen har haft en varighed på halvanden dag. Der er herudover taget hensyn til, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har benyttet samme advokat og indgivet fælles processkrifter.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes med den ændring, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 skal betale pro-cesrente fra den 21. april 2017.
- 60 -
I sagsomkostninger for landsretten skal Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 i sag B-2060-17 betale 65.000 kr. til Saxo Bank A/S. I sag B-2061-17 skal Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 i sagsomkostninger betale 25.000 kr. til Saxo Bank A/S, og i sag B-2062-17 skal Sanwil* Holding S.A. i sagsomkostninger betale 100.000 kr. til Saxo Bank A/S. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
(Sign.)
___ ___ ___
*) Berigtiget i medf ør af retsplejelovens § 221, stk. 1, således at alle steder hvor ”Navn” optræder erstattes med ”Sanwil” .
Østre Landsrets 10. afd. den 30. september 2021.