Sagen drejer sig om, hvorvidt det var berettiget, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker i sin kendelse om registrering af en brugsmodel undlod at inddrage spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, herunder om en sådan eventuel manglende inddragelse kan medføre ugyldighed

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 6. januar 2023

Sag BS-25766/2021-SHR

FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS

(advokat Nicolaj Bording og advokat Nicolai Lindgreen)

og

BIOGEN (DENMARK) A/S

(advokat Nicolaj Bording og advokat Nicolai Lindgreen)

og

Samsung Bioepis NL B.V.

(advokat Klaus Ewald Madsen og advokat Søren Christian Søborg Andersen)

mod

Ankenævnet for Patenter og Varemærker

(advokat Sanne H. Christensen)

(biintervenient Fresenius Kabi Deutschland GmbH)

(advokat Jakob Krag Nielsen)

Denne afgørelse er truffet af dommer Jette-Marie Sonne sammen med de sagkyn-dige medlemmer Claus Elmeros og Susanne Høiberg.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen drejer sig om, hvorvidt det var berettiget, at Ankenævnet for Patenter og

Varemærkeri sin kendelse af 5. maj 2021 om registrering af brugsmodel 2020

00038 Y3 (herefter BM 038) undlod at inddrage spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse, herunder om en sådan eventuel manglende inddragelse kan medføre ugyl-dighed.

FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS, BIOGEN (DENMARK) A/S og Samsung Bioepis NL B.V. har fremsat følgende påstande:

1) Ankenævnetfor Patenter og Varemærkers kendelse afsagt den 5. maj 2021 i

AN2020 00017 (bilag 1) vedrørende dansk brugsmodel BR 2020 00038 Y3

ophæves.

2) Sagen hjemvises til Ankenævnet for Patenter og Varemærker.

Over for sagsøgernes påstand 1 har Ankenævnet påstået frifindelse.

Over for sagsøgernes påstand 2 har Ankenævnet påstået afvisning, subsidiært frifindelse.

Overfor Ankenævnets påstand om afvisning af sagsøgernes påstand 2 har

sagsøgernepåstået, at sagsøgernes påstand 2 nyder fortsat fremme ved Sø-og

Handelsretten.

Oplysningerne i sagen

De to brugsmodeller og forbudssagen

Der er fremlagt brugsmodelskrift vedrørende dansk brugsmodel BA 2020 00030

(herefterBM 030), hvoraf fremgår, at registreringen er publiceret den 26. maj

2020, og at registreringen er en forgrening fra en europæisk patentansøgning. Brugsmodelindehaver er Fresenius Kabi Deutschland GmbH.

Den 14. maj 2020 indleverede Fresenius Kabi Deutschland GmbH til Patent- og Varemærkestyrelsen en ansøgning om registrering af en anden brugsmodel. Re-gistreringen blev bekendtgjort og publiceret den 10. juli 2020 som dansk brugs-model BA 2020 00038 (herefter BM 038) og er ligeledes en forgrening fra en euro-pæisk patentansøgning.

Fresenius Kabi Deutschland GmbH indgav den 10. juni 2020 begæring om ned-læggelse af midlertidigt forbud over for Biogen (Denmark) Manufacturing A/S og Biogen (Denmark) A/S med henvisning til blandt andet BM 030. Sø- og Han-delsrettens kendelse af 3. september 2021 er kæret til Østre Landsret, hvor der er berammet hovedforhandling ultimo januar 2023.

Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendelse af 5. maj 2021

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse om registrering af BM 030 blev den 10.

september2021 påklaget til Ankenævnet for Patenter og Varemærker, blandt

andet under henvisning til, at krav 1 i BM 030 og BM 038 er ens, og at der derved var registreret en dobbeltbeskyttelse.

Af kendelsen af 5. maj 2021 fra Ankenævnet for Patenter og Varemærker fremgår blandt andet:

Ankenævnets begrundelse og resultat

…

Ankenævnets behandling af klagen er begrænset til klagers begæring om, at registreringen af BR’038 ophæves, og at ansøgningen afslås som følge af util-ladelig ændring i forhold til ansøgningen som indleveret, jf. BML § 18. Med brev af 27. november 2020 gav indklagede afkald på dansk brugsmodel nr. DK 2020 00030, jf. BML § 49. Ankenævnet finder derfor, at der ikke længere er grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbelt beskyttelse. I den forbin-

delseskal nævnes, at spørgsmålet om dobbelt beskyttelse, i lighed med

spørgsmåletom (frembringerisk) enhed, er af ordensmæssig karakter og

ikke udgør en absolut hindring for registrering af en brugsmodel, jf. BML §§ 1-5, jf. også § 47.

…

Herefter bestemmes

Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 10. juli 2020 stadfæstes.

Parternes synspunkter

FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS, BIOGEN (DENMARK) A/S og Samsung Bioepis NL B.V. har i deres påstandsdokument anført:

1. SAGSFREMSTILLING

1.1 Indledning

Nærværende sag angår domstolsprøvelse af en kendelse afsagt af Anke-nævnet den 5. maj 2021 i sagen AN 2020 0017 ("Kendelsen"). Med Ken-

delsenstadfæstede Ankenævnet Patent-og Varemærkestyrelsens

("PVS") afgørelse af 10. juli 2020 om registrering af dansk brugsmodel BR 2020 00038 Y3 ("BM '038").

Fresenius, der er indehaver af BM '038 (biintervenient i den nærværende sag), har, foreløbigt uden held, forsøgt at håndhæve BM '038 over for Sagsøgerne ved midlertidigt forbud, og brugsmodellen er fortsat på-beråbt over for Sagsøgerne i en verserende kæresag ved Østre Landsret.

Klagesagen ved Ankenævnet vedrørte to forskellige forhold, nemlig util-ladelig ændring i forhold til ansøgningen som indleveret (”added sub-ject-matter”) og dobbeltbeskyttelse. Nærværende sag angår alene det sidstnævnte forhold i klagesagen.

Spørgsmålet vedrørende dobbeltbeskyttelse udspringer af den kends-gerning, at krav 1 i BM '038 er identisk med krav 1 i den i forvejen regi-strerede brugsmodel BR 2020 00030 ("BM '030"), som tilhører samme ret-tighedsfamilie, og som blev ansøgt af og registreret til den samme inde-haver, Fresenius.

Sagsøgerne gjorde over for Ankenævnet gældende, at BM '038 ikke burde have været registreret, idet Fresenius, på tidspunktet for registre-ringen af BM '038, allerede havde fået registreret en anden brugsmodel med et identisk krav 1 og med samme prioritetsdato som BM '038, nemlig BM ’030. Registreringen af BM '038 indebar derfor dobbeltbeskyttelse af samme frembringelse. Dette er i strid med retsgrundsætningen om for-bud mod dobbeltbeskyttelse, og det blev gjort gældende, at registrerin-gen af BM ’038 derfor skulle ophæves af Ankenævnet.

I et forsøg på at afhjælpe dette meget klare tilfælde af dobbeltbeskyttelse gav Fresenius afkald på BM '030, efter Sagsøgerne havde indbragt PVS' afgørelse om registreringen af BM '038 for Ankenævnet.

I Kendelsen undlod Ankenævnet på den baggrund at tage stilling til spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, fordi Ankenævnet var af den opfat-telse, at spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse var bortfaldet i og med Fre-senius' efterfølgende afkald på den først registrerede af de to identiske brugsmodeller, BM '030.

Sagsøgerne gør under denne sag gældende, at Kendelsen er i strid med

retsgrundsætningenom forbud mod dobbeltbeskyttelse. Det kan udle-

des af Kendelsens begrundelse, at Ankenævnet befandt sig i en retlig vildfarelse vedrørende anvendelsesområdet for og det nærmere indhold af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, hvilket førte til, at Ankenævnet traf en forkert afgørelse i strid med gældende ret på området.

Et problem i forhold til retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbe-

skyttelsekan alene afhjælpes ved, at indehaveren giver afkald på den

brugsmodel, som er registreret i strid med forbuddet, dvs. den brugsmo-del, som er registreret efter registreringen af den første brugsmodel, der beskytter en identisk frembringelse. Det følger heraf, at den eneste måde, hvorpå et afkald på en af brugsmodellerne i denne sag kunne have haft

nogenbetydning, ville være, hvis Fresenius havde givet afkald på BM

'038. Fresenius' afkald på BM '030, længe efter registreringen af BM '038,

afhjælpersåledes ikke det dobbeltbeskyttelsesproblem, der foreligger i

denne sag.

Af den grund skal kendelsen ophæves og sagen hjemvises til fornyet be-handling ved Ankenævnet.

1.2 Sammenfatning af parternes hovedargumenter

Sagsøgerne gør gældende, at Kendelsen er ugyldig, fordi Kendelsen i strid med gældende ret har stadfæstet registreringen af en brugsmodel,

som er udtryk for en tilsidesættelse af retsgrundsætningenom forbud

mod dobbeltbeskyttelse. Kendelsen skal derfor i overensstemmelse med Sagsøgernes påstand 1 ophæves af Sø- og Handelsretten.

Det er klart, at det er en forudsætning for dette anbringende, at der gæl-

deren retsgrundsætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse i dansk

brugsmodelret. Ankenævnet har anført, at Sagsøgerne ikke har ”doku-menteret” , at der gælder en sådan retsregel.

Eksistensen af en retsregel er ikke omfattet af Sagsøgernes bevisbyrde, og det er i øvrigt ikke klart, om Ankenævnet gør gældende, at Kendelsen ikke lider af en mangel af den grund, at der ikke gælder en retsgrund-sætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse i dansk brugsmodelret.

Efter skriftvekslingen forstår Sagsøgerne, at det er Ankenævnets anbrin-

gender,at Kendelsen under alle omstændigheder ikke lider af nogen

mangel, fordi:

i. Ankenævnet (alene) skulle tage stilling til de omstændigheder, der fo-relå på tidspunktet for Ankenævnets afgørelse i klagesagen (dvs. efter at indehaveren havde givet afkald på BM '030); og

ii. Ankenævnet ikke skal eller kan vurdere, hvorvidt forbuddet mod dob-beltbeskyttelse er overholdt, idet forholdet ikke er oplistet som en af be-tingelserne i brugsmodellovens § 19, stk. 1; og

iii. der muligvis ifølge Ankenævnet (som netop anført ovenfor) ikke gæl-der et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret.

Sagsøgerne gør heroverfor gældende, at:

i. det følger af almindelige retsgrundsætninger, at der gælder et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret (jf. pkt. 2-2.1 ne-denfor);

ii. overholdelse af dette forbud kan og (især under omstændigheder som i den foreliggende sag) skal påses af PVS og Ankenævnet (jf. pkt. 2.1 ne-denfor);

iii. forbuddet mod dobbeltbeskyttelse "træder i kraft" og bliver relevant på tidspunktet for meddelelsen af den første immaterialret, der beskytter en specifik opfindelse/frembringelse, og at det er fra dette tidspunkt, at PVS og Ankenævnet skal afslå alle ansøgerens efterfølgende ansøgnin-ger, der søger beskyttelse for en identisk opfindelse/frembringelse og har samme effektive dato (jf. pkt. 2.2-2.3);

iv. ansøgerens mulighed for at opnå nye, yderligere immaterialrettighe-der, der beskytter den samme opfindelse/frembringelse er, fra dette tids-punkt, udtømt, uanset den første rettigheds efterfølgende skæbne (f.eks. indehaverens afkald på rettigheden) (jf. pkt. 2.2-2.3 nedenfor);

v. det forhold, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse ikke er en ugyldig-hedsgrund, der kan påberåbes af tredjemand i en efterfølgende sag om

administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmålved domstolene,

medfører ikke, at overholdelse af forbuddet ikke kan eller skal påses af PVS i forbindelse med det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning,

eller af Ankenævnet i en klagesag efter brugsmodellovens § 25 - tværti-mod er det, netop fordi det ikke er en ugyldighedsgrund, særdeles vig-tigt, at patentmyndigheden (for at sikre, at forbuddet ikke bliver illuso-risk) påser forbuddets overholdelse i forbindelse med behandlingen af en brugsmodelansøgning (jf. pkt. 2.5 nedenfor);

vi. det ikke kan udledes modsætningsvist af brugsmodellovens § 19, stk. 1, at PVS og Ankenævnet ikke har hjemmel til at afvise en brugsmodelan-søgning på grund af manglende overholdelse af forbuddet mod dobbelt-beskyttelse, og en sådan antagelse ville være uforenelig med PVS' Gui-delines for brugsmodeller og PVS' egen praksis (jf. pkt. 3.1 nedenfor);

vii. PVS derfor burde have afvist at registrere BM '038, og Ankenævnet burde efterfølgende have ophævet PVS' beslutning om at registrere BM '038, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, hvor indehave-ren, ved indleveringen af ansøgningen, der førte til registreringen af BM '038, udtrykkeligt gjorde PVS opmærksom på dobbeltbeskyttelsesproble-met, hvor dobbeltbeskyttelsesproblemet var helt ligetil, og hvor proble-met ydermere blev påpeget af Sagsøgerne over for Ankenævnet (jf. pkt. 3.2 nedenfor);

viii. patentmyndighedensforsømmelse af at påse overholdelsen af for-

buddet mod dobbeltbeskyttelse indebærer, at Kendelsen lider af en væ-sentlig mangel i form af såvel en hjemmelsmangel som en formel mangel (jf. pkt. 4.2 nedenfor);

ix. der ikke er grundlag i denne sag for at kræve et særligt, sikkert grund-lag for at tilsidesætte Ankenævnets Kendelse, idet den hverken er en af-gørelse, hvori der er udøvet et sagkyndigt skøn, eller en afgørelse på et punkt, hvor særlig sagkundskab fordres (jf. pkt. 4.2 nedenfor); og

x. Kendelsen derfor skal ophæves og sagen hjemvises til fornyet behand-ling ved Ankenævnet for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse (jf. pkt. 4.3 nedenfor).

1.3 BM ’030 og BM ’038

BM '030 og BM '038 tilhører samme rettighedsfamilie, idet de begge er

forgrenetfra europæisk patentansøgning 15723695.1 (EP 3 145 488). In-

gen af de to brugsmodeller er afdelt fra hinanden.

Krav 1 i BM '038 er som nævnt identisk med krav 1 i BM '030.

Det er ubestridt, at de uafhængige krav i de to brugsmodeller er identi-ske, samt at der blev ansøgt om (og foretaget) registrering af både BM '030 og BM '038 med den samme ansøger/indehaver og med samme pri-oritetsdato. PVS har bekræftet, at krav 1 i de to brugsmodeller er identi-ske, og Ankenævnet bestrider ikke forholdet.

Det er endvidere ubestridt, at indehaveren af BM '038 - i forbindelse med indleveringen af den ansøgning, der førte til registrering af BM '038 - af egen drift oplyste PVS om, at uafhængigt krav 1 i BM '038 var identisk med krav 1 i BM '030. PVS var derfor på tidspunktet for registreringen af

BM '038 bekendt med, at beskyttelse ifølge brugsmodellens krav 1 alle-rede eksisterede i identisk form (BM '030).

1.4 Sagen for Ankenævnet

Skriftvekslingen under sagen ved Ankenævnet kom ikke til at dreje sig om, hvorvidt der under de konkrete omstændigheder forelå dobbeltbe-skyttelse, eller hvorvidt dobbeltbeskyttelse er tilladt.

Fresenius’ og PVS’ indlæg under sagen for Ankenævnet drejede sig nem-lig hovedsageligt om, hvorvidt prøvning med hensyn til dobbeltbeskyt-telse kræves som led i det såkaldte ”tekniske eftersyn” , som PVS foreta-

ger indenden eventuelle registrering af en uprøvet brugsmodelansøg-

ning, samt hvorvidt dobbeltbeskyttelse er en ugyldighedsgrund, jf. Fre-senius' indlæg af 10. november 2020.

Ankenævnet fandt som nævnt, at der ikke længere var grundlag for at

træffeafgørelse vedrørende spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, idet

Fresenius under skriftvekslingen i sagen for Ankenævnet havde givet af-kald på BM '030 ved brev af 27. november 2020.

Ankenævnet udtalte således:

"Med brev af 27. november 2020 gav indklagede afkald på dansk brugsmodel nr. DK 2020 00030, jf. BML § 49. Ankenævnet finder derfor, at der ikke længere er grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbelt beskyttelse. I den forbindelse skal nævnes, at spørgsmålet om dobbelt beskyttelse, i lighed med spørgsmålet om (frembringerisk) enhed, er af ordensmæssig karakter og ikke udgør en absolut hindring for registrering af en brugsmodel, jf. BML §§ 1-5, jf. også § 47."

1.5 Sagskomplekset mellem Sagsøgerne og Fresenius samt BM '038's rolle heri

Fresenius har som nævnt påberåbt sig BM ’038 som grundlag for et for-søg på at opnå et midlertidigt forbud mod Sagsøgernes markedsføring, salg etc. af det biosimilære lægemiddel "Imraldi" (der er indiceret til be-handlingen af en række forskellige alvorlige sygdomme, herunder reu-matoid artritis, psoriasis og Crohns sygdom).

Sø- og Handelsretten afviste i førsteinstanssagen at meddele midlertidigt forbud, idet retten fandt, at de af Fresenius påberåbte rettigheder, herun-der bl.a. BM '038, ikke var gyldige som følge af henholdsvis manglende opfindelseshøjde og frembringelseshøjde, og fordi retten tillige fandt, at ”Imraldi” ikke krænkede krav 1 i de af Fresenius påberåbte rettigheder.

Fresenius har imidlertid kæret afgørelsen til Østre Landsret, hvor sagen i øjeblikket verserer. Hovedforhandlingen i sagen er berammet til begyn-delsen af 2023.

BM '038 danner derfor fortsat grundlag for Fresenius’ forsøg på at opnå et midlertidigt forbud mod et af Sagsøgernes vigtige biofarmaceutiske produkter. Sagsøgerne berøres derfor ubestrideligt direkte og individu-elt af BM '038s fortsatte eksistens, og Sagsøgerne anser det efter skrift-

vekslingen for ubestridt, at Sagsøgerne har retlig interesse i den nærvæ-rende sag.

2. FORBUDDET MOD DOBBELTBESKYTTELSE

Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse (eller dobbeltpatentering) følger ikke udtrykkeligt af lovgivningen. Hverken brugsmodelloven, patentloven eller den Europæiske Patentkonvention ("EPK") indeholder bestemmel-ser, der udtrykkeligt forbyder dobbeltbeskyttelse af henholdsvis en op-findelse eller en frembringelse, men forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er desuagtet bredt og internationalt anerkendt som en almindelig rets-grundsætning inden for immaterialretten. Dette blev også for nyligt ud-

trykkeligtfastslået ved den Europæiske Patentorganisations (”EPO”)

Udvidede Appelkammers (det øverste juridiske organ under EPK) afgø-relse i G4/19, hvor Appelkammeret fandt, at det, på trods af fraværet af en udtrykkelig bestemmelse herom i EPK, er et generelt anerkendt prin-cip i medlemslandene, at der ikke kan meddeles to patenter, som beskyt-

EPOs Guidelines for Examination indeholder retningslinjer og instruk-tioner vedrørende den praksis og procedure, som sagsbehandlerne ved EPO skal følge i forbindelse med de forskellige aspekter af behandlingen og vurderingen af ansøgninger om et europæisk patent. Guidelines for Examination medvirker således til at sikre, at behandlingen af ansøgnin-ger om et europæisk patent ensrettes og sker i overensstemmelse med bestemmelserne i EPK. Såvel det faktum, at EPOs Guidelines for Exami-nation omfatter et afsnit med overskriften ”Double Patenting” , som den udtrykkelige optagelse af afgørelsen i G4/19 heri, understreger, at sags-behandlerne ved EPO, i forbindelse med deres vurdering af ansøgninger om et europæisk patent, skal sikre, at der sker overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse.

Princippetom forbud mod dobbeltbeskyttelse har også gennem en år-

rækkeværet anerkendt af PVS, som inden for såvel patentretten som

brugsmodelretten tilstræber at følge praksis fra EPO. Det anføres i PVS' Guidelines for patenter, "Dobbeltpatentering", at:

"Det følger af almindelige retsgrundsætninger, at hvis en ansøger har to eller flere nationale ansøgninger vedrørende samme opfindelse og med samme indle-verings- eller prioritetsdato, kan der kun meddeles patent i en af disse ansøgnin-ger, idet ansøgeren må anses for at have fået sin legitime interesse i en eneret tilgodeset ved meddelelsen af ét patent.”

Et af hensynene bag forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er (som anført i PVS' Guidelines for patenter citeret ovenfor), at ansøgeren ikke anses at have en legitim interesse i at få udstedt mere end ét patent/én brugsmo-del for samme opfindelse/frembringelse med samme indleverings- eller prioritetsdato.

Det er videre anført i PVS' Guidelines for patenter, at såfremt samme an-

søger harindleveret to eller flere nationale danske patentansøgninger

vedrørende samme opfindelse og med samme indleverings- eller priori-

tetsdato,skal ansøgeren (i) ændre en eller flere af ansøgningerne på en

sådan måde, at de ikke længere påberåber sig samme opfindelse eller (ii) beslutte sig for hvilken en af de to ansøgninger, han ønsker at fortsætte med. Det fremgår desuden klart af uddraget fra PVS’ Guidelines for pa-tenter, at der alene kan meddeles patent for én af ansøgningerne, hvilket inde-bærer, at ansøgeren skal have foretaget handlingerne i henhold til enten (i) eller (ii) forud for patentmeddelelsen.

Noget tilsvarende fremgår af PVS' Guidelines for brugsmodeller vedrø-

rende indholdet af en brugsmodelansøgning, som erafdelt fra en tidligere

indleveret brugsmodelansøgning.

Hensigten med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er således at sikre, at samme ansøger ikke får meddelt to eller flere nationale danske patenter, eller registreret to eller flere brugsmodeller, med identiske krav og med

sammeindleverings-eller prioritetsdato. I overensstemmelse hermed

forhindrerforbuddet mod dobbeltbeskyttelse ikke, at samme ansøger

indleverer to eller flere ansøgninger,der vedrører samme opfin-

delse/frembringelse, og at disse ansøgninger verserer samtidig, forudsat at problemet vedrørende dobbeltbeskyttelse afhjælpes inden meddel-else/registrering, så der ikke meddeles/registreres to eller flere paten-ter/brugsmodeller for samme opfindelse/frembringelse.

2.1 Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret

Brugsmodelloven afspejler i vidt omfang patentloven. Oprindeligt var brugsmodelloven udformet som en henvisningslov, idet den hovedsage-ligt nøjedes med at henvise til bestemmelserne i patentloven. Ved en lov-revision i 2007 blev brugsmodelloven ændret til en selvstændig lov, og den henviser derfor ikke til patentlovens bestemmelser i samme omfang som tidligere. Der var dog ved lovrevisionen ikke tilsigtet egentlige rea-

litetsændringer, hvorfor brugsmodellovenfortsat betragtes som væ-

rende nært beslægtet med patentloven. Dette fremgår af forarbejderne til brugsmodelloven fra 2005 (lovforslag nr. 49 af 9. november 2005 om brugsmodeller, alm. bemærkninger, pkt. 2.1:

"Det er så vidt muligt tilstræbt at anvende patentlovens ordlyd i brugsmodel-loven for at skabe størst mulig parallelitet mellem de to retsområder. Hensigten med dette er, at fortolkningen af bestemmelserne i brugsmodelloven skal ske med udgangspunkt i fortolkningen af de tilsvarende bestemmelser i patentloven." (fremhævet her)

Der er altså stor parallelitet mellem de to systemer. Det gælder også prak-sis inden for de to områder, hvor patentretten anses for at virke som det

styrendesystem af de to, se hertil Schovsbo m.fl., Immaterialret, 6. ud-

gave, 2020, s. 388. Almindelige retsgrundsætninger fra patentretten fin-der derfor også anvendelse inden for brugsmodelretten. Der er da heller ikke nogen hensyn, der kan begrunde, at forbuddet mod dobbeltbeskyt-telse skulle gælde inden for patentretten, men ikke inden for brugsmo-

delretten.De to retsområder er som nævnt meget nært beslægtede, og

lovgiversintention har været at tilvejebringe størst mulig parallelitet

mellem patentretten og brugsmodelretten.

Det indebærer, at ansøgeren, ved registreringen af den første brugsmo-del, skal anses at have fået tilgodeset sin legitime interesse i en eneret til

denpågældende frembringelse. Ansøgeren har følgelig fra dette tids-

punkt udtømt sin mulighed for at få meddelt yderligere brugsmodeller for den samme frembringelse, hvilket medfører, at alle ansøgerens efter-følgende ansøgninger, der angår beskyttelse af den samme frembringelse og har samme effektive dato, skal afslås. Hvis registrering alligevel sker (og tredjemand indgiver en klage herom efter brugsmodellovens § 25, skal Ankenævnet, for at sikre en effektiv håndhævelse af forbuddet, na-

turligvisophæve PVS' afgørelse om registrering, så det undgås, at den

sammeindehaver opnår registrering af flere brugsmodeller med krav,

der søger beskyttelse for den samme frembringelse.

Til trods for, at PVS' Guidelines for brugsmodeller ikke indeholder et af-snit svarende til det ovenstående vedrørende forbuddet mod dobbeltpa-

tentering,kan det konstateres, at der ifølge PVS gælder et forbud mod

dobbeltbeskyttelse inden for brugsmodelretten. Det kan endvidere kon-

stateres, at det er praksis ved PVS, at overholdelse af forbuddet i disse situationer bliver påset i forbindelse med det tekniske eftersyn af brugs-modelansøgningen.

Den del af Guidelines for brugsmodeller, der vedrører afdelte brugsmo-delansøgninger, angiver udtrykkeligt, at en ansøger ikke kan få registreret en afdelt brugsmodel med samme løbedag som stamansøgningen, hvis den afdelte ansøgning påberåber samme frembringelse som stamansøg-ningen:

"En afdelt ansøgning må ikke angå noget, der går udover indholdet af basisdo-kumenterne i stamansøgningen eller være identisk med stamansøgningen. Spørgsmålet om hvorvidt den afdelte ansøgning kan anerkendes i forhold til ind-holdet af stamansøgningen, afgøres i forbindelse med det tekniske eftersyn. […]

At den afdelte ansøgning ikke må være identisk med stamansøgningen betyder,

at kravene i den afdelte ansøgning ikke må påberåbe den samme frembringelse som kravene i stamansøgningen. Den afdelte ansøgning og stamansøgningen må hermed ikke indeholde krav med betydeligt identisk omfang. […]

Hvis den afdelte ansøgnings krav påberåber den samme frembringelse som kra-vene i stamansøgningen, gives ansøgeren en frist til at indlevere nye bilag, hvori forholdet er bragt i orden. Ansøgeren oplyses om, at hvis kravene i den afdelte ansøgning ikke inden fristens udløb begrænses klart og ubetinget i forhold til kravene i stamansøgningen, vil ansøgningen ikke blive betragtet som en afdelt ansøgning, men som en ansøgning med løbedag den dag, hvor vi modtog ansøg-ningen."

Uddragetfra Guidelines for brugsmodeller bekræfter, at der gælder et

forbudmod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret, og at

PVS påser overholdelsen af dette forbud i forbindelse med det tekniske eftersyn af brugsmodelansøgninger, som er afdelt fra en tidligere indle-veret brugsmodelansøgning - til trods for, at det ikke fremgår af nogen

af de bestemmelser, der er oplistet i brugsmodellovens § 19, stk. 1, at PVS

skal påsedette forhold i forbindelse med det tekniske eftersyn af en

brugsmodelansøgning.

Der er ikke nogen hensyn, der taler for, at forbuddet mod dobbeltbeskyt-telse ikke finder anvendelse i situationer som i den nærværende sag, blot fordi der er tale om to ansøgninger, der er forgrenet fra samme europæ-iske patent, og ikke en brugsmodelansøgning afdelt fra en anden brugs-modelansøgning. Det ville endvidere savne mening, og være i strid med lovgivers intention om at sikre størst mulig parallelitet mellem patentret-ten og brugsmodelretten, hvis indholdet og rækkevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse inden for brugsmodelretten afveg fra indholdet og rækkevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse inden for patent-retten (dobbeltpatentering), ved alene at gælde og skulle påses af patent-myndigheden (den samlede betegnelse for PVS og Ankenævnet) i til-fælde, der vedrører en afdelt brugsmodelansøgning, som er identisk med stamansøgningen, og ikke i alle andre (klare) tilfælde af dobbeltbeskyt-telse.

Som angivet i ovenstående uddrag fra PVS' Guidelines for brugsmodel-

ler, vil en afdelt brugsmodelansøgning,der søger beskyttelse for den

samme frembringelse som stamansøgningen, ikke blive betragtet som en afdelt ansøgning. Resultatet heraf vil være, at brugsmodelansøgningen vil få tildelt den dag, hvor PVS modtog ansøgningen, dvs. indleverings-

dagen,som løbedag. Da brugsmodelansøgningen påberåber en frem-

bringelse,som er identisk med frembringelsen i den tidligere indleve-

redestamansøgning (som dermed udgør samtidigt verserende kendt

teknik, jf. brugsmodellovens § 5, stk. 2, 2. pkt., er det klart, at brugsmo-delansøgningens senere tildelte løbedag vil bevirke, at frembringelsen i brugsmodelansøgningen vil savne nyhed. Hvis ansøgeren har anmodet om prøvning af brugsmodelansøgningen, jf. brugsmodellovens § 19, stk. 2, vil PVS i en sådan situation uden videre afslå registrering af ansøgnin-gen på grund af manglende nyhed.

Hvis ansøgeren derimod har søgt om brugsmodelregistreringuden prøv-

ning,vil brugsmodellen i teorien kunne registreres, uanset det meget

klare tilfælde af manglende nyhed, der foreligger i situationen. Men da manglende nyhed er en ugyldighedsgrund, som kan påberåbes i en ef-terfølgende sag om administrativ prøvning, jf. brugsmodellovens § 50. eller i et ugyldighedssøgsmål anlagt ved domstolene, jf. brugsmodel-lovens § 47, vil tredjemand selvsagt have mulighed for at indlede en så-dan sag med henblik på at få kendt brugsmodellen ugyldig.

Denne mulighed foreligger imidlertid ikke umiddelbart i nærværende sag, eftersom PVS (fejlagtigt) har registreret BM '030 og BM '038 med så-vel samme løbedag som samme prioritetsdato (ansøger anmodede ved indleveringen af begge brugsmodeller om at få disse registreret med lø-bedagen og prioritetsdagen for samme patentansøgning, EP 3 145 488). Det indebærer, at den identiske frembringelse i BM '030 ikke skal anses for at udgøre kendt teknik i forhold til BM '038, og derfor ikke vil kunne udgøre et nyhedsmodhold. Tredjemand, herunder f.eks. Sagsøgerne, vil følgelig ikke kunne støtte en anmodning om administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmål ved domstolene på, at BM '038 savner nyhed i

forhold til den tidligere registrerede brugsmodel BM '030 - eller på mang-

lendeoverholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, idet sidst-

nævnte ikke er en ugyldighedsgrund i medfør af brugsmodellovens § 47. Hensynet til, at PVS (også) sikrer effektiv overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse i en situation som den foreliggende, synes derfor at veje tungere end i situationer, der angår afdelte ansøgninger.

Det er som nævnt uklart, hvorvidt Ankenævnet bestrider, at der gælder en retsgrundsætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret, eller om Ankenævnet anerkender, at der gælder en rets-grundsætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugs-

modelret,men gør gældende, at en tilsidesættelse af denne retsgrund-

sætningikke kan påberåbes over for Ankenævnet, eftersom retsreglen

ikke er omhandlet i brugsmodellovens § 19, stk. 1. Sagsøgerne bemærker, at PVS' ovennævnte praksis om, at det i forbindelse med det tekniske eftersyn vurderes, hvorvidt indholdet af en afdelt brugsmodelansøgning er identisk med indholdet af stamansøgningen, udgør et udmærket ek-

sempelpå, at der gælder et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for

dansk brugsmodelret, og at Ankenævnets argument om, at PVS, under det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning alene skal og kan påse, hvorvidt betingelserne oplistet i brugsmodellovens § 19, stk. 1 er opfyldt, ikke er korrekt. Det fremgår ikke af nogen af de bestemmelser, der er

oplisteti brugsmodellovens § 19, stk. 1, at det skal (eller kan) påses af

PVS, hvorvidt en brugsmodelansøgning,der er afdelt fra en anden

brugsmodel, påberåber den samme frembringelse som kravene i staman-søgningen.

Uanset hvilket af de to tænkte synspunkter, Ankenævnet måtte gøre gæl-dende, er det af grundene anført ovenfor ikke korrekt. Sagsøgerne fast-holder, at der utvivlsomt gælder et ulovbestemt forbud mod dobbeltbe-skyttelse inden for brugsmodelretten, og at overholdelsen af forbuddet burde have været påset i forbindelse med PVS' tekniske eftersyn af den brugsmodelansøgning, der førte til registreringen af BM '038.

2.2 De for sagens afgørelse relevante omstændigheder

Det anføres i Ankenævnets Duplik af 1. april 2022, side 2, at rettens prø-velse er begrænset til at angå de forhold, der forelå på tidspunktet for Ankenævnets afgørelse, og som Ankenævnet har truffet afgørelse om. Dette er imidlertid ikke korrekt.

Hvilke faktiske omstændigheder, retten skal vurdere, og i sidste ende ba-sere sin afgørelse på, afhænger af det underliggende retsforhold, og der-med indholdet af og anvendelsesområdet for de regler og retsgrundsæt-ninger, der regulerer det spørgsmål, som foreligger for retten. Der er tal-rige eksempler på, at de faktiske omstændigheder, der skal tages i be-tragtning ved vurderingen af et konkret spørgsmål i en sag om prøvelse af en forvaltningsafgørelse, afviger fra de omstændigheder, der forelå på tidspunktet for afgørelsen. Det er bl.a., som tilfældigt valgte eksempler, tilfældet for så vidt angår spørgsmål reguleret i henholdsvis varemærke-lovens § 13, patentlovens § 6 og brugsmodellovens § 11, alle sammen fra områder inden for immaterialretten, hvor Ankenævnet udøver myndig-hed.

Ifølge varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, skal et ansøgt mærke have for-nødent særpræg på ansøgningstidspunktet for at kunne registreres som va-remærke af PVS. Varemærkelovens § 13, stk. 2, angiver, at et tegn, som ikke oprindeligt har særpræg, dog kan registreres som varemærke, så-fremt det inden datoen for ansøgning om registrering som varemærke har

opnåetfornødent særpræg, som følge af den brug, der er gjort af vare-

mærket inden ansøgningstidspunktet.

Det følger klart heraf, at vurderingen af et ansøgt mærkes særpræg, også i en sag for Ankenævnet eller ved domstolsprøvelse deraf, skal ske med

udgangspunkt i de omstændigheder, der forelå påansøgningstidspunktet 

for det pågældende mærke, og dermed ikke på tidspunktet for PVS' af-gørelse, idet et særpræg opnået efter ansøgningstidspunktet er uden re-levans. I en sag, hvor ansøgeren har indbragt en afgørelse fra Ankenæv-net om, at et ansøgt mærke skal afslås på grund af manglende særpræg, vil retten således alene skulle træffe afgørelse på baggrund af de omstæn-

digheder,som forelå på ansøgningstidspunktet og ikke de omstændig-

heder, der forelå eller foreligger på tidspunktet for PVS', Ankenævnets eller rettens afgørelse. Dette skyldes, at det følger af det underliggende retsforhold, at det er omstændighederne på ansøgningspunktet, som er afgørende ved vurderingen af, hvorvidt et ansøgt mærke har fornødent særpræg.

Patentlovens § 6 (og brugsmodellovens § 11, der svarer hertil), som re-gulerer retten til at kræve prioritet fra en tidligere ansøgning, er et andet eksempel på en bestemmelse, der indebærer, at patentmyndighedens (el-ler rettens) afgørelse skal baseres på forhold, der foreligger på et bestemt

tidspunktfør afgørelsestidspunktet, og som kan afvige fra omstændig-

hederne, som forelå på tidspunktet for afgørelsen. Bestemmelsen hjemler den såkaldte prioritetsret og indebærer, at retten til at kræve prioritet fra en tidligere ansøgning er forbeholdt ansøgeren af den tidligere ansøg-ning, eller den til hvem retten til den pågældende opfindelse er overgået.

Såfremt retten til opfindelsen omfattet af den tidligere ansøgning er over-draget til den, der indleverer en senere ansøgning, som påberåber prio-ritet fra den tidligere ansøgning, skal overdragelsen effektivt være fore-taget inden indleveringen af den senere ansøgning, hvis tredjemanden skal kunne påberåbe sig prioritet fra den tidligere ansøgning. Manglende (helt stringent) overholdelse af denne betingelse medfører, at prioritet ikke kan påberåbes. Ved vurderingen af, hvorvidt betingelserne for at påberåbe prioritet fra en tidligere ansøgning er opfyldt, skal PVS', Anke-

nævnets(og i sidste ende domstolenes) afgørelse alene træffes på bag-

grund af de omstændigheder, der forelå på tidspunktet for indlevering af den senere ansøgning, der påberåber prioritet fra den tidligere ansøg-ning. Det er således ikke muligt at basere et krav om prioritet på en se-nere effektueret overdragelse af retten til at påberåbe prioritet, og hver-ken PVS, Ankenævnet eller domstolene kan lægge vægt på en sådan se-nere foretaget overdragelse af retten til at påberåbe prioritet fra den tid-ligere ansøgning.

De ovenstående, tilfældigt valgte, eksempler fra henholdsvis varemær-kelovens, patentlovens og brugsmodellovens område, illustrerer klart, at

spørgsmålet om, hvilke der er de relevante omstændigheder, der skal ta-ges i betragtning ved vurderingen af et konkret spørgsmål, reguleres af det underliggende retsforhold. Desuden er bestemmelserne eksempler på, at det ikke er usædvanligt, at indholdet af den regel eller retsgrund-sætning, som regulerer et specifikt spørgsmål, indebærer, at vurderingen af det pågældende spørgsmål skal ske på baggrund af faktiske omstæn-digheder, som de forelå på et givent tidspunkt forud for selve afgørelsen af spørgsmålet. Ankenævnets helt generelle anbringende om, at en afgø-relse fra Ankenævnet, og domstolens prøvelse deraf, skal baseres på de faktiske omstændigheder, som forelå på tidspunktet for Ankenævnets afgørelse, er derfor ikke rigtigt. Derimod afhænger det af det underlig-

genderetsforhold, hvilke faktiske omstændigheder der skal danne

grundlag for afgørelsen.

Hvilke faktiske omstændigheder, der skal tages i betragtning i nærvæ-rende sag, reguleres af indholdet af retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse.

2.3 Sagens relevante omstændigheder i lyset af forbuddet mod dob- 

beltbeskyttelse

Hensigten med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er som nævnt at sikre, at samme ansøger ikke får meddelt to eller flere nationale danske paten-ter, eller registreret to eller flere brugsmodeller, med identiske krav og med samme ansøgnings- eller prioritetsdato. Når ansøgeren har opnået registrering af én brugsmodel, indebærer forbuddet mod dobbeltbeskyt-telse, at ansøgerens mulighed for at få registreret (yderligere) brugsmo-deller med krav, der vedrører en identisk frembringelse, og med samme indleverings- eller prioritetsdato, er udtømt. Forbuddet mod dobbeltbe-skyttelse træder således "i kraft"(og bliver relevant) på tidspunktet for registrering af den første brugsmodel, idet forbuddet, fra dette tids-punkt, afskærer ansøgeren fra at få registreret yderligere brugsmodeller for samme frembringelse. Fra dette tidspunkt skal patentmyndigheden

afvise at registrere andre brugsmodelansøgningerfra samme ansøger,

der søger beskyttelse for identiske frembringelser og har samme priori-tets- eller ansøgningsdato.

De relevante omstændigheder, der skal tages i betragtning, i tilfælde hvor der foreligger en indsigelse mod dobbeltbeskyttelse, er følgelig, om ansøgeren, på tidspunktet for afgørelse om registrering i henhold til den senere brugsmodelansøgning, allerede har fået registreret en brugsmo-del for samme frembringelse.

I nærværende sag burde Ankenævnet således have truffet afgørelse på baggrund af omstændighederne, der forelå på tidspunktet for PVS' afgø-relse om at registrere BM '038, dvs. den 10. juli 2020. På det tidspunkt var BM '030 allerede registreret (26. maj 2020), hvilket i første omgang burde have foranlediget PVS, i forbindelse med det tekniske eftersyn (jf. bilag 17 og 19, og efterfølgende ligeledes Ankenævnet, til at afslå registrerin-gen af BM '038 med henvisning til forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, ef-tersom indehaveren allerede havde fået tilgodeset sin "legitime interesse"i en eneret til frembringelsen ved registreringen af BM '0302, og dermed

havde udtømt muligheden for at få registreret yderligere brugsmodeller for frembringelsen.

2.4 Indehaverens afkald på BM '030 har ingen betydning for dobbelt-beskyttelsesindsigelsen

Ankenævnet begrundede undladelsen af at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse under klagesagen med, at Fresenius, under skrift-vekslingen i klagesagen, men efter registreringen af BM '038, havde givet afkald på BM '030, jf. brugsmodellovens § 49. Dette fremgår klart af An-kenævnets begrundelse i sagen, jf. bilag 1, side 49:

"Med brev af 27. november 2020 gav indklagede afkald på dansk brugsmodel nr. DK 2020 00030, jf. BML § 49. Ankenævnet finder derfor, at der ikke længere er grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbelt beskyttelse."

Ankenævnets begrundelse og resultatet i klagesagen er imidlertid ikke

korrekt,og beror på en forkert subsumption, idet Fresenius’ senere af-

kald på BM '030, jf. brugsmodellovens § 49, den 27. november 2020 (dvs. længe efter registreringen af BM '038) ikke afhjælper det dobbeltbeskyt-telsesproblem, der foreligger i denne sag. Som anført ovenfor er de rele-vante omstændigheder for vurderingen af dobbeltbeskyttelse, hvorvidt der på tidspunktet for PVS' vurdering af en brugsmodelansøgning alle-rede er registreret en anden brugsmodel til samme ansøger for en iden-tisk frembringelse.

BM '030 var utvivlsomt allerede registreret på det tidspunkt, hvor BM '038 blev registreret. Hvorvidt BM '030 var i kraft eller ej på tidspunktet for PVS' tekniske eftersyn i forhold til BM '038, eller Ankenævnets efter-

følgendeafgørelse, er irrelevant, fordi indehaverens mulighed for at

opnå registrering af en brugsmodel for den pågældende frembringelse allerede var udtømt forud for registreringen af BM '038 (pga. registrerin-gen af BM '030), men i øvrigt var BM '030 fortsat i kraft ved registreringen af BM '038.

At indehaverens efterfølgende afkald på BM '030 ikke kan anses at have

nogenbetydning for dobbeltbeskyttelsesindsigelsen, understøttes af

EPOs Tekniske Appelkammers ("TBA") afgørelse af 3. juli 2007 i sag T 307/03, punkt 3.2 i TBAs præmisser, hvor det fremgår, at:

"During the oral proceedings the appellants asked whether it would make any difference if they agreed to abandon the European patent granted on the parent application. The Board considers that once the earlier patent has been granted the double patenting objection exists irrespective of the fate of the granted patent being relied on for the double patenting objection."

TBAs helt generelle udtalelse i sagen understreger, at en indehaver af to patenter eller brugsmodeller, der er meddelt i strid med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, ikke kan afhjælpe dobbeltbeskyttelsesproblemet ved at give afkald på den først meddelte af de identiske rettigheder.

Hertil kommer, at indehaverens afkald på BM '030, jf. brugsmodellovens § 49, alene har virkning ex nunc, dvs. fra tidspunktet for afkaldet på

brugsmodellen (den 27. november 2020) og frem. BM '030 skal derfor un-der alle omstændigheder fortsat anses for at have eksisteret og været i kraft i perioden fra brugsmodellens registrering den 26. maj 2020 og frem til datoen for Fresenius’ afkald på brugsmodellen den 27. november 2020 (dvs. BM '030 og BM '038 har derfor været i kraft på samme tid).

BM '038 blev som bekendt registreret den 10. juli 2020, dvs. i løbet af den periode, hvor BM '030 var i kraft og fortsat skal anses for at have været i kraft. Fresenius’ efterfølgende afkald på BM '030, under skriftvekslingen i klagesagen (som formentlig skete i et forsøg på at afhjælpe det meget klare tilfælde af dobbeltbeskyttelse, der foreligger i denne sag), ændrer

derforikke på, at der på tidspunktet for PVS' vurdering af brugsmo-

delansøgningen, der førte til registreringen af BM '038, allerede var regi-streret en anden brugsmodel (BM '030) med et identisk krav 1, der havde samme indehaver og samme prioritetsdato som BM '038.

Registreringen af BM '038, og Ankenævnets efterfølgende opretholdelse af PVS' beslutning om at registrere BM '038, var derfor i klar modstrid med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse. Indehaveren havde forud for re-gistreringen af BM '038 allerede fået tilgodeset sin legitime interesse i at opnå en brugsmodel for frembringelsen, og havde derved udtømt sine muligheder for at få opnå yderligere brugsmodeller for frembringelsen. Den eneste måde, hvorpå et afkald kunne have haft nogen betydning var, hvis indehaveren havde givet afkald på BM '038. Forbuddet mod dob-beltbeskyttelse træder som nævnt "i kraft"og bliver relevant på tids-punktet for registreringen af den første brugsmodel, hvilket indebærer, at der vil opstå en dobbeltbeskyttelsesindsigelse mod alle ansøgerens/in-

dehaverensefterfølgende brugsmodelansøgninger, som påberåber

sammefrembringelse, og som har samme effektive dato. Indholdet og

rækkevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse betyder dog samti-dig, at der ikke kan eksistere nogen dobbeltbeskyttelsesindsigelse mod den første brugsmodel (dvs. BM '030), fordi forbuddet først træder i kraft på tidspunktet for registreringen af denne og derfor først får betydning

foralle efterfølgende brugsmodelansøgninger, der påberåber den

sammefrembringelse (BM '038). Fresenius burde derfor have givet af-

kald på BM '038, hvis man ønskede at afhjælpe dobbeltbeskyttelsespro-blemet.

Det kan udledes af Ankenævnets begrundelse og resultat i sagen, at An-kenævnet har været i en retlig vildfarelse vedrørende indholdet og ræk-kevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, da det traf afgørelse i sa-gen. Denne retlige vildfarelse har ført til, at Ankenævnet har stadfæstet en (forkert) afgørelse fra PVS om at registrere en brugsmodel, selvom re-gistreringen og opretholdelsen var i klar modstrid med gældende ret på området.

Ankenævnet gør gældende i Duplikken af 1. april 2022, at en prøvelse af spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i sagen ville have karakter af re-sponsumvirksomhed, fordi BM '030 ikke længere var i kraft på tidspunk-tet for Ankenævnets afgørelse. Dette bestrides af Sagsøgerne. Som nær-mere forklaret ovenfor havde indehaveren på tidspunktet for registrerin-gen af BM '038 allerede udtømt sin mulighed for at opnå registrering af en yderligere brugsmodel for samme frembringelse. Brugsmodelansøg-

ningen, der førte til registrering af BM '038, burde derfor have været af-slået.

BM '030s efterfølgende skæbne har ikke nogen betydning for dobbeltbe-skyttelsesindsigelsen, og en vurdering af spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse i denne sag vedrører følgelig ikke et konstrueret, hypotetisk spørgs-mål. Det skal igen understreges, at Sagsøgerne ubestrideligt berøres di-rekte og individuelt af BM '038s eksistens (en brugsmodel, der aldrig ville

haveværet registreret, hvis forbuddet mod dobbeltbeskyttelse havde

væretbehørigt iagttaget), idet den fortsat er påberåbt i en ved Østre

Landsretverserende kæresag, hvorunder Fresenius forsøger at opnå

midlertidigt forbud mod Sagsøgerne. En klage efter brugsmodellovens § 25, er desuden det retsmiddel, der er tilvejebragt for tredjemand i forhold til at få løst et problem som det foreliggende.

2.5 Ankenævnets alternative begrundelse for ikke at vurdere spørgs-målet om dobbeltbeskyttelse er ikke korrekt

Det er ikke rigtigt, som det udtales i svarskriftet side 3 nederst, at Anke-

nævnet skulle have udtalt i sin afgørelse, at"spørgsmålet om dobbeltbeskyt- 

telse ikke udgør en registreringshindring". Ankenævnet udtalte derimod, at "spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, i lighed med spørgsmålet om (frembringe-risk) enhed, er af ordensmæssig karakter og ikke udgør en absolut hindring for registrering af en brugsmodel"

Ankenævnet anfører således ikke i sin afgørelse, at dobbeltbeskyttelse slet ikke udgør en registreringshindring.

Ankenævnet sidestiller i sin afgørelse "spørgsmålet om", dvs. forbuddet mod, dobbeltbeskyttelse med "spørgsmålet om", dvs. kravet om, frem-bringerisk enhed, med hensyn til disse to betingelsers processuelle (sags-behandlingsmæssige) status.

Det fremgår af brugsmodellovens § 16, at "[i] samme ansøgning må der ikke søges om brugsmodelregistrering af to eller flere af hinanden uafhængige frem-bringelser " (kravet om frembringerisk enhed). Det er ubestridt, at PVS skal påse dette som led i sin tekniske undersøgelse af enhver brugsmo-delansøgning, uanset om der er begæret prøvelse af ansøgningen. Kon-

statererPVS, at kravet om frembringerisk enhed ikke er opfyldt, med-

deler PVS ansøgeren en frist til at bringe forholdet i orden. Bringes for-holdet ikke i orden, bliver ansøgningen afslået, jf. brugsmodellovens §§ 20-21.

I betragtning af, at ansøgningen vil blive afslået, hvis forholdet ikke brin-ges i orden, er det forkert - eller i hvert fald uklart, hvad der i svarskriftet

menes med - at kravet om frembringerisk enhed slet ikke er enregistre- 

ringshindring.

Som allerede nævnt anvender Ankenævnet i sin afgørelse det udtryk, at de to "spørgsmål"om dobbeltbeskyttelse og enhed, ikke udgør "abso-lutte" registreringshindringer. Det er uklart, hvad der menes med dette

udtryk.Udtrykket synes lånt fra varemærkeretten, hvor der opereres

med "absolutte"og "relative"registreringshindringer.Men varemærke-

retten og brugsmodelretten kan ikke sidestilles på denne måde. Abso-lutte registreringshindringer inden for varemærkeretten er registrerings-hindringer, som skal påses af PVS i forbindelse med registreringen, og som også kan påberåbes af tredjemand i en senere indsigelsessag, admi-nistrativ ophævelsessag eller en ugyldighedssag ved domstolene (f.eks. manglende særpræg). Relative registreringshindringer er derimod regi-streringshindringer, som (siden 1992) ikke påses af PVS i forbindelse med registreringen, men som kan påberåbes af tredjemand i en senere indsigelsessag eller administrativ ophævelsessag, eller i forbindelse med en ugyldighedssag ved domstolene (f.eks. en indvending om forveksle-lighed med tredjemands ældre mærke). Der findes i varemærkeretten ikke registreringshindringer, som alene er relevante under registrerings-proceduren, men som ikke senere kan gøres gældende som ugyldigheds-grund under en indsigelsessag m.v., og de to systemer er altså helt for-skellige.

Formentlig menes der i svarskriftet simpelthen, at forbuddet mod dob-beltbeskyttelse og kravet om frembringerisk enhed ikke udgør ugyldig-hedsgrunde, dvs. grunde, hvorpå en tredjemands efterfølgende anmod-ning om prøvning eller indsigelse, eller et ugyldighedssøgsmål ved dom-stolene, kan støttes. Det er ubestridt.

Det er imidlertid ikke det samme som, at manglende enhed (eller eksi-stensen af et dobbeltbeskyttelsestilfælde) ikke skal påses, eller ikke er hindringer for registrering, hvis forholdet ikke bringes i orden. Det er tværtimod særdeles vigtigt, at PVS påser overholdelsen af forholdene i forbindelse med det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning, netop fordi f.eks. manglende overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyt-telse ikke kan påberåbes som ugyldighedsgrund i en efterfølgende sag om administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmål ved domstolene. Såfremt manglende enhed eller eksistensen af et dobbeltbeskyttelsestil-fælde ikke skulle påses, eller ikke var hindringer for registrering, ville reglerne herom i realiteten være illusoriske, hvilket selvsagt ikke kan være hensigten.

Det er væsentligt at bemærke, at ordningen ifølge brugsmodellovens § 25 om, at tredjemand, i forbindelse med ansøgningsprocessen, kan klage til Ankenævnet over PVS' afgørelse om at registrere en brugsmodel, er særegen for brugsmodellovens system. Der kan derfor ikke uden videre drages paralleller fra denne ordning til andre rettighedstypers ansøg-ningsprocessuelle regler. Derfor kan der afgjort heller ikke sluttes fra, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse eller kravet om enhed ikke er ugyl-dighedsgrunde, til at de ikke kan påberåbes i en klage efter brugsmodel-lovens § 25. En klage efter brugsmodellovens § 25 er ikke at sidestille med en indsigelse, prøvningsbegæring eller ugyldighedssag. Tilsvarende må det være klart, at en ansøger, der mødes med en indvending om mang-lende frembringerisk enhed, men er uenig deri, og derfor ikke efterkom-mer PVS' opfordring til at bringe forholdet i orden, og som følge deraf modtager afslag på ansøgningen, kan klage til Ankenævnet over dette afslag i medfør af brugsmodellovens § 25. På samme vis må adgangen til at kunne klage til Ankenævnet bestå i det omvendte tilfælde, dvs. i til-fælde, hvor en tredjemand, der har interesse i den pågældende afgørelse,

mener, at brugsmodelansøgningen burde have været afvist på grund af manglende frembringerisk enhed (eller dobbeltbeskyttelse).

Brugsmodellovens § 25 indeholder ikke hjemmel til at sondre mellem an-søger og tredjemand i så henseende, og en interesseret tredjemand må derfor også kunne klage til Ankenævnet efter brugsmodellovens § 25, i tilfælde af PVS' manglende iagttagelse af kravet om enhed, eller forbud-det mod dobbeltbeskyttelse.

Ankenævnet ses ikke at bestride, at tredjemand har den nævnte klagead-

gang,og Ankenævnet skulle da også have afvist klagen i relation til

denne klagegrund, hvis man fandt, at tredjemand var afskåret fra at på-beråbe sig klagegrunden.

Når det accepteres af Ankenævnet, at Sagsøgerne, som parter i klagesa-gen ved Ankenævnet, er berettigede til dér at rejse spørgsmål om dob-beltbeskyttelsesforbuddet, må det også være klart, at Sagsøgerne i over-ensstemmelse med almindeligt gældende principper er berettigede til at indbringe Ankenævnets for dem ugunstige afgørelse herom for domsto-lene.

1991-forarbejderne til brugsmodelloven kan ikke støtte Ankenævnets standpunkt. Det anføres deri, at tilsidesættelse af enhedsbetingelsen (som Ankenævnet anerkender kan sidestilles processuelt med dobbelt-beskyttelsesforbuddet) ikke kan medføre, at registreringen senere uds-lettes. Men citatet fra forarbejderne er uden relevans for den foreliggende

situation,fordi en regel svarende til den nugældende BML § 25, stk. 3,

medklageadgang for tredjemand over for PVS' afgørelse om registre-

ring, slet ikke fandtes i det pågældende lovforslag, eller i den lov, forsla-get førte til, men først indførtes ved en senere lovændring. De tidlige for-

arbejdersbemærkning om, at tilsidesættelse af enhedskravet ikke kan

føre til senere udslettelse af en brugsmodel, kan således alene sigte til, at forholdet ikke kan anføres som grundlag for en prøvning, en indsigelse eller en ugyldighedssag ved domstolene, efter PVS’ endelige afgørelse om regi-

streringen,og en eventuel anke deraf. Nærværende søgsmål er ikke en

sådan sag og er heller ikke rettet mod udslettelse af BM '038, men angår derimod prøvning af Ankenævnets afgørelse i sagen, og tilstræber hjem-visning til videre myndighedsbehandling af sagen.

2.6 Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er ikke blot af ordensmæssig 

karakter

I TBAs afgørelse af 3. juli 2007 i sag T 307/03 gives der en forklaring på en af årsagerne til, at man har et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for patentretten (og brugsmodelretten), herunder hvilke situationer, for-

buddetskal medvirke til at forebygge. Følgende fremgår af pkt. 3.2 i

TBAs præmisser:

"The background to this appeal illustrates one of the potential evils which the prohibition of double patenting is designed to avoid. If the proprietor of the granted patent wish to defend a claim in terms of claim 1 of the present Main Request, this should be in the appeal proceedings on the granted patent. To allow the patent proprietors to abandon the granted patent, but continue with some of

the same claims in the present application would simply lengthen the time until a final decision is reached and involve more instances of the EPO. Also the so-far successful opponents to the patent granted on the parent application would not have a position as parties in proceedings on the present application, even though the issues to be decided on the granted patent and the present application appear substantially identical. This would be unfair on them."

Uddraget fra TBAs præmisser viser med al tydelighed, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse ikke blot er af "ordensmæssig karakter ", som ellers an-ført af Ankenævnet. Forbuddet er derimod baseret på pragmatiske over-vejelser og varetager et reelt hensyn til tredjemand ved at forebygge

eventueltmisbrug af henholdsvis patentsystemet og brugsmodelsyste-

met. Såfremt der ikke gjaldt et forbud mod dobbeltbeskyttelse, ville ret-tighedshavere kunne spekulere i at få udstedt talrige identiske rettighe-der for derigennem at skabe et "krat" af brugsmodeller, som tredjemand,

herunderkonkurrenter til rettighedshaveren, ville være nødsaget til at

forcere, inden de ville kunne markedsføre deres egne produkter uden risiko for at blive mødt med uberettigede søgsmål med påstande om for-bud, tilintetgørelse og erstatning.

Udenet forbud mod dobbeltbeskyttelse ville indehavere således have

mulighed for kunstigt at holde "svage rettigheder" i live i urimeligt lang tid, fordi tredjemand ville skulle afvente en endelig afgørelse i adskillige

forskelligeindsigelsessager eller ugyldighedssøgsmål ved domstolene

vedrørende alle de rettigheder, som beskytter samme frembringelse/op-findelse, før de risikofrit ville kunne lancere deres produkt, i stedet for (som nu) alene at skulle afvente afgørelsen vedrørende én enkelt rettig-heds gyldighed. Et sådant scenarie ville bl.a. indebære, at "rettighedsha-veren", for en periode, uberettiget ville kunne opretholde en eneret til teknik, som burde være frit tilgængelig til at kunne udnyttes erhvervs-mæssigt af enhver. Det ville utvivlsomt have en negativ indvirkning på den teknologiske udvikling og det frie marked, hvis der enten inden for patentsystemet eller brugsmodelsystemet ikke gjaldt et forbud mod dob-beltbeskyttelse.

En indehavers efterfølgende afkald på den først registrerede brugsmodel ville ikke løse dette problem, idet de senere registrerede brugsmodeller fortsat ville være i kraft, hvilket ville forlænge den periode, hvor der fo-religger retsusikkerhed. Desuden ville afkaldet ikke have indflydelse på indehaverens mulighed for at kræve erstatning for den periode, hvori

rettigheden var i kraft, fordi afkaldet alene har virkningex nunc, jf. brugs-

modellovens § 49.

Under alle omstændigheder gør Sagsøgerne gældende, at det naturligvis ikke kan være sådan, at spørgsmålet om, hvorvidt den manglende over-holdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse får betydning for en given tredjemand, er overladt til indehaverens forgodtbefindende.

Ankenævnets bagatellisering af forbuddets betydning inden for brugs-modelretten må skyldes, at man har misforstået forbuddets nærmere indhold og særligt de hensyn, det varetager, og de situationer, som det skal forebygge.

2.7 Konsekvensen af manglende overholdelse af forbuddet mod dob-beltbeskyttelse

Der er i sagen enighed om, at dobbeltbeskyttelse ikke er en indsigelses-eller ugyldighedsgrund, der kan inddrages i en prøvningsanmodning ef-ter brugsmodellovens § 50 eller en ugyldighedssag ved domstolene efter brugsmodellovens § 47, efter at PVS' afgørelse om udstedelse og en even-tuel anke heraf til Ankenævnet er endeligt afsluttet. Prøvelsen hører der-for til i det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning.

Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse foreskriver, at samme indehaver ikke kan få registreret to brugsmodeller for samme frembringelse, idet inde-haverens legitime interesse i at opnå en brugsmodel for en specifik frem-

bringelseanses for at være tilgodeset ved registreringen af den første

brugsmodel. Der findes ingen fornuftig forklaring på, hvorfor indehave-ren skulle have behov for at få udstedt to eller flere identiske rettigheder, og forbuddet tjener en fornuftig og anerkendelsesværdig funktion ved at forebygge misbrug af brugsmodelsystemet (som også illustreret af TBAs præmisser gengivet ovenfor). I og med at hensigten med forbuddet er at undgå registrering af to eller flere brugsmodeller, der beskytter samme frembringelse, må konsekvensen af manglende overholdelse af forbud-det være ophævelse af brugsmodeller, der er registreret i strid med for-buddet.

Hvis der bliver registreret en brugsmodel under omstændigheder, som fører til, at der foreligger dobbeltbeskyttelse, kan tredjemand, som i nær-værende sag, klage over forholdet til Ankenævnet i medfør af brugsmo-dellovens § 25. Såfremt Ankenævnet i den pågældende sag finder, at der

foreliggeret tilfælde af dobbeltbeskyttelse, skal den seneste af de regi-

strerede identiske rettigheder ophæves, fordi der er tale om en rettighed, som aldrig burde have været registreret.

3. PVS' TEKNISKE EFTERSYN AF EN UPRØVET BRUGSMO-DELANSØGNING

BM ’030 og BM ’038 er såkaldte uprøvede brugsmodelregistreringer. Det vil sige, at PVS ikke har prøvet de pågældende ansøgninger for nyhed og frembringelseshøjde, da en sådan prøvelse efter brugsmodellovens § 19, stk. 2, er en mulighed, som ansøgeren specifikt skal vælge til.

Ansøgningerne om registrering af BM ’030 og BM ’038 har imidlertid væ-ret genstand for et teknisk eftersyn. Rammerne for et teknisk eftersyn af en ansøgning om brugsmodelregistrering er beskrevet i PVS' Guidelines for brugsmodeller om ”Teknisk eftersyn af brugsmodelansøgning” , jf. bi-lag 19.

3.1 Kan patentmyndigheden afslå en ansøgning under henvisning til 

et problem i forhold til dobbeltbeskyttelse?

Underdet tekniske eftersyn påser PVS, at ansøgningen opfylder betin-

gelserne i brugsmodellovens §§ 1, 2, 3, 4, 16 og 18, jf. brugsmodellovens § 19, stk. 1.

Ankenævnet gør gældende, at patentmyndigheden ikke har hjemmel til at afslå en ansøgning om registrering af en brugsmodel ved henvisning til andre grunde, end de, der er omhandlet i brugsmodellovens § 19, stk. 1.

Heroverfor gør Sagsøgerne gældende, at bestemmelsen i brugsmodel-lovens § 19, stk. 1, alene foreskriver, hvilke betingelser ifølge brugsmo-

dellovenpatentmyndigheden altid skal påse overholdelsen af. Bestem-

melsen forhindrer ikke patentmyndigheden i at tage stilling til andre for-hold, der har relevans i forhold til registreringen af en brugsmodel (her-

underspørgsmålet om dobbeltbeskyttelse), når det efter omstændighe-

derne er påkrævet.

Rigtigheden af Ankenævnets fortolkning af virkningen af brugsmodel-lovens § 19, stk. 1, modsiges endvidere af PVS’ administrative praksis.

Ifølge PVS’ Guidelines for brugsmodeller påser PVS således under et tek-nisk eftersyn overholdelse af de betingelser for registrering af en brugs-model, som fremgår af brugsmodellovens §§ 1, 2, 3, 4, 16 og 18, men her-udover ”kontrollerer” PVS også

” at

f) frembringelsen er så tydeligt beskrevet i ansøgningen, at en fagmand kan udøve den, jf. BML § 14, stk. 2,

g) titlen på frembringelsen er kort og saglig, jf. BEK § 2, stk. 1, nr. 4 og h) beskrivelse og krav er til stede, jf. BEK § 2, stk. 2, nr. 1.”

Brugsmodellovens § 14, stk. 2, og bestemmelserne i bekendtgørelsen om brugsmodeller nævnes ikke i brugsmodellovens § 19.

Den ovenfor nævnte administrative praksis, hvorefter PVS ved behand-lingen af en afdelt ansøgning om registrering af en brugsmodel påser, om den afdelte ansøgning er identisk med indholdet af stamansøgnin-gen, er et yderligere eksempel på, at Ankenævnets fortolkning af brugs-modellovens § 19, stk. 1, er uforenelig med PVS’ administrative praksis.

Ankenævnets synspunkt indebærer i realiteten, at PVS’ administrative praksis (hvorefter der udføres teknisk eftersyn også uden for rammerne af brugsmodellovens § 19, er i strid med brugsmodelloven. Det er en vidtgående fortolkning af brugsmodellovens § 19, der for det første ikke

finderstøtte i bestemmelsernes ordlyd, som omhandler, hvad patent-

myndigheden skal, ikke hvad patentmyndighedenkan og ikke kan.

For det andet er der ikke noget, der taler for, at specifikt retsgrundsæt-

ningenom forbud mod dobbeltbeskyttelse ikke kan påberåbes som

grundlag for at afslå en ansøgning om registrering af en brugsmodel.

Den manglende henvisning i brugsmodellovens § 19 til en regel om prø-velse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse skyldes naturligvis, at for-

buddetimod dobbeltbeskyttelse i sig selv er ulovbestemt, hvorfor der

ikke findes en lovbestemmelse, som der kan henvises til i brugsmodel-lovens § 19.

For det tredje understøttes lovligheden af PVS’ administrative praksis om også at påse overholdelsen af andre regler end de, der er omhandlet i brugsmodellovens § 19, af sund fornuft. Det ville savne mening, hvis overholdelse af de pågældende regler i den materielle brugsmodelret –

på sammemåde som overholdelse af retsgrundsætningen om forbud

mod dobbeltbeskyttelse – ikke kunne sikres af patentmyndigheden, selv i de mest oplagte tilfælde af manglende overholdelse heraf (som i nær-værende sag). Det kan ikke have været lovgivers hensigt at afskære pa-tentmyndigheden fra muligheden for at gribe ind mod registreringer af brugsmodeller, som strider mod gældende ret, særligt ikke i tilfælde,

hvortredjemand ikke har mulighed for at anfægte gyldigheden af en

brugsmodel i en efterfølgende sag om administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmål ved domstolene.

Bemærkningerne i forarbejderne til brugsmodelloven, som går på, at der

medhenblik på at opnå en hurtig registrering ikke gennemføres en

”egentlig undersøgelse af registreringskravene ” forud for registreringen, skal læses i sammenhæng med de følgende afsnit, hvor det fremgår, at ”[…] en ansøger, mod betaling af et gebyr, [kan] anmode patentmyndigheden om en prøvning af, om de materielle betingelser efter § 5 er opfyldt ”.

Bemærkningerne vedrører således, at patentmyndighedenikke af egen

driftforetager en undersøgelse af, om de materielle betingelser efter

brugsmodellovens § 5 (nyhed og frembringelseshøjde) er opfyldt, hvilket

i sagensnatur forkorter sagsbehandlingstiden betydeligt. Bemærknin-

gernekan ikke tages til indtægt for, at patentmyndigheden ikke kan

gribe ind overfor en ansøgning, som ville føre til en registrering, der stri-der mod gældende ret.

Foreliggerder et problem i forhold til retsgrundsætningen om forbud

mod dobbeltbeskyttelse, kan patentmyndigheden således utvivlsomt på-tale dette over for ansøger og opfordre ansøger til at bringe forholdet i

orden.Bringer ansøger ikke forholdet i orden, skal ansøgningen afslås,

jf. brugsmodellovens §§ 20-21.

3.2 Patentmyndigheden burde have påtalt forholdet og afslået ansøg-ningen om registrering af BM ’038

Under de i denne sag foreliggende omstændigheder bådekunne og burde 

patentmyndighedenhave påtalt problemet i relation til forbuddet mod

dobbeltbeskyttelse ved behandlingen af ansøgningen om registrering af BM ’038.

Overordnet set ville det være uforeneligt med legalitetsprincippet, hvis patentmyndigheden bevidst medvirkede til at registrere en brugsmodel under omstændigheder, som strider mod gældende ret. Når patentmyn-digheden er opmærksom på, at der er et problem i forhold til retsgrund-sætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse, må patentmyndigheden i hvert fald være forpligtet til at påtale forholdet.

Sagsøgerne gør på den baggrund gældende, at PVS burde have taget stil-ling til spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse (og derfor have afvist at regi-strere BM '038), og at Ankenævnet burde have ophævet PVS’ afgørelse

om at registrere BM’ 038, i hvert fald under de foreliggende omstændig-heder.

De omstændigheder er:

• at der gælder en retsgrundsætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse i dansk brugsmodelret; og

•at PVS ifølge sagens akter af ansøger selv udtrykkeligt blev gjort op-

mærksompå problemet med dobbeltbeskyttelse, derved at BM ’030 og

BM ’038 havde identiske krav, og at problemet med dobbeltbeskyttelse endvidere blev rejst af Sagsøgerne overfor Ankenævnet; og

• at det i et sådant tilfælde er helt ligetil at identificere problemet samt, med fornødent kendskab til den materielle retstilstand, at fastslå retsføl-gen, nemlig at ansøgningen om registrering af BM ’038 nødvendigvis måtte afslås.

PVS skulle derfor have afvist at registrere BM '038. Endvidere skulle An-kenævnet have ophævet PVS’ afgørelse om registrering af BM '038.

Patentmyndighedens pligt til at tage stilling til spørgsmål om dobbeltbe-skyttelse under i hvert fald sådanne omstændigheder følger også af den forvaltningsretlige officialmaksime. Det ville således kræve hjemmel, så-fremt patentmyndigheden ikke skulle have en pligt til at sørge for sagens oplysning i forhold til spørgsmål om dobbeltbeskyttelse ved i det mind-ste at behandle spørgsmålet, når man bliver opmærksom på dets rele-vans i en konkret sag.

Fravigelser fra officialmaksimen kræver hjemmel ved lov, og brugsmo-dellovens § 19, stk. 1, giver ikke patentmyndigheden hjemmel til at und-lade at tage stilling til spørgsmål om dobbeltbeskyttelse.

Hertil kommer, at Sagsøgerne i den foreliggende sag rejste spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse over for Ankenævnet i en sag, hvor afgørelsen om at registrere BM ’038 var blevet indbragt for Ankenævnet i medfør af be-stemmelserne i brugsmodellovens § 25, stk. 3. Der er med disse bestem-melser tilvejebragt et sui generis -system for brugsmodeller, hvor der også er tillagt tredjemand mulighed for at få Ankenævnet til at tage stilling til manglende overholdelse af betingelserne for at registrere en brugsmodel og til følgerne heraf. Dette sui generis -system er en del af registrerings-proceduren, og det giver tredjemand muligheden for at medvirke til, at patentmyndigheden ikke tillader brugsmodeller, som ikke bør registre-res - uanset, at der ikke skal prøves for nyhed og frembringelseshøjde -at blive registreret i brugsmodelregistret.

Det savner mening, hvis brugsmodellovens § 19 skulle have den konse-kvens, at det på dette tidspunkt i registreringsprocessen skulle være for sent at medvirke til at sørge for, at også princippet om forbuddet mod dobbeltbeskyttelse bliver overholdt.

Sagsøgerne gør på den baggrund gældende, at patentmyndigheden,i

hvert fald i denne sag, for det første ved PVS' vurdering af ansøgningen

om BM '038 burde have nægtet registrering, og for det andet efterføl-gende, ved Ankenævnets afgørelse, burde have ophævet registreringen af BM '038 på grund af det meget klare tilfælde af dobbeltbeskyttelse, der foreligger.

4. DOMSTOLSPRØVELSE AF FORVALTNINGSAKTER

4.1 Kendelsen lider af væsentlige retlige mangler

Kendelsen er ugyldig, fordi den lider af retlige mangler, som er væsent-lige.

De retlige mangler består dels i, at Ankenævnet stadfæster en brugsmo-delregistrering, som er foretaget i strid med gældende ret. En sådan man-gel er generelt væsentlig.

Karakteren af patentmyndighedens pligt til at påse overholdelsen af rets-grundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse er principielt irrele-vant i forhold til gyldigheden af en afgørelse, som registrerer, eller stad-fæster registreringen af, en brugsmodel i strid med denne retsgrundsæt-ning, eftersom der er tale om en hjemmelsmangel.

Kendelsen lider også af en formel mangel, fordi Ankenævnet som følge af en retsvildfarelse har undladt at tage stilling til Sagsøgernes klage-punkt om tilsidesættelse af retsgrundsætningen om forbud mod dobbelt-beskyttelse, hvilket er sket under omstændigheder, hvor Ankenævnet burde have påset overholdelsen af denne retsgrundsætning. Ankenæv-net har været i retsvildfarelse på to punkter: 1) at der ikke længere var grundlag for at tage stilling til problemer i forhold til retsgrundsætnin-gen om forbud mod dobbeltbeskyttelsen, og 2) at spørgsmålet om forbud mod dobbeltbeskyttelse ikke udgør en ”absolut registreringshindring” –

forståetsom, at dobbeltbeskyttelse ikke er et punkt, som kunne danne

grundlag for, at Ankenævnet ophævede registreringen af BM ’038.

Den formelle mangel har haft den konsekvens, at der er truffet en afgø-relse i strid med gældende ret, og den formelle mangel er allerede af denne grund væsentlig.

Der er ingen undskyldende omstændigheder, som tilsiger, at Kendelsen, uanset disse væsentlige retlige mangler, skal opretholdes som gyldig.

Det bemærkes ex tuto, at der ikke kan tages hensyn til Fresenius i denne sammenhæng. Formålet med sui generis -systemet for brugsmodeller ifølge brugsmodellovens § 25, stk. 3, er netop at give tredjemand mulig-hed for at påklage registreringen af en brugsmodel, og det ligger i sagens

natur,at det kan ende med at komme indehaveren af den pågældende

brugsmodelregistreringtil skade. Under de givne omstændigheder er

det endvidere tydeligt, at Fresenius har været opmærksom på det for-hold, som skaber problemet i forhold til retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse, eftersom Fresenius selv har gjort PVS opmærk-som på identiteten mellem krav 1 i BM ’030 og BM ’038.

Det må komme Fresenius selv til skade, at Fresenius har valgt at frafalde den ”forkerte” brugsmodelregistrering – nemlig BM ’030 – i sit forsøg på at reparere på problemet. Patentretten kender andre eksempler på, at an-søgere og indehavere må leve med de (utilsigtede) konsekvenser af de dispositioner af ansøgnings- og registreringsmæssig karakter, de foreta-ger – f.eks. som følge af reglerne om ”the inescapable trap” , jf. artikel 123 (2) og (3) i EPK.

4.2 Prøvelsesintensiteten

Ankenævnet påberåber sig (som i alle andre sager), at der kræves et sær-ligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets afgørelse i den fo-religgende sag. Sagsøgerne har bestridt dette anbringende.

Kendelsen er således ikke en afgørelse, hvori der er udøvet et sagkyndigt skøn, eller en afgørelse på et punkt, hvor særlig sagkundskab fordres. Afgørelsen er af juridisk/processuel art, og Ankenævnet har alene ud-trykt en stillingtagen til, hvad PVS og Ankenævnet er forpligtet til at tage stilling til i forskellige situationer.

Ankenævnet har netop afslået at ville gå ind i en prøvning af det materi-elle spørgsmål i sagen – nemlig stillingtagen til spørgsmålet om dobbelt-beskyttelse. Dette spørgsmål er i den foreliggende sag af rent juridisk ka-

rakterog ville ikke have krævet sagkundskab. Det er evident, at de to

brugsmodellers krav 1 er identiske, hvilket da også er ubestridt under sa-gen.

Der er derfor ikke noget spørgsmål at underkaste sagkyndig bedøm-melse. Der er endvidere ingen grund til at udvise tilbageholdenhed med at tilsidesætte afgørelsen, blot fordi den er en afgørelse fra Ankenævnet. De af Ankenævnet påberåbte afgørelser, U.2012.2649H og U.2008.2554H, angik sager, hvorunder domstolsprøvelsen angik prøvelse af Ankenæv-nets konkrete, sagkyndige skøn om, hvorvidt der forelå frembringelseshøjde for et brugsmodelkrav, hhv. om der forelå opfindelseshøjde for et patent-krav. Disse afgørelser kan på ingen måde støtte et anbringende om, at tilsidesættelse af Kendelsen kræver et "fornødent sikkert grundlag".

4.3 Sagsøgerne skal have medhold i deres påstande

Konsekvensen af, at Kendelsen lider af væsentlige retlige mangler, er, at Kendelsen kan anfægtes ved domstolene i henhold til grundlovens § 63, stk. 1, og Sagsøgerne skal på den baggrund have medhold i deres på-stand 1, hvorefter Kendelsen skal ophæves.

Det er ikke til hinder for at give Sagsøgerne medhold i deres påstand 1, at tilsidesættelse af retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyt-telse ikke er nævnt som en ugyldighedsgrund i brugsmodellovens § 47, stk. 1.

Det forhold, at tilsidesættelsen af andre materielle regler i brugsmodel-retten end de, der er omhandlet i brugsmodellovens § 47, stk. 1, ikke er ugyldighedsgrunde, indebærer alene, at forholdet ikke kan anføres som

grundlagfor en prøvning, en indsigelse eller en ugyldighedssag ved domsto-

lene, efter PVS’ endelige afgørelse om registreringen, og en eventuel anke deraf. Nærværende søgsmål er ikke en sådan sag og er heller ikke rettet mod udslettelse af BM '038, men angår derimod prøvning af Kendelsen, og Sagsøgerne tilstræber hjemvisning til videre myndighedsbehandling af sagen.

Retsfølgen af Kendelsens ugyldighed skal således være annullation med hjemvisning, som vil være kombineret med retningslinjer fra domstolene om sagens rette afgørelse.

Det er også baggrunden for Sagsøgernes påstand 2.

Sagsøgerne har overordnet set en legitim og nødvendig interesse i at sikre, at det praktiske resultat af den nærværende sag ikke bliver en situ-ation, som giver Fresenius mulighed for at gøre gældende under forbud-ssagen mod Sagsøgerne, at der ikke er sket andet, end at Ankenævnets

kendelseer ophævet, hvorfor PVS’ afgørelse om at registrere BM ’038

formelt står ved magt, hvorfor BM ’038 kan håndhæves overfor Sagsø-gerne ved meddelelse af midlertidigt forbud.

Sagsøgernes påstand 2 skal derfor tages under påkendelse, og Sagsø-gerne skal gives medhold i denne påstand.

5. SAGSØGERNES RETLIGE INTERESSE I PÅSTAND 2

Ankenævnet har imidlertid påstået afvisning over for Sagsøgernes på-stand 2 om hjemvisning, med den begrundelse, at påstand 2 ikke har no-get "selvstændigt sigte" ud over, hvad der allerede følger af Sagsøgernes påstand 1, og at påstand 2 udgør et anbringende til støtte for påstand 1.

Sagsøgerne er dog ude af stand til at indse, hvordan påstand 2 om hjem-visning af sagen til Ankenævnet nogensinde vil kunne udgøre "et anbrin-gende til støtte for påstand 1", og Sagsøgerne bestrider, at hjemvisning

uvægerligter den "naturlige følge"af en domstols tilsidesættelse af en

afgørelse fra en lavere retsinstans eller fra en administrativ myndighed, eller at en påstand derom (derfor) bør afvises. Der henvises til f.eks. U.2019.2617Ø, hvorved sagsøgtes påstand om hjemvisning blev taget til følge - ikke afvist. Der kan endvidere henvises til U.2022.956Ø, hvorved landsretten gav sagsøgeren medhold i dennes påstand om, at der skulle ske ophævelse af Udlændingenævnets afgørelse og hjemvisning af sagen til fornyet behandling.

Parterne lader til at være enige om, at der under de foreliggende omstæn-

dighederbør ske hjemvisning af sagen til Ankenævnet, såfremt Sagsø-

gerne får medhold i påstand 1, selvom spørgsmålet om hjemvisning na-turligvis i sidste ende skal afgøres af retten. Formålet med parternes på-stande i en retssag er generelt, at de skal udgøre forslag til domskonklu-sionen. Sagsøgerne har på den baggrund svært ved at gennemskue, hvil-

kenkamp det er, Ankenævnet udkæmper på dette punkt, herunder

hvorfordet er så magtpåliggende for Ankenævnet at undgå, at en på-

standom hjemvisning foreligger for retten, når retten træffer afgørelse

om sagens materielle spørgsmål.

Endvidere bemærkes, at en domstol, der tilsidesætter en afgørelse fra en lavere retsinstans, typisk vil have valget mellem at hjemvise sagen, eller erstatte den tilsidesatte afgørelse med sin egen realitetsafgørelse. Hvor-vidt retten, inden for rammerne af parternes påstande, vælger at gøre det ene eller det andet, afhænger bl.a. af karakteren af de spørgsmål, der fo-religger for retten, hvorvidt parternes bevisførelse og procedure har sat domstolen i stand til at træffe en realitetsafgørelse i sagen, samt tids- og

ressourcemæssige betragtninger, se hertilGomard, Civilprocessen, 8. ud-

gave, 2020, s. 715-717. For så vidt angår domstolsafgørelser, der under-

kenderforvaltningsafgørelser, har retten, afhængigt af omstændighe-

derne,mulighed for enten at annullere forvaltningsafgørelsen uden

hjemvisning, at annullere og hjemvise, eller at ændre forvaltningsafgø-relsen ("rettelse"), hvorved retten erstatter den forelagte forvaltningsaf-gørelse med sin egen afgørelse i sagen. Der kan i den forbindelse henvi-ses til Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Alm. emner, 6. udgave, 2016, s. 433-444. I en sag, hvor en domstol helt tilsidesætter en afgørelse fra Anke-nævnet, der har ophævet et meddelt patent eller en registreret brugsmo-del, vil rettens afgørelse eksempelvis erstatte Ankenævnets afgørelse, så-ledes at patentet vil være opretholdt, af hvilken grund der ikke vil være noget behov for hjemvisning.

Ved domstolsprøvelse af administrative afgørelser finder civilprocessens almindelige regler, herunder det grundlæggende forhandlingsprincip, anvendelse, se f.eks. Fenger, Forvaltningsret, 2018, s. 913. Dette indebæ-rer, at retten, medmindre andet er særligt foreskrevet, træffer afgørelse på baggrund af parternes påstande, anbringender og bevisførelse. Sa-gens rammer fastlægges dermed af parternes påstande og anbringender, og domstolene må derfor som udgangspunkt respektere det resultat af sagen, parterne påstår, som afgrænsning af sagens mulige udfaldsrum.

Detteer bl.a. afspejlet i Vestre Landsrets afgørelser i henholdsvis

U.1982.659V og U.2006.2138V. Landsretten bemærker i præmisserne til sidstnævnte afgørelse, at der ikke kan ske hjemvisning af sagen, idet der (heller) ikke for landsretten er fremsat påstand herom. Der henvises des-

udentil Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Alm. emner, 6. udgave, 2016, s.

443, hvordet fremhæves, at "(d)omstolene kan kun foretage hjemvisning, 

hvor en af (proces-)parterne har nedlagt påstand herom."

Under de særlige omstændigheder, der foreligger i nærværende sag, er det relevant at foretage en præcisering af, at Ankenævnet skal fortsætte sin behandling af sagen for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse, hvilket Ankenævnet forsømte at gøre i den indbragte afgørelse. Det følger ikke implicit af en eventuel dom, der blot måtte tilsidesætte Anke-nævnets tidligere afgørelse, at Ankenævnet skal gøre dette. Sagsøgernes påstand 2 om hjemvisning er derfor relevant og nødvendig.

5.1 Sagsøgernes reviderede påstande

På baggrund af drøftelserne på det telefoniske retsmøde den 21. februar 2022, og efter aftale med Ankenævnet og retten, reviderede Sagsøgerne påstand 1 og 2 ved at fjerne sidste led af påstand 1 og 2, dvs. formulerin-gen "… for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse. " Der tilsigtedes ikke hermed nogen ændringer i rammerne for sagen, og revideringen af

påstandene blev udelukkende foretaget med det formål at tydeliggøre over for Ankenævnet, at Sagsøgerne med denne sag ikke blot ønsker, at Ankenævnets begrundelse for afgørelsen af 5. maj 2021 (bilag 1) ændres, hvilket Ankenævnet flere gange har hævdet, bl.a. i Ankenævnets duplik af 6. januar 2022 (side 3), trods Sagsøgernes gentagne og klare angivelse af det modsatte. Som følge af, at Sagsøgerne reviderede påstand 1 og 2,

frafaldtAnkenævnet sin påstand om afvisning af sagen på grund af

manglende retlig interesse samt anmodningen om, at spørgsmålet om af-visning af sagen udskiltes til særskilt behandling og afgørelse.

6. KONKLUSION

PVS' afgørelse om at registrere BM '038 burde have været ophævet af An-kenævnet, fordi registreringen førte til, at der forelå dobbeltbeskyttelse i form af to brugsmodeller der søger beskyttelse for samme frembringelse, hvilket er i strid med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse. Kendelsen er således behæftet med en væsentlig retlig mangel, idet den opretholdt en afgørelse i strid med gældende ret på området. Kendelsen er juridisk for-kert og Kendelsen skal derfor ophæves, og sagen skal hjemvises til for-nyet behandling ved Ankenævnet.

7. SAGSOMKOSTNINGER

Sagsøgerne anmoder om sagsomkostninger efter reglerne i retspleje-lovens kapitel 30.

Der er ikke grundlag for undtagelsesvist at tilkende Fresenius sagsom-kostninger, såfremt Ankenævnet måtte få medhold under sagen, jf. rets-plejelovens § 252, stk. 4.

8. MOMSREGISTRERING

FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS og Biogen (Den-mark) A/S er momsregistrerede i Danmark. Samsung Bioepis NL B.V. er ikke momsregistreret i Danmark (men er momsregistreret i Holland).

Ankenævnet for Patenter og Varemærker har i sit påstandsdokument anført:

2. SAGENS TVIST

Sagen angår en domstolsprøvelse af Ankenævnet for Patenter og Vare-mærkers (herefter ”ankenævnet”) kendelse af 5. maj 2021 i sag AN 2020 00017 (bilag 1) vedrørende brugsmodellen BR 2020 00038 Y3 (herefter ”BR ’038”) (bilag 2), hvorved ankenævnet begrænsede sagsøgernes klage til at omhandle spørgsmålet om utilladelige ændringer, idet ankenævnet ikke fandt grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse. Ankenævnet henviste herved til, at indehaveren af brugsmodellerne BR 2020 00038 Y3 og BR 2020 00030 (herefter ”BR 030”) (bilag 3) havde givet afkald på BR ’030 ved brev af 27. november 2020. Ankenævnet udtalte endvidere, at spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse ikke udgør en registre-ringshindring.

Det, retten skal tage stilling til, er, om der er det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse, nærmere bestemt om sagsø-gerne har dokumenteret, at det udgør en væsentlig mangel ved afgørel-sen, at ankenævnet ikke har vurderet spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse, og at afgørelsen som følge heraf må tilsidesættes som ugyldig.

3. DOMSTOLSPRØVELSEN

Det skal ved domstolsprøvelsen af ankenævnets afgørelse tages i betragt-ning, at ankenævnet er sammensat af et formandskab, der skal opfylde de almindelige betingelser for at kunne beskikkes til landsdommer, samt af et antal medlemmer, som skal besidde den bedst mulige sagkundskab vedrørende bl.a. brugsmodeller, jf. § 2 i bkg. om Ankenævnet for Paten-ter og Varemærker.

Domstolene udviser bl.a. henset hertil tilbageholdenhed med at tilside-sætte afgørelser fra ankenævnet, herunder afgørelser angående registre-ringsbetingelserne, jf. U.2012.2649H og U.2008.2554H. En tilsidesættelse af ankenævnets afgørelse kræver således, at der er fornødent sikkert grundlag herfor.

Bevisbyrden påhviler sagsøgerne, som dem, der vil have ankenævnets afgørelse tilsidesat. Den bevisbyrde har sagsøgerne ikke løftet.

Sagsøgerne har baseret deres påstande på de samme synspunkter, som er blevet fremsendt til ankenævnet i forbindelse med den administrative behandling af sagen. Ankenævnet har således inddraget disse synspunk-ter i sin afgørelse.

4. ANBRINGENDER

4.1 Til støtte for frifindelsespåstanden over for sagsøgernes påstand 1

Det gøres overordnet gældende, at der ikke er det fornødne sikre grund-lag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af 5. maj 2021, hvorved an-kenævnet vurderede, at der ikke var grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse og endvidere udtalte sig generelt om, at spørgs-målet om dobbeltbeskyttelse ikke udgør en registreringshindring.

Det kan ubestridt lægges til grund, at BR ’030 var ophævet på tidspunktet for ankenævnets afgørelse den 5. maj 2021. Der forelå dermed på tids-punktet for ankenævnets afgørelse ikke en aktuel dobbeltbeskyttelse.

Ankenævnet anførte på den baggrund om sagsøgernes indsigelse vedrø-rende dobbeltbeskyttelse:

” Med brev af 27. november 2020 gav indklagede afkald på dansk brugsmodel nr. DK 2020 00030, jf. BML § 49. Ankenævnet finder derfor, at der ikke længere er grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse.”

Ankenævnet har i kendelsen af 5. maj 2021 korrekt vurderet, at der ikke var grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse for så

vidt angår BR ’030 og BR ’038, allerede fordi BR ’030 ikke længere eksiste-rede.

En prøvelse af spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i sagen ville reelt in-

debære,at ankenævnet skulle foretage en prøvelse på baggrund af en

ikke eksisterende brugsmodel. Ankenævnet skal – og kan – ikke foretage en sådan prøvelse.

Der er ikke støtte for sagsøgernes synspunkt om, at patentmyndighe-derne forud for registreringen ex officio skal påse, om frembringelsen al-lerede er beskyttet (dobbeltbeskyttelse), og at ankenævnet af den grund burde have tilsidesat Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse om regi-strering af BR ’038.

Det fremgår derimod udtrykkeligt af BML § 19, stk. 1, hvad patentmyn-digheden skal påse ved ansøgninger om registrering af en brugsmodel. I medfør af denne bestemmelse påser patentmyndigheden alene, at ansøg-ningen opfylder betingelserne i lovens §§ 1-4, 16 og 18.

Samtidig fremgår det udtrykkeligt af lovens § 19, stk. 2, at Patent- og Va-remærkestyrelsen efter ansøgerens anmodning og mod betaling påser, at be-tingelserne, om at frembringelsen er ny og adskiller sig tydeligt fra det allerede kendte, jf. § 5, er opfyldte. Prøvelse af om frembringelsen er ny, jf. BML § 5 i forbindelse med registreringen, forudsætter således en sær-skilt anmodning og sker ikke ex officio.

Det fremgår ligeledes af reglerne, at ansøgeren skal opfordres til at udtale sig om eller berigtige ansøgningen, hvis ansøgningen ikke er i overens-stemmelse med betingelserne i disse bestemmelser, jf. brugsmodellovens §§ 20 og 21.

Lovens § 19, stk. 1, indeholder således en oplistning af, hvilke betingelser patentmyndighederne skal påse. Spørgsmålet om frembringelsens nyhed herunder en eventuel dobbeltbeskyttelse er ikke omfattet heraf.

Som fremhævet af sagsøgerne påser patentmyndighedernedog tillige

helt overordnet, om opfindelsen er beskrevet udførligt nok til, at en fag-mand kan udøve den, jf. brugsmodellovens § 14, stk. 2, samt om ansøg-

ningenformelt er forskriftmæssig. Kontrollen af disse betingelser har

hjemmel i hhv. lovforslag nr. 49 af 9. november 2005 (de særlige bemærk-ninger til § 19) og § 2 i bekendtgørelse nr. 1605 af 8. december 2006 om brugsmodelansøgningers behandling. Dette forhold, at disse forhold til-lige kontrolleres, indebærer ikke, at patentmyndighederne ex officio skal påse, om frembringelsen allerede er beskyttet.

Formålet med den relativt begrænsede prøvelse af ansøgningen fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslag nr. 49 af 9. november 2005, hvor det er anført, at:

” Med henblik på at opnå en hurtig registrering gennemføres der ikke en egentlig undersøgelse af registreringskravene forud for registreringen.

For at sikre en hurtig og billig behandling af ansøgningen skal patentmyndighe-den efter stk. 1 alene påse, at de formelle betingelser i §§ 1, 2, 3, 4, 16 og 18 er opfyldt. Styrelsen påser dog også om der er tale om en forståelig tekst i ansøg-ningen og dermed også mere overordnet om opfindelsen er til at udøve for en fagmand ifølge § 14, stk. 2.”

Også dette understøtter, at patentmyndighederne alene skal påse, at de oplistede formelle betingelser i de nævnte bestemmelser er opfyldt. Pa-tentmyndighederne skal altså ikke foretage en egentlig undersøgelse af registreringskravene.

Ansøgeren og tredjemænd med relevant interesse kan påklage Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse om afslag eller registrering til ankenæv-net, jf. brugsmodellovens § 25, stk. 1 og 3. Det følger naturligt heraf, at

klagen alene kan begrundes i de forhold, som patentmyndighedenhar

truffet sin afgørelse på baggrund af, jf. § 19, stk. 1, forudsætningsvis, og de særlige bemærkninger til § 37 i lovforslag nr. 119 af 20. november 1991 om brugsmodeller.

BML § 50 hjemler endvidere adgang for at enhver – mod betaling af et gebyr – kan fremsætte en egentlig anmodning om prøvning af registre-ringen.

Det kan i denne sag imidlertid lægges til grund som ubestridt, at ansø-geren ikke havde anmodet om prøvelse af, om en frembringelse er ny eller har frembringelseshøjde, jf. § 5. Ankenævnet har derfor heller ikke truffet afgørelse herom, og spørgsmålet kan dermed ikke gøres til gen-stand for domstolsprøvelse under denne sag.

Det kan endvidere lægges til grund som ubestridt, at sagsøgerne ikke har fremsat anmodning om prøvning af registreringen, jf. lovens § 50, og at der af samme årsag ikke er truffet afgørelse herom, ligesom dette spørgs-mål heller ikke gøres til genstand for domstolsprøvelse under denne sag. Hvorvidt frembringelsen BR ’038 var ny eller eventuelt allerede var be-skyttet, da registreringen skete, kan ikke gøres til genstand for prøvelse

underdenne sag, idet dette ligger uden for det, patentmyndighederne

skulle påse i forbindelse med registreringen, jf. BML § 19, stk. 1. Det gøres i forlængelse heraf gældende, at en stillingtagen til spørgsmålet om,

hvorvidtder faktisk inden for brugsmodelretten eksisterer et forbud

mod dobbeltbeskyttelse, er uden betydning for afgørelsen af denne sag.

En indsigelse om dobbeltbeskyttelse kan således ikke medføre ugyldig-hed af ankenævnets afgørelse, idet ankenævnet ikke burde have forholdt sig til spørgsmålet, ligesom der heller ikke er støtte for synspunktet om,

at detteburde være påset i forbindelse med registreringen af BR ’038.

Ankenævnet bør således frifindes.

4.2 Til støtte for afvisningspåstanden over for sagsøgernes påstand 2

Sagsøgerne har med deres påstand 1 påstået ankenævnets kendelse af 5. maj 2021 ophævet, for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, mens sagsøgerne med deres påstand 2 har påstået spørgsmålet om dob-beltbeskyttelse hjemvist til fornyet behandling ved ankenævnet.

Sagsøgernes påstand 2 om hjemvisning er reelt blot den naturlige følge af en imødekommelse af påstand 1, idet den retlige følge af, at sagsøgerne får medhold i påstand 1 om, at ankenævnets kendelse ophæves, er, at sagen hjemvises til ankenævnet. Påstand 2 om hjemvisning af spørgsmå-let om dobbeltbeskyttelse er derfor ikke en selvstændig retsfølge ud over,

hvadder allerede følger af påstand 1, idet en dom i overensstemmelse

med påstand 1 implicit indebærer, at sagen vil blive behandlet af anke-nævnet igen (hjemvisning), ligesom en dom i overensstemmelse med på-stand 2 implicit indebærer, at retten finder ankenævnets afgørelse ugyl-dig.

Påstandene udtrykker således begge en og samme retsfølge, hvilket også tydeliggøres af det forhold, at sagsøgerne ikke har gjort særskilte anbrin-gender gældende til støtte for de to påstande. Påstand 2 er således uden selvstændigt sigte, da den er en naturlige følge, såfremt sagsøgerne får

medholdi påstand 1, og påstanden kan derfor ikke tages under retlig

påkendelse, jf. bl.a. Højesterets dom af 7. april 2022 i sag BS-4906/2021-HJR.

4.3 Til støtte for frifindelsespåstanden over for sagsøgernes påstand 2

For det tilfælde, at retten ikke afviser sagsøgernes påstand 2, gør anke-

nævnetde samme anbringender gældende til støtte for frifindelsespå-

standen som ovenfor vedrørende sagsøgernes påstand 1.

…

7. MOMSREGISTRERING

Ankenævnet for Patenter og Varemærker er ikke momsregistreret.

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Påstanden om hjemvisning

Sagsøgerne har fremsat selvstændig påstand om, at Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendelse af 5. maj 2021 skal hjemvises til ankenævnet.

Påstanden er uden selvstændigt indhold, da den er en naturlig følge, hvis sagsø-gerne får medhold i påstand 1. Retten afviser derfor sagsøgernes påstand 2.

Spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse

Hvorvidt spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse skulle have væretinddraget i an-

kenævnetsafgørelse afhænger af, hvilke forhold patentmyndigheden skal påse

før registrering af en brugsmodel. Spørgsmålet er derfor, om det ligger uden for patentmyndighedens kompetence at påse, at BM 038 allerede var beskyttet ved BM 030.

Af brugsmodellovens § 19, stk. 1, jf. § 5, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1605 af 8. december 2016 om brugsmodelansøgningers og registrerede brugsmodellers be-

handling,fremgår, at patentmyndigheden ex officio skal påse, at ansøgningen

opfylder betingelserne i brugsmodellovens §§ 1, 2, 3, 4, 16 og 18. Af forarbejderne til § 19 fremgår desuden, at patentmyndigheden skal påse, om der er tale om en forståelig tekst i ansøgningen og dermed også mere overordnet, om opfindelsen er til at udøve for en fagmand ifølge § 14, stk. 2, jf. § 47, stk. 1, nr. 2. Prøvelsen er

begrænsettil disse bestemmelser for at sikre en hurtig og billig behandling af

brugsmodelansøgningen. Med henblik på at opnå en hurtig registrering gennem-føres der derfor ikke en egentlig undersøgelse af registreringskravene forud for registreringen.

Det følger af lovens § 19, stk. 2, at patentmyndighedernekun efter anmodning

fra ansøgerog efter betaling af et gebyr påser overholdelsen af lovens § 5 om

nyhed og frembringelseshøjde. Der er enighed mellem parterne om, at der ikke blev anmodet herom i nærværende sag. Samtidig følger det af lovens § 50, stk. 1, at enhver kan fremsætte anmodning om administrativ prøvning af en brugsmo-delregistrering mod betaling af et gebyr.

Det følger af ovenstående, at patentmyndighedenved modtagelse af en brugs-

modelansøgning som udgangspunkt alene skal påse, at ansøgningen vedrører en frembringelse, der efter sin art kan opnå beskyttelse, at der ikke i samme ansøg-ning søges om beskyttelse af flere af hinanden uafhængige frembringelser, og at ansøgningen ikke efterfølgende er blevet ændret, så brugsmodelregistrering sø-ges for noget, som ikke fremgik af ansøgningen, da denne blev indleveret. Der er herved tale om en formel prøvning, som harmonerer med lovens formål om, at der skal kunne opnås en hurtig og billig registrering af en brugsmodel.

Efter ordlyden af brugsmodellovens § 19, stk. 1, og sammenholdt med formålet

om, at patentmyndighedernesformelle prøvning skal sikre en hurtig og billig

registrering, og at den mere dybdegående prøvning efter § 19, stk. 2, i forbindelse med registreringen alene kan ske på anmodning og efter betaling fra ansøger, er patentmyndigheden ikke forpligtet til at påse et eventuelt spørgsmål om dobbelt-beskyttelse, når der foretages en prøvning efter brugsmodellovens § 19, stk. 1.

Det var derfor berettiget, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker undlod at inddrage spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i afgørelsen af 5. maj 2021.

Retten tager derfor sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

Sagsomkostninger

Sagsøgerne skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til Ankenævnet for Patenter og Varemærker som nedenfor bestemt.

Ankenævnet for Patenter og Varemærker har vundet sagen og skal derfor have tilkendt sagsomkostninger. Retshåndhævelsesdirektivet skal ikke anvendes ved fastsættelse af sagens omkostninger, fordi sagen ikke angår en krænkelse/hånd-

hævelseaf intellektuelle rettigheder, jf. direktivets artikel 14, jf. artikel 1-3, jf.

Østre Landsrets afgørelse af 11. juli 2022 i sagen BS-19068/2020-OLR (gengivet i U 2022.3895 Ø).

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning

af advokatudgiftmed 100.000 kr. Ankenævnet for Patenter og Varemærker er

ikke momsregistreret.

Biintervenienten, Fresenius Kabi Deutschland GmbH, har ikke indleveret proces-skrifter og var ikke mødt til hovedforhandlingen. Biintervenienten har desuden

ikke fremsatpåstand om at få tilkendt sagsomkostninger. Der er derfor ikke

grundlag for at tilkende biintervenienten sagsomkostninger, jf. retsplejelovens § 252, stk. 4, 2. pkt.

THI KENDES FOR RET: 

Ankenævnet for Patenter og Varemærker frifindes.

FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS, BIOGEN (DENMARK) A/S

og SamsungBioepis NL B.V.’s påstand 2 om hjemvisning til Ankenævnet for

Patenter og Varemærker afvises.

FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS, BIOGEN (DENMARK) A/S og Samsung Bioepis NL B.V. skal inden 14 dage til Ankenævnet for Patenter og Varemærker betale sagsomkostninger med 100.000 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

Dobbeltbeskyttelse

Dom afsagt: 6. januar 2023

FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS og BIOGEN (DENMARK) A/S og Samsung Bioepis NL B.V. mod Ankenævnet for Patenter og Varemærker, BS-25766/2021-SHR

Retten fandt, at det var berettiget, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker ikke havde inddraget spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i en kendelse om registrering af en brugsmodel. Retten fandt i den forbindelse, at spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse ikke skal påses af patentmyndigheden efter brugsmodellovens § 19, stk. 1.