Dom
SØ-OG HANDELSRETTEN
KENDELSE
afsagt den 9. februar 2023
2
Påstand 1: Nordic Ethanol ApS forbydes at bruge ”EtOH” som varemærke alene, eller som en del af varemærket ”Nordic EtOH” i forbindelse med varer i klasse 33 i EU, subsidiært i Danmark.
Påstand 2: Nordic Ethanol ApS forbydes at bruge forretningskendetegnet ”Nor-dic EtOH” i forbindelse med markedsføring og salg i Danmark.
Påstand 3: Nordic Ethanol ApS forbydes at bruge binavnet ”Nordic EtOH” til selskabsnavnet Nordic Ethanol ApS for CVR. nr. 39641828 i Danmark.
Sagsøgte, Nordic Ethanol ApS, har nedlagt følgende endelige påstande:
Principalt: Påstand 1 og 2 afvises, påstand 3 nægtes fremme.
Subsidiært: De begærede forbud i henhold til påstand 1-3 nægtes fremme.
Oplysningerne i sagen
Sagens parter
Sagsøgeren, EtOH Spirits ApS, blev stiftet den 11. oktober 2017 af Person 1 via et 100 % ejet holdingselskab. EtOH Spirits ApS er registreret hos Er-hvervsstyrelsen under branchekode 110100 Destillation, rektifikation og blan-ding af alkohol. Selskabets administrerende direktør er Person 1.
Sagsøgte, Nordic Ethanol ApS, blev stiftet den 14. juni 2018 af Person 2, Person 3 og Scale ApS under navnet Virksomhed IVS og fik i forbindelse med en omregistrering til anpartsselskab den 12. okto-ber 2021 sit nuværende navn og blandt andet binavnet Nordic EtOH ApS. Ifølge CVR-registeret er de reelle ejere af selskabet med følgende fordeling af stemmerettigheder:
•Person 4 – 30 %
•Person 2 – 35 %
•Person 3 – 35 %
Nordic Ethanol ApS’ registrerede direktør er Person 2, og de tre nævnte reelle ejere udgør tilsammen selskabets bestyrelse. Nordic Ethanol ApS er registreret hos Erhvervsstyrelsen under branchekode 110100 Destilla-tion, rektifikation og blanding af alkohol samt som bibranche Eventcatering.
EtOH Spirits ApS’ varemærke
Det er oplyst, at EtOH Spirits ApS i 2021 indgav en ansøgning til EUIPO (Den Europæiske Unions kontor for immaterielle rettigheder) med anmodning om registrering af følgende figurmærke i Class 33 Alcoholic beverages except beers:
3
Ved brev af 7. september 2021 varslede EUIPO, at EUIPO agtede at afslå EtOH Spirits ApS’ ansøgning med henvisning til blandt andet det ansøgte varemær-kes ”Descriptiveness” og ”Lack of distinctiveness” . Af varslingsbrevet fremgår blandt andet:
”…
The relevant consumers would perceive the sign as providing information that the alcohol beverages contain ethanol. Therefore, despite certain figurative ele-ments consisting of ‘Et’ being positioned a bit lower than ‘OH’ and separated with a concave line – that is typical in chemical compound formulas, the relevant consumer would perceive the sign as providing information about an ingredient of the goods.
…”
Ved mail af 17. oktober 2021 skrev Person 1 til Person 2 og Person 3 blandt andet:
”Jeg har fulgt jeres gin eventyr og jeg håber det går godt for jer.
…
Jeg må dog kommentere at jeres nye navnevalg og specielt navnesammentræk her et uheldigt sammenfald med mit firma EtOH Spirits.
…
Mit firma er stiftet i 2017 og jeg har eksempelvis købt domænet etoh.dk
Vi har indsendt varemærkeregistrering i EU på EtOH og EtOH Spirits.
Jeg kan ikke se problemet i at I anvender ethanol, da det er et trivialnavn. Men jeg må pointere problemet med figurligheden fra jeres grafik her:
4
…”
Ved brev af 3. november 2021 indgav EtOH Spirits ApS’ varemærkerådgiver og Advokat bemærkninger til EUIPO’s varsling af 7. september 2021 om afslag på anmodning om figurmærke. Af bemærkningerne fremgår blandt andet, at anmodningen blev indskrænket til at angå registrering i Class 33 Whisky.
EtOH Spirits ApS’ advokat henvendte sig i brev af 14. marts 2022 til Nordic Et-hanol ApS med forslag om, at Nordic Ethanol ApS over en periode afviklede brugen af ”EtOH” som varemærke og afregistrerede binavnet Nordic EtOH ApS.
Nordic Ethanol ApS’ varemærkerådgiver Virksomhed A/S besvarende ved brev af 24. marts 2022 ovenstående henvendelse af 14. marts 2022.
Ved brev af 19. maj 2022 indgav Nordic Ethanol ApS indsigelse (”Third Party Observations”) til EUIPO imod EtOH Spirits ApS’ varemærkeansøgning.
EUIPO meddelte den 23. maj 2022 Nordic Ethanol ApS blandt andet:
”…
The observations do not give rise to serious doubts concerning the eligibility of the trade mark for registration and the application will proceed accordingly.
…”
Den 19. juni 2022 udstedte EUIPO registreringsbevis med Varemærkenr. til EtOH Spirits ApS’ til det ansøgte EU-figurvaremærke i Class 33 Whisky.
Af udskrift af 10. november 2022 fra www.sundhed.cc fremgår blandt andet.:
5
”…
ETOH er en medicinsk eller videnskabelig forkortelse for ethanol, stoffet findes i alkoholholdige drikkevarer. Således henviser ETOH-misbrug til misbrug af alkohol.
...”
Der er fremlagt udskrift af Google-søgninger på ”etoh” , ”etoh brasserie” og ”nordic etoh” .
Desuden er der fremlagt søgning på Instagram på ”etoh” , hvor det ses, at der kommer ”EtOH Spirits” og ”Nordic Ethanol//Nordic EtOH” som de eneste re-sultater.
Yderligere er der fremlagt søgning i CVR-registeret på ”etoh” og ”spirits”
Der er endvidere fremlagt en udateret udskrift fra EtOH Spirits ApS’ hjem-meside (www.etoh.dk), hvor blandt andet følgende fotos fremgår:
…
6
Af udateret udskrift fra Nordic Ethanol ApS’ hjemmeside fremgår følgende:
Der er fremlagt følgende sammenstilling af produkter fra parterne:
Og følgende sammenstilling af etiketter fra parterne:
7
Yderligere er der fremlagt følgende fra hjemmesiden juuls.dk:
Fra Instagramprofilen BOSBAR er der fremlagt en udskrift af et foto af en gin-flaske fra Nordic EtOH. Fotoet er blandt andet tagget ”#etohspirits” .
Af udateret mail fra firmaet Plant2plast til Person 1 fremgår blandt andet:
”…
Jeg var med til FoodExpo med min kollega Person 2, hvor vi mødte en af jer friske drenge ved jeres stand.
Udover de fantastiske smagsprøver vi fik af jeres gin, havde vi en snak om jeres indpakning.
…”
Der er under hovedforhandlingen vist eksemplarer af parternes produkter.
8
I øvrigt er der fremlagt blandt andet:
•Artikel fra Inbiom.dk (Innovationsnetværket for bioressourcer) af 15. marts 2019 med overskriften ”Person 1 skal overbevise Person 5 om sit produkt i bedste sendetid”
• Udateret udskrift fra www.tvm.gallup.dk, hvoraf fremgår blandt andet,
at Program havde 415.000 visninger.
•Udateret udskrift fra YouTube-Kanal , som viser, at vi-deoen ”Efterspil Episode 5” blev offentliggjort på YouTube for 3 år siden og har opnået 5.957 visninger. Det er oplyst, at denne video vedrørte Person 1 og EtOH Spirits ApS.
•Artikel fra FødevareWatch af 12. marts 2019 med overskriften ”To Øl medstifter vil lave whisky på 14 dage”
•Facebook-opslag fra profilen ”EtOH Spirits” af 18. marts 2019 med om-tale af Person 1's deltagelse i Go’ Morgen Danmark.
•Artikel fra FødevareWatch af 14. april 2021 med overskriften ”Whisky fremstillet på 14 dage er landet i handlen”
•Artikel fra SpritNyt af den 9. september 2021 med overskriften ”Whisky på 14 dage – På besøg hos danske EtOH”
•Artikel fra Børsen af 16. december 2022 med overskriften ”Dansk kom-menakvavit scorer international guldmedalje.”
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Person 1 og Person 2.
Person 1 har forklaret blandt andet, at han er direktør og ejer af EtOH Spirits ApS. Han har en kandidatgrad i fødevarevidenskab og fungerer som ek-stern underviser og censor ved Københavns Universitet. Han har tidligere dre-vet bryggeriet To Øl sammen med en kompagnon.
Han har brugt ca. fire år på at forske i, hvordan spiritus modnes, og det er nu lykkedes ham at udvikle en særlig metode til modning af whisky. Metoden gør, at han på 12 dage kan modne en whisky-lignende drik, som ved traditionelle metoder tager mange år at modne. Han har indgivet en patentansøgning på modningsmetoden, som pt. er under behandling.
9
Han har selv finansieret EtOH Spirits ApS ved brug af de penge, han tjente ved at sælge To Øl. Det underskud, som fremgår af selskabets årsregnskaber, er ikke repræsentativt for EtOH Spirits ApS’ succes. Det er korrekt, at EtOH Spi-rits ApS’ regnskabsførte egenkapital er negativ med ca. 3 mio. kr.
Han valgte navnet EtOH Spirits, fordi navnet har en kemisk, videnskabelig fremtoning. Desuden ønskede han, at virksomheden skulle have et ungt og mo-derne navn uden geografiske referencer, som ellers er tradition i branchen.
Der skulle noget grafik på logoet. Derfor bad han en af sine bekendte, som er designer, om at designe logoet. I kemiske forbindelser findes nogle ”knæk” , som indikerer, hvor mange kæder forbindelsen har. Dette gælder også for etha-nol. Derfor brugte de knækket fra ethanol-formelen i logoet.
Han og virksomheden deltog i Tv2-Program. Han ansøgte om at deltage i programmet, fordi han var interesseret i omtalen og muligheden for at tiltrække en investor. Under optagelserne mødtes han med Person 5, som var meget interesseret i EtOH Spirits’ teknologi og produkter. EtOH Spirits ApS vandt ikke konkurrencen, hvilket skyldtes, at EtOH Spirits ApS endnu ikke havde etableret en produktion, men alene deltog i programmet med en labora-toriefremstillet whiskyflaske. Programmet medførte megen omtale af virksom-heden. Mange har fortalt, at de har set ham på TV, og han ved, at programmet havde ca. 400.000 seere.
Efter programmet modtog han en henvendelse fra Person 5's assistent, som spurgte, om han ville deltage i et opfølgende interview, som skulle opslås på Person 5's YouTube-kanal. Det ville han gerne, og interviewet ligger nu på YouTube med et par tusinde visninger.
Generelt har EtOH Spirits ApS fået stor omtale. Dette skyldes blandt andet, at EtOH Spirits’ produkt anses for profant i whiskybranchen. Whiskybranchen er en meget traditionel branche, og hans metode til modning af whisky bryder med branchens traditioner. EtOH Spirits ApS’ produkt har vundet en række priser i udlandet, herunder en pris som Whisky of the Month.
EtOH Spirits ApS driver en webshop fra Danmark og har to eller tre distributø-rer. EtOH Spirits leverer produkter i Københavnsområdet med cykelbud. Deru-dover er der etableret eksport til Sverige, Irland, Østrig, Australien, Sydkorea og Kina.
EtOH Spirits har ikke egen produktion i den forstand, at EtOH Spirits ikke pro-ducerer oplag. I stedet køber EtOH Spirits ApS oplag af andre producenter, hvorefter oplaget gennemgår den særlige ældningsprocedure.
10
Da han startede produktionen, oplyste hans advokat, at produktet grundet EU-regler ikke måtte kaldes whisky. Derfor besluttede han at skrive ”this is not whisky” på flaskerne. Efterfølgende fandt han ud af, at dette var en god måde at markedsføre flaskerne på. Fødevarestyrelsen har godkendt fremgangsmåden, og han har ikke modtaget klager.
De fleste af EtOH Spirits’ produkter bliver lavet på samme måde som skotsk whisky, altså på egetræsfade eller portvinsfade. Nogle af produkterne er in-novative med nye smage, men de fleste ligner, smager og lugter som traditionel whisky.
Det var en medarbejder, som blev opmærksom på Nordic Ethanol ApS. De sendte derfor i oktober 2021 en e-mail til Nordic Ethanol ApS og påpegede, at der var et uheldigt sammenfald mellem virksomhedernes navne og logoer. Bag-grunden for deres opfattelse var, at de havde brugt mange ressourcer på mar-kedsføringen af EtOH Spirits ApS og produkterne, og de oplevede, at Nordic Ethanol ApS’ tilstedeværelse mudrede det markedsføringsmæssige billede.
I oktober 2021, hvor han havde mailkorrespondance med Nordic Ethanol ApS, var det hans forståelse, at ”EtOH” ikke kunne registreres som varemærke. Dette havde hans advokat oplyst, hvilket stemte overens med, at EtOH er IUPAC’s officielle nomenklatur (kemisk formel) for ethanol. Han fandt senere ud af, at EtOH godt kunne varemærkeregistreres.
Han havde herefter en dialog med Person 2 fra Nordic Etha-nol ApS vedrørende køb af malt- og rugdestillat. For at lave whisky skal der bruges korn. Hvis man påbegynder destillation af malt, kan hensigten kun være at producere whisky, fordi det er det, som maltdestillat bruges til. At Nordic Et-hanol ApS var i besiddelse af maltdestillat, tydede derfor på, at Nordic Ethanol ApS havde til hensigt at producere whisky.
Han forsøgte flere gange at finde en løsning med Nordic Ethanol ApS, og han var irriteret over, at sagen ikke kunne afsluttes.
Han har flere gange oplevet forveksling mellem EtOH Spirits ApS og Nordic Ethanol ApS, herunder på Instagram. Et eksempel er den fremlagte udskrift fra Instagramprofilen BOSBAR, hvor der ses et foto af en ginflaske fra Nordic EtOH, som blandt andet er tagget ”#etohspirits” .
Person 2 har forklaret blandt andet, at han startede Nordic Ethanol ApS sammen med Person 3 i 2018. De er begge uddannede kokke. Efter at have indkøbt produktionsudstyr og indhentet en fødevaretilladelse, startede de produktionen i 2018. De producerede herefter både gin og akvavit.
11
Nordic Ethanol ApS sælger primært sine produkter via agenter og restauranter.
For at producere alkohol skal der bruges korn. Nordic Ethanol ApS producerer grunddestillater af bl.a. byg og rug, hvorefter de sælger grunddestillatet. Kø-berne lægger herefter grunddestillatet på fad i en årrække, hvorefter destillatet bliver til whisky. Nordic Ethanol ApS har ikke whisky på lager, men de har det grunddestillat, som whisky laves af.
Nordic Ethanol ApS blev oprindelig stiftet som et iværksætterselskab under navnet Virksomhed IVS. Virksomhed IVS gav dog associationer til Asien, så da iværksættersel-skabet skulle omdannes til et anpartsselskab, besluttede de at ændre navnet. De valgte, at navnet skulle indeholde ”Ethanol” , som betyder spiritus, fordi det er deres produkt. De antog endvidere en markedsføringskonsulent, som sagde, at Norden og København er et godt brand, som de burde benytte sig af. Endvidere lettede det eksportmulighederne at navngive sig på engelsk. Disse overvejelser førte til navnet Nordic Ethanol ApS.
Denne rebranding skete i oktober 2021. På dette tidspunkt havde Virksomhed IVS vundet en række priser, herunder Sol over Gudhjem.
I forbindelse med omdannelsen blev navnet ”Nordic EtOH ApS” registret som binavn i CVR-registeret. Dette skyldtes, at selskabsnavnet Nordic Ethanol ApS er destilleriets officielle navn, som har en række underbrands, herunder Nordic EtOH. Forkortelsen EtOH kom naturligt til dem, da det betyder alkohol.
Kunderne forstår godt, hvad EtOH betyder. De fleste har en formodning om, at EtOH betyder ethanol, som er alkohol. Dette er almindelig viden, som også er pensum i folkeskolen og i gymnasiet.
Han kendte godt til Person 1 grundet dennes virke i bryggeriet To Øl. Han vidste, at Person 1 og dennes virksomhed gik meget innovativt til værks. Den fremlagte mailkorrespondance fra oktober 2021 var hans første kontakt med Person 1. Han var dog ikke bekendt med, at Person 1's virksomhed havde navnet EtOH Spirits ApS. Da han modtog Person 1's første e-mail, tænkte han, at han havde set navnet EtOH Spirits ApS før, men det var en perifer erindring.
Han kender ikke EtOH Spirits ApS’ produkter godt nok til at vurdere, om der er noget goodwill at hente ved at bruge navnet.
Nordic Ethanol ApS producerer primært gin og akvavit. EtOH Spirits ApS pro-ducerer primært whisky. Kunderne har ofte stærke holdninger til hvilken spiri-tus, som de foretrækker. Derfor har Nordic Ethanol ApS og EtOH Spirits ApS ikke samme kundekreds.
12
Nordic Ethanol ApS’ forretning går nogenlunde, selvom virksomheden havde det svært under Corona. Hvis retten nedlægger et forbud som påstået af EtOH Spirits ApS, ville det formentlig koste Nordic Ethanol ApS 1-2 mio. kr., da hele virksomheden er bygget op omkring anvendelsen af dette navn.
Parternes synspunkter
EtOH Spirits ApS har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 22. december 2022, hvoraf fremgår bl.a.:
” …
3. Rekvirentens rettigheder
3.1. EU varemærkeregistrering
Rekvirenten har, med ansøgningsdato den 4. august 2021, og registrerings-
dato den 19. juli 2022 opnået eneret til varemærketi EU for whisky i
klasse 33, jf. bilag 9, ekstraktens side 170.
Årsagen til EUIPO i første omgang afviste Rekvirentens ansøgning, var, som det fremgår af bilag D, ekstraktens side 37, at man anså ”EtOH” som beskrivende for de ansøgte varer, idet det figurlige element, bestående af en vinklet streg, ikke tilførte varemærket tilstrækkeligt særpræg. Indven-dingen om at varemærket var beskrivende for de ansøgte varer overvandt Rekvirenten imidlertid ved efterfølgende argumentation til EUIPO, jf. bilag 7, ekstraktens side 57.
Efter registreringen af Rekvirentens varemærke har der ikke været gjort indsigelser mod gyldigheden er af Rekvirentens varemærke.
3.2. Varemærkerettighed etableret ved brug
Rekvirenten gør ligeledes gældende, at Rekvirenten har opnået varemærke-ret til ”EtOH” som ordmærke baseret på kontinuerligt brug siden marts 2019 efter VML § 3, stk. 1, nr. 3, hvilket er dokumenteret i bilag 15, ekstrak-tens side 219 og bilag 14, ekstraktens side 215.
Det påpeges særligt, at Rekvirenten, jf. bilag 14, ekstraktens side 215 deltog i Program, hvor selve præmissen for deltagelse var, at man skulle være blandt Danmarks 18 bedste iværksættere, og programmet affødte stor landsdækkende mediebevågenhed på bl.a. TV2 under selve programmet, men også efterfølgende via interview i Go’ Morgen Danmark på TV2 og på Person 5's YouTube kanal, jf. bilag 14, ekstraktens side 217.
Ligeledes påpeges det, at den skriftlige omtale af Rekvirenten og Rekviren-tens produkter både omfattede landsdækkende fagblade som Fødevare Watch og almindelige dagblade som Politiken, hvorfor det må lægges til
13
grund, at kendskabet både er etableret i forhold til både den almindelige forbruger og branchen generelt, jf. bilag 15, ekstraktens side 219.
ANBRINGENDER
Bevistemaet er i første række, om Rekvisiti brug af ”Nordic EtOH” som va-remærke eller binavn udgør en varemærkekrænkelse af Rekvirentens ret-tigheder.
1. Varemærkekrænkelse
Det gøres gældende, at der forligger visuel, auditiv og konceptuel forveks-lelighed mellem, på den ene side, Rekvirentens registrerede og brugsbase-rede rettighed og Rekvisiti brug af varemærket ”Nordic EtOH” .
Den figurmæssige udformning af Rekvirentens EU-varemærke består af en smal vinklet streg som forbinder ”Et” og ”OH” , hvorfor det gøres gæl-dende at det vil være selve ordet ”EtOH” der til enhver tid vil fremstå og blive opfattet som det dominerende element i varemærket, idet EUIPO vur-derer, at det figurlige element ikke har selvstændigt særpræg, jf. bilag D, ekstraktens side 38 (sidste afsnit), og endvidere som den varemærkebe-standdel, den relevante omsætningskreds vil hæfte sig ved.
Hertil kommer desuden, at Rekvirentens uregistrerede rettigheder, herun-der både de uregistrerede varemærkerettigheder og rettighederne som følge af selskabsloven og markedsføringsloven, unægtelig må være og blive opfattet som ”EtOH” i sin ordmæssige form.
Rekvirenten gør i øvrigt gældende, at dette også er tilfældet for Rekvisiti varemærke ”Nordic EtOH” , fordi den øvrige bestanddel af varemærket, ”Nordic” , alene kan og skal anses som beskrivende for Rekvisiti geografi-ske placering i Norden.
Ved bedømmelsen af forvekslingsrisiko mellem varemærker skal der fore-tages en helhedsvurdering, jf. VML § 4, stk. 2, nr. 2, men henset til ovenstå-
14
ende gør Rekvirenten gældende, at den indledende del af Rekvisiti vare-mærke bør tillægges minimal betydning.
Rekvirenten fastholder desuden, at ”EtOH” , både som ordvaremærke og i sin figurlige udformning, og trods den suggestive association til ethanol er egnet som varemærke, og ikke beskriver relevante egenskaber ved varen. Som anført i Rekvirentens argumentation til EUIPO jf. bilag 8, ekstraktens side 63, i forbindelse med ansøgningen om registrering, er formålet med produktion og salg af de relevante varer ikke alkoholen der indgår, men i stedet den specifikke smag, hvorfor Rekvirentens varemærke, både det re-gistrerede EU-varemærke og den brugsbaserede rettighed, maksimalt er suggestivt for konsumspiritus.
Den del af den relevante forbrugerkreds som er bekendt med kemi, vil øje-blikkeligt genkende, at Rekvirentens figurvaremærke ikke gengiver nogen meningsfyldt kemisk formel for ethanol, idet denne er C2H6O, jf. bilag D, ekstraktens side 38, men blot anvender kemiske symboler til at give modta-geren en association om, at der i rekvirentens produkt er anvendt kemi el-ler at det som minimum er højteknologisk.
For den øvrige del af den relevante befolkning, altså den del der ikke har
indgående kendskab til kemi, vil hverkeneller ”EtOH” beskrive no-
gen kendt egenskab ved produktet, endsige nogen egenskab som påvirker forbrugerne i købssituationen.
Endeligt gøres det gældende, at Rekvirentens og Rekvisiti varemærker an-vendes for samme varer, nemlig konsumspiritus og forhandles i samme forretninger, både fysisk og online, hvilket fremgår af Rekvisiti bilag H, ek-strakten side 208.
Rekvisitus gør gældende, at prisforskellen på DKK 200 mellem Rekviren-tens og Rekvisiti produkter skal tages til indtægt for, at forbrugerne herved kan skelne produkterne, så gør Rekvirenten gældende, at bilag H netop do-kumenterer den krænkelse Rekvirenten påstår, nemlig at forbrugerne i købssituationen bliver præsenteret for både Rekvirentens og Rekvisiti pro-dukt ved en søgning på EtOH, og ikke umiddelbart kan skelne disse.
I markedet for konsumspiritus må det lægges til grund, at priser på hen-holdsvis DKK 299 og DKK 499 opfattes nogenlunde identisk af forbru-gerne, og såfremt de ikke gør, dokumenterer bilag H ekstrakten side 208, at en søgning i købssituationen på ”EtOH” fremkommer med Rekvirentens produkt og Rekvisiti billigere produkt, som forbrugerne sandsynligvis vil overveje at købe.
Slutteligt bestrides det, at den af Rekvisiti fremhævede korrespondance, jf. svarskriftet, ekstraktens side 11, mellem parterne forud for nærværende an-modning, kan tages til indtægt for, at Rekvirenten har erkendt eller på an-
15
den måde tilkendegiver i nogen form, at ”EtOH” ikke besidder egenskaber, som gør det beskyttelsesværdigt.
2. Markedsføringsloven
Det gøres gældende, at Rekvirenten, med dennes tiltag til fremstilling af et kendt produkt på en ny og spændende måde, og den efterfølgende omtale dette har fået, har opnået en markedsposition for ”EtOH” som nyder be-skyttelse efter markedsføringslovens § 3, stk. 1, nr. 3.
Denne massive eksponering i perioden 2019-2021 som dokumenteret i bilag 14, og det medfølgende markedskendskab, er det Rekvisitus forsøger at snylte på, ved, i 2021, at anvende varemærket ”EtOH” og optage dette i sit binavn, hvilket selvstændigt udgør en overtrædelse af markedsføringslo-vens § 22.
Til yderligere støtte for overtrædelse af markedsføringsloven gøres det gæl-dende, at begge virksomheder er beliggende i Danmark, og at begge i deres markedsføring gør brug af nordisk formsprog og æstetik, hvorfor deres ge-nerelle visuelle udtryk ligeledes er identisk.
Endeligt gøres gældende at der opstår faktisk forvekslelighed mellem par-terne, som dokumenteret i forbudsrekvisition med e-mailen sendt fra Plant2plast, jf. forbudsbegæringen, ekstraktens side 5, samt på Instagram jf. bilag 12, ekstraktens side 210.
Endeligt er det dokumenteret, at der er stor risiko for fremtidig forvekslin-gen på Instagram jf. bilag 13, ekstraktens side 211, samt i CVR, jf. bilag 11, ekstraktens side 209 og endeligt i købssituationen jf. bilag H, ekstraktens side 208.
3. Selskabsloven
Et virksomhedsnavn kan hindre registrering og brug af varemærket når virksomhedsnavnet 1) er registreret i CVR, 2) har mere end lokalt afgræn-set karakter, 3) er identisk eller er forveksleligt med varemærket, 4) anven-des for identiske eller lignende varer eller tjenesteydelser som for varemær-ket, og 5) brugen af varemærket uden rimelig grund vil medføre en utilbør-lig udnyttelse af eller skade på virksomhedsnavnets særpræg eller renommé, jf. selskabsloven § 2, stk. 2.
Rekvirenten gør gældende, at Rekvisiti registrering af binavnet ”Nordic EtOH” er en retsstridig registrering efter selskabslovens § 2, stk. 2 jf. § 3. Bevisteamet herfor er, om Rekvisiti binavn tydeligt adskiller sig fra navnet på andre virksomheder, der er registreret i Erhvervsstyrelsens it-system jf. § 2’s første led, og derudover, som det følger af andet led, at der i navnet ikke må optages bl.a. anden mands varemærke og/eller forretningskende-tegn.
16
I den forbindelse gør Rekvirenten gældende, at der kan og vil opstå for-vekslelighed når både Rekvirenten og Rekvisitus fremkommer ved en søg-ning på ”EtOH” i Erhvervsstyrelsens it- system jf. bilag 11, ekstraktens side 209.
FORBUDSBETINGELSERNE
Rekvirenten har til støtte for anmodningen om nedlæggelse af forbud gjort gældende, at forbudsbetingelserne i RPL§ 413 er opfyldt.
For så vidt angår bestemmelsens første punkt, har Rekvirenten fremlagt bi-lag 9, ekstraktens side 170, til dokumentation for at Rekvirenten har den eneret, der søges beskyttet efter forbuddet. Bilaget dokumenterer, at Rekvi-renten har opnået en eneret til varemærket ”EtOH” <fig> i EU den 19. juli 2022. Derudover har Rekvirenten fremlagt bilag 14, ekstraktens side 215 og bilag 15, ekstraktens side 219, til dokumentation for at Rekvirenten ligele-des har en varemærkeret til EtOH <ord> baseret på brug.
For så vidt angår bestemmelsens andet punkt, har Rekvirenten dokumente-ret, hvilket må lægges til grund som ubestridt, at der er tale om en pågå-ende krænkelse, som godtgør at betingelserne i PRL § 413, nr. 2 er opfyldt.
For så vidt angår bestemmelsens sidste punkt, har Rekvirenten gjort gæl-dende, at Rekvirentens mulighed for at opnå sin ret forspildes, hvis Rekvi-renten henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse. Hertil gør Rekviren-ten især gældende at der allerede er tale om en pågående krænkelse, som har resulteret i flere konkrete forvekslelighedstilfælde, jf. bilag 11, ekstrak-tens side 209, bilag 12, ekstraktens side 210, og bilag 13, ekstraktens side 211.
Rekvisitus gør heroverfor gældende, at sagen ikke længere har den ha-stende karakter som kan begrunde et forbud, idet den første kontakt mel-lem parterne var den 17. oktober 2021. Det bestrides ikke at parterne har været i kontakt siden efteråret 2021, eftersom Rekvirenten på dette tids-punkt blev bekendt med krænkelsen og kontaktede Rekvisitus for at finde en løsning.
Rekvirenten har imidlertid på den ene side forsøgt at løse sagen i mindelig-hed, og på den anden side afventet EUIPO’s endelige godkendelse af EU-varemærket og dermed afklaring af den for betingelsen i § 413, nr. 1 nød-vendige ”ret” , hvorfor det gøres gældende, at Rekvirenten berettiget har af-ventet den endelige registrering af varemærket, inden nærværende forbud-srekvisition blev indleveret. Endelig registrering blev opnået den 19. juli 2022, jf. bilag 9, ekstrakten side 170.
SIKKERHEDSSTILLELSE – RPL § 415
Det fastholdes, som tidligere anført af Rekvirenten, at et eventuelt forbud skal fremmes uden krav om sikkerhedsstillelse, subsidiært at denne ikke overstiger 50.000 DKK, henset til grovheden af krænkelsen.”
17
Nordic Ethanol ApS har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit
reviderede påstandsdokument af 4. januar 2022, hvoraf fremgår bl.a.:
” OVERBLIK
Sagen angår i første række, om EtOH Spirits’ påstande 1 og 2 kan tages un-der påkendelse eller skal afvises.
Afhængigt af, om påstand 1 og 2 afvises, bliver det relevant at afgøre sa-gens materielle spørgsmål, nemlig om EtOH Spirits har sandsynliggjort el-ler godtgjort, at Nordic Ethanol ved anvendelse af tegnet
eller på anden vis skulle krænke EtOH Spirits’ rettigheder efter varemær-keretlige og/eller markedsføringsretlige regler.
I forhold til begge de nævnte regelsæt er det spørgsmålet, hvilke rettighe-der EtOH Spirits kan påberåbe sig og i givet fald med hvilket beskyttelses-omfang.
Når beskyttelsesomfanget af den eller de relevante rettigheder er fastlagt, skal det dernæst vurderes, om EtOH Spirits har løftet sin bevisbyrde for, at Nordic Ethanol skulle handle i strid med de påberåbte bestemmelser i vare-mærkeloven eller markedsføringsloven.
Endvidere skal der tages stilling til, om selskabsloven er overtrådt.
ANBRINGENDER
Nordic Ethanols påstand om afvisning:
Til støtte for den principale påstand om afvisning af påstand 1 og 2 gør Nordic Ethanol følgende anbringender gældende:
1.EtOH Spirits’ påstand 1 angår hypotetiske forhold, hvorfor påstanden ikke kan ta- ges under påkendelse; idet
a. Nordic Ethanol ikke anvender ”EtOH” som varemærke alene;
og
b. Nordic Ethanol dermed ikke foretager sig det, der ønskes for-
budt.
18
2.EtOH Spirits’ påstand 1 opfylder ikke kravet om kun at omfatte (på-stået) retsstridige handlinger; idet
a. påstanden efter sin ordlyd angår alle varer i klasse 33, selv om
EtOH Spirits’ EU-varemærke alene er registreret for whisky og ikke andre varer;
b. påstanden dermed også angår varer, som ikke er ligeartede med
EtOH Spirits’ varer, jf. bilag M (tillægsekstrakt side 6);
c. påstanden forudsætningsvis også omfatter varemærker, som
grundet manglende vareartslighed ikke kan være forvekslelige med de rettigheder, som EtOH Spirits påberåber sig; og
d. påstanden således er for bred og ubestemt til at kunne tages un-
der påkendelse, jf. Højesterets dom af 7. december 2012 i sag 241/2010 – Gucci (Nordic Ethanols materialesamling, side 12).
3.EtOH Spirits’ påstand 2 opfylder heller ikke kravet om kun at omfatte (påstået) retsstridige handlinger og er for bred og ubestemt til at kunne tages under påkendelse, da påstanden forudsætningsvis også omfatter kendetegn, som grundet manglende mærke-lighed og/eller manglende branchesammenfald ikke er forvekslelige med de rettigheder, som EtOH Spirits påberåber sig.
Nordic Ethanols påstande om frifindelse:
Til støtte for Nordic Ethanols påstande om, at de begærede forbud nægtes fremme, gøres følgende anbringender gældende:
4.EtOH Spirits har ikke sandsynliggjort, endsige godtgjort, at have vare-mærkerettigheder til ”EtOH” ; idet
a. den påberåbte EU-varemærkeregistrering Varemærkenr. (bilag 9,
ekstrakt side 170-71) omfatter det her viste figurmærke
bestående af tre elementer:
i. ordelementet ”Et”
ii. en vinkelformet figur
iii. ordelementet ”OH” ;
19
b. ordet ”EtOH” ikke er et af de elementer, der indgår i EtOH Spi-
rits’ varemærke;
c. ordet ”EtOH” allerede derfor ikke kan siges at udgøre noget
særpræget og dominerende element i EtOH Spirits’ figurmærke;
d. ordet ”EtOH” er beskrivende for alkohol, som indgår i begge
parters produkter, og uden særpræg, idet
i. ordet ”EtOH” er en officiel og kendt forkortelse for etha-
nol, jf. bilag A (ekstrakt side 192);
ii. ethanol er betegnelsen for alkohol, jf. bilag A (ekstrakt
side 192) og bilag B (ekstrakt side 193); og
iii. ingen af parterne dermed kan opnå varemærkeretlig
eneret til ordet ”EtOH” for deres produkter, medmindre der foreligger indarbejdelse efter varemærkelovens § 3, stk. 3; og
e. EtOH Spirits ikke har sandsynliggjort, endsige godtgjort, at
EtOH Spirits skulle have stiftet varemærkeret til ”EtOH” som ordmærke efter varemærkelovens § 3 ved ibrugtagning eller på grundlag af indarbejdelse, som vil kræves.
5.Beskyttelsesomfanget af EtOH Spirits’ EU-varemærke er snævert og strækker sig ikke ud over identiske eller kvasi-identiske varemærker.
6.Der er ikke mærke-lighed. Parternes respektive varemærke/tegn, som vist nedenfor,
EU-Varemærkenr.Nordic Ethanol
ligner ikke hinanden således, der kan statueres kendetegnsretlig lighed ef-ter en helhedsvurdering; idet
a. helhedsvurderingen skal foretages baseret på de respektive
mærker/tegns særprægede og dominerende elementer, jf. Dom-stolens dom i sag C-342/97 Lloyd Schuhfabrik, præmis 25 (Nor-dic Ethanols materialesamling, side 128);
20
b. der ved helhedsvurderingen skal foretages en synsmæssig, lyd-
lig og begrebsmæssig sammenligning under hensyntagen til de respektive mær- ker/tegns særprægede og dominerende ele-menter;
c. beskyttelsesomfanget af EtOH Spirits’ figurmærke er snævert, jf.
anbringende 5 ovenfor;
d. der ikke kan ses bort fra elementet ”NORDIC” i Nordic Ethanols
tegn, jf. Vestre Landsrets kendelse af 26. september 2022 i sag BS-21488/2022-VLR – Nordic Greens, hvor landsretten udtaler, at ”ordbestanddelen i Northern Greens’ figurmærker har en lav grad af særpræg” , og bl.a. foretager en vurdering af lydlig lig-hed mellem ”Northern” og ”Nordic” (Nordic Ethanols materia-lesamling, side 121);
e. både ”NORDIC” og ”EtOH” i Nordic Ethanols tegn har beskri-
vende karakter, så der er intet, der tilsiger, at man skulle se bort fra ”NORDIC” , og man kunne med samme – utilstrækkelige -begrundelse vælge at se bort fra ”EtOH” i stedet;
f. ordet ”NORDIC” i tegnet ”NORDIC EtOH” udgør det første
element, som efter praksis anses for primært at blive bemærket af omsætningskredsen, jf. EU-Rettens afgørelser i sag T-412/08 -Trubion, præmis 40, og sag T- 109/07 – L’Oréal, præmis 30;
g. ordet ”NORDIC” ikke genfindes i EtOH Spirits’ figurmærke;
h. ordet ”EtOH” heller ikke genfindes i EtOH Spirits’ figurmærke;
i. de respektive mærker/tegn synsmæssigt adskiller sig fra hinan-
den; herunder også fordi
i.indeholder en vinkelformet figur, der ikke genfin-
des i Nordic Ethanols tegn;
ii. de anvendte skrifttyper adskiller sig fra hinanden, fx ved
bogstavet ”t” samt Nordic Ethanols højere og smallere typer end dem, der an- vendes i EtOH Spirits’ figur-mærke;
21
iii. fordelingen af versaler og minuskel i elementerne ”Et”
og ”OH” samt ”EtOH” udgør skrivemåden for den ke-miske forkortelse for ethanol på grund af de molekyler, som ethanol består af; og
iv. fordelingen af versaler og minuskler derfor er uden be-
tydning for spørgsmålet om forvekslingsrisiko.
j. de respektive mærker/tegn tydeligt adskiller sig fra hinanden i
udtale;
k. ordet ”NORDIC” i ”NORDIC EtOH” utvivlsomt vil blive for-
stået af omsætningskredsen og give associationer til Norden; og
l.” NORDIC EtOH” således også adskiller sig begrebsmæssigt fra
EtOH Spirits’ figurmærke.
7.Der er ikke varesammenfald eller -lighed mellem de respektive mær-ker/tegn; idet
a. EtOH Spirits’ EU-mærke (bilag 9, ekstrakt side 171) alene omfat-
ter whisky;
b. EtOH Spirits ikke har dokumenteret eller sandsynliggjort at
have varemærkerettigheder for andet end whisky, uanset at EtOH Spirits ikke benytter sit EU-varemærke for whisky og markedsfører sine produkter med angivelsen ”THIS IS NOT WHISKY” , jf. bilag 2 (ekstrakt side 199 og 201);
c. Nordic Ethanols brug af tegnet ”NORDIC EtOH” ikke angår
whisky; og
d. Nordic Ethanol slet ikke er i markedet for whisky.
8.De respektive varemærker/tegn
22
kan ikke anses for at være forvekslelige efter varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2, og Nordic Ethanol krænker derfor ikke EtOH Spirits’ varemær-kerettigheder; idet
a. der ikke er mærkelighed, jf. anbringende 6 med underanbrin-
gender oven- for;
b. der ikke er varesammenfald eller -lighed, jf. anbringende 7 med
underanbringender ovenfor, samt bilag M (tillægsekstrakt side 6);
c. de fremlagte bilag 12 og 13 (ekstrakt side 210-11) vedrørende In-
stagram, herunder enkeltstående fejlagtig ”tagging” foretaget af få forbrugere, ikke ændrer herpå; og
d. parternes respektive varer markedsføres til meget forskellige
priser, jf. bilag H (ekstrakt side 208), der viser en prisforskel på 67%.
9.EtOH Spirits har intet anført til støtte for, at man begærer forbud med-delt for hele EU, uanset at Nordic Ethanol alene er på markedet i Dan-mark og ét andet EU- land.
10. Parternes markedsføring på internettet sker med klar adskillelse; idet
a. det alene er Nordic Ethanol, der kommer frem ved søgning på
”Nordic EtOH” via Google, jf. bilag E (ekstrakt side 212); og
b. det derimod er EtOH Spirits, der kommer frem ved søgning på
”EtOH” via Google, jf. bilag F (ekstrakt side 213).
11. EtOH Spirits har ikke løftet bevisbyrden for, at Nordic Ethanol skulle
have overtrådt markedsføringslovens § 3; idet
a. spørgsmålet om påstået varemærkekrænkelse skal afgøres efter
de vare- mærkeretlige regler og ikke markedsføringsloven;
b. Nordic Ethanols markedsføring gør brug af en helt anden visuel
identitet end EtOH Spirits, herunder på flasker, hjemmeside og sociale medier;
23
c. Nordic Ethanols produktnavne starter med NORDIC EtOH, så-
som NORDIC EtOH Dry Gin, hvor NORDIC EtOH bruges for alle de relevante produkter jf. bilag I (ekstrakt side 207);
d. EtOH Spirits’ produkter alle har individuelle produktnavne, så-
som ARBEJD og HAFNIUM, og markedsføres med disse navne og ikke navnet ”EtOH Spirits” , jf. bilag O;
e. Nordic Ethanols anvendelse af layout og visuel identitet ikke gi-
ver risiko for forveksling med EtOH Spirits, jf. bilag I (ekstrakt side 207);
f. EtOH Spirits’ bilag 14-15 (ekstrakt side 215ff) ikke dokumente-
rer, at EtOH Spirits’ varemærke eller visuelle identitet skulle være genstand for renommé; og
g. EtOH Spirits intet har fremlagt, der kan understøtte, at Nordic
Ethanol skulle have snyltet på EtOH Spirits – udokumenterede – renommé eller på anden måde udvist illoyal markedsadfærd, som ville kunne bringe markedsførings- lovens § 3 i anvendelse.
12. EtOH Spirits har ikke løftet sin bevisbyrde for, at Nordic Ethanol skulle
have handlet i strid med markedsføringslovens § 22; idet
a. EtOH Spirits ikke har sandsynliggjort, endsige godtgjort, at
Nordic Ethanol skulle have anvendt forretningskendetegn i strid med EtOH Spirits rettigheder;
b. tidspunktet for Nordic Ethanols optagelse af Nordic EtOH som
binavn ikke er relevant for sagens afgørelse; og
c. Nordic Ethanol i øvrigt ikke anvender forretningskendetegn i
strid med markedsføringslovens § 22.
13. EtOH Spirits har ikke løftet sin bevisbyrde for, at Nordic Ethanol skulle
have handlet i strid med selskabsloven; idet
a. Nordic Ethanols binavn ”Nordic EtOH” begynder med elemen-
tet ”Nordic” , som ikke indgår i EtOH Spirits’ selskabsnavn; og
b. elementet ”Nordic” bevirker en tilstrækkelig adskillelse mellem
de respektive selskabsnavne, jf. selskabslovens § 2.
Forbudsbetingelserne:
14. Retsplejelovens betingelser for at meddele forbud er ikke opfyldt, idet
24
a. EtOH Spirits hverken har godtgjort eller sandsynliggjort at have
rettigheder med det beskyttelsesomfang, der søges beskyttet ved forbuddet, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1;
b. Nordic Ethanol ikke krænker EtOH Spirits’ rettigheder, og
EtOH Spirits hverken har godtgjort eller sandsynliggjort, at Nordic Ethanols adfærd skulle nødvendiggøre meddelelse af forbud, jf. § 413, nr. 2;
c. det således er ufornødent at tage stilling til, om EtOH Spirits’
mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis selskabet henvi-ses til at afvente tvistens ret- lige afgørelse, jf. betingelsen i § 413, nr. 3;
d. EtOH Spirits i øvrigt under alle omstændigheder har forpasset
en eventuel mulighed for at begære forbud nedlagt ved at være alt for sent ude ved først at indgive forbudsbegæring den 3. ok-tober 2022, dvs. næsten et år fra den første kontakt mellem par-terne om konflikten den 17. oktober 2021 (bilag K, tillægsek-strakt side 3), jf. Sø- og Handelsrettens kendelse af 3. november 2016 i sag A-22-16 - DeLaval (Nordic Ethanols materialesamling side 60);
e. EtOH Spirits’ bemærkning (påstandsdokumentet, side 10) om,
at EtOH Spirits skulle have ”afventet EUIPO’s endelige godken-delse af EU-varemærket” ikke ændrer herpå, idet
i. begæringen om forbud også forsøges baseret på andre -
ældre - rettigheder end det pågældende EU-varemærke;
ii. EtOH Spirits først indgav forbudsbegæring 2½ måned
efter EU-vare- mærkeregistreringen;
iii. det derfor er selvmodsigende, når EtOH Spirits gør gæl-
dende, at man har afventet registrering af EU-varemær-ket; og
f. nedlæggelse af forbud i øvrigt ville være uproportionalt, jf. rets-
plejelovens § 414, stk. 2.
For det tilfælde, at Sø- og Handelsretten uanset ovenstående måtte finde grundlag for at nedlægge forbud mod Nordic Ethanol, henstilles det, at for-bud i givet fald betinges af en betydelig sikkerhedsstillelse, jf. retspleje-lovens § 415. Der vil blive redegjort herfor under Nordic Ethanols partsfor-klaring.
EtOH Spirits’ anbringender bestrides:
25
EtOH Spirits gør gældende (påstandsdokument, side 5), at EtOH Spirits skulle have opnået rettigheder til ordvaremærket ”EtOH” ved brug, jf. va-remærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3. Det bestrides som udokumenteret. Deri-mod har Nordic Ethanol dokumenteret, at ordet ”EtOH” er beskrivende, hvorfor varemærkeret ikke kan opnås uden indarbejdelse, jf. varemærke-lovens § 3, stk. 3.
Til de fremlagte bilag 14 og 15 (ekstrakt side 215ff og 219ff) bemærkes, at materialet ikke dokumenterer, at der skulle bestå nogen rettigheder til ”EtOH” som varemærke, herunder fordi ”EtOH” stort set ikke er nævnt, og hovedparten af materialet er næsten 4 år gammelt. Tværtimod viser materi-alet, at EtOH Spirits har haft udfordringer på markedet og angiveligt først ”genfinder fodfæstet” i august 2022 (ekstrakt side 221). På det tidspunkt er Nordic Ethanol for længst påbegyndt brug af ”Nordic EtOH” og har opta-get samme som binavn.
EtOH Spirits gør gældende (påstandsdokumentet, side 7-8), at EtOH Spirits har rettigheder til ”EtOH” , jf. markedsføringslovens §§ 3 og 22 samt sel-skabslovens § 2, stk. 2 og. Dette bestrides. Ifølge CVR-registeret er EtOH Spirits’ selskabsnavn ”EtOH Spirits ApS” . Selskabsnavnet består alene af rent beskrivende elementer. Følgelig kan EtOH Spirits ikke efter markeds-føringslovens § 3 kræve eneret til ”EtOH” eller ”Spirits” , men alene til den identiske sammensætning. Heller ikke efter selskabsloven kan EtOH Spirits gøre rettigheder gældende til hverken ”EtOH” eller ”Spirits” , men alene til den identiske sammensætning ”EtOH Spirits” .
EtOH Spirits anfører (påstandsdokumentet, side 5) at det fremlagte regi-streringsbevis fra den Europæiske Varemærkemyndighed skulle dokumen-tere, at ”selve ordet ”EtOH” vil fremstå og blive opfattet som det domine-rende element i varemærket” . Det anførte bestrides. Allerede fordi ordet ”EtOH” ikke er et af de elementer, der indgår i det omtalte EU-varemærke (bilag 9, ekstrakt side 170), kan det ikke udgøre et dominerende element.”
Rettens begrundelse og resultat
For så vidt angår Nordic Ethanol ApS’ afvisningspåstand vedrørende EtOH Spirits ApS’ påstand 1 og 2 er det til støtte herfor anført, at påstandene vedrører hypotetiske forhold og er for brede og ubestemte til at kunne tages under på-kendelse.
Retten finder, at spørgsmålet om, hvorvidt Nordic Ethanol ApS foretager de handlinger, som ønskes forbudt ved påstand 1 og 2, eller det er hypotetiske for-hold, er en del af den materielle vurdering af, om Nordic Ethanol ApS’ adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud, jf. retsplejelovens § 413, nr. 2, og således ikke kan føre til afvisning.
26
Desuden har EtOH Spirits ApS’ påstand 1 og 2 efter deres indhold en sådan ka-rakter og bestemthed, at påstandene kan danne grundlag for tvangsfuldbyr-delse og eventuelle strafferetlige sanktioner i tilfælde af overtrædelse. Udform-ningen af påstand 1 og 2 kan derfor heller ikke føre til afvisning.
Nordic Ethanol ApS’ afvisningspåstand tages derfor ikke til følge.
Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Nordic Ethanol ApS krænker EtOH Spi-rits ApS’ registrerede EU-figurvaremærke (Varemærkenr.), hvori bogsta-verne ”EtOH” indgår, fremgår det, at figurmærket er registreret i vareklasse 33, whisky. Retten finder, at ord-elementet i figurmærket må anses som beskri-vende for denne vareklasse, idet den almindelige forbruger vil opfatte figur-mærket som en reference til alkohol, når figurmærket anvendes i forbindelse med alkoholiske drikke. Hertil kommer, at EUIPO ved brev af 7. september 2021 indledningsvis varslede, at man agtede at afslå EtOH Spirits ApS’ ansøg-ning om figurmærket med henvisning blandt andet til varemærkets ”Descripti-veness” og ”Lack of distinctiveness” . Retten finder på denne baggrund, at EtOH Spirits ApS’ figurmærke alene nyder en snæver beskyttelse, og da det er et figurmærke, er det kun figurmærkets figurative fremtoning og ikke ordet ”EtOH” , som nyder beskyttelse.
Herefter og henset til, at parterne ikke markedsfører samme slags alkoholiske
produkter, at de to figurmærker og parternes øvrige markedsføringsmateriale, herunder etiketter på flaskerne, fremstår med væsentligt forskellige visuelle ud-tryk, at EtOH Spirits ApS’ figurmærke indeholder et grafisk designet ”knæk” , at figurmærkerne benytter forskellige skrifttyper, og at ordet ”Nordic” ikke genfindes i EtOH Spirits ApS’ figurmærke, er der efter en samlet vurdering ikke godtgjort eller sandsynliggjort en forvekslingsrisiko, jf. varemærkeforordnin-gens artikel 9, stk. 2, litra b, hvorved bemærkes, at den mulige forvekslingsri-siko, som følger af, at begge parter anvender ordet ”EtOH” for alkoholholdige produkter, af de oven for anførte grunde ikke kan føre til en anden vurdering. Det er således ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at der er grundlag for at ned-lægge forbud efter varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b.
Betingelserne for at nedlægge forbud som følge af krænkelse af EtOH Spirits ApS’ figurvaremærkerettigheder er derfor ikke opfyldt, jf. retsplejelovens § 413, nr. 2.
Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt EtOH Spirits ApS har etableret en va-remærkeret til ordet ”EtOH” , jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3, lægger retten til grund, at EtOH er en kemisk forkortelse for ethanol, som blandt andet indgår i konsumspiritus. Ordet ”EtOH” må derfor anses som deskriptivt for varer om-fattet af vareklasse 33, alkoholiske drikke.
27
På grundlag heraf finder retten, at ordet i den foreliggende sammenhæng har en sådan mangel på særpræg, at etablering af en varemærkeret til ordet for al-koholiske drikke kræver, at der foreligger en intensiv indarbejdelse i markedet, for at der herigennem er opnået det fornødne særpræg.
Det findes imidlertid hverken ved den fremlagte medieomtale af EtOH Spirits ApS, som i vidt omfang fokuserer på Person 1's person, eller det frem-lagte markedsføringsmateriale, Person 1's forklaring eller i øvrigt godtgjort eller sandsynliggjort, at der hos den almindelige forbruger eller gene-relt inden for branchen er et sådant kendskab til EtOH Spirits ApS’ produkter, at der foreligger en sådan intensiv indarbejdelse i markedet, at der kan anses for etableret en varemærkeret for EtOH Spirits ApS til ordet ”EtOH” , jf. varemær-kelovens § 3, stk. 1, nr. 3.
Betingelserne for at nedlægge forbud som følge af en ordmærkeret er allerede derfor ikke opfyldt, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1.
For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Nordic Ethanol ApS ved sin mar-kedsføring af alkoholiske produkter under navnet ”Nordic EtOH” handler i strid med markedsføringsloven i forhold til EtOH Spirits ApS, finder retten af de tidligere anførte grunde og henset til de sparsomme oplysninger om EtOH Spirits ApS’ produkters markedsposition, at beskyttelsen efter markedsførings-loven af EtOH Spirits ApS’ markedsføring af alkoholiske produkter under an-vendelse af ordet ”EtOH” må være ganske snæver.
Herefter og henset til den væsentlige forskel på den visuelle udformning af par-ternes produkter og markedsføringsmateriale er der ikke en sådan lighed, at det generelt kan antages at fremkalde forveksling som angivet i markedsføringslo-vens § 22. Det bemærkes herved, at eventuelle forvekslinger er en påregnelig ri-siko, når man anvender et beskrivende ord som ”EtOH” i sin markedsføring af alkoholiske produkter. Hertil kommer, at der ikke på grundlag af det fremlagte markedsføringsmateriale eller efter Person 1's og Person 2's forklaringer eller i øvrigt findes at være holdepunkter for, at Nordic Ethanol ApS har tilstræbt forveksling med EtOH Spirits ApS’ virksomhed eller produkter.
På dette grundlag finder retten det ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at Nor-dic Ethanol ApS ved sin markedsføring har handlet i strid med markedsførings-lovens § 3 eller § 22.
Nordic Ethanol ApS har således ikke udvist en adfærd i forhold til markedsfø-ringsloven, som kan begrunde, at der nedlægges forbud, jf. retsplejelovens § 413, nr. 2.
28
Som følge af ovenstående nægtes EtOH Spirits ApS’ anmodning om midlerti-dige forbud fremme med hensyn til påstand 1 og 2.
Angående spørgsmålet om, hvorvidt Nordic Ethanol ApS’ registrering af binav-net ”Nordic EtOH ApS” er i strid med selskabslovens § 2, stk. 2, lægger retten som tidligere redegjort for til grund, at der ikke er noget særegent ved at an-vende ordet ”EtOH” i forbindelse med en virksomhed, som producerer alkoho-liske drikke.
Henset hertil, og idet de registrerede selskabsnavne udover af ordet ”EtOH” be-står af henholdsvis ordene ”Spirits” og ”Nordic” , som står henholdsvis efter og foran ”EtOH” , finder retten, at de to selskabsnavne tydeligt adskiller sig fra hin-anden, og der er ikke forvekslelighed, jf. selskabslovens § 2, stk. 2.
Det er derfor ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at Nordic Ethanol ApS har re-gistreret binavnet ”Nordic EtOH ApS” i strid med selskabslovens § 2, stk. 2.
Betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 2, for at nedlægge forbud vedrørende Nordic Ethanol ApS’ brug af binavnet ”Nordic EtOH ApS” er derfor ikke op-fyldt.
Anmodningen om midlertidige forbud nægtes derfor fremme med hensyn til EtOH Spirits ApS’ påstand 3.
Som følge af ovenstående nægtes EtOH Spirits ApS’ anmodning om midlerti-dige forbud i det hele fremme.
Sagsomkostninger
Efter sagens udfald, karakter, omfang og forløb skal EtOH Spirits ApS betale 40.000 kr. ekskl. moms i sagsomkostninger til Nordic Ethanol ApS til dækning af udgifter til advokatbistand.
Det bemærkes herved, at retten ikke har modtaget oplysninger fra Nordic Etha-nol ApS om udgifter i forbindelse med sagen, herunder særligt om det advo-katsalær, der er eller vil blive opkrævet for advokatbistand i sagen.
Uanset at sagen i vidt omfang vedrører håndhævelsen af intellektuelle ejen-domsrettigheder har retten derfor ved fastsættelsen af sagens omkostninger ta-get udgangspunkt i de principper, der gælder for fastsættelsen af sagsomkost-ninger i andre civile forbuds- og påbudssager, som ikke er omfattet af retshånd-hævelsesdirektivet (direktiv 2004/48/EF), og har herunder lagt vægt på sagens karakter, omfang og forløb, jf. princippet i UfR 2020.3122 Ø.
29
THI BESTEMMES:
EtOH Spirits ApS’ anmodning om midlertidige forbud nægtes fremme.
EtOH Spirits ApS skal inden 14 dage betale 40.000 kr. i sagsomkostninger til Nordic Ethanol ApS.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
