Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 19. maj 2022
Sag BS-25897/2019-OLR
(23. afdeling)
Copydan KulturPlus
(advokat Peter Fauerholdt Thommesen)
mod
Kulturministeriet
(advokat Jacob Pinborg og advokat Mette Lindskoug)
Landsdommerne Morten Christensen, Gunst Andersen og Mette Skov Lar-sen(kst.) har deltaget i sagens afgørelse.
Sagen er anlagt ved Københavns Byret den 10. maj 2019. Ved kendelse af 7. juni 2019 er sagen henvist til behandling ved landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.
Indledning og parternes påstande
Efter ophavsretslovens § 12, stk. 2, nr. 5, må en person fremstille enkelte digitale kopier af f.eks. musik og film uden rettighedshaverens tilladelse, når dette sker til privat brug for den pågældende eller dennes husstand. Til gengæld herfor er der indført en vederlagsordning, kaldet blankmedieordningen, som skal kom-pensere rettighedshaverne for den lovlige privatkopiering. Blankmedieordnin-gen har ind til udgangen af 2021 bestået af dels et vederlag fra salg af løse lag-ringsmedier som f.eks. cd’er, dvd’er og usb-stik, der kan anvendes til privatko-piering, dels en bevilling på finansloven til rettighedshaverne baseret på for-skellen mellem provenuet fra salg af blanke dvd’er i et givet år og provenuet i 2005 – også kaldet dvd-garantien. Salg af indbyggede lagringsmedier som f.eks.
2
smartphones, tablets og pc’er til private har efter blankmedieordningen deri-mod ikke givet rettighedshaverne ret til særskilt vederlag.
Copydan KulturPlus (i det følgende også omtalt som Copydan), som er en af seks Copydan-foreninger, er en organisation, der på vegne af rettighedshaverne opkræver vederlaget i henhold til blankmedieordningen og fordeler det blandt rettighedshaverne. Provenuet fra blankmedieordningen er faldet over årene i takt med, at salget af blanke cd’er og dvd’er m.v. er faldet. Det faldende salg af sådanne lagringsmedier skyldes navnlig ændret kopieringsadfærd, og det har været anført, at digital privatkopiering af ophavsretligt beskyttet musik, film m.v. i stigende grad sker på indbyggede lagringsmedier i f.eks. pc’er, smartp-hones og tablets.
Den danske blankmedieordning blev med virkning fra den 1. januar 2022 om-lagt, således at vederlaget til rettighedshaverne for lovlig, privat digital eksem-plarfremstilling nu er baseret på omfanget af salg til private af visse typer af indbyggede lagringsmedier. Forud for lovændringen havde et af regeringen nedsat udvalg (Blankmedieudvalget) i september 2017 afgivet en rapport om blankmedieordningen med forslag til, hvorledes en fremtidig ordning kunne udformes.
Copydan KulturPlus har på vegne af rettighedshaverne anlagt denne sag, hvor landsretten skal tage stilling til, om blankmedieordningen i perioden fra den 1. august 2014 til den 31. december 2021 var i strid med EU-retten, fordi den ikke omfattede vederlag fra salg af visse indbyggede lagringsmedier, og om der i givet fald foreligger en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse til, at Kulturmini-steriet har pådraget sig et erstatningsansvar over for rettighedshaverne. Såfremt dette er tilfældet, skal landsretten desuden tage stilling til størrelsen af et even-tuelt tab.
Sagsøgeren, Copydan KulturPlus, har nedlagt påstand om, at Kulturministeri-et for følgende indbyggede lagringsmedier solgt i perioden 1. august 2014 til 31. december 2021 skal betale principalt 1.337.851.508 kr. med procesrenter af
674.514.000 kr. fra sagens anlæg, af 60.386.000 kr. fra 19. december 2019, af 188.268.053 kr. fra 31. marts 2020, af 181.828.537 kr. fra 15. februar 2021 og af 232.854.918 kr. fra 16. februar 2022, subsidiært et mindre beløb fastsat af retten, dog mindst 770.691.237 kr. med procesrenter af 449.576.434 kr. fra sagens an-læg, af 104.757.306 kr. fra 31. marts 2020, af 107.177.040 kr. fra 15. februar 2021 og af 109.180.457 kr. fra 16. februar 2022, mere subsidiært et mindre beløb fast-sat af retten med tillæg af procesrenter:
1. Stationær pc
2. Ekstern harddisk
3. Media gateway
3
4. Tablet
5. Bærbar pc
6. Netværksharddisk
7. Smart TV
8. Smartphone
9. Spillekonsol
10. Smart watch
11. Set top boks
12. Dvd/Bluray-afspiller med optagefunktion
13. Harddiskoptager
14. Mp3-afspiller.
Copydan KulturPlus har endvidere nedlagt endelig påstand om, at der skal ske forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen som nærmere defi-neret i en forelæggelseskendelse til belysning af EU-rettens regler om medlems-staters erstatningsansvar for tilsidesættelse af EU-retten, hvis landsretten måtte finde, at Kulturministeriets erstatningspligt indtræder senere end 1. august 2014.
Sagsøgte, Kulturministeriet, har påstået frifindelse for betalingspåstanden og har endvidere nedlagt påstand om, at anmodningen om præjudiciel forelæggel-se ikke tages til følge.
Sagsfremstilling
I sagsfremstillingen beskrives først de relevante bestemmelser i ophavsretslo-ven, således som disse tog sig ud på det tidspunkt fra hvilket, Copydan Kultur-Plus kræver erstatning. Dernæst redegøres for blankmedieordningens indhold fra indførelsen i 1992 indtil 1. januar 2022. Herefter gennemgås Blankmedieud-valgets arbejde og forløbet efter udvalgets afgivelse af rapport frem til Folketin-gets vedtagelse af en ny blankmedieordning. Indholdet af den nye blankmedie-ordning beskrives derefter. Endelig redegøres der i sagsfremstillingen for ud-viklingen i provenuet fra blankmedieordningen og for Copydan KulturPlus’ opgørelse af tabet.
Ophavsretsloven
Efter ophavsretsloven har ophavsmanden en eneret til at råde over sit værk ved at fremstille eksemplarer af det. Denne eneret er blandt andet indskrænket ved en bestemmelse om, at det er tilladt for en person at fremstille eller lade frem-stille enkelte eksemplarer af et offentligt værk til sit private brug.
Ophavsretsloven, jf. herved lovbekendtgørelse nr. 1144 af 23. oktober 2014, in-deholdt blandt andet følgende bestemmelser, der var gældende i den periode, som denne sag omhandler:
4
”Kapitel 1
Ophavsrettens genstand og indhold
Beskyttede værker
§ 1. Den, som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, har op-havsret til værket, hvad enten dette fremtræder som en i skrift eller tale udtrykt skønlitterær eller faglitterær fremstilling, som musikværk eller sceneværk, som filmværk eller fotografisk værk, som værk af billed-kunst, bygningskunst eller brugskunst, eller det er kommet til udtryk på anden måde.
Beskyttelsens indhold
§ 2. Ophavsretten medfører, med de i denne lov angivne indskrænk-ninger, eneret til at råde over værket ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden i oprindelig eller ændret skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik.
Stk. 2. Som eksemplarfremstilling anses enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent og hel eller delvis eksemplarfremstilling på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Som frem-stilling af eksemplarer anses også det forhold, at værket overføres på indretninger, som kan gengive det.
Stk. 3. Værket gøres tilgængeligt for almenheden, når
1) eksemplarer af værket udbydes til salg, udlejning eller udlån eller på anden måde spredes til almenheden,
2) eksemplarer af værket vises offentligt, eller
3) værket fremføres offentligt.
…
Kapitel 2
Indskrænkninger i ophavsretten og forvaltning af rettigheder ved aftalelicens
…
Eksemplarfremstilling til privat brug
§ 12. Af et offentliggjort værk må enhver fremstille eller lade fremstille enkelte eksemplarer til sin private brug, såfremt det ikke sker i erhverv-søjemed. Sådanne eksemplarer må ikke udnyttes på anden måde.
Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 giver ikke ret til at
…
5
5) fremstille enkelte eksemplarer i digital form af andre værker end edb-programmer og databaser, medmindre det udelukkende sker til personlig brug for fremstilleren eller dennes husstand.
Stk. 3. Uanset bestemmelsen i stk. 2, nr. 5, er det ikke tilladt uden op-havsmandens samtykke at fremstille eksemplarer i digital form på grundlag af et eksemplar, der er lånt eller lejet.
…
Vederlag for eksemplarfremstilling til privat brug
§ 39. Den, der erhvervsmæssigt fremstiller eller indfører lyd- eller vi-deobånd eller andre indretninger, hvorpå lyd eller billeder kan optages, skal betale vederlag til ophavsmændene til de i stk. 2 nævnte værker.
Stk. 2. Vederlaget skal betales for bånd m.v., der er egnet til fremstilling af eksemplarer til privat brug, og kun for værker, som er udsendt i ra-dio eller fjernsyn, eller som er udgivet på fonogram, film, videogram el-ler lignende.
Stk. 3. Administrationen og kontrollen, herunder opkrævningen, udø-ves af en fællesorganisation, som repræsenterer en væsentlig del af op-havsmænd, udøvende kunstnere og andre rettighedshavere, herunder fremstillere af grammofonplader m.v. og fotografer, hvis værker, præ-stationer m.v. anvendes i Danmark. Organisationen skal godkendes af kulturministeren. Ministeren kan forlange at få meddelt alle oplysnin-ger om opkrævningen, forvaltningen og fordelingen af vederlaget.
Stk. 4. Organisationen fastsætter retningslinjer for udbetalingen af ve-derlaget til de berettigede, så fordelingen i videst muligt omfang sker i overensstemmelse med den kopiering, som finder sted. En tredjedel af det årlige beløb til udbetaling skal dog anvendes til støtte af formål, der er fælles for ophavsmændene m.fl. inden for de grupper, som repræ-senteres af organisationen, jf. stk. 3.
Stk. 5. Kulturministeren fastsætter nærmere regler om sagsbehandlin-gen i forbindelse med godkendelsen af den fællesorganisation, som er nævnt i stk. 3.
§ 40. Vederlaget udgør for 2006 pr. minut spilletid for analoge lydbånd 0,0603 kr. og for analoge videobånd 0,0839 kr.
Stk. 2. Vederlaget udgør for 2006 for digitale lydmedier 1,88 kr. pr. stk., for digitale billedmedier 3 kr. pr. stk. og for digitale hukommelseskort 4,28 kr. pr. stk.
Stk. 3. De i stk. 1 og 2 nævnte vederlag reguleres fra 2007 årligt med satsreguleringsprocenten, jf. lov om en satsreguleringsprocent.
…
6
§ 46 a. Kulturministeren kan yde rettighedshaverne kompensation for forskellen mellem provenuet for salg af blanke dvd’er i et bestemt år og for provenuet for salg af blanke dvd’er i 2005, i det omfang førstnævnte provenu er mindre i 2005.”
Blankmedieordningen før 1. januar 2022.
Ved lov nr. 338 af 14. maj 1992 om ændring af ophavsretsloven blev der med virkning fra den 1. januar 1993 indført en vederlagsordning til rettighedshavere for eksemplarfremstilling til privat brug i form af et blankbåndsvederlag i op-havsretslovens § 26 a. Bestemmelsen om privat kopiering fremgik på det tids-punkt af ophavsretslovens § 11. Bestemmelserne havde følgende ordlyd:
”Kapitel 2
Indskrænkninger i ophavsretten
§ 11. Af et offentliggjort værk må enkelte eksemplarer fremstilles til privat brug, men de må ikke udnyttes på anden måde.
…
Kapitel 2 a
Vederlag for eksemplarfremstilling til privat brug
§ 26 a. Den, der erhvervsmæssigt fremstiller eller indfører lyd- eller vi-
deobånd eller andre indretninger, hvorpå lyd eller billeder kan optages, skal betale vederlag til ophavsmændene til de i stk. 2 nævnte værker.
Stk. 2. Vederlaget skal betales for bånd m.v., der er egnet til fremstilling
af eksemplarer til privat brug, og kun for værker, som er udsendt i ra-dio eller fjernsyn, eller som er udgivet på fonogram, film, videogram el-ler lignende.
Stk. 3. Administrationen og kontrollen, herunder opkrævningen, udø-ves af en fællesorganisation, som repræsenterer en væsentlig del af danske ophavsmænd, udøvende kunstnere og andre rettighedshavere, herunder fremstillere af grammofonplader m.v. og fotografer, og som af kulturministeren er godkendt hertil. Ministeren kan forlange at få med-delt alle oplysninger om opkrævningen, forvaltningen og fordelingen af vederlaget.
Stk. 4. Organisationen fastsætter retningslinjer for udbetalingen af ve-derlaget til de berettigede, så fordelingen i videst muligt omfang sker i overensstemmelse med den kopiering, som finder sted. En tredjedel af det årlige beløb til udbetaling skal dog anvendes til støtte af formål, der er fælles for ophavsmændene m.fl. inden for de grupper, som repræ-senteres af organisationen, jf. stk. 3.”
7
I de almindelige bemærkninger til lovforslaget (Folketingstidende 1991/92, Til-læg A (I), spalte 725 ff.) anføres om baggrunden for vederlagsordningen for privat brug navnlig:
”Det fremgår af bestemmelsen i ophavsretslovens § 11, stk. 1, at der af et offentliggjort værk må fremstilles enkelte eksemplarer til privat brug. Tilsvarende må der efter fotografilovens § 5 fremstilles enkelte eksem-plarer af et fotografisk billede til privat brug. Disse bestemmelser er ba-seret på reglerne i Bernerkonventionens Art. 9, …
…
De nævnte bestemmelser kom ind i ophavsrets- og fotografilovene i 1961, hvor lydbåndoptagere til almindelig, ikkeprofessionel brug nyligt var introduceret på markedet, og hvor disse apparater kun havde en beskeden udbredelse. Siden er udviklingen gået meget stærkt, ikke mindst med kassettebåndoptagerens gennembrud i begyndelsen af 1970'erne, og i dag er båndoptagere hvermandseje. Hertil kommer vi-deobåndoptagerne, der først slog igennem længe efter lovens vedtagel-se, men som i dag er udbredt i mange hjem.
Denne udvikling har betydet øgede vanskeligheder for de kunstnere, hvis værker og indspilninger bliver kopieret, ikke mindst de danske. Forbrugerne, som kopierer en plade eller en compact disc på bånd, får et resultat, der i praksis er af lige så god kvalitet som en original. Desu-den bliver der i vidt omfang kopieret tv-udsendelser, og ofte bliver ko-pierne ikke slettet efter en kort tid.
En sådan brug af kulturværdierne er helt lovlig efter bestemmelserne i ophavsretslovens § 11 og fotografilovens § 5, men den sker, uden at de skabende og udøvende kunstnere og fotograferne får nogen betaling for brugen, sådan som de normalt får det, når deres værker og indspilnin-ger bliver udbredt som professionelt kopierede grammofonplader, compact discs, videogrammer osv. Samtidig mister producenterne, som har satset økonomisk på udbredelsen af disse værker og indspilninger, væsentlige dele af markedet for produktionerne. Derfor betyder den private kopiering en langsom tyndslidning af kulturlivet. Betydningen heraf føles især af de kunstnere, der ikke opnår de store indtægter i kraft af en bred popularitet, og af de producenter, som mister mulighe-den for at satse på ”smalle” produktioner.
Der er mange kunstnere, som yder værdifulde og uundværlige bidrag til dansk kultur, både på plader, film og i fjernsyn, men som ikke heri-gennem tjener nok til at opretholde en økonomisk rimeligt sikret tilvæ-relse. Når dette er tilfældet, er det en grundlæggende uretfærdighed, at andre kan tjene store summer på at markedsføre båndoptagere og bånd, som bruges til at udnytte kunstnernes indsats, uden at der betales noget for det.
Situationen vil blive endnu mere urimelig i løbet af kort tid, idet f.eks. digitale båndoptagere nu er introduceret på det danske marked. Det vil betyde, at forbrugerne har adgang til et apparatur, som kan fremstille
8
kopier, der er helt identiske med originalen. Selv om der stadig hersker nogen tvivl om, hvilken teknisk standard der vil blive almindelig for sådanne båndoptagere, er det givet, at de i løbet af en kortere årrække vil vinde almindeligt indpas. I forbindelse med indførelsen af digitale båndoptagere kan der også forventes indbygget spærreordninger, men disse vil kun hindre kopiering af kopier. Udviklingen vil derfor fortsat bidrage til at gøre livet stadig vanskeligere for dansk musik.
Hertil kommer, at det nu også er muligt at købe videobåndoptagere med dobbelt kassettedæk, som letter kopiering af film. Desuden har man med indførelse af Super VHS opnået en markant forbedring af ko-piernes tekniske kvalitet. Problemerne for dansk film er således også til-tagende.
Bag dette ligger en økonomisk mekanisme, som hænger sammen med hele grundlaget for den ophavsretlige beskyttelse. I takt med den tekno-logiske udvikling udnyttes de beskyttede værker i stadig højere grad decentralt. Tidligere blev praktisk talt al kopiering af f.eks. musikind-spilninger foretaget af pladeselskaber. De skabende og udøvende kunstnere kunne skaffe sig kompensation for denne udnyttelse gennem deres aftaler om retten til at indspille og kopiere pladerne.
Den samme mulighed har kunstnerne ikke, når kopieringen foretages i de private hjem. De kan ikke kræve højere vederlag fra pladeselskaber-ne, fordi det vil medføre stigende priser på plader og indspillede bånd, og så vil det blive endnu mere fordelagtigt for forbrugerne at kopiere indspilningerne i stedet for at købe dem. En sådan ond cirkel vil være helt ødelæggende ikke mindst for den del af de danske indspilninger, som allerede i dag har vanskeligt ved at klare sig på det kommercielle marked.
Den eneste mulige løsning på problemet er derfor at sikre kunstnerne -og producenterne, som tilsvarende bliver ramt af den private kopiering – mulighed for at få en kompensation for kopieringen direkte fra for-brugerne, som bruger deres værker og indspilninger. Det er ikke reali-stisk at forestille sig, at en sådan kompensation kan gennemføres på andre måder end gennem en standardiseret betaling for hvert bånd, som sælges til forbrugerne. Navnlig kan man ikke regne med, at et ve-derlag for salget af lyd- og videobåndoptagere vil kunne føre til et rime-ligt resultat, fordi apparaturet er en engangsanskaffelse, som i hvert fald skal anvendes i en årrække. Det, at man køber en båndoptager, er i øvrigt heller ikke ensbetydende med, at man selv optager grammofon-plader, film osv., fordi man kan købe eller leje indspillede lyd- hen-holdsvis videobånd. Der er derimod meget stor sandsynlighed for, at når almindelige forbrugere anskaffer blanke lyd- eller videobånd, er det for at kopiere plader og film m.v.
På denne baggrund foreslås det, at der indføres et særligt vederlag for salg af uindspillede bånd, og at det skal fordeles mellem og i øvrigt an-vendes til støtte af de ophavsmænd, fotografer, udøvende kunstnere, plade- og filmselskaber, hvis værker, fotografier og indspilninger berø-res af kopieringen.
9
Lignende vederlagsregler findes i mange lande, heriblandt Tyskland, Frankrig og Østrig, og i Norden er der gennemført ordninger i Finland, Island, Norge og Sverige. Især i Norge og Sverige har disse dog hoved-sagelig et skattemæssigt sigte. Derimod ligger forslaget i flere henseen-der tæt på den finske lovgivning.”
Om bestemmelsen om anvendelse af en tredjedel af det årlige beløb til udbeta-ling til støtte af fælles formål hedder det i spalte 728 f.:
”Efter lovforslaget skal provenuet deles i to puljer. Den ene pulje skal fordeles til de enkelte berettigede, således at de hver især får en direkte kompensation for den brug af deres værker, der sker ved kopieringen. Dette kan ske uden nævneværdige omkostninger, fordi der allerede ek-sisterer databaser med en omfattende registrering af de værker og ind-spilninger, som sælges til forbrugerne eller udsendes i radio og fjern-syn. Disse registreringer findes i de ophavsretlige organisationer, her-under navnlig KODA, NCB og Gramex. På basis heraf vil disse organi-sationer kunne fordele vederlagene direkte til de enkelte berettigede i overensstemmelse med den brug, der gøres af deres værker og indspil-ninger.
Den anden pulje skal anvendes til støtte af enkelte ophavsmænd og kunstnere samt til støtte for nye indspilninger af grammofonplader, film og videogrammer. Herved muliggøres en supplerende støtte, som udbetales efter andre kriterier end den brug af værkerne, som har fun-det sted. Navnlig er der stort behov for støtte til de ophavsmænd og kunstenere, som yder væsentlige og nyskabende bidrag til dansk musik og film inden for alle genrer, men som især på grund af det forholdsvis begrænsede danske markedsområde ikke har mulighed for at leve af deres kunstneriske virksomhed. Desuden vil der kunne ydes støtte til nyskabende film-, video- og pladeprojekter, hvor der tilsvarende på grund af det begrænsede marked må forventes vanskeligheder med at få dækket udgivelses- og distributionsomkostningerne m.v. gennem de indtægter, som kan påregnes fra salg, radio og tv osv.
Der er mange kunstnere inden for alle genrer, som arbejder målbevidst for kunstnerisk fornyelse og nyskabelse. Alligevel får de enten slet ikke eller kun i meget begrænset omfang støtte hertil, og som oftest tjener de heller ikke de store beløb på værkerne eller indspilningerne. Helt de samme problemer gør sig gældende for de producenter, som investerer i udbredelsen af disse værker og indspilninger.
Provenuet fra båndvederlaget vil kunne bidrage til, at dette misforhold afhjælpes, idet den supplerende støtte vil kunne styrke produktionen og bredden i udbudet af folkelige og bredt sigtende grammofonplader, film og videogrammer. Støttemidlerne skal dog også i et rimeligt om-fang kunne bruges til støtte af andre projekter, således at de vil kunne blive til gavn for alle genrer og kunstarter, som berøres af privatkopie-ringen. Også uddannelsesformål vil kunne støttes.
Ved en fordeling af midlerne som således skitseret vil forbrugerne, der i første række skal betale vederlaget, på længere sigt også nyde fordele af
10
det. Det vil nemlig styrke mulighederne for at skabe, indspille og udgi-ve ny musik og nye film inden for alle genrer, herunder også de popu-lære, hvilket selvsagt også er i forbrugernes interesse, fordi de derved får adgang til et mere alsidigt udvalg af plader og film.
Efter lovforslaget skal en tredjedel af fordelingsbeløbet udbetales som støtte til fælles formål. Herved sikres der en rimelig balance mellem de individuelle krav, baseret på de enkelte rettighedshaveres behov for at få en kompensation for brugen af deres værker og indspilninger, og den generelle kulturpolitiske interresse i, at der tilvejebringes midler til støt-te af kunstnere og projekter, som ellers ville kunne have vanskeligt ved at slå igennem.”
Lov nr. 395 af 14. juni 1995 om ophavsret havde efter forarbejderne navnlig til formål at fastlægge en samlet ny og systematisk moderniseret ophavsretslov-givning, hvorved blandt andet den tidligere gældende lov om retten til fotogra-fiske billeder blev inkorporeret i ophavsretsloven, ligesom der blev taget højde for de seneste års udvikling inden for EF. Adgangen til eksemplarfremstilling til privat brug af offentliggjorte værker blev reguleret af bestemmelsen i § 12 med blandt andet den begrænsning, at der ikke var ret til at fremstille eksemplarer i digital form af værker, når dette skete på grundlag af et værk i digitaliseret form. Blankbåndsordningen blev videreført i lovens §§ 39-46.
Ved en lovændring i 2001 (lov nr. 472 af 7. juni 2001) blev bestemmelsen i op-havsretsloven om forbud mod at foretage digital eksemplarfremstilling af vær-ker i digital form til privat brug ophævet. Adgangen til digital privatkopiering blev begrænset til eksemplarer til personlig brug inden for husstanden.
I bemærkningerne til lovforslaget (L 141 af 10. januar 2001) var det anført, at en række rettighedshaverorganisationer havde fremsat ønske om, at der foretoges en grundlæggende ændring af blankbåndsordningen, således at den blev sup-pleret med en afgift på alt apparatur, der kunne bruges til at optage og kopiere beskyttede værker som f.eks. cd-brændere, mp3-afspillere og minidiskoptagere. Vederlaget var faldet i de senere år, hvilket organisationerne tilskrev den tekno-logiske udvikling samt ændrede forbrugsmønstre. Kulturministeriet agtede på den baggrund at nedsætte en arbejdsgruppe med inddragelse af berørte organi-sationer, der blandt andet kunne undersøge behovet for en apparaturafgift.
Ophavsretslovens bestemmelse om privatkopiering blev ændret i 2002 (lov nr. 1051 af 17. december 2002) med henblik på at tilpasse den til Infosoc-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om har-monisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informa-tionssamfundet) artikel 5, stk. 2, litra b. Adgangen til privatkopiering blev ind-skrænket, således at der kun måtte ske eksemplarfremstilling til en brug, som ikke var i erhvervsøjemed. Blankmedieordningen blev ikke ændret ved denne lovændring, men det blev i lovforslaget (L 19 af 2. oktober 2002) oplyst, at der
11
var drøftelser mellem Kulturministeriet og flere andre ministerier, samt repræ-sentanter fra forbrugerelektronik- og it-branchen samt repræsentanter for ret-tighedshaverne om udformningen af en ændring af ordningen. Kravet i direkti-vets artikel 5, stk. 2, litra b, om rimelig kompensation til rettighedshaverne var ifølge bemærkningerne til lovforslaget opfyldt gennem blankbåndsordningen.
Ved lov nr. 997 af 19. februar 2003 blev adgangen til privatkopiering præciseret, således at det fremgik af lovens § 12, at det ikke var tilladt uden ophavsman-dens samtykke at fremstille eksemplarer i digital form på grundlag af et ek-semplar, der var lånt eller lejet. Samtidig blev blankbåndsordningen revideret, idet ordningen ifølge bemærkningerne til lovforslaget (L 17 af 8. oktober 2003) var utidssvarende, fordi vederlaget til rettighedshaverne på blanke cd-skiver stod i misforhold til butiksprisen. Vederlaget, der var på 4,17 kr. (ekskl. moms) for en blank cd, indebar en fordobling eller tredobling i detailleddet. Det havde som følgevirkning en ikke uvæsentlig grænse- og internethandel. En nedsættel-se af vederlaget for blanke cd’er kunne også begrundes med, at der skete en indskrænkning i adgangen til lovlig digital kopiering til personligt brug. Kul-turministeriet anså det ikke for aktuelt at indføre vederlag på apparatur, der kan anvendes til kopiering.
Der blev fastsat forskellige enhedssatser for blanke digitale lyd- og billedmedier samt digitale hukommelseskort. De hidtil gældende satser for blanke analoge båndmedier blev ikke ændret.
Det blev forventet, at der ville indtræde et provenutab ved nedsættelsen af cd-vederlaget, som i en vis udstrækning ville blive indvundet ved en reduceret grænse- og internethandel.
Blankbåndsordningen blev ændret igen i 2006 (lov nr. 569 af 9. juni 2006), hvor vederlaget på blanke dvd’er blev nedsat fra ca. 10 kr. til 3 kr. pr. stk., fordi ve-derlaget stod i misforhold til detailprisen.
Lovforslaget (L 166 af 1. marts 2006) indeholder i de almindelige bemærknin-gers punkt 3 blandt andet følgende bemærkninger om indbyggede lagringsme-dier og dvd-vederlaget:
”3.2.2. Indbyggede lagringsmedier
I forbindelse med lovrevisionen i 2003 ønskede rettighedshaverne, at der blev indført vederlag for indbyggede lagringsmedier. Det drejer sig fx om mp3-afspillere og digitale dvd-optagere, som indeholder en fast indbygget lagringsenhed (harddisk), hvorpå lyd og billeder kan opta-ges. Når der kopieres på sådanne faste medier, overflødiggøres anven-delsen af de løse optagemedier. Rettighedshaverne frygtede derfor en underminering af blankbåndsordningen, hvis ikke der indførtes veder-lag på indbyggede lagringsmedier. Da sådanne medier imidlertid ikke var særlig udbredte i 2003, blev det besluttet i stedet at følge udviklin-
12
gen med henblik på at vurdere, om der er sket en sådan forøgelse af salget af indbyggede lagringsmedier på bekostning af løse medier så-som cd-skiver, at der er grundlag for at indføre vederlag for de indbyg-gede lagringsmedier.
Der findes ingen samlede opgørelser over salget af indbyggede lag-ringsmedier i Danmark. BFE, der repræsenterer en væsentlig del af for-handlerne på markedet, har i sine årsrapporter oplyst, at salget af mp3-afspillere til private har udviklet sig fra 10.000 stk. i 2002 til 85.000 stk. i 2003 og til 250.000 stk. i 2004. I 2005 forventer BFE, at der vil blive solgt ca. 750.000 mp3-afspillere til private. For så vidt angår digitale dvd-optagere med indbygget harddisk har BFE oplyst, at man i 2004 solgte ca. 2.000 stk. mod ingen i 2002 og 2003. I 2005 skønner BFE, at salget kommer til at ligge på ca. 70.000 stk.
Copy-Dans regnskabstal viser udviklingen i salget af de løse optage-medier i Danmark. Tendensen for de løse analoge medier (video- og kassettebånd) er faldende. Det samme gælder for minidiscs og cd'er. Derimod stiger salget af dvd'er og hukommelseskort. Det samlede provenu i ordningen faldt fra 59,0 mio. kr. i 2002 til 51,2 mio. kr. i 2003 og 54,0 mio. kr. i 2004. I 2005 forventer Copy-Dan et fald til 45,0 mio. kr.
Rettighedshaverne har i 2005 fået lavet en række Gallupundersøgelser til belysning af udbredelsen af indbyggede lagringsmedier, herunder i forhold til udbredelsen af løse optagemedier. Ifølge undersøgelserne har 21 % af den danske befolkning nu en mp3-afspiller. Heriblandt kø-ber 17 % musik til afspilleren, mens 42 % kopierer fra musik-cd'er i henhold til ophavsretsloven. 9 % har hverken købt eller kopieret musik til mp3-afspilleren. For så vidt angår forholdet til de løse medier, oply-ser 38 %, at de kopierer mindre på cd'er, mini-discs og kassettebånd, ef-ter de har fået en mp3-afspiller. På billedsiden viser undersøgelserne, at 16 % af de danske husstande nu har en digital dvd-optager med ind-bygget harddisk, og at der blandt den resterende del af husstandene er 36 %, som overvejer at anskaffe en sådan optager i år eller i løbet af næ-ste år.
3.2.3. Dvd-vederlaget
I forbindelse med lovrevisionen i 2003 pegede forbrugerelektronikbran-chen på, at vederlaget på blanke dvd'er ville komme til at stå i misfor-hold til detailprisen; vederlaget ville således komme til at udgøre en alt for stor del af den pris, som forbrugerne i sidste led betaler. Det blev derfor besluttet, at det i forbindelse med nærværende revision skal be-lyses, om udviklingen i detailprisen har medført et behov for nedsættel-se af dvd-vederlaget.
BFE har anført, at engrosprisen for en dvd-skive nu er faldet til 2,50 kr. Dvd-vederlaget på 10,07 kr. indebærer således, at prisen forøges med næsten 400 % til ca. 12,50 kr. Hertil kommer moms og forhandleravan-ce, således at forbrugerprisen ender på ca. 20 kr. Det danske dvd-vederlag er godt 600 % højere end det tyske og knapt 300 % højere end det svenske. Storbritannien og Norge har slet ingen vederlag. Hermed opstår en konkurrencemæssigforvridning, og den danske handel flyttes over grænserne enten via traditionel grænsehandel eller via internettet.
13
It- og forbrugerelektronikbranchen ønsker dvd-vederlaget helt fjernet, alternativt nedsat til 1-2 kr. I så fald vil dvd'er blive et konkurrencepro-dukt, hvormed også forhandleravancen vil blive mindsket til fordel for forbrugerne.
Spørgsmålet om en evt. nedsættelse af dvd-vederlaget er også blevet behandlet af Skatteministeriet. Af Skatteministeriets rapporter om grænsehandel fra 2004 og 2005 fremgår det, at en nedsættelse af dvd-vederlaget fra de nuværende 10,07 kr. til 3 kr. vil være provenuneutral for rettighedshaverne. Det skyldes, at det samlede danske salg af dvd'er vil stige, dels på grund af øget forbrug, dels fordi en del af de dvd'er, der tidligere blev handlet over grænsen, i stedet vil blive handlet i Danmark. Skatteministeriets beregninger forudsætter, at nedsættelsen slår fuldt igennem i detailpriserne.
Copy-Dan Båndkopi har bestridt BFE's oplysninger samt de anvendte beregningsmetoder og konklusionerne i Skatteministeriets rapporter. De har anført, at detailprisen på en dvd-skive nærmere er 30 end 20 kr. på grund af forhandlernes høje avancer. De har desuden anført, at en nedsættelse af dvd-vederlaget ikke vil have nogen særlig effekt på grænsehandlen, idet avance- og momsforskellene er så store, at forbru-gerne stadig vil kunne spare mange penge ved at købe deres dvd'er i fx Tyskland. I øvrigt tror rettighedshaverne ikke, en evt. vederlagsnedsæt-telse vil komme forbrugerne fuldt ud til gode; forhandlerne vil derimod benytte lejligheden til at forøge deres avancer. Rettighedshaverne har desuden kritiseret Skatteministeriets forudsætning om, at forbruget af blanke dvd'er vil stige ved en sænkning af vederlaget. Rettighedsha-verne mener, at de uanset vederlagsniveauet vil tabe på en sådan stig-ning, fordi den alt andet lige også medfører øget kopiering.
3.3. Kulturministeriets overvejelser og forslag
…
3.3.2. Indbyggede lagringsmedier
Det må konstateres, at der er sket en stigning i salget af indbyggede lag-ringsmedier. Det er dog ikke på baggrund af de foreliggende oplysnin-ger muligt med sikkerhed at fastslå størrelsen heraf. Samtidig er salget af løse analoge optagemedier mindsket. Det samme gælder for blanke cd'er, mens salget af blanke dvd'er er steget. Stigningen i salget af ind-byggede lagringsmedier kan således være sket på bekostning af visse af de løse optagemedier, men de tilgængelige tal siger ikke noget entydigt herom.
Kulturministeriet har på den baggrund - og i lyset af tilkendegivelserne i lovbemærkningerne fra 2003 - overvejet at indføre vederlag for ind-byggede lagringsmedier, der er særligt dedikerede til at kopiere og lag-re ophavsretligt beskyttet materiale. Sådanne vederlag findes i en ræk-ke europæiske lande som fx Sverige og Tyskland, mens fx Holland ikke har vederlag på indbyggede lagringsmedier.
14
Den teknologiske udvikling er i dag på et stade, hvor det i et vist om-fang vil være muligt at afgrænse de indbyggede lagringsmedier, der er særligt dedikeret til at kopiere og lagre ophavsretligt beskyttet materia-le. Fx er mp3-afspilleren designet til at lagre musik-filer, og den digitale dvd-optager med indbygget harddisk er udviklet til at kopiere og lagre film og andet materiale, der udsendes i tv. Der vil imidlertid formentlig ikke gå ret lang tid, før de særligt dedikerede lagringsmedier udvikles, således at de også kan benyttes mere alment som egentligt it-udstyr. Når det sker, vil det ikke længere være muligt at foretage en skarp af-grænsning af de medier, der er særligt dedikerede til kopiering af op-havsretligt beskyttet materiale, i forhold til almene lagringsmedier.
Hvis en ordning med vederlag på indbyggede lagringsmedier skal kunne fungere på længere sigt, vil den således generelt skulle omfatte harddisks, herunder almindelige pc'er. Indførelse af vederlag på pc'er er imidlertid uforeneligt med regeringens it-politik. Der er på den bag-grund ikke grundlag for at indføre vederlag på indbyggede lagrings-medier.
3.3.3. Dvd-vederlaget
Kulturministeriet finder, at vederlaget på blanke dvd'er nu står i mis-forhold til detailprisen. Vederlaget på 10,07 kr. for en almindelig blank dvd udgør en tredjedel til halvdelen af detailprisen på 20-30 kr. Det hø-je vederlag er også medvirkende til en ikke uvæsentlig grænse- og in-ternethandel fra bl.a. Tyskland. Der er derfor behov for en justering af dvd-vederlaget i nedadgående retning.
På den baggrund foreslås det, at bestemmelsen i ophavsretslovens § 40, stk. 2, ændres, således at vederlagssatsen for digitale billedmedier (dvd-r, dvd-rw m.v.) nedsættes til 3 kr. Den foreslåede ændring indebærer, at dvd-vederlaget nedsættes med ca. 7 kr. pr. stk.
En sådan nedsættelse forventes ifølge Skatteministeriets beregninger at være provenuneutral for rettighedshaverne. Da rettighedshaverne imidlertid har rejst tvivl om Skatteministeriets beregninger, nedsættes en følgegruppe bestående af repræsentanter for rettighedshaverne i form af Copy-Dan, repræsentanter for forbrugerelektronikbranchen i form af BFE, ITEK, Dansk Handel og Service og IT-brancheforeningen samt Skatteministeriet og Kulturministeriet, der skal følge udviklingen på området. Følgegruppen opgør efter en periode udviklingen i dvd-provenuet i forhold til dvd-provenuet i 2005, der forventes at blive ca. 17 mio. kr. Såfremt der mod forventning er sket et fald, er Kulturmini-steriet indstillet på at yde kompensation til rettighedshaverne, uanset om faldet skyldes selve vederlagsnedsættelsen eller fx skyldes, at der sælges færre dvd'er, fordi der i stedet kopieres på digitale dvd-optagere med indbygget harddisk.”
Ophavsretslovens § 46 a, hvorefter kulturministeren kan yde rettighedshaverne kompensation for forskellen mellem provenuet fra salg af blanke dvd’er i et bestemt år og provenuet fra salg af blanke dvd’er i 2005, i det omfang provenu-et i et år er mindre end i 2005, blev indsat ved lov nr. 510 af 12. juni 2009.
15
Det fremgår af de almindelige bemærkninger i lovforslaget (L 127 af 4. februar 2009), at forslaget om at indsætte § 46 a havde baggrund i den i 2006 gennem-førte nedsættelse af dvd-vederlaget fra ca. 10 kr. til 3 kr. pr. stk. Det hedder vi-dere:
”Grundlaget for at staten kan kompensere rettighedshaverne for for-skellen mellem provenuet i et givet år og provenuet i 2005, i det omfang provenuet er mindre end i 2005 fremgår pt. af de almindelige bemærk-ninger til L166. Det bemærkes, at Finansudvalget i december 2008 har godkendt udbetaling af kompensation på 3 mio. kr. for 2006.
…
Med indsættelse af § 46a i ophavsretsloven skabes en egentlig materiel lovhjemmel for statens kompensation for et eventuelt provenutab som følge af den tidligere vedtagne nedsættelse af dvd-vederlaget til rettig-hedshaverne.”
Copydan rettede i maj 2010 henvendelse til Folketingets Kulturudvalg for at få foretræde for udvalget med henblik på at redegøre over for udvalget for resul-tatet af en undersøgelse, som var foretaget af analyseinstituttet Capacent i fe-bruar 2010. Undersøgelsen omhandlede kopieringsadfærd og herunder brugen af blandt andet videoharddiskoptagere, mp3-afspillere og computere. Det blev anført, at udbredelsen af videoharddiskoptagere var vokset eksplosivt og havde gjort det nemt at optage film og TV-serier i perfekt kvalitet fra de mange flow-TV-kanaler. Copydan ønskede en ændret ordning, hvor der på finansloven skulle afsættes yderligere 50 mio. kr. til blankbåndsordningen foruden dvd-garantien på 20 mio. kr.
EU-domstolen afsagde den 5. marts 2015 dom i en sag (C-463/12), hvor Østre Landsret havde anmodet om en præjudiciel afgørelse til brug for en sag mellem Copydan og Microsoft Danmark (“Copydan Båndkopi-sagen”). Sagen drejede sig for landsretten om, hvorvidt Microsoft Danmark skulle betale blankbånds-vederlag for digitale hukommelseskort i mobiltelefoner, som blev solgt til pri-vate i Danmark.
Copydan KulturPlus henvendte sig ved brev af 13. marts 2015 til kulturministe-ren om blankmedieordningen foranlediget af EU-domstolens dom af 5. marts 2015. Det blev blandt andet fremhævet fra dommen, at det ikke var afgørende, om et medium kun har en funktion, eller om det er multifunktionelt, og at inte-grerede hukommelseskomponenter kan give anledning til skade for rettigheds-havere ved anvendelse til kopiering. Copydan KulturPlus tilkendegav som sin opfattelse, at det fremgik af domstolens afgørelse, at både løse og indbyggede lagringsmedier skal være med i en blankmedieordning, medmindre de ikke bruges til kopiering.
16
Kulturministeren besvarede henvendelsen fra Copydan KulturPlus den 14. april 2015. Ministeren oplyste, at ministeriet var i gang med at nærstudere afgø-relsen fra EU-domstolen. Det var ministerens umiddelbare opfattelse, at det ikke ud fra dommen kunne konstateres, at både løse og indbyggede lagrings-medier nødvendigvis skal være med i en blankmedieordning. Ministeriet ville afvente udfaldet af Østre Landsret dom.
Østre Landsret afsagde dom i sagen den 12. oktober 2016. Det blev på baggrund af EU-domstolens afgørelse lagt til grund, at det var foreneligt med Infosoc-direktivet, at medlemsstaterne har vederlagsordninger for multifunktionelle medier, som f.eks. hukommelseskort til mobiltelefoner, når mediet giver mulig-hed for privatkopiering, medmindre skaden for rettighedshaverne er minimal, fordi det i praksis er sådan, at nærmest samtlige brugere af mediet undlader at anvende kopieringsmuligheden.
Der blev den 31. marts 2016 i Folketinget stillet et privat beslutningsforslag, der tog sigte på en afskaffelse af blankbåndsordningen. Forslagsstillerne anførte i bemærkningerne som begrundelse for forslaget, at den teknologiske udvikling og udviklingen på markedet for musik, film og tv nødvendiggjorde en afskaf-felse af ordningen. Fysisk lagring af musik og video var således i stort omfang erstattet med onlinedistribution, først i form af downloads af købte værker og siden i form af streamingtjenester. Udviklingen ville derfor overflødiggøre pri-vat lagring.
Kulturministeren tilkendegav den 17. maj 2016 over for Folketingets Kulturud-valg, at en afskaffelse af blankmedieordning ville være i strid med EU-retten, og at beslutningsforslaget derfor ikke kunne støttes.
Kulturudvalget fandt i sin beretning afgivet den 1. juni 2016, at blankmedieord-ningen var ude af trit med den teknologiske udvikling, og at der var grundlag for en ny ordning. Denne ordning kunne være den såkaldte svenske model, hvor det i første række er rettighedshavernes organisation og brancherepræsen-tanter for sælgerne af blankmedier, der aftaler kompensationens størrelse. Ud-valget tilkendegav, at der burde kunne vedtages en ny ordning inden udgangen af folketingsåret 2016-17. Copydan KulturPlus støttede, at den svenske model kunne tjene til inspiration for en ny ordning.
Justitsministeriet redegjorde i et notat af 31. oktober 2016 efter anmodning fra Kulturministeriet for muligheden for at ændre blankmedieordningen til en afta-lebaseret model. Rettighedshavere og producenter og importører af medier ville efter en aftalebaseret model skulle fastsætte vederlaget for de enkelte blankme-dier, der dog skulle holde sig inden for et lovbestemt maksimumvederlag. I de tilfælde, hvor parterne ikke kunne opnå enighed om en aftale, ville der være mulighed for at indbringe sagen for et nævn eller domstolene. Justitsministeriet
17
konkluderede, at det var tvivlsomt, om modellen kunne gennemføres inden for rammerne af Grundlovens § 43.
Kulturministeren orienterede den 2. marts 2017 de kulturpolitiske ordførere om planerne om nedsættelse af et udvalg, der skulle komme med forslag til en ju-stering af blankmedieordningen. Ministeren anførte blandt andet, at ordningen fremtidigt skulle omfatte såvel løse som integrerede lagringsmedier. Udvalgets analyse skulle danne baggrund for udarbejdelse af et lovforslag om justering af blankmedieordning, som kunne fremsættes i efteråret 2017.
Blankmedieudvalgets arbejde
Af kommissoriet af 21. marts 2017 for Blankmedieudvalget fremgår blandt an-det:
”Idet de gældende regler i ophavsretsloven kun stiller krav om, at der skal knyttes vederlag til salget af løse blankmedier (blanke cd’er, dvd’er, usb-stik osv.), men ikke til integrerede lagringsmedier i fx com-putere, smartphones, tablets mv., som Kulturministeriet vurderer, at det er de medier, der i dag i overvejende grad kopieres på, bør ordnin-gen opdateres i lyset af den teknologiske udvikling.
Blankmedieordningen bør derfor justeres, så vederlaget fremover knyt-tes til både løse og integrerede lagringsmedier – dvs. alle de blanke me-dier, der i dag foretages lovlig privatkopiering på.
Omlægningen skal være evidensbaseret, dvs. at vederlaget skal være baseret på opgørelser over den stedfundne lovlige privatkopiering.
Udvalgsarbejde
Der nedsættes et uvildigt udvalg, Blankmedieudvalget, til varetagelse af opgaven med at vurdere hvilke blanke lagringsmedier, der skal om-fattes af ordningen, samt hvilket niveau kompensationen til rettigheds-haverne skal ligge på. På baggrund af udvalgets vurdering skal udval-get afgive anbefalinger herom til kulturministeren forud for udarbejdel-se af lovforslag om ændring af ophavsretsloven medio 2017.
Udvalgets anbefalinger og arbejde, jf. Kommissoriet, skal være i over-ensstemmelse med EU-retten og EU-domstolens praksis.
Vurderingen skal foretages pba. en markedsanalyse, hvori det undersø-ges hvilke løse og integrerede lagringsmedier mv. egnet til privatkopie-ring af ophavsretligt beskyttet materiale, der findes på det danske mar-ked, samt i hvor vid udstrækning der foretages lovlig privatkopiering på disse medier mv. Der skal således laves en analyse af markedet for blanke lagringsmedier – løse som integrerede – samt privatkopierings-tendenser.
Udvalget skal i anbefalingerne til kulturministeren lægge vægt på, hvor meget der kopieres på de pågældende medietyper eller -udstyr, og hvor stor skaden for rettighedshaverne dermed er.
18
Samtidig skal det overvejes, om rettighedshaverne risikerer at modtage dobbeltkompensation, hvilket typisk vil være tilfældet, hvis rettigheds-haverne modtager betaling for lovlig privatkopiering på anden vis – fx via licensordninger. Hvor skaden for rettighedshaveren er minimal, bør der endvidere ikke være kompensation til rettighedshaverne.
Udvalget skal overveje, om der skal fastsættes et loft i loven for, hvor stor en kompensation rettighedshaveren kan modtage pr. enhed, idet der bør tages hensyn til, at den teknologiske udvikling kan medføre frembringelse af lagringsmedier med en væsentlig højere lagringskapa-citet end hidtil.
Endelig skal der ved fastlæggelse af niveauet for den rimelige kompen-sation tages hensyn til i hvor vid en udstrækning, der anvendes tekni-ske beskyttelsesforanstaltninger.
Fastlæggelsen af hvilke medier mv., der omfattes af blankemedieord-ningen, bør foretages ved inddeling i relativt generiske kategorier som fx ”smartphones” , ”tablets” , ”computere” mv. ”
Det fremgår endvidere, at Kulturministeriet forventede, at udvalget inddrog udenlandske erfaringer med blankmedieordninger, herunder niveauet for kompensationernes størrelse.
Tidsplanen var fastlagt således, at udvalget ville blive beskikket i begyndelsen af marts, at markedsanalysen skulle være afsluttet primo juni 2017, og at udval-get skulle afgive anbefalinger til kulturministeren den 1. september 2017.
Blankmedieudvalget indgik aftale med analysevirksomheden Seismonaut om at udarbejde en analyse af markedet for blankmedier og privatkopieringstenden-ser i Danmark. Analysen af privatkopieringstendenser var baseret på et spørge-skema udarbejdet i samarbejde med udvalgets medlemmer.
Den 12. juni 2017 forelå Seismonauts markedsanalyse, hvoraf følgende blandt andet fremgår:
”2. Konklusion
På de følgende sider præsenterer vi analysens overordnede resultater og konklusioner. Konklusionerne er inddelt efter de fire hovedkapitler i rapporten.
Det danske marked for lagringsmedier og beskyttet indhold
Salget af de løse lagringsmedier som er omfattet af den nuværende blankmedieordning er faldet markant i perioden 2005-2016. Provenuet fra ordningen var i 2005 ca. 47 mio. kr., hvilket var faldet til 7,5 mio. kr. i 2016, når den årlig DVD-garanti er fratrukket.
19
Markedet for integrerede lagringsmedier er langt større end markedet for løse lagringsmedier, både målt i antal solgte enheder og på den sam-lede lagringskapacitet. Der er fald i salget af flere integrerede lagrings-medier, mens andre medietyper vokser markant. Det vidner om et dy-namisk marked, hvor nyt udstyr hyppigt introduceres, mens andet ud-styr udgår.
Den samlede lagringskapacitet på tværs af løse og integrerede lag-ringsmedier er estimeret til 693 mio. GB i 2016. Heraf stod de integrere-de lagringsmedier for 446 mio. GB, mens de løse lagringsmedier stod for 247 mio. GB.
Ser vi på markedet for beskyttet indhold i form af musik, tv, serier og film ses en klar tendens til at streaming i stor hast har overtaget marke-det. Inden for salg af musik er det fysiske og digitale salg kraftigt redu-ceret. For film, tv, og serier er de digitale formater ligeledes i kraftig vækst, mens de fysiske formater er stødt faldende, omend de fysiske formater stadig står for en tredjedel af omsætningen.
De danske forbrugeres mulighed for at foretage lovlig kopiering er for-andret i overgangen fra fysiske til digitale medier. Ved download og streaming af digitalt indhold har forbrugerne langt færre kopierings-muligheder end ved salg af fysiske CD’er og DVD’er. Kun i forbindelse med digitalt download af musik har forbrugeren reel mulighed for at kopiere indholdet i gængs forstand. Ved digitalt køb af film og tv, samt ved streaming i almindelighed, har forbrugernes ingen eller begrænset mulighed for at foretage lovlig kopiering i traditionelt forstand. Dog er der flere gråzoner for, hvad begrebet kopiering omfatter i en digital tidsalder.
Danskernes lagringsmedier og kopieringsadfærd
Danskerne råder over en lang række integrerede lagringsmedier, der kan anvendes til kopiering. De mest udbredte medier, der kan anven-des til kopiering, er computere og smartphones efterfulgt af tablets, usb-stick og memory-cards samt eksterne harddiske.
Hvad angår danskernes kopieringsadfærd gælder, at 48% af danskerne har kopieret beskyttet indhold i et eller andet omfang. Kopieringen er samlet set fordelt nogenlunde ligeligt på tværs af alderskategorier. Dog er det kun 17% af danskerne, som har foretaget kopiering inden for det seneste halve år. Set i forhold til den samlede befolkning betyder det, at 8% af danskerne har kopieret musik inden for det seneste halve år, mens 12% har kopieret levende billeder i samme periode.
Harddisk-optagere, Smart tv, TV-bokse og bærbare medieafspillere er de lagringsmedier, der i størst udstrækning anvendes til kopiering set på tværs af parametrene i analysen. Fælles for alle lagringsmedietyper er dog, at hovedparten af danskerne, der har udstyret til rådighed, slet ikke anvender det til at gemme beskyttet indhold, og dermed heller ik-ke til kopiering. Fælles for alle lagringsmedietyper er også, at flertallet af dem, der anvender det til kopiering, anvender mindre end 25% af
20
lagringskapaciteten til dette formål. Endvidere viser undersøgelsen, at størstedelen af danskerne aldrig eller sjældent ser eller lytter til de ko-pierede filer, som de har gemt på deres respektive lagringsmedier.
Selvom danskernes generelle kopieringsadfærd på ovenstående grund-lag kan siges at være begrænset, er der en mindre gruppe i befolknin-gen, der kopierer rigtig meget indhold. Der ligger estimeret totalt set 1,92 mia. filer med beskyttet indhold fordelt på alle de enheder, som danskerne aktuelt råder over. Heraf er 61% kopierede filer svarende til 1,18 mia. kopierede filer. De 1,18 mia. filer er akkumuleret over tid og udgør et estimeret øjebliksbillede for den totale sum af kopierede filer på danskernes enheder i dag.
De 5% af danskerne, som har flest kopierede filer liggende på deres en-heder, står for 41% af det samlede antal kopierede filer. Den øvre kvartil står for hele 91% af det samlede antal kopierede filer. Set i lyset af for-delingen af filer i befolkningen er det mest retvisende at tage udgangs-punkt i medianen frem for gennemsnittet, da en lille andel af dansker-nes kopieringsadfærd trækker gennemsnittet markant op. Danskerne har gennemsnitligt 230 kopierede musikfiler og 41 kopierede tv-pro-grammer, serier eller film. Medianborgeren i Danmark har i alt 12 kopi-erede musikfiler og ingen tv-programmer, serier eller film.
Værdi af kopiering
Af de i alt 1,18 mia. kopierede filer, der ligger på danskernes enheder, udgør størstedelen musik med i alt 1 mia. filer, mens tv-programmer, serier og film står for omkring 178 mio. filer. Kun nogle af de personer, der kopierer indhold, ville købe endnu et eksemplar, hvis de ikke læn-gere kunne kopiere til eget brug. Ud af det samlede antal kopierede fi-ler erstatter 474 mio. af dem et køb. Det svarer til, at 40% af de kopiere-de filer erstatter et køb, mens de resterende ikke ville blive erstattede.
Såfremt danskerne skulle erstatte filerne, de har liggende, ved at købe yderligere eksemplarer er der tale om en omfattende værdi. De filer, danskerne ville erstatte, har en estimeret samlet værdi på 4,62 mia. kr., hvis de blev købt enkeltvis enten gennem køb af fysiske eller digitale eksemplarer. Forudsat at danskerne i stedet skulle erstatte de kopierede filer med adgang til indholdet ved at købe abonnementer på stream-ingtjenester, repræsenterer filerne en samlet årlig estimeret værdi på 1 mia. kr. i form af betaling for abonnenter.
Metoden bag estimatet knyttet til køb er den, der tager dårligst højde for danskernes adfærd. Idet forbrugsmønstrene er stadigt mere kom-plekse, hvor licenseret adgang til indhold i stort omfang erstatter ejer-skab af indhold, giver metoden baseret på streaming-værdi et mere rea-listisk estimat for værdien af de kopierede filer. Hertil bør dog lægges eventuelle ekstra køb af materiale som ikke kan tilgås via streaming, så-som premierefilm.
Praksis og erfaringer i EU
21
Der findes grundlæggende fire forskellige modeller for kompensation af privatkopiering i EU. Den mest udbredte er en enhedsbaseret model, hvor afgiften lægges på en række lagringsmedier inden for nogle fast-lagte kapacitetsintervaller. Dertil findes i Finland og Spanien en stats-subsidieret model, hvor staten finansierer kompensationen i stedet for at pålægge en afgift. Endelig findes i Sverige en såkaldt gigabytemodel, hvor afgiften beregnes pr. løbende gigabyte inden for nogle fastlagte produktkategorier op til et loft.
Særligt kompensationsmodellerne i Holland, Belgien, Finland og Sveri-ge er relevante da de ligner Danmark i forhold til den teknologiske ud-vikling og adfærd og samtidig repræsenterer forskellige modeller og niveauer for kompensation.
Den hollandske model er interessant, fordi man i Holland for kort tid siden har gennemgået den samme omlægning af ordningen, som Dan-mark aktuelt står overfor. Den belgiske model er interessant, da den er mindre teknologifølsom, idet der anvendes generiske kategorier for forbrugerelektronik frem for at benævne specifikt udstyr. Endvidere har man i Belgien nedsat en komite, som formår at nå til enighed om, hvilke lagringsmedier ordningen skal omfatte. Sverige er interessant da de som det eneste land i EU har indført en gigabytemodel. Ordningen er tiltænkt at være teknologineutral, men i praksis har det vist sig at være udfordrende at nå til enighed om, hvilke lagringsmedier, der skal omfattes af ordningen, hvilket har givet sig udslag i flere retssager. Fin-land er interessant idet de for nyligt har indført en statssubsidieret mo-del. Modellen er omdiskuteret, da kompenseringen ikke er bundet op på det faktiske salg af udstyr. Dertil er det relevant at bemærke, at alle de pågældende lande gennemfører adfærdsundersøgelser, der danner grundlag for eventuelle justeringer af kompensationen.”
Markedsanalysen indeholder følgende figur, som viser udviklingen i salg af indspillet musik i Danmark fordelt på distributionsform (årlig omsætning):
22
Vedrørende markedet for film, serier og tv fordelt på distributionsform (årlig omsætning) ser udviklingen ifølge en anden af analysens figurer således ud:
Om danskernes kopieringsadfærd fremgår blandt andet følgende:
” 4.2 Kopiering af indhold til lovlig og privat brug
48% af danskerne har kopieret enten musik eller tv-programmer, serier og film til lovligt og privat brug på minimum én af deres enheder. Ko-piering skal her forstås som kopieret fra originale kilder, kopieret fra andre enheder, optaget fra radio eller tv-kanal samt downloaded fra lovlige kilder såsom dr.dk eller download vouchers. Kopieringen er samlet set fordelt nogenlunde ligeligt på tværs af alderskategorier.
Inden for de seneste halve år er der samlet set 17% af danskerne, der har kopieret levende billeder eller musik. 8% af danskerne har kopieret musik inden for det seneste halve år, mens 12% har kopieret levende billeder i samme periode.
Kopieringsadfærden er forskellig fra enhed til enhed. Figuren nedenfor viser, hvor stor en andel af befolkningen som lagrer kopieret indhold på de enheder, de har til rådighed. Ud for de forskellige lagringsmedier i figuren er angivet i parentes, hvor stor en andel af befolkningen, som har udstyret til rådighed.
Figur 14: Lagring af kopieret indhold på enheder
23
De typer af integrerede lagringsmedier, som i størst udstrækning bliver anvendt til at lagre kopieret indhold er harddisk-optager (41%) efter-fulgt af Smart TV, bærbar medieafspiller, computer og TV-boks. Mindst anvendt til formålet er spillekonsol, smart-watch og cloud-tjeneste. Det er værd at bemærke, at selv for det udstyr der i hyppigst grad bliver anvendt til at lagre kopieret indhold, er der stadig et flertal, som ikke anvender udstyret til kopiering.”
Blankmedieudvalget anmodede efterfølgende Seismonaut om at udarbejde en oversigt over, hvilke blankmedier der ifølge Seismonaut burde være omfattet af en ny blankmedieordning, samt en anbefaling til et kompensationsniveau.
Seismonauts anbefalinger til Blankmedieudvalget forelå den 6. juli 2017. Af an-befalingerne fremgår blandt andet, at Seismonaut på grundlag af markedsana-lysen havde fastsat en kopieringsfaktor for de forskellige typer af udstyr på grundlag af tre parametre: Udstyrets anvendelse til kopiering, hyppigheden af brug af kopieret materiale på udstyret og andelen af udstyrets kapacitet benyt-tet til kopiering. Seismonaut havde på den baggrund identificeret det udstyr, som ikke burde være omfattet af en ordning. Seismonaut bemærkede herefter, at evidensen fra markedsanalysen ikke rakte til at fastsætte det konkrete takse-ringsniveau. I stedet havde Seismonaut som referencepunkter anvendt takse-ringsniveauet i sammenlignelige EU-lande og tidligere års provenu ved den danske ordning, idet man vurderede, at den nye ordning ikke burde overskride 2005-niveauet, som var det sidste år inden indførelsen af dvd-garantien. Seis-monaut begrundede dette med, at kopieringsadfærden må formodes at have været mere udbredt i 2005, da salget af løse blankmedier var markant større. Det samlede årlige provenu ville på baggrund af Seismonauts takseringsmodel udgøre knap 44 mio. kr.
24
Blankmedieudvalget afgav sin rapport den 1. september 2017. Af rapportens sammenfatning fremgår følgende anbefalinger:
”Et enigt Blankmedieudvalg anbefaler, at en fremtidig blankmedieord-
ning indeholder en generisk kategorisering af omfattede lagringsme-
dier. En generisk kategorisering betyder, at ordningen i stedet for at fo-kusere på de enkelte lagringsmedier, som fx tablets og smartphones, fokuserer på fællesbetegnelser for de enkelte lagringsmedier. Et eksem-pel på en generisk kategori er ”mobile lagringsmedier” . Det er udval-gets opfattelse, at en generisk kategorisering giver størst fleksibilitet i forhold til den teknologiske udvikling og muliggør løbende inkludering af nye lagringsmedier i ordningen uden at ændre lovteksten.
Et flertal i udvalget bestående af Vidne 1, Person 1, Person 2 og Person 3 anbefaler at følge Seismonauts' forslag til gruppering af de enkelte lagringsmedier under
de forskellige kategorier. Det betyder, atsmart-watches, spillekonsol-
ler, cloud-tjenester, løse kassette- og VHS-bånd, Mini-Disc og media-gateways anbefales fritaget fra ordningen på grund af enten minimal skade for rettighedshaverne eller det forhold, at mediet er uegnet til privatkopiering.
Et mindretal (Vidne 2) finder, at vurderingen om-kring, hvilke typer af medier eller –udstyr, som bør fritages fra ordnin-gen pga. ”minimal skade” , skal afgøres for hvert af de typer af medier eller –udstyr, som er egnet til privatkopiering, og at dette skal ske ud fra EU-rettens fastlæggelse af begrebet ”minimal skade” . Mindretallet finder ikke, at den af flertallet anvendte ”minimal skade” -metodik op-fylder dette krav. Mindretallet vil fritage løse kassette- og VHS-bånd fra vederlag. Mindretallet finder ikke, at der er grundlag for at fritage smartwatches og spillekonsoller, ligesom cloud-tjenester ikke er omfat-tet af kommissoriet.
De foreslåede generiske kategorier er:
Løse lagringsmedier
• Optisk
o CD-R
o DVD
o Blu-ray
• Flash
o USB
o Hukommelseskort
Integrerede lagringsmedier
• Mobile lagringsmedier
o Smartphone
o Tablet
o Medieafspillere
o Bærbare computere
• Lagringsmedier i hjemmet
o Stationære computere
25
o Eksterne harddiske
o Apparater med indbygget lagring
o Apparater med optagefunktion
Som takseringsmodel for kompensationen anbefaler flertallet en statisk model, hvor taksterne alene bestemmes af, om der er tale om et løst el-ler et integreret lagringsmedie. Dermed bliver der tale om én takst for løse lagringsmedier og én takst for integrerede lagringsmedier. Det er flertallets vurdering, at en statisk model medfører færrest administrati-ve byrder for erhvervslivet, da det ikke er nødvendigt at gruppere de enkelte integrerede lagringsmedier.
Et mindretal (Vidne 2) kan ikke tilslutte sig dette grundet sin fortolkning af EU-retten blandt andet vedr. kapacitets- og evidenskravet jf. senere dissens med forslag til alternativ kompensa-tionsberegning.
Flertallet anbefaler at følge Seismonauts anbefalinger til fastlæggelse af kompensationsniveau og dermed provenuet til rettighedshaverne. Det betyder, at løse lagringsmedier fremover skal takseres med DKK 1,49 og integrerede lagringsmedier med DKK 15,42. Dette giver et samlet forventet provenu på knap DKK 44 mio. svarende til DKK 7,60 pr. ind-bygger. Det er flertallets opfattelse, at tallene er behæftet med usikker-hed, men at de samtidig så vidt muligt bygger på den evidens, som analysen fra Seismonaut har tilvejebragt.
…
Et mindretal (Vidne 2) finder ikke, at det kompensa-tionsniveau og dermed de satser, der anbefales af udvalgets flertal, bygger på et dokumenteret grundlag. Mindretallet udtaler, at der for udvalget er udarbejdet en evidensrapport, men den økonomiske værdi i evidensrapporten danner ikke grundlag for flertallets kompensations-niveau. Dette strider efter mindretallets opfattelse mod EU-retten og kommissoriet. Et lavt fastsat evidensbaseret årligt kompensationsni-veau anslås af mindretallet at være ca. 193 mio. kr., ...
Et andet mindretal bestående af Person 3, gør opmærksom på, at såfremt man overhovedet finder det relevant at udbetale en kompen-sation til rettighedshaverne for privatkopiering trods dennes begræn-sede omfang, bør den finansieres ved medielicensen eller direkte over finanslovens for at friholde danskerne og erhvervslivet for yderligere belastende afgifter.
Endelig anbefaler et enigt Blankmedieudvalg, at der løbende foretages en detaljeret monitorering af markedet for lagringsmedier og forbru-gernes kopieringsadfærd, hvilket giver mulighed for at justere ordnin-gen – eksempelvis hvert andet år. Dette er nødvendigt for at sikre, at blankmedieordningen så vidt muligt er evidensbaseret, retvisende og afspejler det aktuelle medielandskab og danskernes kopieringsadfærd.”
Forløbet indtil vedtagelse af en ny blankmedieordning.
26
Ændringen af blankmedieordningen var på regeringens lovprogram for folke-tingsåret 2017/2018 med en forventet fremsættelse af lovforslaget i første halv-del af december 2017.
Ændringen var igen på lovprogrammet for folketingsåret 2018/2019.
På et møde i Kulturministeriet den 14. december 2018 bad kulturministeren ret-tighedshaverne og erhvervslivet om at indlede forhandlinger med henblik på at nå frem til et fælles forslag til en ny blankmedieordning, herunder vedrørende vederlagets størrelse. Parterne fik frist til sommeren 2019 til at finde en løsning.
Forhandlingerne førte ikke til et forslag fra parterne.
Den 17. december 2019 indkaldte kulturministeren til politiske forhandlinger om blankmedieordningen. Som begrundelse blev angivet, at ordningen ikke er tidssvarende og derfor skal moderniseres, så blandt andet mobiltelefoner og computere bliver omfattet.
Efter anmodning fra Kulturministeriet udarbejdede Seismonaut i november 2020 en opdateret udgave af den analyse, som Seismonaut havde gennemført for Blankmedieudvalget i juni 2017. Af analysens konklusion fremgår blandt andet, at de mest udbredte lagringsmedier er computere og smartphones efter-fulgt af tablets og usb-stik, hvilket også var tilfældet i 2017. 46 % af befolknin-gen har adgang til indhold, som de på et tidspunkt i deres liv har kopieret på minimum én af de enheder, de råder over, hvilket er på niveau med 2017, hvor tallet var 48 %. Inden for det sidste halve år har 15 % af befolkningen foretaget kopiering, hvor andelen i 2017 var 17 %. Ligesom i 2017 anvender flertallet af befolkningen ikke deres udstyr til lagring af kopieret indhold, og lagringskapa-citeten på enhederne bliver i overvejende grad slet ikke anvendt til at lagre ko-pieret indhold. Desuden har langt hovedparten af befolkningen på linje med resultaterne fra 2017 aldrig eller sjældent anvendt udstyret til at se eller lytte til det indhold, de har lagret. Den del af befolkningen, som har kopieret inden for det sidste halve år, ser eller lytter for en stor dels vedkommende jævnligt til indholdet.
Omlægningen af blankmedieordningen kom i december 2020 på lovprogram-met for folketingsåret 2020/2021.
Den 10. februar 2021 indgik regeringen, Socialistisk Folkeparti, Radikale Ven-stre, Enhedslisten og Frie Grønne en aftale om at modernisere blankmedieord-ningen i lyset af den teknologiske udvikling og danskernes privatkopieringsad-færd. Det fremgår af aftalen, at vederlaget skal pålægges de enkelte lagrings-medier, som er egnede til privatkopiering, og hvor kopieringen skønnes at medføre en skade for rettighedshaverne, der overstiger en minimal skade. Ord-
27
ningen skal omfatte både løse og integrerede lagringsmedier og både medier solgt til private forbrugere og medier, der som led i et ansættelsesforhold er stillet til rådighed for medarbejdere til privat brug. Det fremgår endvidere, at den nye blankmedieordning skal være fuldt brugerfinansieret, og at dvd-garantien derfor afskaffes. Aftalepartierne er enige om, at taksterne for de af ordningen omfattede lagringsmedier skal fastsættes således, at de vil give et provenu på 93 mio. kr. baseret på et gennemsnit af salgstallene for lagringsme-dierne i 2018, 2019 og 2020.
Den 7. september 2021 indgik aftalepartierne en tillægsaftale om at udskyde inddragelsen af arbejdsgiverbetalt udstyr i ordningen.
Lovforslag nr. L 86 om ændring af lov om ophavsret (Revision af blankmedie-ordningen) blev fremsat i Folketinget den 17. november 2021, og loven (lov nr. 2607 af 28. december 2021) blev vedtaget af Folketinget den 21. december 2021 med ikrafttræden den 1. januar 2022.
Den nye blankmedieordning
Ved ændringsloven blev blankmedieordningen omlagt, således at salg af visse indbyggede lagringsmedier, usb-stik og hukommelseskort giver rettighedsha-verne krav på et vederlag fastsat i loven, ligesom også salg fra udlandet til pri-vatpersoner i Danmark (distancesalg) af omfattede enheder giver ret til veder-lag. En række løse lagringsmedier, som tidligere var omfattet af ordningen (cd’er, dvd’er og Blu-rays) er nu fritaget fra ordningen. I forbindelse med indfø-relse af den nye blankmedieordning blev dvd-garantien afskaffet. Endelig blev der indført en bestemmelse om evaluering af ordningen, første gang i 2023 og derefter hvert 3. år.
Lovens § 39 a regulerer distancesalg og har følgende ordlyd:
”§ 39 a. Virksomheder, der fra udlandet sælger lagringsmedier til pri-vatpersoner i Danmark, hvorpå lyd eller billeder kan optages eller på anden måde kopieres, skal betale vederlag til ophavsmændene til de i § 39, stk. 2, nævnte værker.
Stk. 2. Erhvervsdrivende, offentlige myndigheder og andre juridiske personer, der ikke er omfattet af § 39, stk. 1, og som fra udenlandske virksomheder køber lagringsmedier, hvorpå lyd eller billeder kan opta-ges eller på anden måde kopieres, skal betale vederlag til ophavsmæn-dene til de i § 39, stk. 2, nævnte værker, såfremt lagringsmedierne udle-veres til privatpersoner til privat brug.
Stk. 3. Bestemmelserne i § 39, stk. 2-4, finder tilsvarende anvendelse på stk. 1 og 2.”
28
Lovens § 40 afgrænser de lagringsmedier, der efter omlægningen udløser ve-derlag, og fastsætter taksten for de forskellige typer af lagringsmedier:
§ 40. De vederlagspligtige lagringsmedier, jf. § 39, stk. 2, og vederlaget for disse er fra den 1. januar 2022 følgende:
1) Harddisk ≤ 128 gb: 4,00 kr.
2) Harddisk > 128 gb: 16,00 kr.
3) Tablet: 45,00 kr.
4) Smartphone: 45,00 kr.
5) Bærbar computer: 45,00 kr.
6) Stationær computer: 45,00 kr.
Stk. 2. De i stk. 1 nævnte vederlag reguleres fra den 1. januar 2023 årligt med satsreguleringsprocenten, jf. lov om en satsreguleringspro-cent.”
Endvidere er terminologien i ophavsretslovens §§ 39, 42 og 43 tilpasset til den ændrede vederlagsordning.
Lovforslaget (L 86 af 17. november 2021), der førte til omlægningen, indeholder blandt andet følgende bemærkninger:
”1. Indledning og baggrund for lovforslaget
…
Vederlagsordningen (vederlag for eksemplarfremstilling til privat brug) – i daglig tale kaldet blankmedieordningen – er blevet ændret flere gange siden, men grundprincipperne er stadig de samme. Ordningen består i dag dels af en vederlagsbetaling på løse lagringsmedier såsom cd’er, dvd’er og usb-stik (blankmedievederlaget), jf. ophavsretslovens §§ 39-46, dels af en bevilling på finansloven til rettighedshaverne base-ret på forskellen mellem provenuet for salg af dvd’er i et givet år og provenuet i 2005 (dvd-kompensationen), jf. ophavsretslovens § 46 a.
Reglerne suppleres af bekendtgørelse nr. 731 af 27. juni 2006 om veder-lagsordningen for uindspillede bånd m.v. i henhold til ophavsretsloven, der fastlægger de nærmere regler om indberetning, regnskab, fritagelse og fradrag.
Regeringen (Socialdemokratiet), Socialistisk Folkeparti, Radikale Ven-stre, Enhedslisten og Frie Grønne indgik den 10. februar 2021 Aftale om en ny, moderniseret blankmedieordning og den 7. september 2021 en tillægsaftale dertil. Aftalepartierne er enige om, at blankmedieordnin-gen skal moderniseres i lyset af den teknologiske udvikling og dan-skernes privatkopieringsadfærd.
Med nærværende lovforslag, der udmønter den politiske aftale, revide-res reglerne om vederlag for eksemplarfremstilling til privat brug i op-havsretslovens §§ 39-46 a, således at de af vederlagsordningen omfatte-de lagringsmedier tilpasses.
29
Lovforslaget medfører, at ikke blot de af ordningen omfattede lag-ringsmedier solgt af danske virksomheder til privatpersoner i Danmark men også de af ordningen omfattede lagringsmedier, der sælges af udenlandske virksomheder til privatpersoner i Danmark ved distan-cesalg, typisk via nethandel, vederlagspålægges.
Vederlaget for de af ordningen omfattede lagringsmedier fastsættes med udgangspunkt i et årligt kompensationsniveau på 93 mio. kr. og baseret på et gennemsnit af salgstallene (salg til private forbrugere) for lagringsmedierne i 2018, 2019 og 2020 (dog gælder noget særligt i for-hold til harddiske, jf. nærmere afsnit 2.2.2).
Lovforslaget medfører samtidig, at den statslige medfinansiering af blankmedieordningen i form af dvd-kompensationen afskaffes, således at kompensationen til rettighedshaverne fremover fuldt ud finansieres via vederlagene for de af ordningen omfattede lagringsmedier.
…
2.1. Omfattede lagringsmedier
…
2.1.2. Kulturministeriets overvejelser og den foreslåede ordning
Det følger af Aftale om en ny, moderniseret blankmedieordning af 10. februar 2021, at vederlaget skal pålægges de enkelte lagringsmedier, som er egnede til privatkopiering, og hvor kopieringen skønnes at med-føre en skade for rettighedshaverne, der overstiger en minimal skade. Aftalepartierne er enige om, at følgende lagringsmedier på den bag-grund skal være en del af den fremtidige ordning: Cd, dvd/Blu-ray, usb-stik, hukommelseskort, ekstern harddisk, netværksharddisk, smartphone, tablet, bærbar computer og stationær computer.
Det følger ligeledes af aftalen, at kassettebånd, vhs-bånd og Mini Disc, som alle er omfattet af den nuværende ordning, samt Smartwatches, Smart TV, mediagateways og spillekonsoller skal undtages eller fritages ordningen på grund af minimal skadevirkning for rettighedshaverne ved kopiering på disse medier eller det forhold, at medierne er uegnede til privatkopiering.
Det følger samtidig af aftalen, at Kulturministeriet inden ordningen træder i kraft og efter drøftelse med aftalepartierne vil foretage en vur-dering af, om de foreslåede fritagne lagringsmedier efter nærmere un-dersøgelse bør indgå i ordningen, og om andre lagringsmedier måtte være relevante at inddrage.
Aftalepartierne har på baggrund af efterfølgende drøftelser besluttet, at cd’er, dvd’er og Blu-rays også skal fritages ordningen. Årsagen hertil er det relativt lave antal solgte enheder sammenholdt med, at en ikke-uforholdsmæssig høj vederlagsfastsættelse for disse lagringsmedier i forhold til mediernes skønnede gennemsnitspris vil resultere i et ufor-
30
holdsmæssigt lavt provenu i forhold til de administrative omkostninger ved indberetning og indhentning af vederlaget. Aftalepartierne har samtidig besluttet, at interne harddiske skal omfattes af ordningen.
Kulturministeriet foreslår på den baggrund, at følgende lagringsmedier omfattes af den fremtidige vederlagsordning for eksemplarfremstilling til privat brug: Harddisk (usb-stik, hukommelseskort, ekstern harddisk, intern harddisk, netværksharddisk o.l.), tablet, smartphone, bærbar computer og stationær computer.
…
2.2. Vederlagsfastsættelse
…
2.2.2. Kulturministeriets overvejelser og den foreslåede ordning
Det følger af Aftale om en ny, moderniseret blankmedieordning af 10. februar 2021 og tillæg til Aftale om en ny, moderniseret blankmedie-ordning af 7. september 2021, at aftalepartierne er enige om, at kom-pensationen til rettighedshaverne beregnes på baggrund af de af ord-ningen omfattede lagringsmedier, der er solgt til private forbrugere.
Aftalepartierne er ligeledes enige om, at taksterne for de af ordningen omfattede lagringsmedier fastsættes således, at de ville give et provenu på 93 mio. kr. baseret på et gennemsnit af salgstallene for lagringsmedi-erne i 2018, 2019 og 2020. Det løbende provenu til rettighedshaverne opstår derefter ved, at de fastsatte takster pålægges det løbende salg i det pågældende år (første gang i 2022).
Det følger endvidere af aftalen, at taksterne fastsættes af kulturministe-ren efter drøftelse med aftalepartierne – første gang i 2021 med virkning fra 2022, og at de fastsatte takster og de omfattede medier forbliver gældende, indtil aftalepartierne er enige om at ændre dem.
Kulturministeriet finder i den forbindelse anledning til at præcisere, at taksterne er fastsat ved lov, jf. ophavsretslovens § 40 (lovforslagets § 1, nr. 5), og at taksterne således ikke kan ændres uden en lovændring.
Som det fremgår af afsnit 2.1.2 ovenfor foreslås følgende lagringsmedi-er omfattet af vederlagsordningen: Harddisk (usb-stik, hukommelses-kort, ekstern harddisk, intern harddisk, netværksharddisk o.l.), tablet, smartphone, bærbar computer og stationær computer.
Kulturministeriet har indhentet følgende salgstal for 2018, 2019 og 2020 fra fællesorganisationen Copydan KulturPlus og analyseinstituttet GfK. Tallene dækker over indberetninger til Copydan KulturPlus og indbe-rettede salg fra danske detailled til privatpersoner:
31
På baggrund af d isse tal foreslås det, at vederlaget for de af ordningen foreslåede omfatt ede lagringsmedier fastsættes således:
- Harddisk (usb-s tik, hukommelseskor t, ekstern harddisk, intern h ard-disk, netværkshar ddisk o.l.) ≤ 128 gb: 4,00 kr.
- Harddisk (usb-s tik, hukommelseskor t, ekstern harddisk, intern h ard-disk, netværkshar ddisk o.l.) > 128 gb: 16,00 kr.
- Tablet: 45,00 kr.
- Smartphone: 45, 00 kr.
- Bærbar compute r: 45,00 kr.
- Stationær computer: 45,00 kr.
For at imødegå eventulle udfordringer ved smartphones, tablets og bærbare computeres konvergens, har Kulturministeriet valgt at ensarte de foreslåede vederlag på disse lagringsmedier (sammen med stationæ-re computere).
Samlebetegnelsen ”harddisk” for usb-stik, hukommelseskort, ekstern harddisk, intern harddisk, netværksharddisk o.l. og den differentierede vederlagsfastsættelse foreslås anvendt for at imødegå de situationer, hvor lagringsmedierne konvergerer og således kan substituere hinan-den. Standardkapaciteten for de nævnte lagringsmedier varierer, men det er muligt at erhverve f.eks. usb-stik og hukommelseskort med stor lagringskapacitet, der fuldt ud kan måle sig med den lagringskapacitet, som f.eks. en ekstern harddisk har.
Den foreslåede differentierede vederlagsfastsættelse for harddiske hen-holdsvis under (til og med) og over 128 gb er valgt for at tage højde for,
32
at usb-stik og hukommelseskort både findes med en relativ lav kapaci-tet og salgspris og med en kapacitet og salgspris, der er sammenlignelig med eksterne harddiskes. Den foreslåede differentierede vederlagsfast-sættelse for harddiske er på grund af manglende datagrundlag ikke fo-retaget på baggrund af differentierede salgstal for harddiske henholds-vis under og over 128 gb. Det er dog Kulturministeriets umiddelbare vurdering, at den differentierede vederlagsfastsættelse i praksis kun ev-entuelt vil få betydning for et begrænset antal lagringsmedier, herunder primært usb-stik og hukommelseskort med en kapacitet over 128 gb.
De foreslåede vederlag er fastsat sådan, at de tager højde for enhver lovlig og kompensationsberettigende privatkopiering af lyd og billeder (audiovisuelle medier), som lagringsmedierne giver mulighed for. Det-te inkluderer eksempelvis også den eventuelle lagring, som via et af de foreslåede omfattede lagringsmedier måtte finde sted på en cloud-tjeneste i et omfang, hvor skaden for rettighedshaverne derved ikke er minimal. Muligheden for eventuel kompensationsberettigende cloud-lagring er således indregnet i vederlagsfastsættelsen på de herfor rele-vante lagringsmedier, og cloud-tjenester foreslås ikke særskilt veder-lagspålagt.
…
2.3. Lagringsmedier erhvervet fra udenlandske virksomheder til pri-vat brug
…
2.3.2. Kulturministeriets overvejelser og den foreslåede ordning
Det er Kulturministeriets vurdering, at den resultatforpligtelse, der føl-ger af EU-Domstolens dom af 16. juni 2011 i sag C-462/09 – Stichting de Thuiskopie, til at sikre en effektiv opkrævning af den rimelige kompen-sation for den lovlige og kompensationsberettigende privatkopiering, der finder sted i Danmark, bedst opfyldes ved en udvidelse af de nuvæ-rende regler således, at også lagringsmedier fra udenlandske virksom-heder solgt direkte til privatpersoner i Danmark (privat import) omfat-tes af vederlagsordningen.
Det foreslås derfor at indføre en ny bestemmelse i ophavsretslovens § 39 a, hvorefter virksomheder, der fra udlandet sælger de af ordningen foreslåede omfattede lagringsmedier til privatpersoner i Danmark, skal betale vederlag til ophavsmændene til de i ophavsretslovens § 39, stk. 2, nævnte værker på samme måde som den, der erhvervsmæssigt frem-stiller eller indfører lagringsmedier, jf. ophavsretslovens § 39, stk. 1.
…
2.4. Afskaffelse af dvd-kompensationen
…
2.4.2. Kulturministeriets overvejelser og den foreslåede ordning
33
Det fremgår af Aftale om en ny, moderniseret blankmedieordning af 10. februar 2021, at den fremtidige vederlagsordning skal være fuldt ud brugerfinansieret, og at aftalepartierne derfor er enige om, at den stats-lige medfinansiering af ordningen i form af dvd-kompensationen skal afskaffes, således at dvd-kompensationen udbetales sidste gang i 2022 for afregningsåret 2021.
På den baggrund og henset til, at dvd’er med lovforslaget foreslås frita-get ordningen, foreslås det, at statens medfinansiering af vederlaget for eksemplarfremstilling til privat brug i form af dvd-kompensationen af-skaffes.
…
2.5. Evaluering
2.5.1. Gældende ret
Der er ikke i ophavsretsloven eller bekendtgørelse om vederlagsord-ningen for uindspillede bånd m.v. i henhold til ophavsretsloven fastsat bestemmelser om en løbende evaluering af vederlagsordningen.
2.5.2. Kulturministeriets overvejelser og den foreslåede ordning
Det følger af Aftale om en ny, moderniseret blankmedieordning af 10. februar 2021, at aftalepartierne er enige om, at ordningen skal evalueres første gang i 2023 baseret på salgstallene i 2022, og efterfølgende hvert 3. år. Evalueringen skal belyse udviklingen i danskernes privatkopie-ringsadfærd og markedet for lagringsmedier, og kulturministeren skal indkalde til drøftelser med aftalepartierne med henblik på at drøfte eventuelle forslag til ændringer i omfattede medier og de gældende takster, når resultatet af evalueringen foreligger og efterfølgende hvert 3. år. Eventuelle ændringer vil kræve en lovændring.
…
Til nr. 5
…
Ved en harddisk, jf. § 40, stk. 1, nr. 1 og 2, skal forstås et ikke-multifunktionelt og ikke-indbygget lagringsmedie, hvis primære funk-tion er lagring af filer, herunder usb-stik, hukommelseskort, ekstern harddisk, intern harddisk (harddisk til indbygning i eksempelvis en sta-tionær computer), netværksharddisk (ekstern harddisk med mulighed for netværkstilslutning) o.l. At en ekstern harddisk f.eks. giver mulig-hed for at oplade et andet medie, eksempelvis en smartphone, betyder ikke, at harddisken dermed karakteriseres som multifunktionel.
Den foreslåede bestemmelse betyder, at de oplistede lagringsmedier vederlagspålægges med de angivne beløb. De oplistede lagringsmedier er udtryk for de lagringsmedier, der på nuværende tidspunkt skønnes
34
at blive anvendt til kompensationsberettigende privatkopiering i et om-fang, hvor skaden for rettighedshaverne derved ikke skønnes at være minimal.
…
Til nr. 15
…
Det følger af bl.a. EU-Domstolens afgørelse i sag C-521/11 – Ama-zon.com International Sales m.fl., at medlemsstaterne har en bred skønsmargin ved afgørelsen af hvem, der skal betale den rimelige kom-pensation, hvilken form kompensationen skal have, hvilke nærmere be-stemmelser der skal gælde for den og hvilket omfang, den eventuelt skal have. Det er Kulturministeriets vurdering, at det er inden for de rammer, som EU-retten sætter for medlemsstaternes indretning af deres kompensationsordninger, herunder medlemsstaternes brede skønsmar-gin, at omkostningerne til den løbende evaluering som foreslået dækkes af det samlede vederlag. Ved den foreslåede vederlagsfastsættelse for de af ordningen foreslåede omfattede lagringsmedier er der taget højde for både udgifter til den løbende evaluering af ordningen og den rime-lige kompensation til rettighedshaverne.”
Udviklingen i provenuet fra blankmedieordningen
Copydan har oplyst, at blankmedieordningen har indbragt følgende beløb fra 1993 til 2021:
1993:8,5 mio. kr. 2008: 38,6 mio. kr.
1994:54,8 mio. kr. 2009: 49,0 mio. kr.
1995:59,8 mio. kr. 2010: 34,8 mio. kr.
1996:75,6 mio. kr. 2011: 31,3 mio. kr.
1997:63,8 mio. kr. 2012: 31,2 mio. kr.
1998:67,2 mio. kr. 2013: 30,6 mio. kr.
1999:43,6 mio. kr. 2014: 27,4 mio. kr.
2000:39,9 mio. kr. 2015: 28,5 mio. kr.
2001:37,8 mio. kr. 2016: 27,8 mio. kr.
2002:59,0 mio. kr. 2017: 57,4 mio. kr.
2003:51,2 mio. kr. 2018: 26,5 mio. kr.
2004:54,0 mio. kr. 2019: 26,8 mio. kr.
2005:47,4 mio. kr. 2020: 26,0 mio. kr.
2006:36,7 mio. kr. 2021: 49,0 mio. kr.
2007:33,7 mio. kr.
Provenuet i 2017 omfatter tillige ca. 30 mio. kr. inklusiv rente, som Copydan Båndkopi blev tilkendt ved Østre Landsrets dom af 12. oktober 2016, der vedrø-rer årene 2004-2014.
35
Copydan har desuden udarbejdet en oversigt, hvor provenuet for 2014-2021 er specificeret på de enkelte medier. Der fremgår heraf blandt andet følgende for-deling af provenuet:
Lydmidler Videomidler DVD-garanti Provenu i alt
2014 7.924.473 kr. 1.697.282 kr. 19.710.000 kr. 29.331.754 kr.
2015 7.628.732 kr. 1.205.668 kr. 20.300.000 kr. 29.134.400 kr.
2016 6.823.746 kr. 700.986 kr. 21.010.000 kr. 28.534.733 kr.
2017 5.777.292 kr. 570.778 kr. 21.570.000 kr. 27.918.070 kr.
2018 4.505.407 kr. 400.167 kr. 22.150.000 kr. 27.055.574 kr.
2019 4.300.416 kr. 307.341 kr. 22.380.000 kr. 26.987.757 kr.
2020 3.514.754 kr. 230.450 kr. 22.636.171 kr. 26.381.375 kr.
2021 3.138.781 kr. 137.880 kr. 23.117.113 kr. 26.393.774 kr.
Tabsopgørelsen
Copydan har opgjort rettighedshavernes tab med udgangspunkt i en sammen-ligning af kompensationsniveauet i Sverige, Holland, Belgien, Tyskland og Frankrig. Copydan har herefter på baggrund af de faktiske danske salgstal til private for perioden 1. august 2014 til 31. december 2021 for de indbyggede lag-ringsmedier nævnt i påstanden bortset fra mp3-afspillere beregnet, hvad rettig-hedshaverne ville have modtaget i kompensation, hvis et vægtet gennemsnit af de fem sammenligningslandes vederlagssatser havde været gældende i Dan-mark i perioden. Beregningen giver et samlet tab for perioden på knap 1,34 mia. kr. Beløbet, der svarer til Copydans principale påstand, er fremkommet således:
36
Der er i denne beregning ikke medtaget arbejdsgiverbetalt udstyr.
Kulturministeriet har bestridt, at tabet kan opgøres som sket af Copydan Kul-turPlus, men har ikke bestridt de talmæssige beregninger.
Forklaringer
Vidne 3Vidne 3, Vidne 4, Vidne 5, Vidne 6, Vidne 2
Vidne 2, Vidne 1 og Vidne 7 har afgivet forkla-ring.
Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han er uddannet jurist og blev ansat som juridisk konsulent i Copydan i november 1999. I 2006 blev han admi-
nistrerende direktør for de fire Copydan-foreninger. Copydan er et rettigheds-
selskab, so m modtager betaling på vegne af rettighedshaverne.
37
Copydan KulturPlus er en kollektiv organisation, som opkræver vederlag og fordeler det til de relevante rettighedshavere. Rettighedshaverne kan opdeles i tre grupper – autorerne, som er de egentlige ophavsmænd, udøverne og produ-centerne. Inden for hver gruppe opdeles rettighedshaverne herefter i tv/film og musik.
Copydan fordeler de vederlag, som de modtager fra blankmedieordningen, efter en forud fastsat fordelingsnøgle. Fordelingsnøglen er fastsat efter forhand-ling mellem de relevante rettighedshaveres organisationer. Hvis de ikke kan nå til enighed, kan fordelingen blive fastsat ved privat voldgift.
Vederlagene rubriceres i vederlag fra billedmedier og vederlag fra lydmedier, således at f.eks. vederlaget fra salg af dvd’er fordeles blandt billedrettighedsha-verne, og vederlaget fra salg af cd’er og usb-stik fordeles blandt musikrettig-hedshaverne. Dvd-garantien udgør 21-22 mio. kr. om året og fordeles via billed-fordelingsnøglen. Hverken Copydans administration eller Kulturministeriet er inde over fordelingen, men han går ud fra, at Kulturministeriet ved, hvordan fordelingen sker.
Det er fra politisk side besluttet, at 2/3 af vederlaget fra blankmedieordningen skal gå til de rettighedshavere, som har lidt skade ved kopieringen, mens 1/3 skal gå til vækstlaget, dvs. de nyskabende kunstnere.
Copydan og rettighedshavernes organisationer begyndte allerede i år 2000 at arbejde for en omlægning af blankmedieordningen og har arbejdet med det i alle årene siden, idet kunstnerne gerne ville have en ordning, som var tidssva-rende og med en rimelig økonomi. De ønskede desuden en ordning, som sva-rede til den, man havde i sammenlignelige lande. Der har været ti forskellige kulturministre i perioden.
I 2000-01 havde Copydan en dialog med Kulturministeriet om at tillade digital kopiering til privat brug og om, hvordan rettighedshaverne skulle kompenseres for det. En mulighed var at lægge vederlag på udstyr, der var egnet til kopie-ring. Kulturministeren, Person 4, så positivt på forslaget. De havde på det tidspunkt et ønske om en ordning, som ville give rettighedsha-verne en indtægt på 100-120 mio. kr. om året.
I 2005-06, hvor Person 5 var kulturminister, drøftede de ordningen igen. Meldingen fra Kulturministeriet var, at regeringen ikke ville indføre nye skatter og afgifter på udstyr af hensyn til IT-branchen, som stod meget stærkt. Man anerkendte, at der var et problem, men man ønskede ikke at gøre noget ved det. EU-retten fyldte ikke så meget i debatten. Dialogen var meget faktuel, og Co-pydan redegjorde for de faktiske forhold. I 2005-06 foregik en del kopiering på mp3-afspillere og dvd-optagere.
38
Copydan har i alle årene deltaget i de udvalgsarbejder, der har været, men der er ikke kommet noget ud af det. De har prøvet at tage fat i alle, som var invol-veret – både kulturordførerne fra alle partier, embedsmænd og skiftende kul-turministre – for at bringe det i fokus og fortælle om, hvad der var af proble-mer, og hvilke ordninger man havde i andre lande.
Politikerne har vedvarende haft forståelse for problemet, men skiftende rege-ringer har ikke fundet det belejligt at indføre nye afgifter.
Det har aldrig før været en del af Copydans værktøjer at sagsøge staten. Det var en afmagtshandling fra deres side. Nogle politikere bragte selv muligheden for en retssag op. Person 6 kunne godt tænke sig at lave blankmedieordningen om, da hun var kulturminister, men hun kunne ikke få opbakning til det i Fol-ketinget.
Rettighedshaverne har aldrig forestillet sig, at de kunne få 1 mia. kr. om året fra blankmedieordningen, men de kunne ikke følge Seismonauts beregninger fra værdien på 1 mia. kr. til det årlige beløb på 44 mio. kr. svarende til niveauet for vederlaget i 2005. Der var ingen saglig argumentation for Seismonauts anbefa-ling af dette beløb, hvilket var med til at skabe mistillid hos Copydan og rettig-hedshaverne.
Copydan havde i slutningen af 2017 eller begyndelsen af 2018 et møde med Person 6 om situationen. Person 6 oplyste, at hun havde haft møde med både Person 7 og Person 8, som på det tidspunkt var henholdsvis justitsminister og skatteminister, og de var begge imod en ny ordning.
Copydan gik efterfølgende med til at mødes med repræsentanter for IT-industrien, men de havde ingen forventninger om, at det ville føre til noget. Det er en politisk beslutning, hvilket kompensationsniveau der skal være.
Copydan har vedvarende sendt materiale til Kulturministeriet om satserne i andre lande, og hvilke ordninger man har dér. Han synes, at man burde have en ordning på niveau med sammenlignelige lande, men samtidig er han lettet over, at der med den nye blankmedieordning endelig er fundet en løsning.
Det er svært at redegøre for, hvordan kopieringsreglerne er i andre lande. De har under retssagen gjort det, hvor de synes, at det var relevant.
Han talte med Vidne 2 om arbejdet i Blankmedieudvalget i det omfang, hun måtte tale om det. I starten talte de meget om processen, men han har ikke været inde over spørgeskemaet i detaljer. Han drøftede resultatet af Seismo-nauts markedsanalyse og deres anbefalinger af et kompensationsniveau med
39
Vidne 2, og hvordan Copydan skulle reagere. Det interessante var, hvor-dan Seismonaut var kommet frem til tallene.
Vidne 4 har forklaret blandt andet, at hun har været bestyrelsesleder i Copydan KulturPlus siden 2013. Tidligere var hun formand for Dansk Artist Forbund. Hun har desuden bestyrelsesposter forskellige steder i kulturlivet. Hun er oprindelig sanger.
Hun har først for alvor arbejdet med implementeringen af Infosoc-direktivet fra 2013. Det har været kendt i mange år, at den danske blankmedieordning gav en meget lav kompensation til rettighedshaverne. Rettighedsordninger som blank-medieordningen er en indkomst for rettighedshaverne. Fordelingen af vederla-get mellem rettighedshaverne sker efter en fordelingsnøgle, som er aftalt mel-lem rettighedshavernes foreninger. Hun kender ikke fordelingsnøglen.
Medlemmerne af Dansk Artist Forbund har flere indtægtskilder. De store kunstnere (top 50) får deres indtægter fra koncerter og indspilninger og i min-dre grad fra streaming. Kunstnerne i top 50 tjener rigtig godt. Resten tjener fint, når indkomsten bliver suppleret af rettighedsindtægter og undervisning.
Hun har sammen med Copydans administration lagt strategien for, hvad de skulle gøre for at få skiftende regeringer til at erkende deres ansvar. Ophavsret er svært at forklare politikerne. Denne sag er særlig svær, fordi det er vanskeligt at forklare, hvad det vil sige at lave en kopi, og at det stadig forekommer i dag. Det har ikke været et spørgsmål om, hvorvidt ordningen skulle laves om, men mere et spørgsmål om hvordan.
Efter at Blankmedieudvalget havde afgivet sin rapport, deltog hun i et kultur-udvalgsmøde i december 2017, hvor alle involverede organisationer var til ste-de. Bølgerne gik højt. IT-industriens synspunkt var, at danskerne ikke længere kopierede musik og film m.v.
Hun er glad for, at der er kommet en ny blankmedieordning, men det var ikke det beløb, de havde håbet på.
Vidne 5 har forklaret blandt andet, at han er bestyrelsesformand for IFPI Danmark og direktør for Sony Music Danmark. Sony har 1/3 af markedet i Danmark. IFPI er en brancheforening for musikselskaberne og er medlem af Copydan Kulturplus.
Musikproducenterne har forskellige indtægtskilder. Deres forretning består i at sælge musik og stille musik til rådighed. De får primært deres indtægt fra streaming og en lille smule fra salg af vinyl og downloads.
40
I begyndelsen af 00’erne solgte de primært cd’er. De modtager en lille del af blankmedievederlaget. Der er tale om højst 500.000 kr. om året og måske snare-re 300.000 kr. For tyve år siden modtog de ti gange så meget.
IFPI repræsenterer både et stort internationalt katalog og et stort dansk katalog. Det danske katalog strækker sig 50 år tilbage.
Musikerne tjener blandt andet deres penge på koncerter og på deres aftaler med Sony. Privatkopieringsvederlaget spiller en meget lille rolle som indtægtskilde i dag.
Af de midler, som tildeles IFPI fra blankmedieordningen, går 1/3 til at støtte kunstnere til at skrive og producere ny musik og til, at kunstnerne kan tage til udlandet med deres musik. Der er tale om udviklingsstøtte og eksportstøtte.
Musikselskaberne er gået fra at sælge cd’er til at sælge downloads, og siden 2012 har teknikken til streaming udviklet sig, og streaming er blevet altdomine-rende.
Branchen havde sin største omsætning i 2001, men omsætningen faldt herefter frem til 2009, hvor branchen var tæt på at bukke under. Udviklingen vendte imidlertid på grund af muligheden for streaming.
Privatkopieringsvederlaget nåede toppen i 2007 og er herefter faldet til at være nærmest ikke eksisterende. I mange andre europæiske lande har man over åre-ne indført ordninger som den, man først nu har indført i Danmark med veder-lag på indbyggede lagringsmedier
Der findes forskellige musikstreamingtjenester på markedet, blandt andet Spo-tify, TDC Play, Apple Music, Deezer, Tidal, og YouTube Red,
Sony Music Danmark har indgået en licensaftale med TDC Play, som alene gælder for Danmark.
Sony har en verdensomspændende licensaftale med Spotify, hvor Sony mod betaling stiller deres musik til rådighed for Spotify, som så kan tilbyde den til sine abonnenter.
Spotify honorerer Sony og de andre musikselskaber på den måde, at Spotify lægger alle de indtægter, de har haft i Danmark i en given måned, sammen og betaler musikselskaberne efter et prorata system. Spotify ser på, hvilke stykker musik der har været afspillet, og i hvilke selskaber rettighederne ligger, og for-deler beløbet til musikselskaberne, som herefter deler ud til kunstnerne. Der bliver målt på antallet af afspilninger i en given måned og afregnet efter det.
41
Spotify betaler ikke for downloads, men afregner både for online og offline af-spilning. Der sker afregning på samme måde for online og offline afspilning. Det vil ikke være muligt at få vederlag for downloads på nuværende tidspunkt.
IFPI har lobbyet for en ny blankmedieordning, og han er glad for, at der er kommet et resultat, men han er ikke imponeret over niveauet for vederlaget.
Vidne 6 har forklaret blandt andet, at hun er uddannet cand. jur. og havde sin første ansættelse som juridisk konsulent i Dansk Skuespillerforbund. Hun har været ansat som sekretariatschef hos Danske Filminstruktører siden sep-tember 2000. Danske Filminstruktører er medlem af Copydan KulturPlus.
Filminstruktørerne er freelancere, som stykker deres indtægter sammen ved f.eks. at instruere, undervise og skrive bøger. Rettighedspengene har stor be-tydning i den forbindelse. Det er de penge, man skal leve af.
I 2000 var midlerne fra blankmedieordningen af en størrelse, som kunne mær-kes, men i dag er midlerne blevet meget små. Jo mere digitale folk er blevet, jo mindre er ordningen blevet værd. 1/3 af indtægten fra ordningen skal anvendes til kollektive formål. De har et legat, som støtter op om de værker, som ikke kan tjene sig selv hjem. Den tidlige udvikling støttes på den måde. Legatet er på 10-15.000 kr. til hver kunstner. De har en ansøgningsproces med et ansøgnings-skema, der skal udfyldes. De har også for nogle af pengene købt filmudstyr, som kunstnerne kan låne.
Folk køber ikke dvd’er mere. Streaming har overtaget, og det er streamingen, de tjener penge på.
Det er filmproducenterne, der som filminstruktørernes arbejdsgivere indgår aftaler med streamingtjenester som f.eks. Netflix. I den nye aftale med Netflix ser man på antal abonnementer i forhold til afregning. Det er svært at få oplys-ningerne om antal abonnementer ud af Netflix, men det håber de at kunne æn-dre på.
Streamingtjenesterne er blevet store navnlig i løbet af de sidste 5 år. Filmin-struktørerne får dog stadig de største rettighedsbeløb fra Copydan Verdens TV. Der er indgået en aftale med TV2 Play om betaling for streaming. De får ikke løbende betaling ved afspilning, når danske brugere ser danske film via Netflix.
Når en filminstruktør indgår aftale med Netflix om produktion af en serie som f.eks. Kastaniemanden, indgår man en aftale om en engangsbetaling mod, at Netflix har rettighederne til Kastaniemanden i et vist antal år. Der er ingen se-kundær betaling pr. afspilning.
42
Hun var ikke selv medlem af Blankmedieudvalget, men de beretninger, hun fik om arbejdet i udvalget, og den konklusion der kom, var meget forvirrende for dem. Hun opfattede rapporten sådan, at man var enige om, at der skete meget kopiering, men hun så ingen sammenhæng mellem dette faktum og det veder-lag, der blev foreslået.
Hun har haft møder med alle mulige for at finde en løsning, men hver eneste regering har ”sendt aben videre” . Det er ret kompliceret blandt andet at få defi-neret, hvilke handlinger der er kopiering.
De er meget glade for, at der nu er kommet en ny ordning, og at de ikke skal diskutere det yderligere.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at hun er tidligere juri-disk chef i Copydan KulturPlus. Hun er i dag direktør i Producent Rettigheder Danmark, som står for at videredistribuere midler fra Copydan til filmprodu-center og filmdistributører. Hun har tidligere i mange år været advokat, hvor hun primært har beskæftiget sig med ophavsret.
Hun udarbejdede til brug for Blankmedieudvalgets arbejde et notat med citater fra relevante EU-domme. Der er i den grad juridisk uenighed om, hvad der skal forstås ved minimal skade, og hvad der hører under privatkopiering.
Hun og resten af udvalgets medlemmer var med til at udforme de spørgsmål, som indgik i Seismonauts markedsanalyse. Hun tror, at det var Seismonaut, som tog streaming ud af spørgsmålene. Hun husker ikke nøjagtigt, hvad dis-kussionen gik på i forhold til offline afspilning. Hun gik selv meget op i, at spørgsmålene blev formuleret på en måde, så ulovlig kopiering ikke kom med i svarene. Hun kan ikke huske, om hun foreslog, at der blev stillet spørgsmål om køb af optagemedier i udlandet.
Da hun læste Seismonauts markedsanalyse, oplevede hun den som fuld af sub-jektive vurderinger og antagelser.
Kulturministeriet oplyste, at der var penge til, at udvalget kunne bede Seismo-naut om at komme med anbefalinger til et kompensationsniveau. Hun syntes, at det lød fornuftigt. Hun sagde på et møde i udvalget, at det var vigtigt, at evi-densen fra markedsanalysen blev brugt. De andre udvalgsmedlemmer gik me-get op i, at metodikken skulle kunne følges, hvilket hun var helt enig i.
Udvalgets opgave var at komme med nogle anbefalinger til en ny blankmedie-ordning på baggrund af en markedsanalyse af danskernes kopieringsadfærd. Hun mener derfor, at Seismonauts anbefalinger, hvor de bruger andre landes
43
niveau og den danske ordnings 2005-niveau som referencepunkter, strider mod udvalgets opgave.
Hun talte med nogen i Copydan om anbefalingerne fra Seismonaut. Hun hu-sker ikke med hvem, men hun vil tro, at det var Vidne 3. Hun sendte en mail til resten af udvalget den 8. august 2017 til brug for et udvalgsmøde den 15. august 2017. Indholdet af mailen blev drøftet i Copydan. De havde været tilfredse, da de læste Seismonauts markedsanalyse, hvor privatkopieringen blev værdiansat til 1 mia. kr., men de kunne ikke følge, hvordan det kunne føre til en årlig kompensation på 44 mio. kr. De 193 mio. kr., som hun foreslog som et år-ligt niveau for kompensationen i sin mail af 8. august 2017, er baseret på Copy-dans erfaring med beregninger af den type.
På udvalgsmødet den 15. august 2017 deltog Seismonaut også, men de kom ikke med en forklaring på, hvor de havde tallet på 44 mio. kr. fra. Person 2 stillede også spørgsmålstegn ved beregningen.
Anbefalingerne fra Seismonaut blev rettet til to gange i det efterfølgende forløb.
Under det sidste møde i udvalget var formanden Vidne 1 og Person 1 flere gange ude at tale med Seimonaut., og til sidst redegjorde Seismonaut mundtligt for deres beregninger, og det kom frem, at de havde regnet baglæns.
Hun skrev efterfølgende til Person 6, fordi hun oplevede, at der i udvalget havde været en negativ tone, da hun ville dissentiere. Det, hun kritiserede, var ikke tallet, men hvor tallet kom fra. Hun kan ikke huske, om hun fik hjælp til formuleringen af brevet i Copydan, men hun kan bestemt stå inde for brevets indhold.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at hun er professor ved Juridisk Fakultet på Københavns Universitet. Hun er oprindelig uddannet ad-vokat. Hun har været medlem af flere offentlige udvalg.
Hun fik en henvendelse fra den daværende departementschef i Kulturministe-riet, om hun ville være formand for Blankmedieudvalget, som regeringen plan-lagde at nedsætte. Det miljø, der beskæftiger sig med ophavsret meget indgå-ende, er meget lille, og hun skulle være garanten for, at det, der kom fra udval-get, var uvildigt.
Udvalgets arbejde skulle være evidensbaseret og uvildigt. Uvildigheden blev blandt andet sikret ved udvalgets sammensætning af tre sagkyndige – vidnet selv, Person 1 og Person 2 – og to fra interesseorganisa-tionerne og ved, at ingen blandede sig i, hvad de lavede. Kulturministeriet stil-
44
lede sekretariatsfaciliteter til rådighed, men der var intet pres fra Kulturministe-riet for at vælge en bestemt model eller et bestemt kompensationsniveau. Hun talte ikke med nogen fra Kulturministeriet i den periode, hvor udvalget arbej-dede. Hun ville være blev indigneret og ville have afvist at gå i en bestemt ret-ning, hvis der havde været den slags pres fra ministeriet. Evidensen skaffede de ved at hyre Seismonaut til at gennemføre en spørgeskemaundersøgelse.
Udvalgets medlemmer var meget aktivt involveret i processen med at formule-re de spørgsmål, som skulle indgå i undersøgelsen. De drøftede indgående på flere møder i udvalget, hvordan spørgsmålene skulle stilles, og det var vigtigt for hende, at medlemmerne var indforstået med de spørgsmål, som blev stillet. Seismonaut var ikke påvirket af andre eller af andre hensyn. Seismonaut havde udført den type opgaver før, og de virkede meget overbevisende.
Da hun modtog evidensrapporten om den faktiske kopieringsadfærd, havde hun ganske tæt kontakt med udvalgssekretæren om, hvordan de skulle komme videre. Hun kunne allerede fornemme, at der var stor uenighed mellem de for-skellige interessenter i udvalget. Hun overvejede at bede Seismonaut om en anbefaling til et kompensationsniveau, da Seismonaut allerede havde set på ordningerne i andre sammenlignelige lande. På dette tidspunkt var der stadig opbakning fra alle medlemmer til denne fremgangsmåde.
De drøftede i udvalget, hvad de skulle bede Seismonaut om at se på, og det udmøntede sig i seks punkter, som blev sendt i en mail den 30. juni 2017 til Seis-monaut.
På mødet den 15. august 2017 drøftede udvalget anbefalingerne fra Seismonaut, men også Vidne 2's indsigelser, som hun havde fremsat i en mail forud for mødet. Vidne 2 var allerede på dette tidspunkt ikke glad for den ret-ning, som sagen havde taget både i forhold til, hvilke medier der skulle være omfattet, og i forhold til selve beløbet. Det var navnlig Vidne 2 og Person 3, som var meget uenige under udvalgsarbejdet.
Seismonaut havde udtalt, at værdien af privatkopieret materiale ikke nødven-digvis er det samme som tabet og derfor ikke kan bruges fremadrettet til at fast-lægge det årlige kompensationsniveau. Med hensyn til referencepunkterne var det en del af Vidne 2's kritik, at det ville være i strid med EU-retten at be-nytte et bestemt år som referencepunkt, når niveauet skulle fastlægges. Det havde efter hendes opfattelse ingen betydning for det endeligt anbefalede be-løb.
Det blev drøftet flere gange i udvalget, hvilke andre EU-lande man skulle kigge på for at få inspiration til en ordning. Hun mener bestemt, at det blev drøftet i udvalget at se på de lande, som er nævnt i Seismonauts anbefalinger, fordi de er
45
sammenlignelige. Der er dog forskel på ordningerne, og de kan derfor ikke sammenlignes én til én.
Hun kan ikke huske, om udvalget havde oplyst Seismonaut om, at det var i 2005, at der var det højeste niveau for vederlaget, eller om oplysningen kom fra Seismonaut.
De takster, som fremgår af Seismonauts anbefalinger, er beregnet af Seismo-naut. Som hun husker det, fik de gennemgået Seismonauts beregninger på et møde.
Retorikken blandt udvalgsmedlemmerne blev efterhånden mere skarp og stemningen meget ophedet. Hun oplevede, at Copydan begyndte at stille spørgsmålstegn ved processen, og det blev derfor vigtigt for hende at få slået fast, at udvalgets medlemmer havde været enige om at få Seismonaut til at komme med nogle anbefalinger til en model og et kompensationsniveau.
Hun husker ikke de drøftelser, der var med Person 2 om flertallets ud-talelse.
Mødet i udvalget den 29. august 2017 var forholdsvis tumultarisk. Hun havde ikke fået alle dissenser endnu. Vidne 2 sad og formulerede dissenser un-dervejs i mødet. Hun fandt det uprofessionelt og meget imod sin natur. Hun oplevede, at man lod hånt om det hensyn, der var til processen i forhold til at overholde den tidsramme for udvalgsarbejdet, som de havde. Det er stadig hendes opfattelse, at de på det grundlag, de havde, kunne udtale sige, som de gjorde i rapporten.
Hun har ingen viden om den nye blankmedieordning. Hun ser den som et re-sultat af dygtigt lobbyarbejde og et politisk ønske om at lukke sagen.
Vidne 7 har forklaret blandt andet, at han er juridisk chef i Copydan-foreningerne herunder KulturPlus. Han har været juridisk chef i halvandet år og har været ansat i Copydan i snart 15 år.
Når midlerne fra blankmedieordningen skal fordeles, er lyd- og videomidlerne i hver sin pulje. Inden for hver pulje fordeles midlerne mellem tre grupper – autorerne, udøverne og producenterne – efter en forud aftalt fordelingsnøgle.
I 2021 udgør indtægten fra blankmedieordningen ca. 3,3 mio. kr., hvoraf ½ til 1 mio. kr. er videomidler, mens resten er lydmidler. Dvd-garantien indgår i pulj-en for videomidler.
46
Efter hans opfattelse er det mest relevante kriterium for at angive, hvor meget et lagringsmedie bliver brugt til kopiering, antallet af kopierede filer på lag-ringsmediet.
Det var ikke i 2005, at salget af løse lagringsmedier var på toppen. Der var høje-re salgstal både før og efter 2005.
Det er forskelligt, hvor mange indbyggede lagringsmedier der er med i de an-dre landes ordninger, men Danmark er det eneste land, som før 2022 slet ikke havde en kompensationsordning, der omfattede indbyggede lagringsmedier.
Han har aldrig i drøftelserne om blankmedieordningen mødt et argument om, at der er en forskel mellem mobiltelefoner med indbygget lagringskapacitet og mobiltelefoner med eksternt hukommelseskort, som kan begrunde en forskel i forhold til kompensationsordningen.
Retsgrundlaget
EU-retten
Infosoc-direktivet
Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om har-monisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informa-tionssamfundet (Infosoc-direktivet) indeholder blandt andet følgende bestem-melser:
”Artikel 2
Retten til reproduktion
Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte el-ler indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
a)for ophavsmænd for så vidt angår deres værker
b)for udøvende kunstnere for så vidt angår optagelser af deres frem-førelser
c)for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogram-mer
d)for producenter af den første filmoptagelse for så vidt angår den originale film eller eksemplarer heraf, og
e)for radio-og fjernsynsforetagender for så vidt angår optagelser af deres udsendelser, hvad enten der er tale om trådbunden eller tråd-løs transmission, herunder via kabel eller satellit.
…
47
Artikel 5
Undtagelser og indskrænkninger
…
2.Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til:
…
b)reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation, i forbindelse med hvilken der tages hensyn til an-vendelse eller ikke-anvendelse af de i artikel 6 nævnte tekniske for-anstaltninger på det pågældende værk eller den pågældende frem-bringelse
…
5.Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun an-vendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.”
Det fremgår af præamblen, at direktivet er udstedt ud fra blandt andet følgende betragtninger:
”(9)Udgangspunktet for en harmonisering af ophavsret og beslægtede
rettigheder bør være et højt beskyttelsesniveau, da sådanne rettig-heder er af afgørende betydning for den intellektuelle skabelsespro-ces. En sådan beskyttelse bidrager til at bevare og udvikle kreativi-teten til gavn for ophavsmænd, kunstnere, producenter, forbrugere, kulturen, industrien og almenheden generelt. Intellektuel ejen-domsret er derfor blevet anerkendt som en integrerende del af ejendomsretten.
(10)Hvis ophavsmænd og kunstnere skal kunne fortsætte deres kreati-
ve og kunstneriske arbejde, er det nødvendigt, at de modtager et passende vederlag for anvendelsen af deres værker, og det samme gælder producenterne, der skal kunne finansiere dette arbejde. De investeringer, der er nødvendige for at fremstille varer som f.eks. fonogrammer, film eller multimedieprodukter og tjenesteydelser som f.eks. bestillingstjenester, er meget betydelige. En passende ret-lig beskyttelse af intellektuelle ejendomsrettigheder er nødvendig for at sikre et sådant vederlag og muliggøre et tilfredsstillende af-kast af investeringerne.
…
48
(31)Det er nødvendigt at bevare en rimelig balance med hensyn til ret-
tigheder og interesser mellem de forskellige kategorier af rettig-hedshavere og mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og brugere af beskyttede frembringelser. De i medlemsstaterne gældende undtagelser og indskrænkninger til rettighederne må ny-vurderes på baggrund af den nye elektroniske udvikling. Eksiste-rende forskelle hvad angår undtagelser og indskrænkninger med hensyn til visse handlinger, der er underlagt restriktioner, har di-rekte negative følger for det indre marked for ophavsret og beslæg-tede rettigheder. Disse forskelle kan meget vel blive endnu mere udtalte i takt med videreudviklingen af den grænseoverskridende udnyttelse af værker og grænseoverskridende aktiviteter. For at sikre, at det indre marked fungerer tilfredsstillende, bør definitio-nen af sådanne undtagelser og indskrænkninger i en vis grad har-moniseres. Harmoniseringsgraden bør baseres på deres følger for det indre markeds funktion.
(32)Direktivet indeholder en udtømmende opregning af undtagelser og
indskrænkninger til reproduktionsretten og retten til overføring til almenheden. Nogle undtagelser og indskrænkninger finder i givet fald kun anvendelse på retten til reproduktion. Listen tager behø-rigt hensyn til medlemsstaternes forskellige retlige traditioner, sam-tidig med at den tilsigter at sikre det indre markeds funktion. Det er ønskeligt, at medlemsstaterne anvender disse undtagelser og ind-skrænkninger på ensartet vis, hvilket vil blive vurderet i forbindelse med den fremtidige gennemgang af gennemførelseslovgivningen.
…
(35)I visse undtagelsestilfælde bør rettighedshavere have en rimelig
kompensation for anvendelsen af deres beskyttede værker eller an-dre beskyttede frembringelser. Når det fastsættes, hvilken form en sådan rimelig kompensation skal have, hvilke nærmere bestemmel-ser der skal gælde for den, og hvilket omfang den eventuelt skal have, bør der tages hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde. I forbindelse med vurderingen af disse omstændig-heder kan det være relevant som kriterium at lægge til grund, om rettighedshaverne eventuelt har lidt skade som følge af den pågæl-dende handling. I visse sager, hvor rettighedshaverne allerede har modtaget en anden form for betaling, f.eks. som del af en licensaf-gift, bør der ikke forfalde specifik eller særskilt betaling. Ved fast-sættelsen af størrelsen af den rimelige kompensation bør der tages hensyn til, i hvor stor udstrækning der anvendes tekniske beskyt-telsesforanstaltninger som nævnt i dette direktiv. I visse situationer, hvor skaden for rettighedshaveren er minimal, bør der ikke være betalingspligt.
…
(38)Medlemsstaterne bør have mulighed for at indføre en undtagelse
eller indskrænkning med hensyn til retten til reproduktion mod en rimelig kompensation for visse former for reproduktion af lyd-, vi-deo- og audiovisuelt materiale til privat brug. Dette kan indebære
49
indførelse af eller fortsat anvendelse af vederlagsordninger som kompensation for rettighedshavernes tab. Selv om forskelle mellem sådanne vederlagsordninger påvirker det indre markeds funktion, vil disse forskelle, når der er tale om analog privat reproduktion, ikke få væsentlige følger for udviklingen af informationssamfundet. Digital privatkopiering kan formodes at vinde større udbredelse og få større økonomiske konsekvenser. Der bør derfor tages passende hensyn til forskellene mellem digital og analog privatkopiering, og der bør i visse henseender skelnes mellem dem.
(39)Hvis undtagelsen eller indskrænkningen anvendes på privatkopie-
ring, bør medlemsstaterne tage behørigt hensyn til den teknologi-ske og økonomiske udvikling, navnlig for så vidt angår digital pri-vatkopiering og vederlagsordninger, når der findes effektive tekni-ske beskyttelsesforanstaltninger. Sådanne undtagelser eller ind-skrænkninger bør hverken hindre anvendelsen af tekniske foran-staltninger eller deres gennemførelse over for ulovlig omgåelse.
…
(44)Når undtagelserne og indskrænkningerne som omhandlet i dette
direktiv anvendes, bør det ske i overensstemmelse med internatio-nale forpligtelser. Sådanne undtagelser og indskrænkninger må ik-ke anvendes på en sådan måde, at det skader rettighedshavernes legitime interesser eller er i strid med en normal udnyttelse af de pågældende værker og frembringelser. Medlemsstaternes bestem-melser om sådanne undtagelser eller indskrænkninger bør navnlig på behørig vis afspejle de forøgede økonomiske følger, sådanne undtagelser eller indskrænkninger kan få i forbindelse med det nye elektroniske samfund. Det kan derfor blive nødvendigt at begrænse visse undtagelsers eller indskrænkningers anvendelsesområde yderligere i forbindelse med visse nye anvendelser af ophavsretligt beskyttede værker og frembringelser.”
Præjudicielle afgørelser fra EU-Domstolen m.v.
I EU-Domstolens sag C-467/08 (Padawan SL) blev Domstolen forelagt præjudi-cielle spørgsmål til afklaring navnlig af begrebet ”rimelig kompensation” , her-under om det er i overensstemmelse med dette begreb at anvende en afgift uden forskel på virksomheder og erhvervsdrivende, som klart erhverver de digitale reproduktionsapparater og de digitale reproduktionsmedier til formål, der er privatkopiering uvedkommende. Det fremgår af præmis 17 i dommen af 21. oktober 2010, at tvisten i hovedsagen udsprang af, at Padawan, der mar-kedsførte cd-r’er, cd-rw’er, dvd-r’er og mp3-afspillere, havde afslået at betale en afgift for privatkopiering med den begrundelse, at anvendelsen af denne afgift på digitale medier uden forskel og uafhængigt af deres tilsigtede funktion var i strid med Infosoc-direktivet.
Herom bemærkes i dommen blandt andet:
50
”36 Selv om det således står medlemsstaterne frit i medfør af artikel 5,
stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 at beslutte sig for det valg, at der for så vidt angår privatkopiering skal indføres en undtagelse fra ophavsmandens eneret til reproduktion, som er fastsat i EU-retten, skal de stater, der gør brug af denne mulighed, fastsætte bestem-melser om udbetaling af en rimelig kompensation til de ophavs-mænd, der lider skade som følge af anvendelsen af denne undtagel-se. En fortolkning, hvorefter de medlemsstater, der har indført en sådan enslydende undtagelse, som er omhandlet i EU-retten, og som i medfør af direktivets 35. og 38. betragtning indeholder begre-bet ”rimelig kompensation” som et væsentligt element, frit skulle kunne præcisere dette begrebsparametre på uensartet og ikke-harmoniseret vis, og muligvis varierende fra den ene medlemsstat til den anden, ville imidlertid være i strid med nævnte direktivs formål som anført i den foregående præmis.
37 På baggrund af de ovenstående betragtninger skal det første
spørgsmål besvares med, at begrebet ”rimelig kompensation” i henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er et selvstæn-digt EU-retligt begreb, der skal fortolkes ensartet i alle de medlems-stater, der har indført en undtagelsesregel for privatkopiering, uaf-hængigt af medlemsstaternes mulighed for — inden for de i EU-retten fastlagte rammer, navnlig som fastlagt i dette direktiv — at fastsætte formen og finansierings- og opkrævningsbestemmelserne for denne rimelige kompensation såvel som dens størrelse.
…
38 Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere
bestemt oplyst, om den ”rimelige balance” , der skal findes mellem de involverede personer, indebærer, at den rimelige kompensation beregnes på grundlag af den lidte skade for ophavsmændene som følge af indførelsen af undtagelsen for privatkopiering. Den fore-læggende ret ønsker ligeledes oplyst, blandt hvilke personer, ud over de skadelidte ophavsmænd, der skal foreligge en ”rimelig ba-lance” .
39 Hvad for det første angår den rolle, som den af ophavsmanden lid-
te skade har i beregningen af den rimelige kompensation, fremgår det af 35. og 38. betragtning til direktiv 2001/29, at denne rimelige kompensation har til formål at beskytte ophavsmændene ”på til-fredsstillende vis” for anvendelse uden tilladelse af deres beskytte-de værker. Med henblik på fastlæggelsen af størrelsen af denne kompensation skal der som ”relevant kriterium” tages hensyn til rettighedshavernes ”eventuelle skade” som følge af den pågælden-de handling, idet der dog for en ”minimal skade” ikke bør være be-talingspligt. Undtagelsesreglen for så vidt angår privatkopiering bør således indeholde en ordning, ”der har til formål at yde skade-lidte rettighedsindehavere kompensation” .
40 Det følger af disse bestemmelser, at udformningen og størrelsen af
den rimelige kompensation har tilknytning til den skade, der påfø-res ophavsmanden som følge af, at hans beskyttede værk uden
51
hans tilladelse reproduceres med henblik på privat brug. På denne baggrund skal den rimelige kompensation anses for en modydelse for ophavsmandens skade.
41 Ydermere er begreberne ”godtgøre” og ”kompensere” i 35. og 38.
betragtning til direktiv 2001/29 udtryk for EU-lovgivers vilje til at oprette en særlig kompensationsordning, hvis iværksættelse udlø-ses, når der foreligger en skade, som er påført rettighedshaverne, hvilket i princippet udløser en forpligtelse til at ”godtgøre” og ”kompensere” disse.
42 Heraf følger, at den rimelige kompensation nødvendigvis skal be-
regnes på grundlag af kriteriet om skade for ophavsmænd til be-skyttede værker i forbindelse med indførelsen af undtagelsesreglen for så vidt angår privatkopiering.
43 Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvilke personer der be-
røres af den ”rimelige balance” , nævner 31. betragtning til direktiv 2001/29 opretholdelsen af en ”rimelig balance” mellem på den ene side ophavsmændenes rettigheder og interesser, som modtagere af den rimelige kompensation, og på den anden side rettigheder og in-teresser for brugerne af beskyttede værker.
44 En fysisk persons privatkopiering skal herved anses for en handling
til skade for ophavsmanden til det beskyttede værk.
45 Det følger heraf, at den person, der har givet anledning til skaden
for indehaveren af eneretten til reproduktion, er den, som til privat brug foretager en sådan reproduktion af et beskyttet værk uden at søge forudgående tilladelse fra nævnte indehaver. Det påhviler føl-gelig i princippet denne person at erstatte det tab, der er forbundet med denne reproduktion, ved at finansiere den godtgørelse, der udbetales til den på gældende indehaver.
46 Under hensyntagen til de praktiske vanskeligheder med at identifi-
cere de private brugere og forpligte disse til at godtgøre rettigheds-indehaverne den skade, de har påført dem, og henset til det for-hold, at skaden vil kunne opstå ved hver eneste private brug, der individuelt vurderet kan vise sig at være minimal, og derfor ikke vil give anledning til en betalingsforpligtelse som anført i den sidste sætning i 35. betragtning til direktiv 2001/29, står det medlemssta-terne frit med henblik på finansieringen af den rimelige kompensa-tion at indføre en ”afgift på privatkopiering” ikke blot for de på-gældende privatpersoner, men for personer, der råder over udstyr, apparater og medier til digital reproduktion, og som i den forbin-delse retligt eller faktisk giver privatpersoner adgang til dette ud-styr eller tilbyder disse kopieringsservice. Inden for rammerne af en sådan ordning påhviler betalingen af afgiften for privatkopiering de personer, der råder over sådant udstyr.
47 Inden for en sådan ordning er det ganske vist ikke brugerne af de
beskyttede værker, der fremstår som de betalingspligtige i forhold
52
til finansieringen af den rimelige kompensation, i modsætning til hvad der synes at være et krav i henhold til direktiv 2001/29.
48 Det skal imidlertid bemærkes, at for det første udgør det forhold, at
de giver private brugere adgang til udstyr, apparater og medier til reproduktion, eller den kopieringsservice, de tilbyder, den nødven-dige faktiske forudsætning for, at fysiske personer kan komme i be-siddelse af private kopier. For det andet er det intet til hinder for, at de betalingspligtige lader afgiftsbeløbet for privatkopiering indgå i prisen for adgangen til nævnte udstyr, apparater og reproduk-tionsmedier eller i prisen på kopieringsservicen. På den måde bliver byrden ved afgiften i sidste ende båret af den private bruger, der betaler denne pris. Under sådanne omstændigheder skal den priva-te bruger, til hvis fordel udstyret, apparaterne og medierne til digi-tal reproduktion stilles til rådighed, eller som er modtager af en ko-pieringsservice, reelt anses for den ”indirekte betalingspligtige” for den rimelige kompensation.
49 Følgelig skal denne ordning anses for at være i overensstemmelse
med den ”rimelige balance” , som skal findes mellem ophavsmæn-denes interesser og interesserne for brugerne af de beskyttede vær-ker, idet ordningen gør det muligt for de betalingspligtige at over-vælte omkostningen ved afgiften på de private brugere, og dermed bærer disse afgiftsbyrden for privatkopiering.
50 På baggrund af de ovenstående betragtninger skal det andet
spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den ”rimelige balance” , der skal findes mellem de pågældende berørte personers interesser, indebæ-rer, at den rimelige kompensation nødvendigvis skal beregnes på grundlag af kriteriet om skade for ophavsmændene til de beskytte-de værker som følge af indførelsen af undtagelsen for privatkopie-ring. Det er i overensstemmelse med kravene til denne ”rimelige balance” at fastsætte, at personer, der råder over udstyr, apparater og medier til digital reproduktion, og som i den forbindelse retligt eller faktisk giver private brugere adgang hertil, eller som tilbyder disse en kopieringsservice, er betalingspligtige i forhold til finansie-ringen af den rimelige kompensation, for så vidt som disse personer har mulighed for at overvælte den reelle byrde ved denne finansie-ring på de private brugere.
51 Med sit tredje og fjerde spørgsmål, som skal undersøges samlet, øn-
sker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om der i med-før af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er en nødvendig sammenhæng mellem anvendelsen af en afgift, der har til formål at finansiere den rimelige kompensation med hensyn til udstyr, appa-rater og digitale medier til reproduktion, og den formodede brug af disse instrumenter til privatkopiering. Den forelæggende ret ønsker ligeledes oplyst, om anvendelsen uden forskel af afgiften for pri-vatkopiering, navnlig med hensyn til nævnte udstyr, apparater og medier til digital reproduktion, der klart er bestemt til anden an-vendelse end til fremstilling af kopier til privat brug, er i overens-stemmelse med direktiv 2001/29.
53
…
54 Det er derimod ikke nødvendigt at bevise, at det omhandlede ud-
styr, når dette er blevet stillet til rådighed for fysiske personer til privat brug, faktisk er blevet benyttet til fremstilling af private ko-pier af disse personer, der således faktisk har påført ophavsmanden til det beskyttede værk en skade.
55 I forhold til disse fysiske personer foreligger der nemlig en beretti-
get formodning om, at de fuldt ud drager fordel af denne rådighed, dvs. at de forventes at udnytte alle de til nævnte udstyr knyttede funktioner, herunder reproduktionsfunktionen.
56 Heraf følger, at udstyrets eller apparaternes anvendelighed til at
udføre kopier i sig selv er tilstrækkelig til at begrunde afgiften for privatkopiering, forudsat at nævnte udstyr eller apparater er blevet stillet til rådighed for fysiske personer som private brugere.”
I EU-Domstolens dom af 16. juni 2011 i sag C-462/09 (Stichting de Thuiskopie) udtalte Domstolen blandt andet:
”30 Med det andet spørgsmål spørger den forelæggende ret nærmere
bestemt, om direktiv 2001/29, såfremt der er tale om distancekøb mellem en køber og en erhvervsdrivende sælger af udstyr, appara-ter eller reproduktionsmedier, som er hjemmehørende i forskellige medlemsstater, kræver en fortolkning af national ret, der indebæ-rer, at den rimelige kompensation kan opkræves hos en skyldner, som handler i egenskab af erhvervsdrivende.
…
33 Det fremgår navnlig af artikel 5, stk. 2, litra b, og af 35. betragtning
til direktivet, at rettighedshaverne i de medlemsstater, hvor der er indført en undtagelse for privatkopiering, bør modtage en rimelig kompensation for anvendelsen af deres beskyttede værker eller an-dre beskyttede frembringelser, der er sket uden deres samtykke. I henhold til direktivets artikel 5, stk. 5, må indførelsen af undtagel-sen for privatkopiering heller ikke indebære urimelig skade for op-havsretsindehaverens legitime interesser.
34 Heraf følger, at disse bestemmelser – medmindre de skal fratages
enhver effektiv virkning – pålægger en medlemsstat, som har ind-ført undtagelsen for privatkopiering i sin nationale lovgivning, en resultatforpligtelse, således at denne medlemsstat inden for ram-merne af sine beføjelser skal sikre en effektiv opkrævning af den rimelige kompensation, som skal udgøre rettighedsindehavernes erstatning for den lidte skade, navnlig hvis skaden er opstået på den pågældende medlemsstats område.
35 Eftersom det – således som det er blevet fastslået i denne doms
præmis 26 – i princippet påhviler de slutbrugere, som til privat
54
brug foretager reproduktion af et beskyttet værk uden at søge for-udgående tilladelse fra rettighedsindehaveren og som følgelig påfø-rer denne en skade, at erstatte denne, må det antages, at den skade, som giver anledning til skadeserstatningen, er opstået på området i den medlemsstat, hvor disse slutbrugere er bosiddende.
36 Heraf følger, at hvis en medlemsstat har indført undtagelsen for
privatkopiering i national ret, og hvis de slutbrugere, som til privat brug foretager reproduktion af et beskyttet værk, er bosiddende på denne medlemsstats område, er denne stat i medfør af sin stedlige kompetence forpligtet til at sikre en effektiv opkrævning af den ri-melige kompensation som erstatning for den skade, som ophavs-mændene har lidt på denne stats område.
37 For så vidt angår hovedsagen er det ubestridt, at den af ophavs-
mændene lidte skade er opstået på nederlandsk område, eftersom køberne som slutbrugere af de beskyttede værker til privat brug er bosiddende dér. Det er ligeledes ubestridt, at Kongeriget Nederlan-dene har valgt at indføre en ordning for opkrævning af den i hen-hold til undtagelsen for privatkopiering skyldige rimelige kompen-sation hos fabrikanten eller hos importøren af medier til reproduk-tion af beskyttede værker.
38 Ifølge oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen er det med hensyn
til sådanne aftaler som de i hovedsagen omhandlede i praksis umu-ligt at opkræve en sådan kompensation hos slutbrugerne som im-portører af de pågældende medier i Nederlandene.
39 Såfremt dette er tilfældet, og henset til den omstændighed, at den
opkrævningsordning, som den pågældende medlemsstat har valgt at indføre, ikke fritager denne stat fra den resultatforpligtelse, der pålægger den at sikre de ophavsmænd, der lider skade, en effektiv udbetaling af en rimelig kompensation i erstatning for den skade, som er opstået på dens område, påhviler det denne medlemsstats myndigheder, navnlig domstolene, at finde en fortolkning af den nationale lovgivning, der er i overensstemmelse med denne resul-tatforpligtelse, som sikrer, at kompensationen opkræves hos den sælger, som har medvirket i importen af de omhandlede medier ved at stille dem til rådighed for slutbrugerne.
40 Under omstændigheder som dem, der navnlig er gengivet ovenfor i
denne doms præmis 12, har det herved ingen betydning for med-lemsstatens forpligtelse, at den erhvervsdrivende sælger – som ved sådanne distancekøb som de i hovedsagen omhandlede stiller ud-styr, apparater eller reproduktionsmedier til rådighed for købere, der som slutbrugere er bosiddende i denne medlemsstat – er hjem-mehørende i en anden medlemsstat.
41 Henset til ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål be-
svares med, at direktiv 2001/29, nærmere bestemt artikel 5, stk. 2, li-tra b), og artikel 5, stk. 5, skal fortolkes således, at det påhviler en medlemsstat, som har indført en ordning for afgifter for privatkopi-ering, der betales af fabrikanten eller importøren af medier til re-
55
produktion af beskyttede værker, og på hvis område den skade, som ophavsmændene har lidt som følge af de i denne medlemsstat bosiddende køberes private brug af deres værker, sker, at sikre, at disse ophavsmænd faktisk modtager den rimelige kompensation, som skal udgøre erstatningen for denne … skade. Den omstændig-hed alene, at den erhvervsdrivende sælger af udstyr, apparater eller reproduktionsmedier er hjemmehørende i en anden medlemsstat end den, som køberne er bosiddende i, har ingen betydning for denne resultatforpligtelse. Såfremt det ikke er muligt at sikre, at den rimelige kompensation kan opkræves hos køberne, påhviler det den nationale ret at fortolke den nationale lovgivning således, at denne kompensation kan opkræves hos en skyldner, som handler i egenskab af erhvervsdrivende.”
I EU-Domstolens sag C-463/12 (Copydan Båndkopi) forelagde Østre Landsret i en tvist mellem Copydan Båndkopi og Microsoft Danmark præjudicielle spørgsmål til afklaring af blandt andet, om Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kom-pensation for multifunktionelle medier, såsom mobiltelefoners hukommelses-kort, uanset om disse medier har fremstilling af eksemplarer til privat brug som væsentligste funktion eller ej (”det fjerde spørgsmål”), og om bestemmelsen er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter vederlaget for privatkopie-ring for medier, der kan anvendes til private reproduktionsformål, såsom mo-biltelefoners hukommelseskort, men som ikke fastsætter dette vederlag for komponenter, der hovedsageligt skal lagre kopier til privat brug, såsom mp3-afspilleres interne hukommelser (”det femte spørgsmål”).
Om det førstnævnte spørgsmål hedder det i dommen af 5. marts 2015 navnlig:
”20 For så vidt som bestemmelserne i samme direktiv i øvrigt heller ik-
ke præciserer de forskellige elementer i ordningen for rimelig kom-pensation, har medlemsstaterne en vid skønsmargin til at afgrænse disse. Det er navnlig op til medlemsstaterne at afgøre, hvilke perso-ner der skal betale denne kompensation, og at fastlægge, hvilken form denne kompensation skal have, hvilke nærmere bestemmelser der skal gælde for den, og hvilket omfang den skal have (jf. i denne retning domme Stichting de Thuiskopie, C-462/09, …, præmis 23,
…).
21 Herefter skal den rimelige kompensation og følgelig den ordning,
som denne hviler på, og omfanget heraf være knyttet til den skade, der er påført rettighedshaverne på grund af fremstillingen af priva-te kopier (jf. i denne retning dom Padawan, … præmis 40 og 42).
…
23 Domstolen har … fastslået, at det under hensyntagen til de prakti-
ske vanskeligheder med at identificere de private brugere og for-pligte disse til at godtgøre indehaverne af eneretten til reproduk-tion den skade, som de har påført dem, står medlemsstaterne frit
56
for med henblik på finansieringen af den rimelige kompensation at indføre et vederlag for privatkopiering ikke for de pågældende pri-vatpersoner, men for de personer, der råder over udstyr, apparater og medier til digital reproduktion, og som i den forbindelse retligt eller faktisk giver privatpersoner adgang til dette eller tilbyder dis-se kopieringsservice. Inden for rammerne af en sådan ordning på-hviler betalingen af vederlaget for privatkopiering de personer, der råder over sådant udstyr, sådanne apparater og sådanne reproduk-tionsmedier (domme Padawan, … præmis 46, …).
24 I denne henseende er det ikke nødvendigt at bevise, at de fysiske
personer faktisk fremstiller reproduktioner til private formål ved hjælp af sådant udstyr, apparater og medier. I forhold til disse per-soner foreligger der nemlig en berettiget formodning om, at de fuldt ud drager fordel af rådigheden over disse, dvs. at de forventes at udnytte alle de dertil knyttede funktioner, herunder reproduk-tionsfunktionen (jf. i denne retning dom Padawan, … præmis 54 og 55).
25 Heraf følger, at hvis udstyret, apparaterne og medierne til digital
reproduktion er stillet til rådighed for fysiske personer som private brugere, er det forhold alene, at de kan anvendes til at fremstille re-produktioner, tilstrækkeligt til at begrunde anvendelsen af vederla-get for privatkopiering (jf. i denne retning dom Padawan, … præ-mis 56).
26 Det følger således af denne praksis fra Domstolen, at det i princip-
pet ikke er afgørende, om et medium kun har én funktion, eller om det er multifunktionelt, eller om reproduktionsfunktionen i givet fald er sekundær i forhold til andre funktioner, eftersom de endeli-ge brugere forventes at udnytte alle de funktioner, som er til rådig-hed på dette medium.
27 Herefter kan multifunktionaliteten og den sekundære karakter af
den funktion, som er knyttet til reproduktionen, have indflydelse på størrelsen af den rimelige kompensation. Henset til de betragt-ninger, der er anført i denne doms præmis 21, skal det navnlig be-mærkes, at dette beløb skal fastsættes af de kompetente myndighe-der, i princippet under hensyntagen til den relative størrelse af me-diets kapacitet til fremstilling af reproduktioner af værker til privat brug.
28 Det følger heraf, at når det i praksis viser sig, at nærmest samtlige
brugere af et medium undlader at anvende en sådan funktion, bør tilrådighedsstillelsen af denne funktion i overensstemmelse med 35. betragtning til direktiv 2001/29 ikke give anledning til pligt til beta-ling af en rimelig kompensation, for så vidt som skaden for rettig-hedshaverne vil blive anset for at være minimal.
29 Henset til alle de ovenstående betragtninger skal det fjerde spørgs-
mål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter en rimelig kompensation for multifunktionelle medier, såsom mobiltelefoners
57
hukommelseskort, uanset om disse medier har fremstilling af ek-semplarer til privat brug som væsentligste funktion eller ej, på den betingelse, at en af de nævnte mediers funktioner, uanset om den er sekundær eller ej, gør det muligt for disse mediers indehavere at anvende dem til dette formål. Denne funktions primære eller se-kundære karakter og den relative størrelse af mediets kapacitet til fremstilling af reproduktioner kan imidlertid påvirke størrelsen af den rimelige kompensation, der skal betales. For så vidt som ska-den for rettighedshaverne vil blive anset for at være minimal, bør tilrådighedsstillelsen af den nævnte funktion ikke give anledning til en pligt til betaling af denne kompensation.”
Om det sidstnævnte spørgsmål anføres i dommen:
”31 I denne henseende skal det fremhæves, at de undtagelser, der er
fastsat i artikel 5 i direktiv 2001/29, skal anvendes under hensynta-gen til ligebehandlingsprincippet, der er et grundlæggende princip i EU-retten, …
32 Ifølge Domstolens faste praksis kræver ligebehandlingsprincippet,
at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, og at forskel-lige situationer ikke må behandles ens, medmindre en sådan be-handling er objektivt begrundet …
33 Det følger heraf, at medlemsstaterne ikke kan fastsætte bestemmel-
ser om rimelig kompensation, der indfører en uberettiget ulige be-handling mellem forskellige kategorier af erhvervsdrivende, der markedsfører sammenlignelige varer, som er omfattet af undtagel-sen for privatkopiering, eller mellem forskellige kategorier af bru-gere af beskyttede frembringelser.
34 I tvisten i hovedsagen er det ubestridt, at den nationale lovgivning
fører til, at der sondres mellem på den ene side de medier, som kan tages ud af de apparater, der har den digitale reproduktionsfunk-tion, og på den anden side komponenter, der ikke kan adskilles fra sådanne apparater. Mens levering af disse medier er underlagt ve-derlaget for privatkopiering, er dette nemlig ikke tilfældet for leve-ring af komponenterne.
35 I denne henseende skal det bemærkes, at både de multifunktionelle
medier, såsom mobiltelefoners hukommelseskort, og de integrerede komponenter, såsom MP3-afspilleres interne hukommelser, kan anvendes til reproduktion af beskyttede værker til private formål og således give anledning til skade for indehaverne af ophavsret-tighederne.
36 Denne analyse finder anvendelse på samme måde på mobiltelefo-
ners hukommelseskort og på disse telefoners interne hukommelser. Selv om disse interne hukommelser – således som det fremgår af denne doms præmis 13 – i det samme telefonapparat har en repro-duktionsfunktion, der er identisk med funktionen for hukommel-seskort, fremgår det ikke af de sagsakter, som Domstolen er i be-
58
siddelse af, at levering af disse er underlagt vederlaget for privat-kopiering.
37 Det tilkommer dog den forelæggende ret at undersøge, om der i gi-
vet fald findes andre omstændigheder, der på trods af det forhold, at de omhandlede integrerede komponenter har den samme funk-tion med hensyn til reproduktion som mobiltelefoners hukommel-seskort, gør det muligt at fastslå, at disse komponenter ikke er sammenlignelige, når de betragtes ud fra de krav, der er knyttet til den rimelige kompensation.
38 I denne henseende kan den forelæggende ret bl.a. vurdere den
eventuelle betydning af det forhold, at de nævnte komponenter ik-ke kan adskilles fra de apparater, hvori de er integrerede, mens de medier, der anvendes til identiske reproduktionsformål, såsom hukommelseskort, kan tages ud derfra, hvilket er et kendetegn, der kunne gøre det lettere at fremstille yderligere reproduktioner af de samme værker på andre medier.
39 Såfremt den forelæggende ret konkluderer, at de nævnte kompo-
nenter og medier er sammenlignelige, når de betragtes ud fra de krav, der er knyttet til den rimelige kompensation, skal den derefter undersøge, om den forskelsbehandling, der følger af den nationale ordning for rimelig kompensation, er begrundet.
40 Denne forskelsbehandling kunne bl.a. være begrundet, hvis rettig-
hedshaverne opkræver en rimelig kompensation i en anden form for de integrerede komponenter, der kan anvendes til reproduk-tionsformål, og i modsætning til hvad der gælder for de i hovedsa-gen omhandlede medier, som kan udtages.
41 Henset til alle de ovenstående betragtninger skal det femte spørgs-
mål besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter vederlaget for privatkopiering for medier, der kan anvendes til private reproduk-tionsformål, såsom mobiltelefoners hukommelseskort, men som ik-ke fastsætter dette vederlag for komponenter, der hovedsageligt skal lagre kopier til privat brug, såsom MP3-afspilleres interne hukommelser, for så vidt som disse forskellige kategorier af medier og komponenter ikke er sammenlignelige, eller den forskelsbehand-ling, som disse er genstand for, er begrundet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at undersøge.”
EU-Domstolen var også blevet spurgt, hvorledes artikel 5, stk. 2, litra b, skal fortolkes i lyset af den præcisering der fremgår af Infosoc-direktivets betragt-ning 35, hvorefter der i visse situationer, hvor skaden for rettighedshaveren ”er minimal [ikke] bør … være betalingspligt” .
Herom bemærkede EU-Domstolen blandt andet følgende i dommens præmis 61-62:
59
”61 Af de grunde, der er blevet anført i de ovenstående præmisser, skal
fastsættelsen af en tærskel, op til hvilken skaden kan kvalificeres som ”minimal” som omhandlet i 35. betragtning til direktivet, også henhøre under medlemsstaternes skønsmargen, for så vidt som an-vendelsen af denne tærskel bl.a. er i overensstemmelse med ligebe-handlingsprincippet, hvortil der blev henvist i denne doms præmis 31.
62 Henset til det ovenstående skal det tredje spørgsmål besvares med,
at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 i lyset af 35. betragtning hertil skal fortolkes således, at den tillader medlemsstaterne i visse tilfælde, der er omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen for privatkopiering, at fastsætte en fritagelse for betaling af den rimeli-ge kompensation på betingelse af, at den skade, der er påført rettig-hedshaverne, i disse tilfælde er minimal. Det henhører under disse medlemsstaters kompetence at fastsætte tærsklen for en sådan ska-de, idet denne tærskel bl.a. skal anvendes i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet.”
I Østre Landsrets efterfølgende dom af 12. oktober 2016 i hovedsagen (10. afd. nr. B-1995-10) bemærkede landsretten om betydningen af det EU-retlige ligebe-handlingsprincip:
”Det af Microsoft anførte med hensyn til det EU-retlige ligebehand-lingsprincip samt henvisningen til, at der efter dansk ret ikke opkræves blankmedievederlag af integrerede lagringsenheder, findes endvidere ikke at kunne føre til, at Microsoft ikke kan pålægges at betale det omt-vistede vederlag.
Som fastslået blandt andet i præmis 19 i EU-domstolens dom af 5. marts 2015 er medlemsstaterne således i tilfælde, hvor der i overensstemmelse med undtagelsesbestemmelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, gives adgang til lovlig privatkopiering, forpligtede til at fastsætte be-stemmelser om udbetaling af rimelig kompensation til fordel for inde-haverne af eneretten til reproduktion.
Formålet med denne kompensation er at godtgøre rettighedshaverne for den skade, som disse påføres som følge af indførelsen af adgangen til lovlig privatkopiering og dermed for den brug af deres beskyttede værker, der har fundet sted uden deres tilladelse.
Som anført ovenfor findes den nugældende ordning, hvorefter løse hukommelseskort er omfattet af blankmedieordningen, at være i over-ensstemmelse med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, og den omstændighed, at der ikke opkræves vederlag for integrerede lagrings-enheder, kan, som sagen foreligger for landsretten, ikke i sig selv med-føre, at rettighedshaverne afskæres fra at modtage vederlag for så vidt angår løse digitale hukommelseskort.”
I EU-Domstolens sag C-470/14 (Egeda) blev Domstolen blandt andet spurgt, om Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, skal fortolkes således, at bestemmel-
60
sen er til hinder for en ordning om rimelig kompensation for privatkopiering, der finansieres af statens generelle budget, således at det ikke er muligt at sikre, at omkostningerne til denne rimelige kompensation bæres af brugerne af priva-te kopier.
EU-Domstolen udtalte herom i præmis 36 og 40-42 i dommen af 9. juni 2016 navnlig følgende:
”36 Det fremgår af denne retspraksis, at selv om det på EU-rettens nu-
værende stade er muligt for medlemsstaterne at indføre en ordning, hvorefter juridiske personer under visse betingelser er betalings-pligtige i forhold til den afgift, der skal finansiere den rimelige kompensation, der er omhandlet i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, kan disse juridiske personer under ingen omstændigheder være de endelige faktiske skyldnere af den nævnte afgift.
…
40 Endvidere fremgår det ikke af de sagsakter, der er forelagt for
Domstolen, at der i det foreliggende tilfælde eksisterer en bestem-melse, der gør det muligt for juridiske personer, der under alle om-stændigheder ikke henhører under artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, at ansøge om at blive fritaget fra forpligtelsen til at deltage i finansieringen af den nævnte kompensation, eller i det mindste at ansøge om tilbagebetaling heraf …, i henhold til nærmere bestem-melser, som det alene tilkommer medlemsstaterne af fastsætte.
41 På det grundlag, og således som den forelæggende ret har påpeget i
selve ordlyden af spørgsmålet, kan en sådan ordning om den rime-lige kompensation, der finansieres af den pågældende medlems-stats generelle budget, ikke sikre, at omkostningerne til denne kompensation bæres endeligt alene af brugerne af private kopier.
42 Under hensyn til samtlige betragtninger skal det første spørgsmål
besvares med, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 skal for-tolkes således, at den er til hinder for en ordning om rimelig kom-pensation for privatkopiering, der ligesom den i hovedsagen om-handlede finansieres af statens generelle budget, hvorved det ikke er muligt at sikre, at omkostningerne til denne rimelige kompensa-tion bæres af brugerne af private kopier.”
Anbringender
Copydan KulturPlus har overordnet anført navnlig, at blankmedieordningen, som den var udformet frem til udgangen af 2021, ikke var i overensstemmelse med Infosoc-direktivet, idet den alene gav kompensation for den privatkopie-ring, som fandt sted på løse lagringsmedier købt i Danmark, selv om privatko-piering i betydeligt omfang fandt sted på forskellige typer indbyggede lag-ringsmedier, hvilket Kulturministeriet var bekendt med allerede fra begyndel-sen af 00’erne. Det fremgår af Infosoc-direktivet og praksis fra EU-Domstolen,
61
at kompensationen for privatkopiering skal være knyttet til den skade, der på-føres rettighedshaverne, og skal anses for en modydelse for den lidte skade, hvilket ikke har været tilgodeset ved den tidligere gældende blankmedieord-ning. Kulturministeriet har herved groft tilsidesat sine forpligtelser efter EU-retten og har derved pådraget sig et erstatningsansvar. Selvom det anerkendes,
at medlemsstaterne har en vid skønsmargin til at fastsætte formen for og stør-relsen af den rimelige kompensation, blev der senest med Padawan- og Stich-ting de Thuiskopie-dommene i 2010 og 2011 rejst en sådan tvivl om blankmedi-eordningens forenelighed med Infosoc-direktivet, at Kulturministeriet på da-værende tidspunkt burde have sikret, at ordningen også kom til at omfatte de indbyggede lagringsmedier. I hvert fald forelå der en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse af EU-retten, efter at EU-Domstolen afsagde dom i Copydan Båndkopi-sagen, idet det her blev slået fast, at der ikke må fastsættes en kom-pensationsordning, som forskelsbehandler løse og indbyggede lagringsmedier, medmindre forskelsbehandlingen er sagligt begrundet. Kulturministeriet har ved den åbenbare og grove tilsidesættelse af EU-retten påført rettighedshaverne et tab, som Kulturministeriet er forpligtet til at erstatte. Tabet er baseret på et skøn og er opgjort til det beløb, som rettighedshaverne ville have modtaget i vederlag på de indbyggede lagringsmedier, som er omfattet af påstanden, hvis der fra den 1. august 2014 havde været indført en ordning med vederlag på indbyggede lagringsmedier og med en vederlagssats, som svarer til gennem-snittet af satserne i fem sammenlignelige EU-lande. Kulturministeriet har ikke godtgjort, at der foreligger forhold, som skal føre til en nedsættelse af erstatnin-gen.
Copydan KulturPlus har til støtte for anmodningen om præjudiciel forelæggel-se navnlig anført, at EU-Domstolen ikke tidligere har taget direkte stilling til, om der skal indrømmes medlemsstaterne en erstatningsfri afhjælpningsperio-de, og i givet fald hvor lang den måtte være.
Copydan KulturPlus har under hovedforhandlingen uddybet synspunkterne og har i øvrigt procederet i overensstemmelse med indholdet af Copydan Kultur-Plus’ sammenfattende processkrift af 9. marts 2022, der er medtaget i dommen som appendiks 1.
Kulturministeriet har overordnet anført navnlig, at det forhold, at blankmedie-ordningen ind til udgangen af 2021 ikke omfattede indbyggede lagringsmedier, ikke udgør en overtrædelse af EU-retten. Det fremgår således af Infosoc-direkti-vet, at medlemsstaterne ved fastsættelsen af en rimelig kompensationsordning har en vid skønsmargin til selv at bestemme formen for og størrelsen af den rimelige kompensation inden for de i EU-retten fastlagte rammer. Kulturmini-steriet har løbende overvejet ordningens overensstemmelse med EU-retten, og om det var nødvendigt at justere ordningen for at sikre, at rettighedshaverne modtog en samlet set rimelig kompensation for den lovlige privatkopiering. Det
62
fremgår ikke af Infosoc-direktivet eller af praksis forud for Copydan Båndkopi-sagen, at medlemsstaterne ved fastlæggelse af en kompensationsordning er forpligtede til at opkræve vederlag for indbyggede lagringsmedier. EU-Dom-stolen har desuden ikke i Copydan Båndkopi-sagen udtalt sig om, hvorvidt den danske blankmedieordning er direktivstridig, men har alene udtalt, at ordnin-gen ikke er direktivstridig, hvis løse og indbyggede lagringsmedier ikke er sammenlignelige, eller hvis forskelsbehandlingen i øvrigt er sagligt begrundet. Der er under alle omstændigheder ikke tale om en kvalificeret overtrædelse af EU-retten, idet Kulturministeriet ikke åbenbart og groft har overskredet græn-serne for sine vide skønsbeføjelser til at fastlægge kompensationsordningen ved ikke at behandle løse og indbyggede lagringsmedier ens, og Kulturministeriet har derfor ikke handlet ansvarspådragende. Kulturministeriet bestrider under alle omstændigheder, at rettighedshaverne har lidt et tab som opgjort af Copy-dan KulturPlus. Udmålingen af en eventuel erstatning skal ske i overensstem-melse med almindelige erstatningsretlige principper, og rettighedshavernes angivelige tab må derfor opgøres til forskellen mellem den kompensation, der er modtaget efter den hidtidige blankmedieordning og det niveau, som med-lemsstaterne er forpligtede til at sikre rettighedshaverne efter Infosoc-direkti-vets artikel 5, stk. 2, litra b. Copydan KulturPlus har ikke bevist, at rettigheds-haverne har lidt et tab som følge af den angivelige tilsidesættelse af EU-retten. Desuden er tabsopgørelsen baseret på en række fejlagtige forudsætninger om, hvad rettighedshaverne har krav på kompensation for og niveauet for en kom-pensation. Copydan KulturPlus har således ikke godtgjort, at privatkopierings-ordningerne i de fem sammenligningslande svarer til eller er sammenlignelig med den danske ordning. Blankmedieudvalgets anbefaling af et fremtidigt år-ligt provenu på ca. 44 mio. kr. udgør et bedre afsæt for en skønsmæssig opgø-relse af rettighedshavernes eventuelle tab. Der skal desuden ikke kompenseres for kopiering til privat brug, der falder uden for privatkopieringsundtagelsen. En eventuel erstatning skal endvidere nedsættes med den allerede modtagne kompensation fra dvd-garantien og skal derudover reduceres med den tredje-del af vederlaget, som efter ophavsretslovens § 39, stk. 4, ville have skullet væ-ret anvendt til støtte af formål, der er fælles for rettighedshaverne. Kompensa-tionsniveauet i den nye blankmedieordning er uden betydning for vurderingen af, om den hidtidige ordning var i strid med Infosoc-direktivet, ligesom det ik-ke dokumenterer et tab for rettighedshaverne.
Kulturministeriet har vedrørende anmodningen om præjudiciel forelæggelse anført, at de EU-retlige principper om medlemsstaternes erstatningsansvar, som landsretten skal anvende i denne sag, må anses for afklarede. Der forelig-ger ikke en rimelig tvivl om den abstrakte fortolkning af EU-retten på dette punkt, som det er nødvendigt at få afklaret, forinden landsretten træffer afgø-relse i sagen.
63
Kulturministeriet har under hovedforhandlingen uddybet synspunkterne og har i øvrigt procederet i overensstemmelse med indholdet af Kulturministeriets påstandsdokument/sammenfattende processkrift af 9. marts 2022, der er med-taget i dommen som appendiks 2.
Landsrettens begrundelse og resultat
Landsretten skal i denne sag tage stilling til, om blankmedieordningen i perio-den fra den 1. august 2014 til 31. december 2021 var i strid med EU-retten, fordi den ikke omfattede vederlag fra salg af visse indbyggede lagringsmedier, og om der i givet fald foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret overtrædelse til, at Kulturministeriet har pådraget sig et erstatningsansvar over for rettighedsha-verne. Såfremt dette er tilfældet, skal landsretten desuden tage stilling til stør-relsen af et eventuelt tab.
Forpligtelserne efter Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b
Ifølge Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, kan medlemsstaterne indføre undtagelser til eller indskrænkninger i rettighedshavernes eneret til reproduk-tion med hensyn til reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kom-mercielle, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation.
Det hedder i tilknytning hertil i direktivets betragtning 35 blandt andet, at det ved fastsættelsen af den rimelige kompensation kan være relevant at se på, om rettighedshaverne har lidt skade ved den pågældende handling. I direktivets betragtning 38 hedder det desuden, at indførelse af en ret til privatkopiering kan indebære indførelse af eller fortsat anvendelse af vederlagsordninger som kompensation for rettighedshavernes tab.
EU-Domstolen fastslog i dom af 21. oktober 2010 i sag C-467/08 (Padawan), præmis 37, at begrebet ”rimelig kompensation” er et selvstændigt EU-retligt begreb, der skal fortolkes ensartet i alle de medlemsstater, der har indført en undtagelsesregel for privatkopiering.
EU-Domstolen har desuden ved flere lejligheder fastslået, jf. blandt andet dom af 5. marts 2015 i sag C-463/12 (Copydan Båndkopi), præmis 20, at medlemssta-terne har en vid skønsmargin til at udforme en ordning for en rimelig kompen-sation, herunder til at fastlægge, hvilken form kompensationen skal have, hvil-ke nærmere bestemmelser der skal gælde for den, og hvilket omfang den skal have.
Det følger dog af Padawan-dommen, præmis 40 og 42, og Copydan Båndkopi-dommen, præmis 21, at den rimelige kompensations størrelse og udformning skal være knyttet til den skade, som rettighedshaverne bliver påført ved privat-
64
kopiering uden deres tilladelse, og at kompensationen skal anses for en mody-delse for denne skade.
Det følger endvidere af Padawan-dommen, præmis 54-56, som uddybet i Co-pydan Båndkopi-dommen, præmis 24-27, at den blotte mulighed for, at et me-die, som er stillet til rådighed for en privat person, kan anvendes til privatkopi-ering, er tilstrækkeligt til at begrunde et vederlag for privatkopiering, da der er en formodning for, at den pågældende vil udnytte alle mediets funktioner, her-under kopieringsfunktionen, og at det derfor ikke er afgørende om et medie kun har én funktion eller er multifunktionelt. Dette kan imidlertid have betyd-ning for størrelsen af den rimelige kompensation. Vil skaden for rettighedsha-verne blive anset for at være minimal, bør muligheden for privatkopiering ikke give pligt til at betale kompensation, jf. Copydan Båndkopi-dommen, præmis 29 og betragtning 35 i Infosoc-direktivet.
Af Copydan Båndkopi-dommens præmis 41 følger endelig, at den omstændig-hed, at en vederlagsordning kun omfatter løse lagringsmedier, men ikke ind-byggede lagringsmedier, ikke er i strid med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, forudsat at de løse og indbyggede lagringsmedier ikke er sammenligne-lige, eller forskelsbehandlingen i øvrigt er objektivt begrundet.
Blankmedieordningens forhold til Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b
I Danmark gælder der en ret til digital privatkopiering, jf. ophavsretslovens § 12, stk. 2, nr. 5, jf. stk. 1, og en blankmedieordning, jf. ophavsretslovens §§ 39-46 a, som skal kompensere rettighedshaverne for den lovlige privatkopiering. Ind-til udgangen af 2021 bestod ordningen af et vederlag fra salg af visse løse lag-ringsmedier og af en pristalsreguleret post på de årlige finanslove (dvd-garantien), men ikke af vederlag fra salg af indbyggede lagringsmedier.
Ved stillingtagen til, om og i givet fald fra hvilket tidspunkt blankmedieordnin-gen har været i strid med EU-retten, indgår, at EU-Domstolens præjudicielle afgørelser som udgangspunkt er af konstaterende karakter og i denne forstand har tilbagevirkende kraft. Ved bedømmelsen må også indgå, at der tilkommer medlemslandene i EU en vid skønsmargin ved fastlæggelsen af kompensatio-nen, herunder en skønsmargin i forhold til afgrænsningen af ”minimal skade” , som ikke bør udløse kompensation. Der må derudover tillige lægges vægt på oplysninger om den teknologiske udvikling og om befolkningens kopieringsad-færd til enhver tid, idet disse faktiske omstændigheder har væsentlig betydning for, om kompensationsordningen baseret på omsætningen af visse løse lag-ringsmedier og en pristalsreguleret post på de årlige finanslove har givet rettig-hedshaverne en rimelig kompensation, således som dette begreb skal fortolkes efter EU-retten med respekt af de skønsmæssige beføjelser, der er tillagt med-lemslandene.
65
Kulturministeriet har ikke bestridt, at de indbyggede lagringsmedier omfattet af Copydan KulturPlus’ påstand for hovedpartens vedkommende har kunnet benyttes til privatkopiering.
Landsretten finder efter bevisførelsen, at det er godtgjort, at der i hvert fald fra Østre Landsrets dom af 12. oktober 2016 i sagen mellem Copydan Kulturplus (tidligere Copydan Båndkopi) og Microsoft Danmark som følge af den teknolo-giske udvikling og ændringer i kopieringsadfærden i Danmark ikke var grund-lag for at opretholde den hidtidige blankmedieordning, idet denne ikke længere opfyldte betingelserne for at udgøre en rimelig kompensation til rettighedsha-verne. Det må efter bevisførelsen således lægges til grund, at der i hvert fald fra dette tidspunkt har været en betydelig udbredelse blandt private personer af indbyggede lagringsmedier i f.eks. mobiltelefoner, pc’er og tablets, og at der på sådanne lagringsmedier har fundet lovlig, digital privatkopiering sted i et om-fang, der ikke – ej heller under hensyn til den medlemslandene tilkommende skønsmargin – har kunnet henføres under minimal skade, som efter Infosocdi-rektivets betragtning 35 ikke bør udløse kompensation. Der er efter bevisførel-sen endvidere ikke grundlag for at antage, at der på dette tidspunkt var objek-tive og dermed saglige grunde til fortsat at forskelsbehandle lagringsmedier indbygget i mobiltelefoner set i forhold til løse lagringsmedier til mobiltelefo-ner. Det bemærkes herved, at Østre Landsrets dom af 12. oktober 2016, hvor landsretten fandt, at det af Microsoft Danmark anførte om det EU-retlige lige-behandlingsprincip ikke kunne føre til, at Microsoft Danmark ikke kunne på-lægges at betale det omtvistede vederlag for løse hukommelseskort til mobilte-lefoner, blandt andet var begrundet i, hvorledes sagen da forelå oplyst for landsretten.
Det forhold, at blankmedieordningen ud over vederlaget fra salg af visse løse lagringsmedier har bestået af en statsfinansieret kompensation i form af dvd-garantien, kan ikke føre til et andet resultat, idet det ikke kan anses for godt-gjort, at provenuet herfra har modsvaret den skade, som er påført rettighedsha-verne ved privatkopiering på indbyggede lagringsmedier.
Dertil kommer, at dvd-garantien, der har været finansieret over statens generel-le budget, meget muligt ikke har været forenelig med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, idet der for landsretten ikke er oplyst om tiltag, som har gjort det muligt at sikre, at omkostningerne hertil har været båret af brugerne af pri-vate kopier, jf. EU-Domstolens dom af 9. juni 2016 i sag C-470/14 (Egeda) præ-mis 42.
Spørgsmålet er herefter, om Kulturministeriet er ifaldet erstatningsansvar her-for.
EU-medlemsstaternes erstatningsansvar for tilsidesættelse af fællesskabsretten
66
For at en EU-medlemsstat er erstatningsansvarlig efter fællesskabsretten, er det blandt andet en betingelse, at den overtrædelse af fællesskabsretten, der er tale om, er tilstrækkelig kvalificeret, jf. herved Højesterets domme af 26. september 2007 (U 2007.3124) og 31. maj 2013 (U 2013.2361) med omtale af EU-Domstolens praksis.
Afgørende for, om en overtrædelse af fællesskabsretten kan anses for tilstræk-kelig kvalificeret til, at den er erstatningspådragende, er, om den pågældende medlemsstat åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjel-ser, jf. EU-Domstolens dom af 5. marts 1996 i de forenede sager C-46/93 og C-48/93 (Brasserie du pêcheur), præmis 55, og EU-Domstolens dom af 28. juni 2001 i sag C-118/00 (Larsy), præmis 38. I denne vurdering kan der blandt andet lægges vægt på, hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder, om overtrædelsen er begået, eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændig-hed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten, jf. Brasserie du pêcheur-dommens præmis 56. En overtrædelse af fællesskabsretten er under alle omstændigheder åbenbart kvalificeret, når den har varet ved, til trods for at der er afsagt en dom i en præjudiciel sag, hvoraf det fremgår, at den omtvistede adfærd har karakter af en overtrædelse, jf. Brasserie du pêcheur-dommens præmis 57 og Larsy-dommens præmis 44.
Efter at der er afsagt en dom i anledning af en præjudiciel forelæggelse, hvoraf følger, at en national lovgivning er uforenelig med fællesskabsretten, påhviler det medlemsstaterne at træffe de almindelige eller særlige foranstaltninger, der er egnet til at sikre overholdelsen af fællesskabsretten på deres område, jf. EU-Domstolens dom af 21. juni 2007 i de forenede sager C-231/06-C-233/06 (Jonk-man), præmis 38. Myndighederne skal ifølge den nævnte præmis navnlig påse, at national ret så hurtigt som muligt bringes i overensstemmelse med fælles-skabsretten, og at borgernes rettigheder i henhold til fællesskabsretten gennem-føres fuldt ud.
Copydan KulturPlus’ anmodning om præjudiciel forelæggelse
Det er landsrettens vurdering, at EU-Domstolens praksis ikke efterlader en ri-melig tvivl om, under hvilke betingelser en medlemsstat kan ifalde erstatnings-ansvar for manglende overholdelse af EU-retten, således at der er grundlag for en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, jf. TEUF artikel 267. Anmodnin-gen herom tages derfor ikke til følge.
Ansvarsvurderingen i sagen
67
Som anført ovenfor er det efter EU-Domstolens praksis en betingelse for, at en medlemsstat ifalder erstatningsansvar, at overtrædelsen af EU-retten er til-strækkelig kvalificeret.
Ved vurderingen af, om Kulturministeriet har handlet ansvarspådragende må det tages i betragtning, at lovgiver ved fastsættelsen af en ordning for rimelig kompensation har en vid skønsmargin.
Uanset den vide skønsbeføjelse finder landsretten imidlertid, at der med Copy-dan Båndkopi-dommen og Egeda-dommen afsagt af EU-Domstolen og henset til den teknologiske udvikling og udviklingen i danskernes kopieringsadfærd, som Kulturministeriet og Folketingets Kulturudvalg var bekendt med fra blandt andet Capacents undersøgelse fra 2010, var skabt en sådan tvivl om, hvorvidt den danske blankmedieordning var i overensstemmelse med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, at der var en pligt for Kulturministeriet til så hurtigt som muligt at få afklaret behovet for en tilpasning af ophavsretslovens bestemmelser om blankmedieordningen til de krav, der følger af EU-retten.
Landsretten finder, at det henset til områdets kompleksitet og den løbende ud-vikling i teknologien og i danskernes kopieringsadfærd var velbegrundet, at Kulturministeriet som led i sine undersøgelser af behovet for en lovændring nedsatte et udvalg, som skulle afdække omfanget af danskernes lovlige privat-kopiering og komme med anbefalinger til størrelsen af en rimelig kompensa-tion.
Som led i Blankmedieudvalgets arbejde blev der i juni 2017 udarbejdet en mar-kedsanalyse af danskernes kopieringsadfærd, hvoraf fremgår blandt andet, at salget af løse lagringsmedier omfattet af blankmedieordningen var faldet mar-kant, at 48 % af danskerne på et eller andet tidspunkt havde kopieret ophavsret-ligt beskyttet indhold, og at 17 % havde foretaget kopiering inden for det sene-ste halve år. Harddisk-optagere, Smart TV, TV-bokse, computere og bærbare medieafspillere er de lagringsmedier, som anvendtes mest til kopiering. Blank-medieudvalget afgav sin rapport den 1. september 2017, hvor et flertal af ud-valgets medlemmer på baggrund af blandt andet markedsanalysen anbefalede, at en fremtidig blankmedieordning skulle omfatte både løse og indbyggede lag-ringsmedier, idet man dog undtog visse typer lagringsmedier, som blev vurde-ret kun at påføre rettighedshaverne minimal skade.
Landsretten finder, at Blankmedieudvalgets rapport – uanset at udvalget ikke var blevet bedt om også at vurdere lovligheden af den eksisterende blankmedi-eordning – entydigt bekræftede, at de faktiske forudsætninger med hensyn til udbredelse og anvendelse af lagringsmedier, der havde udgjort grundlaget for den hidtidige kompensationsordning, ikke længere var til stede, og at den eksi-sterende ordning ikke kunne opretholdes i overensstemmelse med EU-retten.
68
Det påhvilede derfor lovgiver at bringe blankmedieordningen i overensstem-melse med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra b, og EU-Domstolens praksis herom hurtigst muligt.
En ændring af ophavsretsloven var første gang på regeringens lovprogram for folketingsåret 2017/2018, men blev udskudt flere gange og først vedtaget i de-cember 2021 til ikrafttræden den 1. januar 2022. Kulturministeriet har ikke an-ført forhold, som i relation til statens ansvar for overholdelse af EU-retten kan begrunde, at lovgivningsprocessen trak ud som sket.
Landsretten finder på denne baggrund, at det forhold, at lovgiver ikke gennem-førte den nødvendige lovændring i folketingsåret 2017/2018 med virkning sene-st fra den 1. juli 2018, udgør en tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse af EU-retten, hvorfor Kulturministeriet har pådraget sig et erstatningsansvar for det tab, rettighedshaverne er påført fra den 1. juli 2018 til den 31. december 2021.
Kulturministeriet skal derfor betale erstatning til rettighedshaverne i det om-fang, Copydan KulturPlus har godtgjort, at rettighedshaverne har lidt et tab som følge af det ansvarspådragende forhold.
Tabet
Ved landsrettens stillingtagen til, hvilket tab rettighedshaverne har haft i den angivne periode, finder dansk rets bevisregler anvendelse, herunder domstole-nes kompetence til at fastsætte tabet ved udøvelse af et skøn.
Der er mellem parterne enighed om, at det ikke er muligt præcist at opgøre ret-tighedshavernes tab, og at tabet – for så vidt et sådant er godtgjort –nødvendig-vis må fastsættes skønsmæssigt.
Da Kulturministeriet i foråret 2017 nedsatte Blankmedieudvalget, vurderede ministeriet, at privatkopiering som følge af den teknologiske udvikling i over-vejende grad fandt sted på indbyggede lagringsmedier som f.eks. computere, smartphones og tablets. Den efterfølgende markedsanalyse foretaget af Seismo-naut bekræftede dette. Copydan KulturPlus’ oplysninger om provenuet fra blankmedieordningen, når bortses fra dvd-garantien, understøtter i overens-stemmelse hermed, at provenuet fra de løse lagringsmedier er faldet som følge af et fald i salget af disse typer lagringsmedier.
Landsretten finder navnlig på denne baggrund, at Copydan KulturPlus har godtgjort, at rettighedshaverne har lidt et tab.
Copydan KulturPlus har i første række opgjort rettighedshavernes tab til et samlet beløb på grundlag af et vægtet gennemsnit af vederlagssatser, der an-
69
vendes i fem andre EU-lande, som Copydan KulturPlus har fundet sammenlig-nelige med Danmark.
Kulturministeriet har heroverfor blandt andet anført, at Copydan KulturPlus ikke har godtgjort, at de fem landes ordninger svarer til eller er sammenligneli-ge med den danske ordning, og at Blankmedieudvalgets anbefaling af et frem-tidigt årligt provenu på ca. 44 mio. kr. udgør et bedre afsæt for en skønsmæssig opgørelse af rettighedshavernes eventuelle tab.
Landsretten finder, at rettighedshavernes tab i princippet må svare til forskellen mellem kompensationen i henhold til den dagældende ordning og kompensa-tionen efter den EU-konforme ordning, som lovgiver må antages at ville have vedtaget med virkning fra den 1. juli 2018, såfremt lovgiver havde ageret på dette tidspunkt.
Der foreligger ingen oplysninger om lovgivers principielle stillingtagen dertil i 2018, og der er således ikke beviser, som understøtter en antagelse om, at lovgi-ver ville have fastsat ringest mulige ordning for rettighedshaverne. Det kan konstateres, at der i 2018 ikke blev gennemført en lovændring med et kompen-sationsniveau svarende til det, som Blankmedieudvalget anbefalede. Lovgiver har tilkendegivet sin retsopfattelse med hensyn til kompensationsordningens indhold og niveau i 2006, 2009 og senest ved vedtagelsen af lovændringen i 2021. Der er fra det tidspunkt, hvor ændring af ophavsretsloven første gang var på regeringens lovprogram, og frem til vedtagelsen af den nye blankmedieord-ning ikke blevet forelagt væsentlige nye oplysninger for lovgiver om den tekno-logiske udvikling og kopieringsadfærden i Danmark.
Landsretten finder på den anførte baggrund, at en skønsmæssig opgørelse af rettighedshavernes tab bør ske med afsæt i det kompensationsniveau, som lov-giver ved udøvelse af sine skønsbeføjelser efter EU-retten senest har vedtaget, og som lovgiver må have vurderet er i overensstemmelse med EU-retten. Tabet fastsættes derfor skønsmæssigt med afsæt i de enhedstakster på visse indbyg-gede lagringsmedier, der blev indført med virkning fra den 1. januar 2022, i hvilken forbindelse landsretten lægger Copydan KulturPlus’ oplysninger om omfanget af salg af sådanne lagringsmedier i den erstatningsgivende periode til grund.
Der er ikke grundlag for at antage, at kompensationsniveauet var blevet højere, selv om arbejdsgiverbetalt udstyr eller nogle af de typer af indbyggede lag-ringsmedier, som er holdt ude af den nye blankmedieordning, havde været om-fattet. Af samme grund finder landsretten det ikke nødvendigt at tage stilling til, om den kopiering, der har fundet sted via streamingtjenester, er omfattet af ophavsretslovens bestemmelse om privatkopiering. Det bemærkes herved også,
70
at sagen er en erstatningssag, hvorunder Copydan KulturPlus har indtalt ét samlet erstatningskrav.
Der skal ved opgørelsen af tabet desuden tages højde for, at rettighedshaverne i medfør af den blankmedieordning, som gjaldt indtil udgangen af 2021, har modtaget vederlag fra salg af usb-stik og hukommelseskort.
Tabsopgørelsen må endvidere reduceres under hensyn til, at en tredjedel af ve-derlaget fra ordningen ikke er kompensation til den enkelte rettighedshaver for privatkopiering, men efter ophavsretslovens § 39, stk. 4, er øremærket til en form for kulturstøtte, der i nærværende sammenhæng ikke kan anses for er-statningsretligt værnet.
Det må endelig indgå i vurderingen, at en del af dvd-garantien udgør kompen-sation for, at privatkopieringen er flyttet fra løse dvd’er til indbyggede lag-ringsmedier og, at det er usikkert, om lovgiver i 2018 ville have udøvet et skøn ganske svarende til lovgivers skøn i 2021.
Landsretten finder på denne baggrund, at den erstatning, som Kulturministeri-et skal betale til Copydan KulturPlus, passende kan fastsættes skønsmæssigt til 110 mio. kr. Copydan KulturPlus har ikke godtgjort, at rettighedshaverne har lidt et større tab.
Landsretten finder med hensyn til rentepåstanden, at der ikke er grundlag for i medfør af rentelovens § 3, stk. 5, at bestemme, at der ikke skal betales renter for perioden fra den 1. marts 2021 til den 16. marts 2022.
Efter sagens udfald skal Kulturministeriet betale delvise sagsomkostninger til Copydan KulturPlus. Landsretten har herved lagt vægt på, at Copydan Kultur-Plus har fået medhold i de centrale spørgsmål om, hvorvidt blankmedieordnin-gen var i strid med EU-retten og om Kulturministeriets erstatningsansvar her-for, men kun i mindre grad har fået medhold vedrørende erstatningens størrel-se. Sagsomkostningsbeløbet fastsættes til 1.400.000 kr., hvoraf 1.250.000 kr. er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms og 150.000 kr. til retsafgift. Ud over størrelsen af det vundne beløb er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens karakter og omfang samt hovedforhandlingens varighed. De af Copydan KulturPlus afholdte udgifter til markedsundersøgel-ser og revisorerklæringer skal ikke dækkes af Kulturministeriet, idet disse ho-vedsagelig har været uden betydning for sagen.
THI KENDES FOR RET:
71
Kulturministeriet skal til Copydan KulturPlus betale 110.000.000 kr. med pro-cesrente fra den 10. maj 2019.
Kulturministeriet skal i sagsomkostninger til Copydan KulturPlus betale 1.400.000 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.