Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 16. december 2022 af Østre Landsrets 7. afdeling
(landsdommerne Finn Morten Andersen og Nicolai Uggerhøj-Winther med domsmænd).
7. afd. nr. S-779-22:
Anklagemyndigheden
mod
1) Tiltalte 1
(CPR nr. (Født 2000))
(advokat Andro Vrlic, besk.)
2) Tiltalte 2
(CPR nr. (Født 1999))
(advokat Peter Berg, besk.)
Københavns Byrets dom af 10. marts 2022 (SS 4-108/2022) er anket af anklagemyndighe-den med påstand om domfældelse efter anklageskriftet for så vidt angår begge de tiltalte. Der er endvidere nedlagt påstand om, at Tiltalte 2 udvises af Danmark med indrejseforbud i 12 år.
Tiltalte 1 har påstået stadfæstelse.
Tiltalte 2 har påstået stadfæstelse.
Bistandsadvokaten for Forurettede har nedlagt påstand om, at de tiltalte in solidum skal betale 40.000 kr., subsidiært 35.000 kr., i tortgodtgørelse, jf. erstatningsan-svarslovens § 26.
- 2 -
De tiltalte har bestridt erstatningspligten og størrelsen af godtgørelseskravet.
Hovedforhandlingen er påbegyndt med tre dommere, men som følge af en dommers for-fald er den fortsat og afsluttet med to dommere, jf. retsplejelovens § 214, stk. 4.
Forklaringer
Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af de tiltalte og vidnet Forurettede.
Tiltalte 2 har supplerende forklaret blandt andet, at han og Tiltalte 1 spillede com-puterspil hos Tiltalte 1's lillebror den pågældende aften. De drak, men de tog ikke stoffer. De røg dog efterfølgende hash hos en af Tiltalte 1's venner, før de derefter tog afsted mod hotellet. Han kan i dag ikke huske, hvornår de ankom til hotelværelset, men de drak ca. en halv time, inden de lagde sig til at sove. Han nåede at sove 30-45 minutter, før han vågnede igen og blev smidt ud. Han havde ikke ur på den pågældende aften. De tog alle kokain på hotel-værelset. Der blev ikke talt om sex på hotelværelset, og der var ikke en flirtende stemning. Han vågnede, da Tiltalte 1 og Forurettede forlod hotelværelset, men faldt i søvn igen. De var ude af hotelværelset i ca. 10 minutter. Det er korrekt, at de var vrede på ham, da de kom tilbage. Han begyndte at skrive med Tiltalte 1 på Messenger, da de alle var på vej i seng, og de fortsat-te med at skrive sammen, mens de alle lå i sengen. Stemningen var da ved at dø ud. Han kan ikke huske, om pigerne nåede at falde i søvn, mens de skrev sammen. Han mente ikke, at det gik an, at han selv rykkede over mod Forurettede. Det var ikke noget for ham. Hun måtte komme til ham, hvis hun ville have sex. Det skrev han også til Tiltalte 1. Det kan godt passe, at Tiltalte 1 opfordrede ham til at have samleje med Forurettede, men de misforstod også hinanden i deres korrespondance. Når han skrev til Tiltalte 1, at Forurettede var ”kradset ”, mente han nok, at hun var træt. De skrev om, at de skulle ligge bedre i sengen, og derfor skrev de om at bytte plads. Måske handlede det også om sex. De byttede ikke plads i sengen på noget tidspunkt. Han har i dag svært ved at huske hele korrespondancen med Tiltalte 1. Det skyldes også, at de den pågældende aften både havde drukket og taget stoffer. Han ved ikke, om pigerne blev gjort bekendt med deres korrespondance på Messenger. Han undrede sig over, at Tiltalte 1 bad ham om at slette korrespondancen, og han valgte ikke at slette den. Han skrev til Tiltalte 1, da han fandt ud af fra fælles venner, at Tiltalte 1 skulle have skrevet, at han havde voldtaget en pige. Han skrev til Tiltalte 1 for at konfrontere ham med oplysningen. Han ved ikke, hvorfor Forurettede har foretaget anmeldelse i sagen. Han har hverken talt med Forurettede eller Tiltalte 1 efterføl-gende.
- 3 -
Tiltalte 1 har supplerende forklaret blandt andet, at han ikke kan huske, hvornår de ankom til hotelværelset. Der gik halvanden eller to timer, før de lagde sig til at sove. Han nåede også at sove halvanden til to timer. Han havde dog ikke nogen tidsfornemmelse den aften. Han blev mere og mere fuld i løbet af aftenen og havde også blackouts. Han var dog nogenlunde klar i hovedet, da han vågnede. De talte alle om sex på hotelværelset, men det var mest af alt noget, der lå i luften. Der var en lummer stemning. Han kan ikke huske, at de specifikt talte om en firkant. Han havde til at begynde med det indtryk, at Forurettede gerne ville være sammen med Tiltalte 2, men på et tidspunkt sagde Forurettede til ham, at det ville hun ikke. Han var ikke opsat på, at Tiltalte 2 skulle have samleje med Forurettede, men det lå i stemningen, at der skulle ske noget. De skulle selvfølgelig begge være vågne, hvis de skulle have sex. Han tænkte også, at det måske var nemmere for ham at have sex med Vidne 1, hvis Tiltalte 2 og Forurettede havde sex. Han begyndte at skrive med Tiltalte 2 på Messenger, inden de gik i seng. Han sad i en stol i et hjørne af lokalet, og pigerne sad op i sengen. Tiltalte 2 sad også på en stol. De fortsatte med at skrive sammen, efter at de alle lå i sengen. Han kan ikke huske, om de lå i sengen, da han skrev til Tiltalte 2, at ”Jeg lader som om jeg sover nu ”. Han skrev til Tiltalte 2, at de skulle rykke rundt i sengen, så han kunne komme til at ligge ved siden af Vidne 1. Derfor brugte han udtrykket, at det skulle ”fikses ”. Da han skrev til Tiltalte 2, at ”hun er vågen 200 % ”, var de alle vågne, og der var lys i lokalet. Når han skrev ”Gør det når alle sover ”, mente han, at Tiltalte 2 skulle være sammen med Forurettede, men hun skulle selvfølgelig være vågen. Korrespondancen med Tiltalte 2 sluttede, da det blev besluttet, at han skulle ligge ved siden af Forurettede, fordi hun ikke ville ligge ved siden af Tiltalte 2. Da han vågnede og rejste sig fra sengen, lå Tiltalte 2 stille i sengen, men efter Forurettedes reaktion fik han det indtryk, at der var sket noget. Forurettede sad op i sengen og græd. Tiltalte 2 så forvirret ud. Han forlod derefter værelset sammen med Forurettede. Hun fortalte ham, at Tiltalte 2 havde skaffet sig samleje med hende. Forurettede græd. Han havde ikke selv set noget. Han bad Tiltalte 2 om at slette korrespondancen på Messenger for at undgå, at Forurettede skulle finde ud af, at han gerne ville være sammen med Vidne 1. Forurettede havde adgang til hans telefon. Han syntes også, at det var pinligt, at han havde skrevet, som han havde gjort. Han og Forurettede var meget sammen i den periode, men de var ikke officielt kærester. De havde kendt hinanden i flere måneder inden episoden på hotelværelset. Han kunne aldrig finde på at gøre noget ved Forurettede, som hun ikke selv vil. Kontakten til Forurettede døde ud kort tid efter episoden. Han har ikke det indtryk, at Forurettede mener, at han gjorde noget forkert den aften. Han og Tiltalte 2 havde ikke røget hash, inden de ankom til hotelværelset, og de havde heller ikke været hos hans ven Person. Han svarede ikke på Tiltalte 2's besked fra den 21. oktober 2020, kl. 16.04. Han kan ikke huske noget nærmere om beskeden.
- 4 -
Vidnet Forurettede har supplerende forklaret
- 5 -
Personlige oplysninger
Vedrørende spørgsmålet om udvisning af Tiltalte 2 er der for landsretten do-kumenteret en § 26-afhøring af 16. juni 2021 og en udtalelse fra Udlændingestyrelsen af 27. januar 2022.
Tiltalte 2 har om sine personlige forhold supplerende forklaret, at han fortsat er ansat hos Arbejdsplads 1 og skal være Stilling 2 i Berlin. Han bor stadig hos sin onkel. Han har rettelig været i Cambodia hver 3. eller 4. år og såle-des ikke hver 3. eller 4. måned, som det er anført i skemaet vedrørende § 26-afhøringen. Han var 7 eller 8 år gammel, da han ankom til Danmark sammen med sin mor. Hans far var ankommet til Danmark nogle år forinden. Han talte cambodiansk med sin mor, før han lærte dansk. Hans mor lærte dansk på samme tid som ham. Han taler i dag et miks af dansk og cambodiansk med sin mor, men mest dansk. Der blev talt dansk i hans barndomshjem, men hans forældre talte cambodiansk med hinanden.
Tiltalte 1 har om sine personlige forhold supplerende forklaret, at han stadig er beskæftiget som rørlægger og brolægger, men i et andet firma. Han har fået en kontrakt med Arbejdsplads 2 og vil gerne kunne leve af at være Stilling 3.
Landsrettens begrundelse og resultat
Skyldspørgsmålet
Tiltalte 2
Landsretten finder, at Forurettedes forklaring om hændelsesforløbet fremstår troværdig, sammenhængende og konsistent, og at den på de afgørende punkter understøttes af den fremlagte korrespondance på Messenger den 21. oktober 2020 kl. 05.03 mellem de tiltalte. Forklaringen er tillige i overensstemmelse med, at Forurettede to dage senere henvendte sig til og lod sig undersøge på Center for Seksuelle overgreb på Rigs-hospitalet. Landsretten finder endvidere, at Forurettedes forklaring om sin umiddelbare reaktion i form af gråd og oprevethed, da hun vågnede, og det gik op for hen-de, at det ikke var Tiltalte 1, der havde vaginalt samleje med hende, understøttes af forklaringerne fra Tiltalte 1 og Vidne 1.
- 6 -
Landsretten finder ligeledes, at Tiltalte 2 for landsretten har afgivet en usikker og mindre troværdig forklaring om hændelsesforløbet og den nævnte korrespondance på Messenger, hvor han til dels har svaret uklart og undvigende.
Herefter, og da det efter bevisførelsen ikke kan føre til et andet resultat, at der først skete anmeldelse i sagen ca. 6 måneder senere, og at der ikke blev fundet DNA-spor fra Tiltalte 2 ved de retsgenetiske undersøgelser af Forurettedes vaginalind-gang, vagina og trusser, finder landsretten, at det er bevist, at Tiltalte 2 skaffede sig samleje med Forurettede, selv om hun var sovende og således befandt sig i en tilstand, hvor hun var ude af stand til at modsætte sig handlingen. Landsretten finder det endvidere bevist, at Tiltalte 2 havde forsæt i forhold til, at Forurettede befandt sig i den nævnte tilstand, og at hun som følge heraf var ude af stand til at modsætte sig samlejet.
Tiltalte 2 findes på denne baggrund skyldig i den rejste tiltale.
Tiltalte 1
Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at det senest da pladserne i sengen blev fordelt, må have stået Tiltalte 1 klart, at Forurettede ikke ønskede at have samleje med Tiltalte 2. Det lægges efter den nævnte kor-respondance på Messenger endvidere til grund, at Tiltalte 1 gentagne gan-ge opfordrede Tiltalte 2 til at skaffe sig samleje med Forurettede, selv om Tiltalte 2 var forbeholden, og at Tiltalte 1 herunder opfordrede til, at det skulle ske, når alle i sengen sov. Det lægges til grund, at i hvert fald dele af korrespon-dancen mellem de tiltalte fandt sted, mens Forurettede og Vidne 1 lå i sengen og havde lagt sig til at sove, ligesom det lægges til grund, at Tiltalte 1 skiftede plads i sengen med Tiltalte 2, og at dette muliggjorde, at Tiltalte 2 kunne skaffe sig samleje med Forurettede.
Uanset, at det ikke fremgår direkte af beskederne fra Tiltalte 1 til Tiltalte 2, at Tiltalte 2 blev opfordret til at skaffe sig samleje med Forurettede, mens hun var sovende, finder landsretten, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at Tiltalte 1 med sit ordvalg i korrespondancen, de gentagne opfor-dringer til Tiltalte 2 og omstændighederne i øvrigt indså det som en overvejende sand-synlig følge af sin tilskyndelse til samleje, at Tiltalte 2 ville skaffe sig samleje med
- 7 -
Forurettede, mens hun var sovende og således befandt sig i en tilstand, hvor hun var ude af stand til at modsætte sig handlingen, eller at Tiltalte 1 i hvert fald indså muligheden herfor og accepterede denne mulighed. Landsretten har ved denne vurdering tillige lagt vægt på Forurettedes beskrivelse af Tiltalte 1's reaktion på det passerede.
På denne baggrund finder landsretten, at Tiltalte 1 er skyldig i med-virken til voldtægt i overensstemmelse med den rejste tiltale.
Strafudmåling
Straffen fastsættes til fængsel i 1 år og 2 måneder for begge de tiltalte, jf. straffelovens § 216, stk. 1 (den dagældende straffelovs § 216, stk. 1, nr. 2, 2. led), idet straffen for Tiltalte 1's vedkommende i det hele fastsættes jf. straffelovens § 23, og i det den for Tiltalte 2's vedkommende fastsættes som en tillægsstraf efter straffelovens § 89.
Landsretten har ved strafudmålingen lagt vægt på, at udgangspunktet for et enkeltstående fuldbyrdet samleje med en person, der befinder sig i en tilstand, hvor den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen, er fængsel i 1 år og 2 måneder, og at der hver-ken foreligger formildende eller skærpende omstændigheder, der medfører, at udgangs-punktet bør fraviges. Det kan således efter omstændighederne i denne sag ikke medføre en højere straf, at forholdet er begået i forening af de tiltalte. Landsretten har fundet, at Tiltalte 1's strafansvar som medvirkende efter hans anstiftende rolle i vold-tægten ikke kan danne grundlag for en lavere straf.
Landsretten har efter forholdets karakter ikke fundet grundlag for at gøre straffene helt eller delvist betingede, herunder med vilkår om samfundstjeneste.
Udvisning af Tiltalte 2
Da Tiltalte 2 er fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 216, stk. 1, og da han straffes med ubetinget fængsel i 1 år og 2 måneder, er betingelserne i udlændinge-lovens § 22, nr. 6, for udvisning opfyldt. Efter udlændingelovens § 32, stk. 4, nr. 6, jf. stk. 1, nr. 1, skal der ved udvisning af tiltalte som udgangspunkt fastsættes et indrejseforbud i 12 år.
- 8 -
Tiltalte skal efter udlændingeloven herefter udvises, medmindre dette med sikkerhed vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser, jf. lovens § 26, stk. 2. Spørgsmålet er derfor navnlig, om udvisning med sikkerhed vil være i strid med Den Europæiske Men-neskerettighedskonventions artikel 8 om ret til respekt for privatliv og familieliv.
Tiltalte er 23 år og cambodiansk statsborger. Han kom til Danmark, da han var 7 - 8 år. Han er ikke gift eller samlevende og har ikke børn. Udvisning vil derfor ikke indebære et indgreb i hans ret til familieliv, men i hans ret til privatliv, jf. Den Europæiske Menneske-rettighedskonventions artikel 8, stk. 1, og kan kun ske, hvis betingelserne i bestemmelsens stk. 2 er opfyldt. Udvisning har hjemmel i udlændingeloven og har til formål at forebygge uro eller forbrydelse, og det afgørende er herefter, om udvisning må anses for nødvendig af hensyn til disse formål. Dette beror på en proportionalitetsvurdering.
De kriterier, der skal indgå i vurderingen, fremgår bl.a. af Den Europæiske Menneskeret-tighedsdomstols dom af 23. juni 2008 i sag 1638/03 (Maslov mod Østrig), præmis 68. Den vægt, der skal lægges på de enkelte kriterier, afhænger af den konkrete sags omstændighe-der, jf. dommens præmis 70. I en sag som den foreliggende, hvor der er tale om en fastbo-ende udlænding, der er indrejst som barn, og som har tilbragt det meste af sin barndom og ungdom i landet, skal der foreligge meget tungtvejende grunde for at retfærdiggøre en ud-visning, jf. præmis 75.
Som anført ovenfor er tiltalte kommet til Danmark, da han var 7 - 8 år, og han har haft lov-ligt ophold her i landet i næsten 15 år. Han taler og skriver dansk. Han har gået i folkeskole fra 1. klasse. Han har været tilknyttet arbejdsmarkedet, herunder senest i restaurationsbran-chen. Han har spillet fodbold i en klub og har en dansk omgangskreds. Hans forældre, lil-lebror og onkel bor i Danmark. Det samme gør hans fars nærmeste familie.
Tiltalte er cambodiansk statsborger og har cambodiansk pas. Hans mormor, der er lidt over 80 år, bor i Cambodia, og familien har besøgt Cambodia hvert 3. eller 4. år. Tiltalte har forklaret, at han talte cambodiansk med sin mor, før han lærte dansk. Han taler i dag et miks af dansk og cambodiansk med sin mor, men mest dansk. Der blev talt dansk i hans barndomshjem, men hans forældre talte cambodiansk med hinanden. Han taler efter sin egen opfattelse dårligt cambodiansk.
- 9 -
Landsretten finder efter det anførte, at tiltalte har en meget stærk tilknytning til Danmark og en meget begrænset tilknytning til Cambodia.
Tiltalte er ikke tidligere straffet af betydning for sagen, men han er i denne sag fundet skyldig i en grov seksualforbrydelse, hvilket afspejler sig i den fastsatte straf af fængsel i 1 år og to måneder.
Efter navnlig arten og grovheden af den begåede kriminalitet finder landsretten efter en samlet vurdering, at de hensyn, der taler for udvisning af tiltalte, er så tungtvejende, at de har større vægt end de hensyn, som taler imod udvisning på baggrund af tiltaltes meget stærke tilknytning til Danmark. Landsretten finder i den forbindelse, at tiltalte ikke er helt uden forudsætninger for at klare sig i oprindelseslandet, idet han har boet i Cambodia frem til han var 7 - 8 år, han har efterfølgende besøgt landet flere gange, hans mormor bor i lan-det, og han taler stadig cambodiansk i et vist omfang. Hertil kommer, at han gennem sin familie i Danmark, hvor forældrene har talt cambodiansk med hinanden, må antages at have kendskab til skik og kultur i Cambodia. Det må lægges til grund, at hans familie vil have mulighed for at opretholde kontakten med ham, herunder ved besøg i Cambodia og ved at kommunikere via telefon og internet.
Efter det anførte findes udvisning med indrejseforbud i 12 år ikke at udgøre et uproportio-nalt indgreb i strid med artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.
Landsretten finder på denne baggrund, at Tiltalte 2 skal udvises med indrejse-forbud i 12 år.
Godtgørelse for tort
Efter de juridiske dommeres bestemmelse tages Forurettedes krav om godtgø-relse for tort til følge med 35.000 kr., der skal betales af de tiltalte in solidum.
T h i k e n d e s f o r r e t :
Tiltalte 1 straffes med fængsel i 1 år og 2 måneder.
Tiltalte 2 straffes med fængsel i 1 år og 2 måneder.
- 10 -
Tiltalte 2 udvises af Danmark med indrejseforbud i 12 år, der regnes fra datoen for udrejsen eller udsendelsen.
De tiltalte skal in solidum inden 14 dage til Forurettede, c/o advokat Lise Hol-ten, Ryvangs Allé 68, 2900 Hellerup, betale 35.000 kr. med rente efter erstatningsansvars-lovens § 16 fra den 8. april 2022.
De tiltalte skal betale sagens omkostninger for begge instanser, herunder hver især salæret til deres beskikkede forsvarer.
(Sign.)