Dom
RETTEN I GLOSTRUP
DOM
afsagt den 16. januar 2020
Sag BS-17217/2019-GLO
Mandatar HK Danmark for
Sagsøger
(advokat Tina Sejr Gad)
mod
Mandatar DANSK ERHVERV for
Azets Insight A/S
(advokat Thomas Meyer Stage)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen er anlagt den 11. april 2019. Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgtes opsigelse af Sagsøger med forkortet varsel efter 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 er berettiget og i benægtende fald betaling af erstat-ning samt godtgørelse for urimelig opsigelse i anledning heraf.
Sagsøger, har fremsat følgende påstand:
Sagsøgte, Azets Insight A/S, tilpligtes til HK som mandatar for Sagsøger at betale 277.140,00 kr. med tillæg af procesrente af 46.190,00 kr. fra 31/12 2018, af 46.190,00 kr. fra 31/1 2019, af 46.190,00 kr. fra 28/2 2019 og af 138.570,00 kr. fra sagens anlæg.
2
Endvidere tilpligtes Azets Insight A/S til Sagsøgers konto ved FerieKonto for optjeningsåret 2018 at betale 5.376,00 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
Påstanden er opgjort sådan:
Løn i en opsigelsesperiode fra december 2018
til og med februar 2018138.570,00 kr.
Godtgørelse for urimelig opsigelse138.570,00 kr.
I alt277.140,00 kr.
Hertil kommer feriegodtgørelse for 2018, der er opgjort, som det fremgår af på-standen herom.
Sagsøgte, Azets Insight A/S, har fremsat påstand om frifindelse.
Sagsøgte har tiltrådt sagsøgers beløbsmæssige opgørelse af kravet.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Af sagens oplysninger fremgår, at Sagsøger tiltrådte som Stilling 1 hos Azets Insight A/S (herefter Azets Insight) den 1. juli 2015. I ansættelsesafta-len var aftalt blandt andet, at Sagsøger kunne opsiges efter 120 sygedage ef-ter reglerne i funktionærlovens § 5, stk. 2.
Der fremgår, at Sagsøger var fuldtidssygemeldt i en længere periode fra de-cember 2017 til februar 2018 og herefter genoptog arbejdet delvist. Sagsøger genoptog arbejdet på fuld tid i juni 2018.
Sagsøger var herefter sygemeldt den 11. september 2018, men vendte tilbage på arbejdet igen den 12. september 2018.
Sagsøger sygemeldte sig igen den 1. oktober 2018 og var syg, indtil hun genoptog arbejdet den 3. oktober 2018.
I den forbindelse fremsendte Azets Insight den 2. oktober 2018, kl. 15.01 en fore-spørgsel til Dansk Erhverv, hvor man efterspurgte en vurdering af Sagsøgers sygdom i forhold til 120-dages reglen. Den 3. oktober 2018, kl. 11.59, meddelte Azet Insights, at forespørgslen ikke længere var aktuel, da Sagsøger havde raskmeldt sig.
3
Den 29. oktober 2018 meldte Sagsøger sig igen syg. Azet Insights opsagde hende herefter ved brev af 29. oktober 2018 med et varsel på 1 måned til ophør den 30. november 2018. Sagsøger kvitterede samme dag for modtagelsen af opsigelsen.
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Sagsøger og Vidne.
Sagsøger har forklaret, at hun var ansat som Stilling 1 som sup-port for lønkonsulenterne. Hun lavede tunge lønopgaver. Hun havde fast ar-bejdstid på 38 timer, men det var fleksibelt, hvornår de mødte. Årsagen til den længere sygeperiode var stress på grund af travlhed. Der blev lavet en plan for, hvordan hun kunne vende tilbage til arbejdet med en konsulent med speciale heri. Planen blev godkendt af hendes læge.
Hun var bekendt med 120-dages reglen, men opsigelsen kom bag på hende. Hun fik ikke i forbindelse med opsigelsen en oversigt over fraværet, men hun talte selv dagene. Hun er enig i optællingen, men hun mener ikke, at man kan vente flere måneder med at opsige efter udløbet af de 120 sygedage. I forbindel-se med det længere sygefravær havde de drøftelser om omplacering. Det var i september 2018.
Hun har efter opsigelsen fået nyt arbejde som businesssolutionsspecialist. Hun har haft to sygedage i foråret i sit nye arbejde, og så var hun igen syg en dag i sidste eller forrige uge.
Hun plejede at sygemelde sig ved at skrive en mail til sin chef. Hun raskmeldte sig ikke, men mødte på arbejde. Hun er ikke oplyst om, at man skulle sygemel-de sig hver dag.
Den 1. og 2. oktober 2018 sygemeldte hun sig pr. mail eller telefon. Den 3. okto-ber mødte hun – som hun husker det – på arbejde uden forudgående besked.
Den 29. oktober 2028 sygemeldte hun sig igen og blev opsagt.
Før hun bad om at blive fritstillet, havde hun nok drøftet det med HK, men hun kan ikke huske det. Hun følte sig meget presset og var mentalt ude af balance, så derfor ville hun gerne fritstilles og have et andet job. Hun var på vej ned med stress igen, og hun eftersøgte en ny position enten ved Azets Insight eller et an-det sted.
Hun fik mailen fra Person 1 af 9. november 2018 samme dag og vide-resendte den til HK. Foreholdt HK’s mail af 9. november 2018 forklarede hun adspurgt, at det ikke var koordineret, at spørgsmål i forhold til opsigelsen skul-
4
le rejses efter, at hun var blevet fritstillet. Hun henvendte sig til HK for at de skulle lave en optælling. Hun ved ikke, hvorfor HK efterspurgte en opgørelse. Hun havde samtaler med den nye arbejdsplads 9. november 2018 om eftermid-dagen.
Vidne har forklaret, at hun er Stilling 2 hos Azet Insights. Hun står for alt det ansættelsesretslige og for løn til egne medarbejde-re. Person 1 havde sagen med Sagsøger og havde en række samtaler om det videre forløb. Der iværksat en række tiltag for at lette Sagsøgers tilbagevenden. Den 11. september fik hun ikke at vide, at Sagsøger var syg. De betragtede næsten Sagsøger som rask og var tæt på at lukke sagen. Manageren, Person 2 fortalte den 1. og 2. oktober, at Sagsøger var syg igen, og de talte om de 120-sygedage, og om at Sagsøger ikke havde det godt. Hun bad Dansk Erhverv om at tjekke optællin-gen, da der var en del delvist fravær. Hun skrev igen den 3. oktober 2018, da Sagsøger var blevet rask. I perioden fra den 3. oktober og frem talte de om, hvad der skulle ske fremadrettet. Sagsøger var væk en uge på ferie i perioden. De beslut-tede i perioden, at de skulle have at vide, hvis Sagsøger blev syg. Det var Person 2, der skulle meddele det. Person 2 meddelte, at Sagsøger var syg igen den 29. oktober. Vid-net ville gerne være sikker på, at Sagsøger var syg, så hun bad Person 2 om at få Sagsøger til at uddybe.
Sagsøger bad om fritstilling, men det er sjældent, at de giver en fritstilling.
De tæller løbende, når der er nogle, som har været syge i et par måneder. I sep-tember begyndte de at lave en optælling for så vidt angår Sagsøger. De var ikke i foråret opmærksomme på, at Sagsøger nærmede sig 120-sygedage. De tænkte ved sygemeldingen den 1. og 2. oktober, at de var på vej den forkerte vej igen. Det er ikke tilfældigt, at de slog ned den 1. og 2. oktober og sammentalte Sagsøgers sy-gefravær. De var opmærksomme på, at der var meget fravær.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument anført følgende:
”…
ANBRINGENDER
Til støtte for den nedlagte påstand om betaling af erstatning for løn i sæd-vanlig opsigelsesperiode, jf. funktionærlovens § 3, jf. § 2, gøres det princi-palt gældende, at opsigelsen af Sagsøger ikke er sket i umiddelbar til-knytning til udløbet af de 120 dage, hvilket er en betingelse for, at der kan ske opsigelse efter 120 dages reglen.
5
Allerede den 11. september 2018 havde Sagsøger oppebåret løn under sygdom i mindst 120,17 dage. Der gik herefter yderligere 49 dage fra Sagsøger "ramte" 120 sygedage, til opsigelsen blev afgivet, hvilket strider imod bestemmelsen om, at opsigelsen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, jf. ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2.
Selvom opsigelse i henhold til 120 dages reglen efter 123,17 sygedage nor-malt anses for afgivet i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 syge-dage, er der den forskel i denne sag, at Sagsøger efter at have været syg i 120,17 dage den 11. september 2018 fuldt ud genoptog sit arbejde frem til sygemeldingen den 1. og 2. oktober, og igen frem til hun på ny måtte sy-gemelde sig den 29. oktober 2018.
Sagsøgte burde således, ifald man ønskede at benytte 120 dages reglen, have opsagt Sagsøger allerede den 11. september 2018, efter udløbet af den 120. sygedag.
I relation til sagsøgtes opfordring D, bemærkes det, at opsigelsen kunne være sket efter normal arbejdstids ophør.
Som udgangspunkt er det sagsøgers opfattelse, at en opsigelse den 1., 2. og 29. oktober 2018 ikke opfylder betingelsen "i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage og mens funktionæren endnu er syg", men hvis retten ikke er enig heri, skulle den som minimum være sket den 1. el-ler 2. oktober 2018 og ikke først yderligere 28 dage senere.
Sagsøger er enig i, at det i retspraksis er slået fast, at opsigelse efter 129½ sygedag anses for sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 syge-dage, men alene i tilfælde hvor de sygedage, der ligger ud over 120 syge-dage ligger i middelbar forlængelse heraf. Sagsøger er ikke bekendt med praksis, hvor arbejdet er genoptaget fuldt ud i perioden mellem udløbet af de 120 sygedage og det efterfølgende meget senere tidspunkt, hvor ved-kommende medarbejder måtte have enkeltstående yderligere sygedage. Det bestrides, at fristen for at afgive opsigelsen i umiddelbar tilknytning til udløbet af 120 sygedage suspenderes i perioden, hvor funktionæren arbej-der på fuld tid. I så fald ville funktionæren efter at have været sygemeldt i 120 dage igennem en meget lang periode (op til 8 måneder) kunne gå i usikkerhed om, hvorvidt en enkelt sygedag vil udløse en opsigelse efter 120 dages reglen.
Sagsøgers fortolkning, gør ikke det i retspraksis fastslåede "vindue" illuso-risk, men understreger at der er tale om et tidsmæssigt "vindue", som ikke udelukkende kan regnes i sygedage.
6
Når sygeperioden nærmer sig de 120 sygedage, kan virksomheden påbe-gynde sine overvejelser og søge ekstern juridisk bistand om nødvendigt for at undersøge muligheden for at opsige i henhold til 120 dages reglen. Der er ikke behov for at afvente udløbet af den 120. sygedag og en ny sy-geperiode, før disse undersøgelser og overvejelser iværksættes.
Det fremgår af såvel bestemmelsens formulering, litteraturen og retsprak-sis, at bestemmelsens formulering betyder, at den arbejdsgiver, der ikke opsiger funktionæren i umiddelbar tilknytning til de 120 sygedage, afskæ-res fra at anvende reglen under den igangværende sygeperiode. Når funk-tionæren har genoptaget arbejdet, vil 120 dages reglen kunne komme til anvendelse ved fornyet sygemelding, men her vil tidligere sygdom ikke kunne medtælles ved beregning af de 120 dage. Der henvises i den forbin-delse til U.1994.661V, hvor landsretten fastslog, at en arbejdsgiver ikke kunne medtælle sygedage fra en periode, hvor 120 dages reglen kunne ha-ve været benyttet, men hvor virksomheden ikke havde gjort brug af denne mulighed. Efter raskmelding måtte der herefter forløbe nye 120 sygedage fra den første nye sygemelding, inden bestemmelsen kunne påberåbes.
Da betingelserne for at kunne opsige med forkortet varsel ikke er opfyldt, er Sagsøger således berettiget til erstatning svarende til løn i den reste-rende del af sit legale opsigelsesvarsel, hvilket er til udgangen af februar 2019.
Subsidiært gøres det gældende, at betingelserne for opsigelse i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2 (120 dages reglen) ikke var opfyldt på opsigel-sestidspunktet, idet sygefraværet på opsigelsestidspunktet den 29. oktober 2018 alene udgjorde 98,58 dage.
Det gøres gældende, at opgørelsen af 120 sygedage ved fuldtidssygefra-vær - i lighed med opgørelsen ved deltidssygefravær - skal opgøres med baggrund i den faktiske fraværstid på arbejdsdage, men uden medtælling af arbejdsfri dage, weekends og helligdage, hvor der ikke var planlagt ar-bejde, hvilket medfører, at resultatet i retspraksis efter U.1951 .166/25 skal tilsidesættes.
Det er korrekt, at Sø- og Handelsretten den 16. maj 2019 har afsagt 3 ensly-dende domme omkring samme problemstilling og her fastslog, at arbejds-frie dage, weekends og søn- og helligdage, hvor der ikke var planlagt ar-bejde, fortsat skal indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, når medarbejde-ren er fuldtidssyg. HK Danmark har imidlertid anket de 3 domme til Ve-stre- og Østre Landsret hvor de pt. verserer.
7
Hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2 er der grundlag for at fastslå, at der ved en fuldtidssygemelding skal med-regnes mellemliggende søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage under en fuldtidssygemelding, når dette ikke er tilfældet under en deltidssyge-melding.
Til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse for urimelig opsigelse, jf. funktionærlovens § 2b gøres det gældende, at opsigelsen af Sagsøger hverken er rimeligt begrundet i virksomhedens eller Sagsøgers forhold, da Sagsøger er opsagt med baggrund i sit sygefravær under henvisning til 120 dagesreglen, og da bestemmelsens betingelser ikke er opfyldt.
Opsigelsen den 29. oktober 2018 er ej heller rimeligt begrundet i Sagsøgers længerevarende sygefravær, idet hun på opsigelsestidspunktet hav-de genoptaget arbejdet fuldt ud.
Der henvises i den forbindelse til, at Sagsøger ultimo februar 2018 genoptog arbejdet delvist og langsomt kom tilbage på arbejde, således at hun trods efterfølgende sporadisk sygdom var tilbage på fuld tid i juni måned 2018.
Der har efterfølgende alene været enkeltstående sygedage, og pr. 1. januar 2019 fik Sagsøger nyt fuldtidsarbejde, som hun efterfølgende trods stor travlhed har passet uden nævneværdigt sygefravær.
Godtgørelsen kan i medfør af funktionærlovens § 2b udgøre maksimalt 3 måneders løn svarende til den nedlagte påstand.
Til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens § 3.
Til støtte for den nedlagte påstand om feriegodtgørelse henvises til ferie-lovens § 24, jf. § 23, stk. 6
…”
Azets Insight A/S har i sit påstandsdokument anført blandt andet følgende:
”…
ANBRINGENDER
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det som hovedanbringende gæl-dende, at betingelserne for opsigelse i henhold til funktionærlovens § 5, stk. 2 (120-dages reglen), var opfyldt på opsigelsestidspunktet.
8
Det gøres endvidere gældende, at opsigelsen blev afgivet i umiddelbar til-knytning til udløbet af de 120 sygedage, idet sagsøgeren på opsigelsestids-punktet havde modtaget løn under sygdom i 123,17 dage, og at der i øv-rigt ikke er krav om, at de 120 sygedage ligger kontinuerligt.
Sagsøger gør gældende, at opsigelsen ikke blev afgivet i umiddelbar til-knytning til udløbet af de 120 sygedage, idet der gik 49 kalenderdage, in-klusive arbejdsdage, arbejdsfri dage og sygedage, fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde været syg i 120,17 dage (11. september 2018), førend sagsøgte afgav opsigelse i henhold til 120-dages reglen efter 123,17 syge-dage (29. oktober 2018). Dette bestrides.
I henhold til retspraksis er det fundet rimeligt, at arbejdsgiveren har ad-gang til at opsige i henhold til 120-dages reglen, helt frem til at funktionæ-ren har haft 129,5 sygedage inden for de seneste 12 måneder. Det gøres i den forbindelse gældende, at 120-dages reglen gennem retspraksis fortol-kes snævert, og at der hverken i lovtekst, retspraksis eller forarbejder er holdepunkter for sagsøgers synspunkt om at inddrage alle mellemliggen-de kalenderdage uden sygdom ved vurderingen af, om opsigelse i hen-hold til 120-dages reglen er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.
Det gøres gældende, at det vil være i strid med formålet med 120-dages reglen, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2, hvis man følger sagsøgers syns-punkt om, at det er kalenderdage (arbejdsdage, arbejdsfridage og sygeda-ge), der skal indgå i bedømmelsen af, om opsigelse er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, idet arbejdsgiveren derved til-skyndes til at afskedige funktionæren øjeblikkeligt, når de 120 sygedage er opnået, uden at kunne afvente om funktionæren kan genoptage arbejdet.
Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår det, at formålet med 120-dages reglen netop er at undgå, at arbejdsgiveren tilskyndes til at op-sige den sygemeldte funktionær.
Hvis kalenderdage (arbejdsdage, arbejdsfridage og sygedage) indgår i be-dømmelsen af, om opsigelse er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, tilskyndes arbejdsgiveren til at opsige funktionæren ved den først givne lejlighed efter udløbet af de 120 sygedage – i strid med 120-dages reglens formål. Hvis arbejdsdage og arbejdsfri dage imellem sy-gedagene derimod ikke indgår i bedømmelsen af, om opsigelse er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, vil det bevirke, at arbejdsgiveren kan afvente, om en funktionær, der er ved at vende tilbage til arbejdet, rent faktisk også gør det - til fordel for den (delvis) sygemeldte funktionær og i overensstemmelse med formålet med 120-dages reglen.
9
Udover at opsigelse i henhold til 120-dages reglen skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, stilles der desuden krav om, at funktionæren er syg på opsigelsestidspunktet. Betingelsen om, at funktio-næren skal være syg på opsigelsestidspunktet, medfører, at i de perioder, hvor medarbejderen har genoptaget arbejdet på fuld tid svarende til den i ansættelseskontrakten anførte normale arbejdstid, er betingelserne for at anvende 120-dages reglen ikke opfyldt.
Det gøres gældende, at når funktionæren arbejder på fuld tid, suspenderes fristen for at afgive opsigelsen i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage. Således sættes fristen i bero, indtil funktionæren måtte blive syg igen, hvorefter den ved efterfølgende sygdom igen begynder at løbe. Bliver funktionæren rask igen, sættes fristen på ny i bero osv. De mellem-liggende dage, hvorpå funktionæren ikke er sygemeldt, er ikke sygedage i henhold til 120-dages reglen.
Sagsøger har bestridt, at fristen for at afgive opsigelse i henhold til 120-da-ges reglen suspenderes i perioden, hvor funktionæren arbejder på fuld tid, idet funktionæren efter at have været sygemeldt 120 dage (og derefter ra-skmeldes på fuld tid forstås) igennem en lang periode på op til 8 måneder kan gå i usikkerhed om, hvorvidt en enkelt sygedag vil udløse en opsigel-se efter 120-dages reglen. Sagsøgte bemærker, at der, i henhold til rets-praksis, ikke kan opsiges på den 120. sygedag, hvorfor sagsøgers eksem-pel efter sagsøgtes opfattelse burde have angivet ”efter at have været sy-gemeldt i 121 dage” . Sagsøgte gør gældende, at funktionæren vil befinde sig i en tilsvarende periode med usikkerhed, hvis der er forløbet 119/120 sygedage.
Det gøres gældende, at retspraksis allerede har taget stilling til, at grænsen for, hvor længe funktionæren må gå i usikkerhed, er op til 129,5 dages sy-gefravær.
Det gøres endvidere gældende, at der i retspraksis er taget stilling til afvej-ningen af den tryghed, der er indeholdt i 120-dages reglen for funktionæ-ren over for den usikkerhed om, hvorvidt arbejdsgiveren vil benytte sig af muligheden for at opsige med forkortet varsel i henhold til 120-dages reg-len. Hvis opsigelse afgives indtil 129,5 sygedage, anses opsigelse for sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, funktionæren opsi-ges. Sagsøgers fortolkning vil gøre det i retspraksis fastslåede ”vindue” til at opsige funktionæren illusorisk.
Allerede fordi de mellemliggende dage, hvorpå funktionæren ikke er sy-gemeldt, ikke anses for sygedage i 120-dages reglens forstand, kan mel-
10
lemliggende kalenderdage uden sygdom ikke indgå i vurderingen af, om opsigelse i henhold til 120-dages reglen er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.
Det gøres i øvrigt gældende, at der ved betingelsen om, at opsigelse skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, deri ligger, at der hos arbejdsgiveren efter de 120 sygedages udløb må være tid til at konstatere, om betingelserne for opsigelse er til stede, og til at det internt i virksomheden kan overvejes, om opsigelsesadgangen ønskes benyttet. Der må for arbejdsgiveren desuden være tid til at søge ekstern/juridisk bistand om mulighederne for at opsige i henhold til 120-dages reglen.
Sagsøger har gjort gældende, at det fremgår af bestemmelsen (funktionær-lovens § 5, stk. 2), at bestemmelsen betyder, at den arbejdsgiver, der ikke opsiger funktionæren i umiddelbar tilknytning til de 120 sygedage, afskæ-res fra at anvende reglen under den igangværende sygeperiode, og at der herefter skal beregnes ”nye” 120 sygedage. Sagsøgte bestrider, at det fremgår af bestemmelsen, at der skal beregnes nye 120 sygedage.
Sagsøger har ligeledes gjort gældende, at det fremgår af litteratur og rets-praksis, at funktionærlovens § 5, stk. 2, betyder, at den arbejdsgiver, der ikke opsiger funktionæren i umiddelbar tilknytning til de 120 sygedage, afskæres fra at anvende reglen under den igangværende sygeperiode, og at der herefter skal beregnes ”nye” 120 sygedage. Sagsøger har henvist til U.1994.661V, og sagsøgte skal om dommen bemærke, at der var forløbet 305 uafbrudte sygedage i den første sygeperiode. Vestre Landsret bestem-te, at et samlet sygeforløb ikke kunne opdeles i perioder af 120 dage. Som en konsekvens heraf var opsigelse ikke sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage. Herefter måtte der forløbe 120 sygedage fra et nyt sygeforløb, førend opsigelse kunne ske i henhold til 120-dages reglen.
Det er i henhold til retspraksis slået fast, at opsigelse efter 129,5 sygedage anses for sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og at det derved er slået fast, hvor mange sygedage der kan forløbe, førend 120-dages reglen ikke længere kan anvendes. Det gøres gældende, at hvis perioden på 129,5 dage også skal indeholde kalenderdage (arbejdsdage, arbejdsfridage og sygedage), fjernes den tryghed, der er indeholdt i reglen for funktionæren, når arbejdsgiveren afskæres den fleksibilitet, der ligger i at kunne afvente, om funktionæren kan genoptage arbejdet inden for den periode, der ligger i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, til skade for funktionæren.
Det gøres gældende, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2, er grundlag for at fastslå, at en arbejdsgiver
11
skal undersøge muligheden for at opsige i henhold til 120-dages reglen el-ler i øvrigt tage stilling til, om der skal ske opsigelse efter 120-dages reglen forud for udløbet af de 120 sygedage.
Det kræver en nærmere undersøgelse af funktionærens sygedage, hvis ar-bejdsgiveren skal anvende 120-dages reglen, og det bemærkes i den for-bindelse, at en arbejdsgiver blandt andet skal sikre, at sygefraværet er kor-rekt opgjort, herunder at deltidssygefravær indgår i opgørelsen, at gravi-ditetsbetinget sygefravær ikke indgår i opgørelsen, at handicaprelateret sygdom alene indgår, hvis tilpasningsforpligtelsen efter forskelsbehand-lingslovens § 2 a er opfyldt, at barns sygdom ikke medregnes mv.
Det bemærkes i øvrigt, at det følger af Højesterets praksis, at en opsigelse skal bedømmes ud fra forholdene på opsigelsestidspunktet, jf. U.2002.2026H, hvori Højesteret slår fast, at ”funktionærlovens § 2b [må] for-stås således, at rimeligheden af en opsigelse skal vurderes ud fra forholdene på op-sigelsestidspunktet” .
Det byder på visse praktiske udfordringer, hvis kalenderdage (arbejdsda-ge, arbejdsfridage og sygedage), som påstået af sagsøgeren, skal indgå i bedømmelsen af, hvornår opsigelse er sket i umiddelbar tilknytning til ud-løbet af de 120 sygedage.
I denne sag vil det medføre, at sagsøger skulle have været opsagt den 11. september 2018, på nærmere bestemt/beregnet tidspunkt mellem at de 120 sygedage var passeret og indtil 120,17 sygedage, idet sagsøgers næste sy-gefravær lå den 1. og 2. oktober 2018 – henholdsvis den 20. og 21. kalen-der-dag efter udløbet af de 120 sygedage. Følges sagsøgerens synspunkt, ville den 20. og 21. kalenderdag efter udløbet af de 120 sygedage heller ik-ke være i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage.
…”
Azets Insigths har i påstandsdokumentet herefter angivet nogle eksempler på, hvad en fortolkning efter Sagsøgers synspunkter efter Azets Insigths opfat-telse indebærer i forhold til deltidsansatte og delvist sygemeldte funktionærer, og på denne baggrund anført, at opsigelsen helt åbenbart, er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120-sygedag. Det er herefter anført:
”…
Ad. sagsøgers subsidiære anbringender:
Sagsøger har gjort gældende, at arbejdsfri dage, weekends og søn- og hel-ligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, ikke skal indgå i opgørelsen af de 120 sygedage i de perioder, hvor sagsøger var fuldtidssyg.
12
Sø- og Handelsretten har den 16. maj 2019 afsagt 3 enslydende domme i BS-34856/2018-SHR, BS-42350/2018-SHR og BS-44200/2018-SHR om netop denne problemstilling med det udfald, at arbejdsfri dage, weekends og søn- og helligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, fortsat skal indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, når medarbejderen er fuldtidssyg.
Det er sagsøgtes opfattelse, at retten kan lægge til grund, at alle sygedage indgår i beregningen af de 120 sygedage, herunder arbejdsfri dage, wee-kends og søn- og helligdage, i de perioder sagsøger var fuldtidssyg, jf. de i svarskriftet anførte domme fra Sø- og Handelsretten samt U.1951.166/2S.
Ad. sagsøgers påstand om godtgørelse for usaglig afskedigelse:
Såfremt opsigelsen ikke er afgivet i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, gøres det gældende, at sagsøgte har måttet tåle de sam-me gener, hvorefter en opsigelse efter hidtidig retspraksis kun under gan-ske særlige omstændigheder kan anses for urimelig. Der foreligger ikke i denne sag sådanne ganske særlige omstændigheder, der gør, at der kan blive tale om at tilkende en godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 b.
Det gøres endvidere gældende, at opsigelsen var sagligt begrundet i driftsmæssige hensyn.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Der var mellem parterne enighed om optællingen af sygedage under de forskellige forudsætninger, den beløbsmæssige opgørelse af kravene, og at afskedigelsen er saglig, hvis betingelserne for opsigelse efter funktionærloven § 5, stk. 2, er opfyldt.
Rettens begrundelse og resultat
Retten finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionær-lovens § 5, stk. 2, og heller ikke efter Højesterets afgørelse i UfR 2018.815 er grundlag for at fastslå, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ikke fort-sat skal indregnes ved opgørelsen af de 120 dage for fuldtidssygemeldte, jf. og-så Sø- og Handelsrettens dom trykt i UfR 1951.166/2, der siden har været fulgt i praksis uden indsigelser.
Sagsøgers anbringende om, at hun er blevet afskediget efter 98,58 sygedage og dermed i strid med bestemmelsen i funktionærloven § 5, stk. 2, kan derfor ikke tages til følge.
13
Retten finder endvidere, at det i overensstemmelse med Sø- og Handelsretten præmisser i UfR 1973.555 H må antages, at der i betingelsen om, at opsigelse skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage ligger, at der skal være tid til at konstatere om betingelserne for opsigelse er opfyldt og over-veje, om man ønsker at benytte opsigelsesadgangen. Der er i retspraksis fastslå-et, at opsigelse efter 129 ½ sygedag, i en situation hvor sygefraværet er fortsat i umiddelbar forlængelse af udløbet af den 120. sygedag, opfylder betingelsen om opsigelse i umiddelbar tilknytning.
Retten finder, at det ved vurderingen af om opsigelse i denne sag er sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedag, må inddrages, at det er en betingelse for anvendelse af bestemmelsen i funktionærlovens § 5, stk. 2, at funktionæren er syg på opsigelsestidspunktet. Det er således fast antaget, at op-sigelse, hvis funktionæren raskmelder sig, først kan ske, når funktionæren på ny sygemeldes.
På denne baggrund kan det ikke antages, at Azets Insights undladelse af at afgi-ve opsigelse den 11. september 2018, forinden Sagsøger igen den mødte på arbejde den 12. september 2018, afskar Azets Insight fra at opsige med forkortet varsel ved fornyet sygdom.
Opsigelse kunne herefter tidligst ske ved Sagsøgers sygdom den 1. og 2. ok-tober 2018. Som følge af sygeforløbets afbrudte karakter, og at det ikke er ukompliceret, at opgøre antallet af sygedage, finder retten det betænkeligt at statuere, at der ikke også i denne situation må indrømmes Azets Insight en kor-tere periode til på ny at konstatere, om opsigelsesbetingelserne fortsat var op-fyldt. Under hensyn til at sygefraværet den 1. og 2. oktober alene var af to dages varighed, finder retten herefter, at betingelsen i funktionærlovens § 5, stk. 2, om, at opsigelsen skal ske umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygeda-ge, var opfyldt, da Azets Insight opsagde Sagsøger den 29. oktober 2018.
Betingelserne for afskedigelse af Sagsøger med en måneds varsel, jf. funktio-nærlovens § 5, stk. 2, er herefter opfyldt. Efter parternes enighed herom, er der herefter ikke grundlag for at tage stilling til, om afskedigelsen kan anses for saglig, hvorfor Azets Insight frifindes for den nedlagte påstand.
HK Danmark som mandatar for Sagsøger skal som den tabende part betale sagsomkostninger til Dansk Erhverv som mandatar for Azets Insight.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 30.000 kr. Det er oplyst, at der ikke er afholdt relevant udgift til moms, hvorfor omkostningerne til dækning af advokatudgift er fastsat uden tillæg af moms.
14
T H I K E N D E S F O R R E T :
Dansk Erhverv som mandatar for Azets Insight A/S frifindes.
HK Danmark som mandatar for Sagsøger skal til Dansk Erhverv som man-datar for Azets Insight A/S betale sagsomkostninger med 30.000 kr.
Beløbet skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
