Dom
HØJESTERETS DOM
afsagt onsdag den 17. maj 2023
Sag BS-24506/2022-HJR
(1. afdeling)
Appellant, ansvarshavende chefredaktør, Medie
(advokat Martin Dahl Pedersen)
mod
Appelindstævnte I/S ved Vidne (advokat Frank Jørgensen)
Biintervenient til støtte for Appellant: Danske Medier
(advokat Martin Dahl Pedersen)
I tidligere instanser er afsagt dom af Københavns Byret den 23. november 2020 (BS-50268/2019-KBH) og af Østre Landsrets 10. afdeling den 9. februar 2022 (BS-47536/2020-OLR).
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Jens Peter Christensen, Michael Rekling, Kurt Rasmussen, Ole Hasselgaard og Peter Mørk Thomsen.
Påstande
Appellant, ansvarshavende chefredaktør, Medie, har påstået frifindelse. Han har desuden nedlagt påstand om, at Appelindstævnte I/S ved Vidne skal betale 705.205,01 kr. med procesrente fra den 23. februar 2022 svarende til det beløb, som Appellant har betalt til opfyldelse af landsrettens dom.
Appelindstævnte I/S ved Vidne, har påstået stadfæstelse. Over for betalingspåstanden påstås frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
2
Anbringender
Appellant har anført navnlig, at hverken tegningen bragt i Medie ”2. sektion” den 18. maj 2019 eller fotografiet af Den Lille Havfrue med mundbind bragt i Medie den 22. april 2020 krænker arvingernes ophavsret til Den Lille Havfrue, som i begge tilfælde er anvendt af Medie som symbol på Danmark, danskere og danskhed. Anvendelsen af Den Lille Havfrue som symbol på Dan-mark bør kunne ske i redaktionelle medier uden forudgående tilladelse fra arvin-gerne. Dette gælder særligt karikaturtegningen. Tegningen adskiller sig væsent-ligt fra det oprindelige værk i såvel udtryk som udformning. Hovedets positur og udtryk er helt anderledes, og det flossede Dannebrog understreger tegningens karikerede og forvrængede natur. Karakteren af karikaturtegningen i sammen-hæng med den artikel, den henviser til, indebærer samtidig, at der ikke foreligger en krænkelse af respektretten efter ophavsretslovens § 3, stk. 2. Tegningen er der-imod et selvstændigt værk efter ophavsretslovens § 4, stk. 2, og kan derfor ikke krænke arvingernes ophavsret.
Pressen har i medfør af Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10 og artikel 11 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder en betydelig grad af redaktionel frihed til at vælge, hvilke journalistiske greb der tages i brug ved formidlingen af kritisk journalistik. Dette gælder ikke mindst ved formidlingen af emner af væsentlig samfundsmæssig relevans, såsom debatten i forbindelse med et folketingsvalg og i forbindelse med COVID-19-pandemien. Både karika-turtegningen og fotografiet havde en tilknytning til indholdet af artiklerne og bi-drog til at understrege artiklernes budskaber vedrørende Danmark og den dan-ske politiske kultur. Både karikaturtegningen og fotografiet udgør desuden i sig selv politiske ytringer og er fremsat i artikler, der utvivlsomt begge behandlede emner af væsentlig samfundsmæssig interesse. Karikaturtegningen og fotografiet må desuden anses for ytringer af kunstnerisk karakter. Sådanne ytringer nyder en særlig beskyttelse efter Den Europæiske Menneskerettighedskonventions arti-kel 10, og der gælder en meget snæver adgang til at gøre indgreb i pressens yt-ringsfrihed på dette punkt.
Der gælder efter lang tradition en ulovbestemt parodiundtagelse i dansk ophavs-ret, og Østre Landsrets dom kan få vidtrækkende negative konsekvenser for pressens brug af satire som virkemiddel. Det er ikke korrekt, at lovgiver i forbin-delse med den danske implementering af EU-direktiv 2001/29 (Infosoc-direkti-vet) fravalgte en parodiundtagelse. Bemærkningerne i forarbejderne er derimod udtryk for lovgivers tilkendegivelse af, at en lovfæstet parodiundtagelse ikke fandtes nødvendig, idet en sådan undtagelse alene ville udgøre en kodificering af en allerede gældende retstilstand efter dansk ophavsret.
3
Medies anvendelse af karikaturtegningen og fotografiet er ikke en overtræ-delse af markedsføringsloven, idet anvendelsen af tegningen og fotografiet har relation til indholdet af artikler i Medie. Markedsføringsloven varetager hen-syn til særligt forbruger- og erhvervsinteresser i forhold til kommercielle virk-somheders handelspraksis i form af markedsføring og salg af produkter og tjene-steydelser. Indholdet af redaktionelle medier er derimod underlagt den alminde-lige straffelovgivning, og redaktionelle medier har i medfør af presse- og ytrings-friheden helt andre og langt videre rammer for de ytringer, de viderebringer, og de journalistiske redskaber, de benytter i den forbindelse.
Der er ikke grundlag for vederlag, erstatning eller godtgørelse for ikke-økono-misk skade. Der er ikke sket skade på værdien af skulpturen Den lille Havfrue, ligesom Medie ikke har haft særlige økonomiske fordele ved anvendelsen. Der er heller ikke sket nogen skade på Den Lille Havfrues image eller renommé, og der foreligger ikke nogen snyltning på værkets goodwill og brandværdi.
Appelindstævnte I/S ved Vidne har anført navnlig, at Appellant har krænket deres ret efter ophavsretslovens § 2 og § 3, stk. 2, ved at bringe tegningen og fotografiet af Den Lille Havfrue med mund-bind i Medie. Der er hverken for tegningen eller fotografiet tale om et nyt og selvstændigt værk efter ophavsretslovens § 4, stk. 2. Tegningen fremtræder helt åbenbart som en efterligning. Posituren, konturerne, armenes placering og halen er identiske. Endvidere er det miljø, der omgiver figuren, identisk. Der er tale om en fuldstændig identisk gengivelse af både værkets helhed samt detaljer, hvilket ikke er tilladt.
Tegningen er ikke en parodi og under alle omstændigheder ikke en lovlig parodi. Der gælder i øvrigt ikke nogen ulovbestemt parodiundtagelse, og såfremt der gør, må denne fortolkes indskrænkende og ikke EU-konformt. Lovgiver valgte ikke at implementere Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k, om en parodi-undtagelse i dansk ophavsret, da man havde muligheden herfor i 2002. Det er en fakultativ bestemmelse og et fravalg fra lovgivers side, som viser, at der ikke gælder en parodiundtagelse efter dansk ret. Der kan godt laves parodier eller anvendes ophavsretligt beskyttede værker efter et parodiprincip baseret på en ytringsfrihedsvurdering, jf. bl.a. Den Europæiske Menneskerettigheds-konventions artikel 10. For så vidt angår tegningen og den kontekst, hvori den er brugt, er der dog slet ikke tale om satire, parodi, karikatur mv. Landsrettens dom begrænser ikke mediernes adgang til at lave parodi og satire.
Det er ikke i strid med artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettigheds-konvention eller artikel 11 i EU’s charter om grundlæggende rettigheder at fastslå, at Appellant har krænket arvingernes ophavsret. Appellants brug af tegningen og fotografiet falder ikke inden for pressens frihed til valg af journa-
4
listiske virkemidler. Der er i ophavsretslovens § 23 allerede gjort op med ytrings-friheden, og grænserne er klart defineret for, hvad man som medie må, og hvad man ikke må.
Appellants anvendelse af tegningen og fotografiet udgør tillige en krænkelse efter markedsføringslovens § 3 og § 22. Der er tale om en handling i strid med god markedsføringsskik og en anvendelse af arvingernes forretningskendetegn. Appellants anvendelse er kommerciel og må sidestilles med reklame.
Medie er en erhvervsmæssig virksomhed, og handlingen falder derfor ind under markedsføringslovens regler.
Arvingerne har ret til vederlag, godtgørelse og erstatning efter ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1 og 2, og § 83, stk. 3, samt markedsføringslovens § 24. Der skal ved fastsættelse af erstatning, vederlag eller godtgørelse lægges vægt på bl.a., at Den Lille Havfrue, der er et nationalt ikon, har en markedsposition og markeds-føringsmæssig værdi, der er enestående.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagens baggrund og problemstillinger
Den Lille Havfrue blev skabt af Billedhugger og opsat på Lan-gelinie i København i 1913. Skulpturen er ophavsretligt beskyttet som et kunstne-risk værk efter ophavsretslovens § 1, og ophavsretten, der overgik til Billedhuggers arvinger efter Billedhuggers død den 12. januar 1959, forvaltes af Appelindstævnte I/S (”arvingerne”).
Medie bragte den 18. maj 2019 på forsiden af avisens 2. sektion” en tegning, der forestillede bl.a. Den Lille Havfrue med et zombie-lignende ansigt. Tegningen var påtrykt titlen ”Ondskaben i Danmark” . Under tegningen var der henvist til en artikel i avisen om debatkulturen i forbindelse med den aktuelle valgkamp i 2019.
Forsiden med tegningen ser sådan ud:
5
Den 22. april 2020 bragte Medie en artikel i avisens 3. sektion, hvor et foto-grafi af Den Lille Havfrue med mundbind indgik. Artiklen omtalte et forsknings-projekt om sammenhængen mellem frygten for coronasmitte og politisk obser-vans.
Artiklen med fotografiet ser sådan ud:
6
Sagen angår, om Appellant ved at have bragt tegningen og fotografiet i Medie har krænket arvingernes ophavsret til Den Lille Havfrue. Nærmere bestemt skal Højesteret tage stilling til bl.a., om tegningen er et selvstændigt værk, som er frembragt gennem fri benyttelse af Den Lille Havfrue efter ophavsretslovens § 4, stk. 2, eller om tegningen på andet grundlag er en parodi eller karikatur, der ikke krænker ophavsretten. Der skal endvidere tages stilling til, om anvendelsen af tegningen og fotografiet indebærer en overtrædelse af markedsføringsloven.
7
Parodiprincippet i dansk ophavsret
Af forarbejderne fra 1961 til ophavsretslovens § 3, stk. 2, jf. Folketingstidende 1959-60, tillæg A, sp. 2691-2694, fremgår, at det ifølge fast tradition er tilladt at bringe travestier og parodier. Dette har længe også været antaget i den juridiske litteratur, ligesom parodiprincippet har været forudsat i retspraksis. Senest frem-går det af forarbejderne til lov nr. 1121 af 4. juni 2021, der blandt andet gennem-fører DSM-direktivet, at de undtagelser til ophavsretten, der er oplistet i direkti-vets artikel 17, stk. 7, litra b, der henviser til Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k, vedrørende brug af karikaturer, parodier eller pastiche, finder anvendelse i dansk ret, selv om ophavsretsloven ikke indeholder en udtrykkelig angivelse af dette.
På den anførte baggrund finder Højesteret, at der i dansk ophavsret gælder et pa-rodiprincip, der hviler på en fast dansk og fællesnordisk tradition med støtte i forarbejderne til ophavsretsloven og retspraksis. Efter EU-Domstolens praksis om Infosoc-direktivet og i overensstemmelse med implementeringen af DSM-di-rektivet i dansk ret ved lov nr. 1121 af 4. juni 2021 og forarbejderne hertil, finder Højesteret endvidere, at parodibegrebet skal forstås i overensstemmelse med EU-retten.
Selv om respektretten, som i national dansk ret følger af ophavsretslovens § 3, stk. 2, falder uden for Infosoc-direktivets anvendelsesområde, finder Højesteret, at der ikke er grundlag for at tillægge parodiprincippet et andet anvendelsesom-råde, når det gælder respektretten efter § 3, stk. 2, end når det drejer sig om de økonomiske enerettigheder efter ophavsretslovens § 2.
EU-Domstolen har i en dom af 3. september 2014 i sag C-201/13 (”Deckmyn-dommen”) taget stilling til bl.a. indholdet af det EU-retlige parodibegreb. Det fremgår af dommen, at begrebet ”parodi” udgør et selvstændigt EU-retligt be-greb, der skal fortolkes ensartet på Unionens område, og at dette gælder uanset, at undtagelsen efter direktivets artikel 5, stk. 3, litra k, er fakultativ, jf. præmis 14-17. Af dommens præmis 33 fremgår, at en parodi som væsentligste kendetegn dels skal vække forestilling om et eksisterende værk, samtidig med at den skal udvise synlige forskelle i forhold til dette, dels skal være et udtryk for humor el-ler en latterliggørelse. Det udtales i dommen endvidere, at begrebet ”parodi” ikke er underlagt betingelser om, at en parodi skal have sin egen originale karak-ter ud over at præsentere synlige forskelle i forhold til det parodierede original-værk, med rimelighed skal kunne tilskrives en anden person end ophavsmanden til selve originalværket, skal ramme selve originalværket eller skal angive kilden til det parodierede værk. Den undtagelse fra ophavsretten, som parodiundtagel-sen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k, er udtryk for, tilsigter at bevare en rimelig balance mellem ophavsmændenes rettigheder og interesser på den ene
8
side og på den anden side ytringsfriheden for brugeren af et beskyttet værk, jf. præmis 34.
Efter ophavsretslovens § 4, stk. 2, vil et nyt og selvstændigt værk, som er frem-bragt gennem fri benyttelse af et andet værk, være selvstændigt ophavsretligt be-skyttet.
Med hensyn til parodier af ophavsretligt beskyttede værker finder Højesteret, at det bl.a. er kendetegnende for en parodi, at den i almindelighed opfylder et for-mål, der er helt fremmed for originalværket. Parodier vil derfor kunne betragtes som selvstændige værker, der falder uden for det originale værks ophavsretlige beskyttelse. Dette gælder, selv når parodien er meget nærgående, og hvad enten parodien retter sig mod selve originalværket eller mod noget andet. Sådanne pa-rodier, der opfylder originalitetskravet i ophavsretslovens § 4, stk. 2, vil være omfattet af denne bestemmelse.
Det følger af Deckmyn-dommen, at det ikke er et krav, at en parodi har sin egen originale karakter. På denne baggrund og i øvrigt i overensstemmelse med fast dansk tradition finder Højesteret, at der også uden for anvendelsesområdet for § 4, stk. 2, gælder et indholdsmæssigt tilsvarende parodiprincip, hvorefter en pa-rodi, sådan som dette begreb skal forstås efter EU-retten, kan udgøre en undta-gelse fra ophavsretten. Også for så vidt angår sådanne parodier gælder det såle-des, at de efter dansk ophavsret udgør undtagelser til den ophavsretlige beskyt-telse efter både § 2 og § 3, stk. 2, uanset om parodien er meget nærgående, og hvad enten parodien retter sig mod selve originalværket eller mod noget andet.
Afvejningen mellem ophavsretten og ytringsfriheden
Det følger som anført ovenfor af præmis 34 i Deckmyn-dommen, at det EU-ret-lige parodiprincip tilsigter at bevare en rimelig balance mellem ophavsmænde-nes rettigheder og interesser på den ene side og på den anden side ytringsfrihe-den for brugeren af et beskyttet værk. Parodiprincippet skal derfor ses i sammen-hæng med bl.a. Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10 om ytringsfrihed.
Også i tilfælde, hvor der ikke er tale om en parodi, skal der, hvor ophavsrettighe-der indebærer en begrænsning af andres adgang til at ytre sig, foretages en kon-kret afvejning af hensynet til ytringsfriheden efter artikel 10 over for hensynet til ophavsretten, der ligeledes er en beskyttet rettighed efter konventionens artikel 1 i tillægsprotokol nr. 1, jf. bl.a. Menneskerettighedsdomstolens dom af 19. februar 2013 i sag 40397/12 (Neij og Kolmisoppi mod Sverige).
Af praksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol følger, at medlems-staterne ved afvejningen har et vidt skøn, dog således at der skal tages hensyn til
9
den konkrete sags omstændigheder, herunder om den ytring, der er på tale, har samfundsmæssig relevans, og i hvilket omfang ytringen bidrager til en debat af offentlig interesse. Ved vurderingen af, hvorvidt en ytring har samfundsmæssig relevans, kan der lægges vægt på hensynet til pressens funktion, ytringens politi-ske karakter og den kunstneriske ytringsfrihed. Endvidere skal bl.a. karakteren og alvoren af de sanktioner, som krænkelsen afføder, indgå ved vurderingen af, om der ved håndhævelsen af den påberåbte immaterialret, sker et videre indgreb i ytringsfriheden, end hvad der er nødvendigt i et demokratisk samfund.
Den konkrete sag – tegningen
Tegningen er ikke en identisk gengivelse af Den Lille Havfrue, men der er ingen tvivl om, at tegningen tydeligt refererer til Den Lille Havfrue og navnlig til den nationale symbolværdi, der knytter sig til værket. Havfruen på tegningen er såle-des placeret på en rundet sten i samme positur og form som Den Lille Havfrue. Armenes, kroppens og halens form, udtryk og indbyrdes placering samt place-ring på stenen er desuden stort set identisk med Billedhuggers værk, ligesom de indbyrdes dimensioner fremtræder ens. Der er imidlertid også betydelige for-skelle mellem tegningen og det originale værk, allerede fordi havfruen på tegnin-gen fremstår med et zombie-lignende ansigt med langt, pjusket hår modsat Den Lille Havfrues kvindeansigt med flettet hår. På tegningen holder den zombie-lig-nende havfrue desuden et iturevet dannebrogsflag, ligesom der bag havfruen er pigtråd og to både og personer liggende omkring i vandet. Det fremgår tydeligt, at der er tale om en karikeret udgave af havfruen som nationalt symbol. Derved fremstår tegningen som en karikaturtegning, der med sine forskellige elementer har et formål, der er helt fremmed for det originale værk.
Herefter og efter en samlet vurdering på grundlag af bl.a. de kriterier, der er kommet til udtryk i EU-Domstolens praksis som gengivet ovenfor, finder Høje-steret, at karikaturtegningen er omfattet af parodiprincippet, og at tegningen ud-gør et selvstændigt værk efter ophavsretslovens § 4, stk. 2. Tegningen krænker således ikke arvingernes ophavsret til Den Lille Havfrue.
Den konkrete sag – fotografiet
Anvendelsen af fotografiet er ikke sket som led i omtale af en dagsbegivenhed, jf. ophavsretslovens § 23, stk. 2, og Appellant har ikke for Højesteret gjort gæl-dende, at fotografiet af Den Lille Havfrue med mundbind er en parodi eller kari-katur. Han har derimod gjort gældende, at brugen af Den Lille Havfrue i fotogra-fiet må anses for en ytring, der er beskyttet af bl.a. artikel 10 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.
Ved den afvejning, der skal foretages af hensynet til ophavsretten på den ene side og hensynet til pressens ytringsfrihed på den anden side, finder Højesteret, at der må lægges vægt på, at Den Lille Havfrue har national symbolværdi.
10
Fotografiet af havfruen med mundbind blev bragt i forbindelse med en avisarti-kel, der angik sammenhængen mellem frygten for coronasmitte og politisk ob-servans. Fotografiet indgik således som led i pressens debatskabende dækning af et emne af samfundsmæssig interesse. Den Lille Havfrue er i fotografiet bragt i en sammenhæng, hvor det er Den Lille Havfrues symbolværdi, der er afgørende, mens gengivelsen af havfruen som et kunstværk er af uvæsentlig betydning. Hø-jesteret finder, at anvendelsen af fotografiet under disse omstændigheder ikke gik længere end det, som formålet med artiklen kunne begrunde, og at brugen af værket efter en samlet vurdering ikke indebærer nogen urimelig skade for arvin-gernes interesser.
På den anførte baggrund finder Højesteret, at Appellant ikke har krænket ar-vingernes ret efter ophavsretslovens § 2 eller § 3, stk. 2, ved i Medie at be-nytte fotografiet af Den Lille Havfrue med mundbind.
Markedsføringsloven
Det følger af markedsføringslovens § 3, at erhvervsdrivende skal udvise god markedsføringsskik.
Medie er som kommerciel avisvirksomhed erhvervsdrivende i markedsfø-ringslovens forstand. Højesteret finder imidlertid, at markedsføringsloven ikke finder anvendelse for pressens redaktionelle brug af materiale.
Da både tegningen og fotografiet var en del af det redaktionelle stof, frifindes Appellant for at have overtrådt markedsføringsloven.
Forbud, påbud og vederlag
På ovennævnte baggrund frifindes Appellant for arvingernes påstande om for-bud, påbud og vederlag.
Konklusion og sagsomkostninger
Appellant frifindes, og hans selvstændige betalingspåstand tages til følge med 705.205,01 kr. med procesrente fra den 23. februar 2022 svarende til det beløb, som han har betalt til opfyldelse af landsrettens dom.
Efter sagens udfald og karakter skal arvingerne betale sagsomkostninger for alle tre instanser med i alt 323.140 kr. til Appellant. Heraf er 300.000 kr. til dækning af advokatudgift og 23.140 kr. til dækning af retsafgift.
THI KENDES FOR RET:
Appellant, ansvarshavende chefredaktør, Medie, frifindes.
11
Appelindstævnte I/S ved Vidne skal betale 705.205,01 kr. til Appellant, ansvarshavende chefredaktør, Medie, med pro-cesrente fra den 23. februar 2022.
I sagsomkostninger for byret, landsret og Højesteret skal Appelindstævnte I/S ved Vidne betale 323.140 kr. til Appellant, ansvarshavende chefredaktør, Medie.
De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.