Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 17. november 2010 af Østre Landsrets 19. afdeling (landsdommerne Linde Jen-sen, Niels Boesen og Kristian Lind Jensen (kst.)).
19. afd. a.s. nr. B-3143-09:
PBU Bolig A/S v/Dan-Ejendomme A/S
(advokat Anne Louise Husen)
mod
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte
(advokat Søren Theilgaard)
Københavns Byrets dom af 4. november 2009 (BS 25A-3511/2008) er anket af PBU Bolig A/S v/Dan-Ejendomme A/S med påstand som for byretten om, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte tilpligtes at betale appellanten kr. 94.242,12 med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har påstået stadfæstelse, subsidiært frifindelse mod betaling at et mindre beløb end det påstævnede.
Supplerende sagsfremstilling
I brev af 20. december 2007 fra Danske Bank til Dan-Ejendomme A/S meddelte banken, at den fortsættende lejer, Virksomhed, havde stillet bankgaranti over for Dan-Ejendomme A/S på 99.200 kr. vedrørende depositum for lejekontrakt indgået for det om-
- 2 -
handlede lejemål den 15. februar 2006. Det er oplyst, at garantibeløbet var reguleret som følge af en lejeforhøjelse.
Den 14. februar 2008 blev der herefter fra Dan-Ejendomme A/S’s Konto nr. i Danske Bank udbetalt 94.142.12 kr. Parterne er for landsretten enige om, at beløbet må anses for udbetalt til den fortsættende lejer.
Forklaringer
Der er i landsretten som vidne afgivet forklaring af Vidne 3, tidligere Person 3 samt supplerende for-klaring af Vidne 2 samt som partrepræsentant supplerende forklaring af Vidne 1.
Vidne 3, tidligere Person 3 har forklaret blandt andet, at han i dag er ansat i Kuben Ejendomsad-minstration, som igen er overtaget af Dan-Ejendomme A/S. Vidnet blev i starten af 2007 ansat i Dan-Ejendomme A/S og var på dette tidspunkt sagsbehandler på nærværende sag. Det var lejer, der selv antog Butikskompagniet ApS med henblik på at finde en ny lejer og herunder eventuelt opnå en betaling for goodwill for lejemålet.
Det er vidnet, der har skrevet Dan-Ejendomme A/S’ brev af 25. oktober 2007 til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte med anmodning om indbetaling af det fejlagtigt udbetalte depositum. Fejlen blev så vidt vidnet husker opdaget i sensommeren 2007 i forbindelse med forhandlinger mellem den nye lejer og Dan-Ejendomme A/S om lejeforhøjelse. I den forbindelse ønskede den nye lejer at få udbetalt sit indbetalte depositum, idet den nye lejer ville stille bankgaranti i stedet. Det viste sig, at man aldrig havde modtaget depositum fra den fraflyttende lejer. Der var herefter korrespondance både med den fraflyttende lejer og Danske Bank. Det er muligt, at vidnet har talt med Vidne 1 i denne sammenhæng, men han kan ikke huske det konkret. Dan-Ejendomme A/S havde også kontakt til Butikskompagniet ApS, der imid-lertid ikke foretog mere i sagen, som man anså for afsluttet. Forespurgt om, hvornår Dan-Ejendomme A/S udbetalte depositum til den nye lejer, siger vidnet, at han fra december 2007 ikke længere var sagsbehandler på sagen. Han mener ikke, at der på det tidspunkt, sådan som han husker det, var udbetalt depositum til den nye lejer.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at hun, der ikke længere er ansat i Butikskom-pagniet ApS, forestod efterbehandlingen af overdragelsen af lejemålet, da en mægler havde indgået en købsaftale med en ny lejer. Opdragsgiveren var Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, og bestræbel-
- 3 -
serne gik først på at overdrage forretningen inden for samme branche, dvs. til en ny frisør. Da det viste sig umuligt, accepterede udlejer mod betaling af 45.000 kr., at Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte kunne overdrage lejemålet til ny branche. Den nye lejer var vist en sportsforretning. Da købsaftalen med den nye lejer, Virksomhed, var indgået, afslog den nye lejer at betale de 45.000 kr., der nævnes i afståelsestillæggets § 2, stk. 1. Så vidt vidnet husker, skulle den nye lejer betale 200.000 kr. og afviste at betale mere. Resultatet blev derfor, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte måtte acceptere selv at betale dette beløb. Butikskompagniet ApS rykkede forgæ-ves for betalingen, og den endelige afregning af 17. februar 2006 tog derfor udgangspunkt i en restkøbesum på 155.000 kr. Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte havde været kritisk over for salgsomkost-ningerne, men Butikskompagniet ApS havde i forløbet orienteret herom, herunder om ud-gifter til annoncering. Vidnet husker, at hun senere, efter at sagen var afregnet, blev kon-taktet af Dan-Ejendomme A/S i forbindelse med det depositum, som Dan-Ejendomme A/S øjensynligt aldrig havde modtaget. Det var Butikskompagniet ApS’ opfattelse, at Butik s-kompagniet ApS ikke selv havde noget krav. Afregningen var sket helt i henhold til udle-jers oplysninger om et indbetalt depositum. Så vidt vidnet husker, blev fejlen opdaget i begyndelsen af 2007, ca. 1 år efter den nye lejers overtagelse af lejemålet, idet den nye lejer ønskede at opsige lejemålet. Vidnet forstod på Dan-Ejendomme A/S, at Dan-Ejendomme A/S anså sig forpligtet til at udbetale depositum i forbindelse med refusions-opgørelse. Det var den nye lejer, Virksomhed, der i forbindelse med overtagelsen havde indbetalt depositummet til Butikskompagniet ApS, hvorfor depositummet indgik i Butiks-kompagniet ApS’ afregning, sagens bilag 4. Butikskompagniet ApS har ikke efterfølgende taget noget initiativ over for Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte vedrørende det indbetalte depositum.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han den 22. februar 2006 i forbindelse med en gennemgang af Butikskompagniets afregning af 17. februar 2006 sendte et brev til Butiks-kompagniet, hvor han gjorde indsigelse mod både Butikskompagniets egen faktura for sa-gen og de 45.000 kr., som var fratrukket i købesummen. Butikskompagniet havde ikke behandlet sagen professionelt. Han havde i forløbet drøftet salget af forretningen med Bu-tikskompagniets mægler, Person 4, der havde beset lokalerne, og han havde forstået på Person 4, at Dan-Ejendomme, der havde overtaget administrationen af ejendom-men den 1. januar 2006 fra Kuben, havde accepteret, at lejemålet stod tomt i en periode. Det kom derfor som en overraskelse, at Dan-Ejendomme ville ophæve lejemålet, fordi lo-kalerne stod tomme. Når Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte til sidst måtte acceptere at betale de 45.000 kr., som den indtrædende lejer ellers skulle have betalt, var det en følge af, at Dan-Ejendomme ellers ville fastholde ophævelsen. Det samlede beløb i afregningen af 17. februar 2006
- 4 -
fandt han samlet set som forventet på nær ca. 1.000 kr., når der toges hensyn til hans indsi-gelse mod Butikskompagniets faktura og de omtalte 45.000 kr. Det er korrekt, at banken kvartalsvis hos Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte havde opkrævet provision for den bankgaranti, som Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte havde stillet over for PBU Bolig A/S i lejeforholdet i stedet for indbetaling af de-positum, og at afståelsen til Virksomhed, der solgte sportssko, ikke kan siges at være en afståelse inden for samme branche.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gjort de samme anbringender gældende som for byretten og procederet i overensstemmelse hermed.
PBU Bolig A/S har for landsretten yderligere gjort gældende, at der beror på en intern ad-ministrationsaftale med Dan-Ejendomme A/S, at det omtvistede beløb på vegne af PBU Bolig A/S er udbetalt fra Dan-Ejen domme A/S’ konto i Danske Bank, og at dette er uden betydning for PBU Bolig A/S’s adgang til at gøre kravet gældende som påstået. Appelindstævntes, tidligere Sagsøgte indsigelse herimod må anses for et nyt anbringende.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har for landsretten yderligere gjort gældende, at det oplyste om betalingen af 14. februar 2008 fra Dan-Ejendomme A/S’s konto i Danske Bank dokumenterer, at PBU Bolig A/S ikke har lidt det påståede tab. PBU Bolig A/S er derfor ikke rette sagsøger og kan ikke gøre kravet gældende, hvilket Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte også gjorde gældende for byretten. Indsigelsen er således ikke et nyt anbringende. Forholdet må rettelig betragtes således, at Dan-Ejendomme A/S i februar 2008 har købt en bankgaranti til PBU Bolig A/S for at be-rigtige den af Dan-Ejendomme A/S 2 år tidligere begåede fejl.
Landsrettens begrundelse og resultat
Indledningsvis bemærkes, at landsretten ikke har fundet, at der foreligger nye anbringender for landsretten, som efter retsplejelovens § 383, stk. 1, kræver rettens tilladelse for at kunne blive taget i betragtning
Da PBU Bolig A/S som udlejer og part i lejeaftalen med lejeren Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte vil være den berettigede til beløbet, såfremt det påståede krav består, finder landsretten, at udlejer kan gøre kravet gældende over for Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte. Det forhold, at Dan-Ejendomme A/S, der har handlet i sagen som administrator for udlejer, efter det oplyste ikke aktuelt har vi-dereført udbetalingen af 14. februar 2008 fra Dan-Ejendomme A/S’ bankkonto som en
- 5 -
postering, der fremgår af udlejers regnskabsaflæggelse, findes ikke at fratage udlejer retten til at gøre kravet gældende.
Af de grunde, som byretten har anført herom, tiltræder landsretten, at det må have stået klart for lejeren, der i forløbet var repræsenteret af sin ægtefælle, statsautoriseret revisor Vidne 1, at det var en fejl, at et depositum, 75.313,70 kr. med tillæg af moms, blev godskrevet i den refusionsopgørelse, som Butikskompagniet, der var antaget af lejer som mægler, udfærdigede den 17. februar 2006 til lejer i anledning af den skete afståelse af lejemålet den 15. februar 2006.
Spørgsmålet er herefter, om udlejer har fortabt retten til at gøre kravet gældende som følge af udvist uagtsomhed eller passivitet.
Indledningsvis bemærkes, at landsretten finder, at den udbetaling af depositum til den fort-sættende lejer, der skete den 14. februar 2008 i forbindelse med, at den fortsættende lejer i henhold til lejeaftalens bestemmelser erstattede det af ham indbetalte depositum med en bankgaranti, ikke afskærer udlejer fra at rejse det påståede krav, der angår en fejlagtig refu-sion for et aldrig indbetalt depositum fra Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, der i sit lejeforhold havde stillet bankgaranti.
Landsretten lægger til grund, at udlejer udviste uagtsomhed ved ikke at sikre sig, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte havde indbetalt depositum forud for, at Butikskompagniet – på grundlag af udle-jers oplysninger – opgjorde mellemværendet i anledning af afståelsen og afregnede afståel-sen, som havde Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte indbetalt depositum, men landsretten finder, at den begåe-de fejl ikke kan anses for en uagtsomhed af så grov karakter, at dette i sig selv afskærer udlejers krav.
Selvom det også for landsretten fremstår sandsynligt, at udlejer forud for Danske Banks brev af 19. juni 2006 til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte om garantiens bortfald blev kontaktet af banken herom, lægger landsretten efter forklaringerne fra vidnerne Vidne 3, tidligere Person 3 og Vidne 2 til grund, at udlejer først på et ikke nærmere fastlagt tidspunkt i begyndelsen af 2007 eller i sensommeren samme år blev opmærksom på den begåede fejl. Det er ubestridt, at Dan-Ejendomme A/S først ved brev af 25. oktober 2007 rejste krav om tilbagebetaling.
- 6 -
Henset hertil og til at lejer som anført anses for at have været klar over, at det var en fejl, at udlejer afregnede, som om depositum havde været indbetalt, at det afregnede depositum var på 75.313,70 kr. med tillæg af moms og dermed et i lejeforholdet ikke uvæsentligt be-løb, og at lejer ikke, heller ikke efter Vidne 1's forklaring for landsretten, med føje findes at have kunnet indrette sig på, at kravet ikke ville blive gjort gældende, finder lands-retten ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at udlejer ved sagsanlægget den 17. juni 2008 ved passivitet havde mistet sit krav. Det er indgået i landsrettens vurdering, at lejer, der i lejeperioden fra 1. februar 2001 kvartalsvist havde betalt banken gebyr eller provision for lejers bankgaranti, i lejekontraktens tillæg af 15. og 16. februar 2006 om afståelse umiddelbart kunne se, at udlejer fejlagtigt ha vde anført, at ”Depositum, som udgør kr. 75.313,70 ekskl. moms, forbliver indestående hos udlejer.”
Landsretten ændrer derfor byrettens dom, således at der gives udlejer medhold i den ned-lagte påstand. Det bemærkes, at påstandsbeløbet angår det omtvistede depositum og et rykkergebyr på 100 kr. samt indeholder moms. Det forhold, at lejeren Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte ikke længere er momsregistreret, findes ikke at føre til, at det påståede beløb skal reduceres med momsbeløbet.
Under hensyn til ankesagens udfald, karakter og omfang skal Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte i sagsom-kostninger for begge instanser betale til PBU Bolig A/S i alt 50.000 kr., hvoraf 5.150 kr. er til dækning af retsafgift for begge retter og den øvrige del angår udgift til advokat.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Byrettens dom ændres, således at Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte til PBU Bolig A/S v/Dan-Ejendomme A/S skal betale 94.242,12 kr. med tillæg af procesrente fra den 17. juni 2008 til betaling sker.
I sagsomkostninger for begge retter skal Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte til PBU Bolig A/S v/Dan-Ejendomme A/S betale 50.000 kr.
Det idømte betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a.