Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 11. oktober 2010 af Østre Landsrets 3. afdeling
(landsdommerne Ejler Bruun, Lone Kerrn-Jespersen og Jeanette Jonstrup (kst.) med domsmænd).
3. afd. a.s. nr. S-2071-10:
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
(CPR nr. (Født 1960))
(advokat Bjørn Elmquist, besk.)
Københavns Byrets dom af 22. juni 2010 (SS 4-9834/2010) er anket af Tiltalte med påstand om frifindelse for salg af euforiserende stoffer og besiddelse af euforise-rende stoffer med henblik på videresalg. Tiltalte har endvidere påstået frifindelse for ud-visningspåstanden. Subsidiært har tiltalte påstået formildelse.
Anklagemyndigheden har påstået skærpelse.
Supplerende oplysninger
Af udtalelsen af 14. juni 2010 fra Udlændingeservice fremgår yderligere:
”Opholdsgrundlag og længde
Tiltalte indrejste i Danmark den 1. september 1990.
- 2 -
Den 27. november 1990 indgav han ansøgning om opholds- og arbejdstilla-delse på baggrund af ægteskab med en herboende dansk statsborger, hvilket han samme dag blev meddelt i medfør af den dagældende udlændingelovs § 9, stk. 1, nr. 2.
Tiltalte blev den 7. december 1992 meddelt tidsubegrænset op-holdstilladelse i Danmark.
…
Tiltalte har således – når den i udlændingelovens § 27, stk. 5, nævnte periode fratrækkes – haft lovligt ophold i Danmark i ca. 15 år og 1 må-ned.
…
§ 26 forhold
…
Tiltalte, der i dag er 50 år gammel, indrejste i Danmark i 1990 som 30-årig.
Efter indrejsen blev han i 1990 gift med sin nu fraskilte ægtefælle, Vidne 3, og de fik i 1991 sønnen Person 4. Familien boede sammen indtil 1996, hvor Tiltalte og Vidne 3 flyttede fra hinanden (det fremgår af Det Centrale Per-sonregister, at de blev skilt i 2004). Efter 6 måneder flyttede de dog sammen igen, og de har boet sammen siden.
Tiltalte har haft forskellige jobs i Danmark, herunder fabriksar-bejde, og han har deltaget i forskellige kurser.
Tiltalte har været HIV positiv siden 1990 og får daglig medicin herfor. …
Tiltalte er født og opvokset i Tanzania, hvor han har gået i fol-keskole. Han har ingen kontakt med familie eller venner i Tanzania (han har en søster i Tanzania).
Tiltalte er ikke i Tanzania forfulgt på grund af religion, krimi-nalitet eller lignende, og han har siden sin indrejse været på ferie i landet om-kring 3 gange.
Særligt vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der er risiko for, at Tiltalte, uden for de i § 7, stk. 1 og 2 (asylbegrundende forhold), nævnte tilfælde, vil lide overlast i det land, hvor han efter udvisningen kan ventes at tage ophold, skal Udlændingeservice bemærke, at Udlændingeservice ikke ef-ter de i sagen foreliggende oplysninger finder, at der er risiko for, at Tiltalte vil blive udsat for særlig byrdefulde strafforanstaltninger ved til-bagevende til Tanzania, eller for at han dér vil blive straffet for samme lov-overtrædelse, som han måtte blive dømt for i Danmark, idet det ifølge et notat
- 3 -
fra Udenrigsministeriet fra den 2. april 2004 fremgår, at den tanzanianske Pe-nal Code indeholder et forbud mod dobbeltstraf.
…
Udtalelse om udvisningsspørgsmålet
…
På baggrund af anklagemyndighedens oplysninger om kriminalitetens karakter, og om at den pågældende forventes idømt ikke under 7 måneders ubetinget fængsel, sammenholdt med de i udlændingelovens § 26, stk. 1, nævnte hensyn, kan Udlændingeservice tiltræde anklagemyndighedens indstilling om udvis-ningsspørgsmålet.
…”
Af Dokumentations- og Projektkontorets notat af 8. juni 2010 om adgang til HIV/AIDS behandling i Tanzania fremgår nærmere:
”På baggrund af en henvendelse fra Udlændingeservice af 14. maj 2009 har den danske ambassade i Dar Es Salaam i Tanzania forelagt henvendelsen for Dr. Person 5, Health & HIV/AIDS Advisor. Ambassadens svar på henvendelsen blev modtaget ved e-post af 27. maj 2009.
1. Angående tilgængeligheden af medicin til behandling af HIV/AIDS
Dr. Person 5 har i besvarelsen oplyst, at medicinsk behandling for HIV/AIDS er tilgængelig i Tanzania. En række ARV medikamenter er god-kendt til behandling i Tanzania, herunder: Stavudin, Lamivudin, Nevirapin, Efavirenz/Strocrin, Zidovudin, Tenofovir, Lopinavir, Saquinavir, Abatavir.
Der er ligeledes adgang til en række kombinationsbehandlinger med faste doser som KALETRA (kombination af Lopinavir og Litonavir), TRIOMUNE (kom-bination af Lamidivin, Stavudin og Nevirapin) og COMBIVIR (kombination af Lamivudine og AZT).
Medikamenterne klassificeres typisk som ” first line ” og ” second line” . Dr.
Person 5 nævner et eksempel på en ” first line” behandling bestående af: 1. TRIOMUNE samt 2. Efavirenz + COMBIVIR. Eksemplet på ” second line” behandling består af: 1. KALETRA, 2. Zidanovin og 3. Abatavir.
Behandlingen overvåges nøje af myndighederne med henblik på at undgå, at patienten udvikler resistens overfor medicinen. Den pågældende patient vil der-for bliver undersøgt af en læge, som vil afgøre den rette behandling.
2. Angående adgang til behandlingen:
Dr. Person 5 oplyser i sin besvarelse, at der i Tanzania ikke er nogen problemer i forhold til adgangen til behandling for HIV/AIDS eller Tuberku-
- 4 -
lose. Alle berettigede patienter har adgang til behandling. Hvornår en patient er berettiget til behandling afhænger af den enkeltes status og tilstand i forhold til sygdommen, herunder den pågældendes CD 4 tal.
Behandlingen tilbydes på statslige såvel som på private sundhedsfaciliteter, hvor ” Care and Treatment Clinics (CTC)” er blevet etableret. I begge tilfælde er behandlingen betalt af staten eller donorer og dermed tilgængelig for alle. CTC-centrerne leverer omfattende ydelser, herunder rådgivning, screening, ART samt behandling af infektioner som følge af HIV/AIDS.
Dr. Person 5 oplyser, at adgangen til behandling kan være problematisk i visse områder ude på landet i Tanzania, som måtte ligge langt fra behandlings-faciliteterne. Dokumentations- og Projektkontoret skal bemærke, at Ambassa-den i deres e-post af 27. maj 2009 gør opmærksom på, at Tanzania er et stort land med en begrænset infrastruktur, og at Dr. Person 5s bemærkninger mht. til leverancerne ude i landet derfor bør tages alvorligt.
3. Angående prisen for behandling:
Dr. Person 5 oplyser, at behandlingen er gratis og finansieret af staten og statens partnere (donorer). Der findes dog ” fast track” ydelser, hovedsagligt udbudt hos private institutioner, som generelt er dyre” .
Det er oplyst, at tiltaltes samleverske, Vidne 3, også har HIV- infektion. Hvidovre Hos-pital har afgivet en erklæring af 9. september 2010 om hendes helbredstilstand.
Tiltaltes forsvarer har ved e-mails af 2. og 21. september 2010 forgæves rettet henvendelse til professor Person 6, Chair of the Clinical Sub-committee for Tanza nia’s National Aids Control Program, for besvarelse af nogle spørgsmål om behandlingen af HIV-smittede i Tanzania.
Endvidere har tiltaltes samleverske ved e-mail af 2. september 2010 forgæves rettet hen-vendelse til Dr. Person 7 om HIV-behandlingen i Tanzania.
Afdelingslæge Vidne 4, tidligere Læge 1, Hvidovre Hospital, har i en erklæring af 6. oktober 2010 om tiltalte udtalt:
”Patienten har været kendt i vores regi siden 1990, som nytestet HIV-positiv. Har boet i Europa siden 1980. Oprindeligt fulgt med et højt CD4-tal, herefter afbrydelse i opfølgningen og igen genoptaget forløb på afdelingen i 1998, hvor patientens CD4-tal var faldet til 16, patientens HIV-RNA over 100.000.
- 5 -
Blev samme år diagnosticeret med extra-pulmonal tuberkulose, som sammen med HIV-positiviteten er en AIDS definerende diagnose. Dvs. patienten har AIDS.
Siden har patienten været i antiretroviral behandling med god kontrol af virus og har aktuelt et højt CD4-tal og fuldt supprimeret virus. Under forløbet på af-delingen har patienten dog haft problemer med udvikling af resistens mod en række antiretrovirale kombinationer.
Der foreligger genotypisk resistensbestemmelse fra 21 06 04, der viser at pati-enten er moderat eller fuldt resistent overfor de globalt hyppigst anvendte anti-retrovirale kombinationer, nemlig nukleosid analoger. Dette vil gøre det kom-pliceret og måske umuligt at tilbyde antiretroviral behandling i Afrika syd for Sahara, hvor teknologi til bestemmelse af antal virus i blodet, samt evne til at lave resistensbestemmelse, ikke er udbredt.
En afbrydelse af patientens antiretrovirale behandling, vil trods det høje CD4-tal forventeligt medføre et hastigt fald til det tidligere lave CD4-tal og dermed en forventet restlevetid på maks. 6-12 måneder i Afrika.”
Forklaringer
Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af tiltalte, politiassistent Vidne 1 og politiassistent Vidne 2, der alle har forklaret i det væsentlige som i byretten. Der er endvidere afgivet forklaringer af Vidne 3 og afdelings-læge Vidne 4, tidligere Læge 1.
Tiltalte har supplerende forklaret, at han kun havde 1.500 kr. i sin pung, da han blev an-holdt. Den 22. april 2010 mødte han ikke Person 2, men han mødte flere, han kendte. Han havde købt 10 gram kokain af en sælger for 2.500 kr. Da han prøvede stoffet, konstaterede han, at der var sukker i stoffet. Derfor aftalte han med sælgeren, at han skulle have noget andet stof. Han skulle senere på dagen den 22. april 2010 aflevere de første 10 gram tilbage til sælgeren.
Han og Vidne 3 boede adskilt i nogle måneder efter skilsmissen i 2004, men flyttede så sam-men igen. Han kommer fra en landsby langt fra Dar Es Salaam. Det tager 2-3 dage med tog at komme til Dar Es Salaam.
Politiassistent Vidne 1 har supplerende forklaret , at tiltalte i for-bindelse med ransagningen af lejligheden selv oplyste, at der lå et par gram kokain i en lomme. Tiltalte kunne dog ikke huske hvilken jakke, der var tale om. Det var ham og ikke
- 6 -
Vidne 2, der tog kontakt til kvinden. Da de hverken i lejligheden eller koloni-havehuset fandt remedier til narkoindtagelse, var det hans opfattelse, at tiltalte ikke mis-brugte narkotika.
Politiassistent Vidne 2 har supplerende forklaret, at det hændelsesforløb, han iagttog, er typisk for narkotikahandler på gaden. Han holdt hele tiden øje med tiltalte og er sikker på, at Vidne 1 tog kontakt til den rigtige kvinde.
Vidne 3 har forklaret, at hun og tiltalte blev gift i oktober 1990. De blev skilt omkring 2004, fordi de havde en masse uoverensstemmelser. Kort efter skilsmissen flyttede de sammen igen, og de har boet sammen siden. I forbindelse med sin graviditet fik hun kon-stateret, at hun var HIV-smittet. Der var ikke da behov for, at hun kom i behandling. Hun vil gerne være, hvor tiltalte er, selvom han bliver udvist, men det er et vanskeligt valg for hende. Hun har forgæves kontaktet både Læger uden Grænser og WHO for at få oplys-ninger om hiv-behandlingen i Tanzania. Den landsby, tiltalte kommer fra, ligger tæt ved Congo. Hun har telefonisk talt med dr. Person 8, der er chef for HIV-treatment i Tan-zania og dermed chef for Person 7, som hun forgæves har skrevet til. Dr. Person 5 mente, at hun ville få behandling, hvis hun fik opholdstilladelse i Tanzania. Han ville dog ikke bekræfte det skriftligt.
Afdelingslæge Vidne 4, tidligere Læge 1 har forklaret, at behandlingen i landene syd for Sahara varierer meget, også inden for de enkelte regioner. Han besøgte sidst Tanzania for fire år siden. Der var dengang ikke mulighed for at udføre de undersøgelser, som man benytter i Danmark i forbindelse med HIV-behandlingen. De lægemidler, som tiltalte får, findes i Tanzania, men om de er tilgængelige, kan han ikke sige noget om. Den medicin, der er nævnt i erklærin-gen af 8. juni 2010, er adækvat. Viread, Ziagen og Kaletra har vist sin værdi i behandlin-gen af tiltalte. Midlet Abatavir er formentlig en fejlskrift for Abagavir. Indholdsstoffet i Abagavir er det samme som i Ziagen. Et andet af de midler, som er nævnt i erklæringen af 8. juni 2010, svarer til Viread. Der er forskel på, om et middel er godkendt til behandling, og om det er tilgængeligt. Selvom HIV-medicinen er væsentlig billigere i Tanzania end i Danmark, er den dyr i forhold til indtægtsniveauet i Tanzania. Der bruges i landene syd for Zahara store midler på at skaffe ”first line ” stoffer, men han ved ikke om ”second line ”midlerne også er tilgængelige. Tanzania er et land med højt infektionstryk.
Landsrettens begrundelse og resultat
- 7 -
Også efter bevisførelsen for landsretten findes tiltalte af de grunde, der er anført i dommen, skyldig efter anklageskriftet.
Tiltalte er flere gange tidligere straffet for alvorlig narkotikakriminalitet. Henset hertil for-højes straffen til fængsel i 9 måneder.
Tiltalte er omfattet af udlændingelovens § 22, nr. 4, og der skal efter § 26, stk. 2, foretages en afvejning af den kriminalitet, han har begået, og hans personlige forhold, jf. § 26, stk. 1.
Tiltalte har nu for tredje gang overtrådt straffelovens § 191. Han fik opholdstilladelse i Danmark som 30-årig og har haft lovligt ophold i Danmark i ca. 15 år. Han er samlevende med sin tidligere ægtefælle, og de har en voksen søn her i landet. En isoleret afvejning af disse forhold kan ikke føre til, at udvisning undlades.
Tiltalte har en HIV-infektion og har udviklet AIDS. Han er i antiretroviral kombinations-behandling med Viread, Ziagen og Kaletra, idet der er udviklet resistens over for de hyp-pigst anvendte antiretrovirale kombinationer.
Efter en samlet vurdering af de oplysninger, der foreligger for landsretten om muligheden for behandling af HIV-infektionen i Tanzania, herunder navnlig usikkerheden med hensyn til, om ”second line ”-behandling, som er den behandling, der er relevant for tiltalte, er til-gængelig, finder landsretten, at hensynet til tiltaltes helbred afgørende taler imod at udvise ham, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2. Da der således ikke er fuldt tilstrækkeligt grundlag for at udvise tiltalte, gøres udvisningen som nedenfor bestemt betinget, jf. udlændingelo-vens § 24 b.
Tiltalte har fortsat under anken været frihedsberøvet.
T h i k e n d e s f o r r e t :
Byrettens dom ændres, således at Tiltalte straffes med fængsel i 9 måneder.
- 8 -
Tiltalte udvises af Danmark betinget på vilkår, at han i en prøvetid, der regnes fra landsrettens dom og udløber 2 år efter løsladelsen, ikke begår strafbart forhold, som kan give anledning til udvisning efter udlændingelovens §§ 22-24.
I øvrigt stadfæstes dommen.
Statskassen skal betale sagens omkostninger for landsretten.