Sagen vedrører påstande om midlertidige forbud og påbud baseret på patent og brugsmodelrettigheder. Sagen rejser navnlig spørgsmål om gyldighed og krænkelse af disse rettigheder

SØ-OG HANDELSRETTEN

RETSBOG

Den 4. juli 2022 kl. 11.30 holdt Sø- og Handelsretten offentligt retsmøde i rets-bygningen.

Dommerfuldmægtig Ina Darby Iwersen behandlede sagen.

Sag BS-24619/2021-SHR

Sonion A/S

og

Sonion Nederland B.V.

(begge v/advokat Mikkel Vittrup)

mod

Huawei Technologies (Denmark) ApS

og

Huawei Technologies Sweden AB

og

Power A/S

(alle v/advokat Morten Achilles Bruus)

Sonion A/S og Sonion Nederland B.V. har den 30. juni 2022 stillet sikkerhed med 2.200.000,00 kr. ved Garantinr. fra Danske Bank.

2

I overensstemmelse med rettens kendelse af 21. juni 2022 meddelte retten heref-ter følgende forbud og påbud:

De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indehol-dende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7, eller importere eller be-sidde det med et sådant formål, så længe dansk brugsmodel nr. DK 2021 00078 er i kraft.

De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Swe-den AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7, eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk brugsmodel nr. DK 2021 00078 er i kraft.

De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Swe-den AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indehol-dende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7, eller importere eller be-sidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk patent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft.

De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Swe-den AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7, eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk patent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft.

De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indehol-dende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7, eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft.

De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Swe-den AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7, eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft.

3

Det påbydes Huawei Technologies (Denmark) ApS og Huawei Technologies Sweden AB at tilbagekalde allerede skete leverancer af Huawei FreeBuds 3 Red Edition og Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor med en konstruktion som vist i bilag 7, fra alle erhvervsmæssige kunder i Dan-mark, herunder koncernforbundne selskaber, hvortil levering er foretaget.

Sagen blev sluttet.

SØ-OG HANDELSRETTEN

KENDELSE

afsagt den 21. juni 2022

Sag BS-24619/2021-SHR

Sonion A/S

og

Sonion Nederland B.V.

(begge v/advokat Mikkel Vittrup)

mod

Huawei Technologies (Denmark) ApS

og

Huawei Technologies Sweden AB

og

Power A/S

(alle v/advokat Morten Achilles Bruus)

Denne afgørelse er truffet af kst. dommer Ina Darby Iwersen sammen med de sagkyndige medlemmer Peter Halkjær Jensen og Preben Kjær Kristensen.

Sagens baggrund og parternes påstande

Sagen vedrører påstande om midlertidige forbud og påbud baseret på patent-og brugsmodelrettigheder tilhørende Sonion Nederland B.V. Sagen rejser navn-lig spørgsmål om gyldighed og krænkelse af disse rettigheder.

2

Sagen, der er anlagt den 25. juni 2021, har været behandlet i forbindelse med sa-gen BS-32103/2021-SHR (Sonion A/S og Sonion Nederland B.V. mod Sony Eu-rope B.V. v/ Sony Nordic Denmark), jf. retsplejelovens § 254.

Sonion A/S og Sonion Nederland B.V. (herfter samlet Sonion) har fremsat føl-

gende påstande:

Påstand 1: De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-

nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sen-sor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk brugsmodel nr. DK 2021 00078 er i kraft.

Påstand 2: De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-

nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk brugsmodel nr. DK 2021 00078 er i kraft.

Påstand 3:

Principalt:De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sen-sor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk patent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft.

SubsidiærtDe sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sen-sor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 3 i dansk patent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft.

Mest

Subsidiært: De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-

nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei

3

FreeBuds 3 Red Edition, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sen-sor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk patent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft med et krav formuleret som:

"Vibrationssensor, der omfatter

1) en trykdetekteringsanordning, der er indrettet til at detektere

genererede trykvariationer og levere et udgangssignal som re-aktion på de detekterede trykvariationer, hvor trykdetekterings-anordningen omfatter en MEMS-mikrofon, der omfatter et hus, der har et første printkort, hvor der er tilvejebragt en akustisk åbning i det første printkort, og hvor huset til MEMS-mikrofo-nen desuden omfatter et andet printkort på hvilket der er tilve-jebragt elektroder til en elektrisk forbindelse af vibrationssen-soren, og en vægdel der er tilvejebragt mellem det første print-kort og det andet printkort, og hvor der er tilvejebragt en eller flere gennemgående elektriske forbindelser i bagkammeret, og hvor MEMS-mikrofonen desuden omfatter en MEMS-kapsel, der omfatter en membran og et frontkammer, og et bagkammer, inden i hvilket bagkammer der er tilvejebragt en signalproces-sor,

2) en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere try-

kvariationer som reaktion på vibrationer af denne, hvor trykge-nereringsanordningen omfatter et hus, et ophængningselement og en bevægelig masse, der er fastgjort på ophængningselemen-tet, og hvor ophængningselementet og den bevægelige masse omfatter respektive akustiske åbninger

hvor trykgenereringsanordningen er fastgjort på en udvendig overfladedel af MEMS-mikrofonen, og hvor der er et volumen mellem ophængningselementet og en udvendig overflade af det første printkort, og hvor den akustiske åbning i det første print-kort er akustisk forbundet med volumenet."

Påstand 4:

Principalt:De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk pa-tent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft.

4

SubsidiærtDe sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at ud-byde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sen-sor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 3 i dansk patent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft.

Mest

Subsidiært: De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-

nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk pa-tent nr. DK/EP 3 279 621 er i kraft med et krav formuleret som:

"Vibrationssensor, der omfatter

1) en trykdetekteringsanordning, der er indrettet til at detektere

genererede trykvariationer og levere et udgangssignal som re-aktion på de detekterede trykvariationer, hvor trykdetekterings-anordningen omfatter en MEMS-mikrofon, der omfatter et hus, der har et første printkort, hvor der er tilvejebragt en akustisk åbning i det første printkort, og hvor huset til MEMS-mikrofo-nen desuden omfatter et andet printkort på hvilket der er tilve-jebragt elektroder til en elektrisk forbindelse af vibrationssen-soren, og en vægdel der er tilvejebragt mellem det første print-kort og det andet printkort, og hvor der er tilvejebragt en eller flere gennemgående elektriske forbindelser i bagkammeret, og hvor MEMS-mikrofonen desuden omfatter en MEMS-kapsel, der omfatter en membran og et frontkammer, og et bagkammer, inden i hvilket bagkammer der er tilvejebragt en signalproces-sor,

2) en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere try-

kvariationer som reaktion på vibrationer af denne, hvor trykge-nereringsanordningen omfatter et hus, et ophængningselement og en bevægelig masse, der er fastgjort på ophængningselemen-tet, og hvor ophængningselementet og den bevægelige masse omfatter respektive akustiske åbninger

5

hvor trykgenereringsanordningen er fastgjort på en udvendig overfladedel af MEMS-mikrofonen, og hvor der er et volumen mellem ophængningselementet og en udvendig overflade af det første printkort, og hvor den akustiske åbning i det første print-kort er akustisk forbundet med volumenet."

Påstand 5:

Principalt:De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at ud-byde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft.

SubsidiærtDe sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sen-sor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 3 i dansk brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft.

Mest

subsidiært: De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-

nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds 3 Red Edition, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sen-sor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft med et krav formu-leret som:

"Vibrationssensor, der omfatter

1) en trykdetekteringsanordning, der er indrettet til at detektere

genererede trykvariationer og levere et udgangssignal som re-aktion på de detekterede trykvariationer, hvor trykdetekte-ringsanordningen omfatter en MEMS-mikrofon, der omfatter et hus, der har et første printkort, hvor der er tilvejebragt en akustisk åbning i det første printkort, og hvor huset til MEMS-mikrofonen desuden omfatter et andet printkort på hvilket der er tilvejebragt elektroder til en elektrisk forbindelse af vibra-tionssensoren, og en vægdel der er tilvejebragt mellem det før-

6

ste printkort og det andet printkort, og hvor der er tilvejebragt en eller flere gennemgående elektriske forbindelser i bagkam-meret, og hvor MEMS-mikrofonen desuden omfatter en MEMS-kapsel, der omfatter en membran og et frontkammer, og et bagkammer, inden i hvilket bagkammer der er tilveje-bragt en signalprocessor,

2) en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere

trykvariationer som reaktion på vibrationer af denne, hvor trykgenereringsanordningen omfatter et hus, et ophængnings-element og en bevægelig masse, der er fastgjort på ophæng-ningselementet, og hvor ophængningselementet og den bevæ-gelige masse omfatter respektive akustiske åbninger

hvor trykgenereringsanordningen er fastgjort på en udvendig overfladedel af MEMS-mikrofonen, og hvor der er et volumen mellem ophængningselementet og en udvendig overflade af det første printkort, og hvor den akustiske åbning i det første printkort er akustisk forbundet med volumenet."

Påstand 6:

Principalt:De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft.

SubsidiærtDe sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 3 i dansk brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft.

Mest

subsidiært: De sagsøgte, Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Tech-

nologies Sweden AB og Power A/S, forbydes i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markedsføre eller anvende produktet Huawei FreeBuds Pro, indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor som vist i bilag 7 (E873), eller importere eller besidde det med et sådant formål, så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i dansk

7

brugsmodel nr. DK 2020 00120 er i kraft med et krav formuleret som:

"Vibrationssensor, der omfatter

1) en trykdetekteringsanordning, der er indrettet til at detektere

genererede trykvariationer og levere et udgangssignal som re-aktion på de detekterede trykvariationer, hvor trykdetekte-ringsanordningen omfatter en MEMS-mikrofon, der omfatter et hus, der har et første printkort, hvor der er tilvejebragt en akustisk åbning i det første printkort, og hvor huset til MEMS-mikrofonen desuden omfatter et andet printkort på hvilket der er tilvejebragt elektroder til en elektrisk forbindelse af vibra-tionssensoren, og en vægdel der er tilvejebragt mellem det før-ste printkort og det andet printkort, og hvor der er tilvejebragt en eller flere gennemgående elektriske forbindelser i bagkam-meret, og hvor MEMS-mikrofonen desuden omfatter en MEMS-kapsel, der omfatter en membran og et frontkammer, og et bagkammer, inden i hvilket bagkammer der er tilveje-bragt en signalprocessor,

2) en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere

trykvariationer som reaktion på vibrationer af denne, hvor trykgenereringsanordningen omfatter et hus, et ophængnings-element og en bevægelig masse, der er fastgjort på ophæng-ningselementet, og hvor ophængningselementet og den bevæ-gelige masse omfatter respektive akustiske åbninger

hvor trykgenereringsanordningen er fastgjort på en udvendig overfladedel af MEMS-mikrofonen, og hvor der er et volumen mellem ophængningselementet og en udvendig overflade af det første printkort, og hvor den akustiske åbning i det første printkort er akustisk forbundet med volumenet."

Påstand 7: Det påbydes Huawei Technologies (Denmark) ApS og Huawei Te-

chnologies Sweden AB at tilbagekalde allerede skete leverancer af Huawei FreeBuds 3 Red Edition og Huawei FreeBuds Pro, indehol-dende en Voice Pick Up Bone Sensor med en konstruktion som vist i bilag 7 (E873), fra alle erhvervsmæssige kunder i Danmark, herun-der koncernforbundne selskaber, hvortil levering er foretaget.

Forbud og påbud påstås principalt nedlagt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært

mod en af retten fastsat sikkerhed.

8

Huawei Technologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Sweden AB (her-

efter samlet Huawei) og Power A/S (herefter Power) har fremsat følgende på-stande:

Principalt:

De begærede forbud og påbud nægtes fremme.

Subsidiært:

De begærede forbud og påbud fremmes alene på betingelse af etablering af en af retten fastsat sikkerhedsstillelse.

Oplysningerne i sagen

Sagens parter:

Sonion udvikler og fremstiller mikro-akustiske komponenter, som bl.a. benyttes i høreapparater og audioprodukter til forbrugere.

Sonion Nederland B.V. er indehaver af de i sagen omhandlede stridsrettigheder, jf. nedenfor.

Sonion A/S er eksklusiv licenstager af disse rettigheder samt berettiget til at håndhæve disse.

Huawei er en global virksomhed, der bl.a. producerer, distribuerer og markeds-fører kommunikations- og informationsteknologi.

Huawei Technologies (Denmark) ApS, der er stiftet den 3. september 2007, er det danske selskab i koncernen, og Huawei Technologies Sweden AB er det svenske selskab i koncernen. Det er oplyst, at begge selskaber står for distribution af

stridsprodukterne i Danmark herunder til elektronikforretningen,Power, der

markedsfører og sælger stridsprodukterne i Danmark.

Stridsrettighederne

Ved sagens anlæg den 25. juni 2021 angik sagen følgende rettigheder:

- Dansk patent DK/EP 3279621 T5 (herefter EP 621)

- Dansk brugsmodel DK 202000120 (herefter DK 120)

Ved processkrift af 11. oktober 2021 blev følgende rettighed endvidere på-beråbt:

- Dansk brugsmodel DK 202100080 (herefter DK 080)

Den 10. december 2021 påberåbte Sonion følgende yderligere rettighed:

9

- Dansk brugsmodel DK 202100078 (herefter DK 078)

Den 9. marts 2022 frafaldt Sonion påstandene vedrørende DK 080.

Sagen vedrører således EP 621, DK 120 og DK 078, som alle er i kraft i Dan-mark.

Patentansøgningen, der ligger til grund for EP 621, er publiceret den 7. februar 2018 som EP 3279621 A1 (herefter stamansøgningen).

DK 120 er en forgrenet brugsmodel fra EP 621, og DK 078 (og den uprøvede brugsmodel 080) er en forgrenet brugsmodel fra den afdelte patentansøgning (EP20164885.4)

Det er ubestridt, at EP 621 og DK 120 indeholder 6 krav, som er enslydende for de to rettigheder, og at krav 1 er et uafhængigt hovedkrav og krav 2-6 er afhæn-gige krav.

Det er endvidere ubestridt, at DK 078 indeholder 4 krav, og at krav 1 er et uaf-hængigt hovedkrav og krav 2-4 er afhængige krav.

Krav 1 i DK 078 svarer til en sammenskrivning af krav 1-3 i EP 621 og DK 120.

Af DK 078 fremgår følgende krav 1, som er opdelt i træk i overensstemmelse med Sonions påstandsdokument af 1. april 2022:

10

Der er enighe d mellem parter ne om, at træk 1.2.4 svarer krav 2 i EP 621 og DK 120, og at træk 1.3.4 svarer til krav 3 i EP 621 og DK 120.

Stridsrettighe derne er alle benævnt ”Vibrationssensor med lavfrekvens roll-off responskurve ” og angår en ”Voice Pick Up Bone Sensor” (herefter VPU), der ef-ter det oplyste, kan foretage s temmegenkendelse gennem kranievibrationer og kan anvendes i f.eks. høretele foner til ”noise reduction” .

EPO og PVS s agsbehandling

Til belysning af EPO’s sagsbe handling vedrørende EP 621 er følgende fremlagt:

- Sagsbehandlingsskrivelse fra EPO af 6. februar 2020

- Sonions brev til EPO a f 30. november 2020

- ”Intention to grant” af 24. februar 2021 fra EPO til Sonion

11

EP 621 blev meddelt den 5. maj 2021.

Det er oplyst, at der er rejst indsigelse mod gyldigheden af EP 621 ved EPO af det kinesiske selskab GoerTek Inc., og at indsigelsessagen er verserende ved EPO.

Den 18. november indleverede Sonion brugsmodelansøgningen for DK 120.

Til belysning af Patent- og Varemærkestyrelsens (herefter PVS) sagsbehandling vedrørende DK 120 er følgende fremlagt:

- Sagsbehandlingsskrivelse fra PVS af 10. februar 2021

- Sonions brev til PVS af 17. februar 2021

- Sagsbehandlingsskrivelse fra PVS af 9. marts 2021

- Brev af 25. marts 2021fra PVS til Sonion med godkendelse af DK 120

DK 120 blev meddelt den 9. april 2021.

Den 22. september 2021 indleverede Sonion brugsmodelansøgning for DK 078, der er identisk med den uprøvede brugsmodel DK 080.

Til belysning af PVS’s sagsbehandling vedrørende DK 078 er følgende fremlagt:

- PVS’ telefonnotat af 29. oktober 2021 om anmodning fra Sonion om ha-

stebehandling af DK 078.

- Brev af 3. december 2021 fra PVS med godkendelse af DK 078

DK 078 blev meddelt den 6. december 2021.

Alle stridsrettighederne har prioritet fra patentansøgningen EP 16186012, som blev indleveret den 26. august 2016.

Kendt teknik

Til brug for Huawei og Powers anbringender overfor EP 621 og DK 120 om manglende nyhed er følgende modhold fremlagt:

- US 2009/0175477 A1 (Suzuki et al.), 9. juli 2009 (herefter Suzuki)

- CN 105891878 A (Vibrations Sensor), 24. august 2016 (herefter Vibration

Sensor)

Til brug for Huawei og Powers anbringender overfor EP 621, DK 120 og DK 078 om manglende opfindelseshøjde/frembringelseshøjde er der yderligere fremlagt

12

bl.a. følgende modhold, som er påberåbt i kombination med henholdsvis Suzuki og Vibration Sensor:

- US 4,516,428 (Konomi), 14. maj 1985 (herefter Konomi)

- US 2010/0183174 A1 (Suvanto et al.), 22. juli 2010 (herefter Suvanto)

- US 7,825,484 B2 (Martin et al.), 2. november 2010 (herefter Martin)

- US 2010/0275675 A1 (Seppa et al.), 4. november 2010 (herefter Seppa)

- US 2014/064650 A1 (Liu et al.), 18. september 2014 (herefter Liu)

- Bilag H - katalog over “ INMP504” , revideret den 14. maj 2014.

Der er endvidere fremlagt en sagsbehandlingsskrivelse af 17. februar 2022 (bi-lag Æ) fra EPO vedrørende den afdelte patentansøgning fra EP 621 publiceret den 2. september 2020 som EP 3703389 A1 (bilag Ø).

Stridsprodukterne

Sonion har gjort gældende, at høretelefonerne Huawei FreeBuds 3 Red Edition og Huawei FreeBuds Pro (herefter stridsprodukterne) begge indeholder en VPU, der krænker stridsrettighederne. Stridsprodukternes VPU er i bilag 7 af-bildet således:

13

Der er oplyst, at VPU’en indeholdt i stridsprodukterne er produceret af det ki-nesiske selskab GoerTek Inc.

Eksperterklæringer

Til brug for sagen (og sagen BS-32103/2021-SHR) er der fremlagt følgende eks-perterklæringer:

^- Erklæring af 31. maj 2021 af professor Vidne 1 om Stridsproduk-ternes krænkelse af EP 621, krav 1, samt oversættelse heraf

^- Erklæring af 20. august 2021 af professor Vidne 1 om Stridspro-dukternes krænkelse af EP 621, krav 2-6

14

^- Erklæring af 23. august 2021 af professor MSO Vidne 2 om gyl-digheden af EP 621

^- Erklæring af 27. august 2021 af professor Vidne 1 om krænkelse af EP 621, krav 1-6

^- Erklæring af 11. oktober 2021 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldigheden af Stridsrettighederne

^- Erklæring af 11. oktober 2021 af professor Vidne 1 om gyldighe-den af EP 621

^- Erklæring af 22. oktober 2021 af professor MSO Vidne 2 om gyl-digheden af EP 621

^- Erklæring af 22. november 2021 af European Patent Attorney Vidne 4 om gyldigheden af EP 621 og DK 120

^- Erklæring af 22. november 2021 af professor MSO Vidne 2 om gyldigheden af EP 621

^- Erklæring af 10. december 2021 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldighed

^- Erklæring af 17. december 2021 af professor Vidne 1 om krænkelse

^- Erklæring af 17. december 2021 af professor Vidne 1 om gyldighed

^- Erklæring af 17. december 2021 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldighed

^- Erklæring af 17. december 2021 af European Patent Attorney Vidne 5 om basis og krænkelse

^- Erklæring af 3. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 4 om gyldighed og basis

^- Erklæring af 3. januar 2022 af professor MSO Vidne 2 om gyldig-hed

^- Erklæring af 7. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldighed

^- Erklæring af 7. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 5 om basis

^- Erklæring af 11. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 4 om basis

^- Erklæring af 15. marts 2022 af European Patent Attorney Vidne 5 om basis

^- Erklæring af 18. marts 2022 af European Patent Attorney Vidne 4 om gyldighed

^- Erklæring af 1. april 2022 af European Patent Attorney Vidne 3 (bilag 44)

^- Erklæring af 1. april 2022 af European Patent Attorney Vidne 5 (bilag 45)

^- Erklæring af 12. april 2022 af professor MSO Vidne 2 (bilag Å)

15

Korrespondance mellem parterne forud for sagen

Den 21. juni 2021 sendte Sonion et advarselsbrev til Huawei Technologies (Den-mark) ApS og Power og oplyste, at stridsprodukterne efter deres opfattelse ud-gjorde en krænkelse af EP 621 og DK 120.

Ved e-mail af 22. juni 2021 svarede Power, og henviste til sin kontakt i Huawei Technologies Sweden AB. Det er oplyst, at denne e-mail er baggrunden for, at Huawei Technologies Sweden AB også er inddraget i sagen.

Øvrig dokumentation

Der er fremlagt et udskrift fra Virksomhed 1, hvoraf fremgår en definition af ”housing” .

Der er endvidere fremlagt et datablad fra Sonions MEMS-mikrofon, O8AC03, som er anvendt af Vidne 2 til beregninger, der er indgået i dennes af-givne eksperterklæringer.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af Vidne 5, Vidne 3, Vidne 1, Vidne 2 og Vidne 4.

Vidne 5 har forklaret bl.a., at han blev uddannet bygningsingeniør i

2002 og har været EU Patent Attorney siden 2006. I dag er han teamleder for mekanik i Virksomhed A/S 1 og bl.a. formand for Forening.

Han har været udpeget som skønsmand i sager ved Sø- og Handelsretten, hvor han også fungerer som sagkyndig dommer.

Han kan vedstå de afgivne eksperterklæringer af 17. december 2021, 7. januar, 15. marts og 1. april 2022, dog skal ordet ”mikrofonenhed” i erklæringen af 17. december 2021, på side 14 i tredje linje i tredjesidste afsnit slettes, og i erklærin-gen af 1. april 2022 skal der i afsnit 7 og afsnit 28 stå side 7 i stedet for side 14 vedrørende henvisningen til bilag H.

Han har i det væsentlige forklaret samstemmende med sine afgivne erklæringer og har afgivet følgende, supplerende bemærkninger:

Udover det materiale han har oplistet i sine erklæringer, har han gennemgået bilag Æ, Ø og Å og en række støttebilag. Han har også modtaget en kopi af ek-strakten.

Den vurdering han har foretaget i erklæringerne, er udtryk for hans bedste fag-lige vurdering, og han ville ikke have vurderet sagen på anden måde, hvis han havde været udpeget som skønsmand i sagen.

16

Vurderingen af, om ændringer i en ansøgning har basis i stamansøgningen, er den samme for brugsmodeller og patenter. PVS’ guidelines opdateres sjældent, og det er hans opfattelse, at de er lidt forældede.

I denne sag er der ikke grundlag for at skelne mellem patentet og brugsmodel-lerne, når det skal vurderes, om der er basis.

EP 621 har basis, selvom krav 2 og 3 ikke indføjes i krav 1.

PVS’ sagsbehandling ser også ud til at have været nærmest identisk med EPO’s.

Man får typisk ikke en begrundelse fra EPO, når en ansøgning bliver godkendt. Derfor er der ikke en argumentation fra EPO om, hvor de har fundet basis. EPO har godkendt og udstedt patentet, og derfor har EPO fundet basis.

I PVS’ skrivelse af 3. december 2021, hvor DK 078 blev godkendt, er der en vur-dering af opfindelsen. Han undrer sig over sagsbehandlerens formulering på side 2, da det ikke her fremgår, at træk 1.3.4 er nyt i forhold til den kendte tek-nik. Han vil tro, at sagsbehandleren har glemt at skrive dette.

Det er hans opfattelse ud fra PVS’ behandlingsskrivelser, at PVS har lavet en selvstændig vurdering af DK 120 og DK 078.

En patentansøgnings detaljerede del er en beskrivelse af figurerne, og den gene-relle del er en beskrivelse af opfindelsen generelt. Når man læser den detalje-rede del af ansøgningen, er det meget relevant at læse i den generelle del også.

Formuleringen ”as long as it seals the inside completely” i stamansøgningens detaljerede del i afsnit 65, er ikke udtryk for, at huset skal være fuldstændig for-seglet. Dette finder støtte i den generelle beskrivelse. Han læser formuleringen ”open and infinite volume” i afsnit 16 i stamansøgningens generelle del sådan, at der ikke behøver at være et hus, der definerer volumen for at opnå virknin-gen.

Formuleringen ”substantially closed volume” i den efterfølgende sætning i af-snit 16 forstår han sådan, at i det omfang, at der er et hus, skal dette i det væ-sentlige være lukket. Det behøver altså ikke at være fuldstændig forseglet. Han er enig i, at trykgenereringsanordningens hus ikke er eksplicit nævnt i afsnit 16.

Formuleringen i afsnit 65 vedrører husets materiale og ikke selve huset. Hvis materialet er fuldstændig tæt, så beskytter det for eksempel mod fugt, der hvor det dækker. Det kan godt give mening, at materialet skal være tæt, selvom der er hul i huset.

17

Man kan ikke fra sætningen ”a small hole with a low-frequency roll off below 10 Hz may be allowed as such a small hole does not introduce acoustic noise” i afsnit 65 slutte modsætningsvist, at opfindelsen ikke virker, hvis hullet er større end 10 Hz. Fagmanden vil her forstå, at formålet med forseglingen er at be-skytte det indre af huset. Det har ikke noget med den tekniske effekt at gøre.

Afsnit 65 beskriver alene figur 9. Der er ikke en tilsvarende beskrivelse for figur 10 og 11 eller i den generelle beskrivelse af, hvordan opfindelsen virker. Det er ikke kun i figur 9, at der skal være basis. Han har fundet basis andre steder end i figur 9.

Vibration Sensor kan ikke anvendes som modhold. Der er tvivl om, hvilken specifik MEMS-mikrofon henvisning til INMP504 i Vibration Sensor indebærer. Henvisningen er ikke en entydig henvisning til bilag H. Derudover er der be-skrevet flere mulige varianter af MEMS-mikrofonen i bilag H.

Henvisningen til Martin i bilag H medfører ikke, at Martin kan læses ind i Vi-bration Sensor, og Martin kan dermed ikke gøre Vibration Sensor til et relevant nyhedsmodhold.

Da der ikke er en henvisning til bilag H i Vibration Sensor, og da den henvis-ning der er til Martin i bilag H, ikke angiver, hvad der skal hentes fra Martin, kan Martin ikke læses ind i Vibration Sensor. Martin indeholder flere mikrofo-ner, og der står ikke i bilag H, hvilken mikrofon der skal vælges.

Hvis det antages, at der er en bevægelig masse og en membran i Vibration Sen-sor, kan denne bevægelige masse ikke anses for at være fastgjort på membra-nen. Massen, som er et batteri i figur 3, er i så fald placeret i en ”support” , som er fastgjort på membranen. Massen sidder løst i supporten, og det betyder, at den vil falde ud, hvis man vender den om. Derfor kan den ikke bruges som en VPU.

Kombinationen af Vibration Sensor og bilag H, som fremgår af støttebilag Ac, giver ikke den ønskede løsning. Man ville få tre printkort ovenpå hinanden, og man ville ikke opnå mellemrummet i træk 1.5. Han ser ikke noget, der skulle give anledning til, at Martin placeres som vist i støttebilag Ac.

Heller ikke integrationen af Suvantos figur 3 i Vibration Sensor, som foreslået i støttebilag Ac, giver den ønskede løsning. Der får man to printkort ovenpå hin-anden, og man opnår ikke mellemrummet i træk 1.5.

Det samme gælder for figur 7 i Suvanto. Der er ikke noget i Vibration Sensor, der tilskynder til en kombination med Suvanto.

18

Der er ikke anden kendt teknik, der har en åbning i den bevægelig masse og i ophængningselementet som stridsrettighedernes træk 1.3.4. Trækket har en klar teknisk effekt, som er at dæmpe en resonansfrekvens.

Han mener ikke, at Suzuki beskriver nogen printkort og slet ikke som vist i støt-tebilag Aa.

Støttebilag Ab viser ikke figur 7 i Suzuki alene, men er kombineret med den la-minatmembran, der er beskrevet i Suzuki afsnit 19 og 45. Han kan ikke se, hvor-dan de to ”ben” vist med røde stiplede linjer skulle være et hus, og han kan ikke se, at barrieremembranen udgør et ophængningselement.

Figur 2b i stridsrettighederne mener han ikke kan forstås sådan, at ophæng-ningselement og den bevægelige masse kan bestå af en laminatstruktur. Op-hængningselementet er separat fra den bevægelige masse i stridsrettighederne, og ophængningselementet skal være en membran, der er fleksibel og kan vi-brere. Den bevægelige masse vibrerer også, men det er ikke en membran.

Han er ikke enig i vurderingen i pkt. 3 i sagsbehandlingsskrivelsen fra EPO, som den fremgår af bilag Æ. Han er uenig i, at laminatet i Suzuki kan opfattes som et ophængningselement og en bevægelig masse. Han er også uenig i vur-deringen af, at Suzuki indeholder et første printkort. Sagsbehandleren anfører også, at det er almindelig fagmandsviden at anvende to prinkort, og henviser her til Suvanto. Det følger dog af EPO praksis, at almindelig fagmandsviden ikke hentes i patentskrifter. Sagsbehandleren udtrykker endvidere ikke her, at Suzuki skulle have to printkort.

Han kan ikke se, at der er en motivation til at kombinere figur 7 og 8 i Suvanto for at opnå et andet printkort som i træk 1.2.4. Fagmanden skal ikke spørges, om det er nærliggende at gøre, men om han ville gøre det. Det ville kræve store ændringer i konstruktionen af Suzuki at foretage denne kombination med Su-vanto.

Konomi er bygget som en slags kondensatormikrofon. Figur 6 er mest relevant, hvor der ses en vibrerende elektrode. Figur 6 i Konomi svarer til elektroden (21) i figur 7 i Suzuki. I Suzuki skal den dog ikke generere tryk, og der er ikke tale om et ophængningselement i stridsrettighedernes forstand. Selvom de to elek-troder rent funktionelt ligner hinanden, skal de måle forskellige ting. I Konomi måles acceleration, og i Suzuki måles lyd. Derfor vil det være vanskeligt for fag-manden af kombinere Suzuki og Konomi.

Hvis fagmanden af en eller anden årsag kombinerede de to, ville han højest er-statte elektroden i Suzuki med den perforerede vibrerende elektrode fra Ko-

19

nomi, og dette ville ikke føre til opfindelsen i stridsrettighederne. Men han me-ner ikke, at fagmanden ville foretage denne kombination.

Seppa beskriver også en accelerationssensor, men bruger et andet detekterings-princip end en MEMS-membran. Seppa fungerer på en anden måde, end hvad han har set i de øvrige patentskrifter. Der er ikke beskrevet en bevægelig masse, og der er derfor heller ikke en akustisk åbning i en sådan. Det fremgår, at der kan være en perforering af membranen (3) i figur 1a, men formålet er at dæmpe membranen. Formålet er ikke at dæmpe en resonansfrekvens som i stridsrettig-gederne.

Liu er en reel kondensatormikrofon, hvor der er en vibrerende membran (203) i figur 2a. Det er beskrevet, at der kan være ventilationsåbninger i membranen, men formålet med dette er ikke at dæmpe resonansfrekvens. Der er ikke en be-vægelig masse eller et ophængningselement. Elektrodemembranen i Liu svarer ikke til ophængningselementet i stridsrettighederne, men svarer til elektroden (21) i Suzuki i figur 7.

Fagmanden ville ikke være tilskyndet til at kombinere Suzuki med hverken Ko-nomi, Seppa eller Liu. Han kan ikke se, hvad formålet med dette skulle være. Det ville ikke være i overensstemmelse med læren i Suzuki at lave en akustisk åbning i membranen (32). Hovedformålet i Suzuki er at beskytte det indre af MEMS-mikrofonen, og derfor læner det sig væk fra læren i Suzuki at lave huller i membranen. Det betyder, at det ikke kan være nærliggende for fagmanden at gøre.

Man kan læse af stridsrettighederne, at viaerne er placeret i bagkammeret.

Forevist mikroskopbilleder vedlagt Vidne 1's erklæring af 27. august 2021 af en VPU fra Sony, der i det væsentligste svarer til Huaweis VPU, og som er åbnet forklarede han om billedet F-9, at det svarer til figur 9 i stridsrettighe-derne. På billedet F-9 kan man se, at viaerne i stridsprodukterne også er place-ret i bagkammeret.

Han er uenig med Vidne 2's forståelse af stridsprodukterne, som be-skrevet i dennes erklæring af 12. april 2022, hvorefter viaerne er placeret i væg-gen og ikke i bagkammeret.

Den lysegrå retktangel på billedet F-9, kan forstås som væggen. Det kan anses for huset. Den ydre overflade af væggen, er der hvor den grønne pil rammer. Væggens inderside kan defineres på forskellige måder, men han vil mene, at væggen går til indersiden af den lysegrå rektangel, der hvor den rammer det mørkebrune. Han anser det mørkebrune, som omslutter tre lysegrå viaer, for at være kanalvæggen. Det lysebrune er en side af kanalvæggen.

20

Viaerne er placeret i bagkammeret og kanalvæggen er placeret oppe i hjørnerne mod husets væg.

Der er ikke en omtale af kanalvæggen i stridsrettighederne, men den er vist i fi-gur 9.

Selv hvis viaerne var placeret i væggen og ikke i bagkammeret, ville det ikke have nogen betydning for den tekniske funktion.

Forevist mikroskopbilleder vedlagt Vidne 1's erklæring af 27. august 2021 af et tværsnit af stridsrettighedernes VPU, forklarede han om billedet G-2, at han er enig i, at ”feature 2.3” godt kunne være væggen.

Der står ingen steder i stridsrettighederne, at der er tale om mekaniske vibratio-ner i fast stof, men andet ville være ulogisk ud fra formuleringen af kravene.

Det virker ikke logisk for ham at have en trykgenereringsanordning, der skal opfange lydvibrationer, som føres over til en membran i en MEMS-mikrofon. I så fald kunne man nøjes med membranen i MEMS-mikrofonen.

Trykgenereringsanordningen, der omfatter et hus, vibrerer, og derfor er der no-get, der skal starte vibrationen. Det kan han ikke forestille sig, hvordan man kan gøre med lyd. Derfor giver det kun mening, at det er mekaniske vibrationer i fast stof, der sætter trykgenereringsanordningen i gang.

Det kan teoretisk godt ske med lyd, men han kan ikke se, hvordan det skulle kunne lade sig gøre i praksis.

Vidne 3 har forklaret bl.a., at han blev civilingeniør i 1995 og EU

Patent Attorney i 2000. Han er partner og patentrådgiver i Virksomhed P/S.

Han har været både skønsmand og sagkyndig dommer i sager ved Sø- og Han-delsretten.

Han kan vedstå sine eksperterklæringer af 11. oktober, 10. og 17. december 2021, 7. januar og 1. april 2022, dog med de enkelte rettelser, at der i erklærin-gen af 1. april 2022 i pkt. 24 på side 9, henvises til træk 1.2.2 – 1.2.7, som i stedet skal være træk 1.2..2 – 1.2.8. På et tidspunkt blev der indsat et nyt træk 1.2.4, og derfor er der sket et skred i trækkene. Træk 1.2.5 er blevet til 1.2.6, træk 1.2.6 er blevet til træk 1.2.7 og træk 1.2.7 er blevet til træk 1.2.8.

Han har i det væsentlige forklaret samstemmende med sine afgivne erklæringer og har afgivet følgende, supplerende bemærkninger:

21

Han ville ikke have vurderet sagen anderledes, hvis han havde været udpeget som skønsmand i sagen.

Han mener ikke, at der er en motivation til at foretage en kombination af udfø-relsesformerne 1 og 6 i Suzuki. Der er tale om to alternative udførelsesformer, hvor figur 1 er en kondensatormikrofon og figur 7 - som viser den sjette udfø-relsesform - er en vibrationssensor, der skal bygges sammen med et eller andet. Det er to forskellige sensorer med hver deres funktion. Selv hvis man foretog kombinationen, ville man ikke opnå opfindelsen i stridsrettighederne. Man ville bl.a. ikke opnå en struktur med en trykgenereringsanordning med en bevæge-lig masse fastgjort på ophængningselementet, eller få akustiske åbninger i op-hængningselementet og den bevægelige masse.

Man opnår ikke opfindelsen i stridsrettighederne ved at kombinere Suzuki med hverken Konomi, Seppa eller Liu. Konomi, Seppa og Liu anviser ikke akustiske åbninger, der svarer til træk 1.3.4.

I disse skrifter er der ikke en trykgenereringsanordning, og de åbninger der er, sidder på selve sensormembranen. Åbningerne er derfor i den forkerte mem-bran.

Konomi er den eneste af de tre modhold, der vedrører en vibrationssensor, som også har en masse (6a), som ses i figur 3c. Men der er ikke akustiske åbninger i massen, hvilket man kan se i figur 6d-6f.

Man vil heller ikke komme frem til opfindelsen ved at anvende Martin figur 3 som mikrofon i Vibration Sensor. Det ville give en struktur, hvor Martin figur 3 var loddet til undersiden af printkortet (7) i Vibrations Sensor. Det ville kræve en meget indgribende modifikation af Martin, eller også ville man få volumet det forkerte sted.

Kombinationen af Vibration Sensor og Martin, som er vist i støttebilag Ac, giver ligeledes ikke opfindelsen i stridsrettighederne.

Det samme gælder for den foreslåede kombination af Vibration Sensor og bilag H, som er vist i støttebilag Ac. Her kan trykgenereringsanordningen ikke anses for anbragt på den udvendige overfladedel af MEMS-mikrofonen som i strids-rettighedernes træk 1.4, og volumet ville være det forkerte sted. Det samme gælder for kombinationen af Vibration Sensor og figur 3 i Suvanto som vist i støttebilag Ac.

Han mener ikke, at Vibration Sensor kan anses for at være nærmest kendte tek-nik, da den ikke adresserer samme overordnede tekniske problemstilling som

22

stridsrettighederne. Der adresseres helt forskellige frekvensområder. Fagman-den ville ikke starte sin udvikling af en vibrationssensor til høreapparatsområ-det fra Vibration Sensor, der adresserer frekvenser under 8-10 Hz.

Vidne 1 har forklaret bl.a., at han har en PhD i mikroteknologi. Han har

bl.a. arbejdet hos Simens, og i dag er han professor ved Universitet 1. Han har bl.a. foretaget research om MEMS-mikrofoner og mi-kroakustiske felter.

Han kan vedstå sine eksperterklæringer af 31. maj, 20. august, 27. august, 11. oktober og 17. december 2021.

Han har i det væsentlige forklaret samstemmende med sine afgivne erklæringer og har afgivet følgende, supplerende bemærkninger:

Han forstår stridsrettighedernes krav 1.2.4 således, at via’erne er placeret i bag-kammeret. Det viser figur 9 (915).

I stridsprodukterne er de elektriske forbindelser også placeret i bagkammeret.

Forevist mikroskopbilleder vedlagt hans erklæring af 27. august 2021 af en VPU fra Sony, der i det væsentlige svarer til Huaweis VPU, og som er åbnet, har han om billedet F-9 forklaret, at den grønne pil, markeret som ”feature 2.3” , rammer en del af væggen, der er vist som en lysegrå ramme på billedet. En væg define-rer han som værende forbundet til en bund og et loft, som her er det første og andet printkort.

Den lysegrå ramme er ikke gennemgående, men består af to rammer. En i bun-den og en i toppen, og væggen er det, der forbinder dem.

Forevist mikroskopbilleder vedlagt hans erklæring af 27. august 2021 af et tvær-snit af stridsrettighedernes VPU, har han om billedet G-2 forklaret, at pilen mar-keret som ”feature 2.3” ikke er så præcis på billedet.

Pilen peger på en del af væggen. Han har ikke adskilt, hvad der er væggen, og hvad der er inde i væggen. Pilen peger på hele polymer-delen, men det er kun en del til højre, der er en del af væggen. Man kan ikke af billedet G-2 se, hvad han anser for selve væggen.

Det kan bedre ses i Vidne 2's erklæring af 12. april 2022 i figur 3. Han er dog ikke enig i Vidne 2's markering af, hvad der er væggen. Han an-ser væggen for at være forbundet med det første og det andet printkort, men det kan ikke beskrives som hele den grå del derimellem.

23

På det uddelte papir med forstørrelse af billedet fra figur 3, ses figur 3 tilføjet røde markeringer, som illustrerer, hvad han mener, der er luft i bagkammeret.

Et kammer kan defineres som luft, der omkranses af et loft, en bund og vægge. Inde i kammeret kan der være ting, uden at disse bliver en del af kammerets konstruktion. Der kan altså være andet end luft i kammeret.

I Figur 3 er det derfor ikke kun den sorte plamage, der er bagkammeret. Bag-kammeret er større end det.

Det grå i figur 3, som Vidne 2 har markeret som væggen, er ikke en se-parat struktur fra det han anser for væggen. Han definerer dem forskelligt, fordi de har forskellige funktioner.

”Benene” som er markeret med røde stiplede linjer i støttebilag Ab, kan ikke an-ses for essentielle, og de udgør ikke et hus som i stridsrettighedernes træk 1.3.1.

Afsnit 44 i Suzuki kan ikke forstås sådan, at Suzuki indeholder et printkort. Et printkort består af polymer, og ikke af et keramisk materiale som beskrevet i af-snit 44. Afsnit 44 beskriver en ”Ceramic cavity package” , hvilket er en anden teknologi end et printkort.

Hovedformålet med Suzuki er at have en lufttæt barrieremembran, der beskyt-ter mod bl.a. støv og vand. Derfor ville det ikke være nærliggende for fagman-den af lave huller i denne barrieremembran, da den så ikke længere opfylder formålet - at være lufttæt. Det ville gå imod hele formålet med Suzuki, at lave huller i denne membran.

Det står ikke direkte nogen steder, at den bevægelige masse i stridsrettighe-derne ikke kan dække hele ophængningselementet, men det følger af figurerne. Figur 2 b er langt fra opfindelsens konstruktion, men han er dog enig i, at denne viser, at den bevægelige masse ikke er mindre end ophængningselementet.

Han er enig i, at det er en fordel, at ophængningselementet gennemskærer hu-set, da det giver en stærkere forbindelse, at der er limet fra begge sider. Det er dog irrelevant for at opnå den tekniske løsning.

Vidne 2 har forklaret bl.a., at han har læst en master i MEMS-tekno-

logi, en Ph.d. indenfor akustiske mikrosensorer og i dag er han professor på Universitet 2 i deres Afdeling.

Han kan vedstå sine eksperterklæringer af 23. august, 22. oktober og 22. novem-ber 2021, 3. januar og 12. april 2022 med den undtagelse, at der er en fejl i erklæ-ringen af 22. november 2021, hvor der øverst på side 2 er henvist forkert til ud-

24

førelsesformerne i Suzuki, der retteligt skulle have været anført som figur 1-6 og 8-10.

Han har i det væsentlige forklaret samstemmende med sine afgivne erklæringer og har afgivet følgende, supplerende bemærkninger:

Hans afdeling på Universitet 2 samarbejder med industrien og har således igangvæ-rende projekter med både Sonion og Huawei. Han ved ikke, om Universitet 2 også har projekter med Sony. Han har ikke selv projekter med denne sags parter.

I afsnit 44 i Suzuki er der beskrevet et printkort, der består af et ”ceramic sheet” . Beskrivelsen er definitionen på et printkort, som kan bestå af forskelligt materi-ale.

Han er enig i angivelsen af det første printkort i støttebilag 2 og støttebilag Aa, men han er ikke enig i angivelsen af det andet printkort i støttebilag Aa. Det an-det printkort i Suzuki består af hele låget. Det kan man se i figur 1a, men ikke i figur 2b. Dette kan udledes af afsnit 44, selvom det ikke fremgår klart.

Suzuki indeholder en laminatstruktur, som kan været et ophængningselement og en bevægelig masse, og som kan have forskellig fleksibilitet og materiale. Det er beskrevet i afsnit 45.

Der er en iboende sensitivitet i MEMS-mikrofonen i Suzuki, men man kan ikke sige præcis, hvad sensitiviteten er, for der er ikke beskrevet en specifik MEMS-mikrofon i Suzuki.

De røde stiplede linjer i støttebilag Ab udgør en del af huset i Suzuki sammen med undersiden af det første printkort.

Via’erne i Suzuki går ikke gennem bagkammeret, men går gennem væggen. Via’er er pr. definition inde i solidt materiale, mens han ved bagkammeret for-står ”en volumen af luft” .

I stridsrettighederne går via’erne heller ikke gennem bagkammeret, men gen-nem væggen. Det kan man se i stridsrettighedernes figur 9.

Han er ikke enig i Vidne 1's beskrivelse af figur 3 i bilag Å, i forhold til, hvad der er bagkammeret, og hvad der er væggen. Bagkammeret er en volu-men, hvor der er luft. I figur 3 er det den sorte plamage, der er bagkammeret. Alt det grå er solidt materiale. Han går ud fra, at der er noget isoleringsmateri-ale, da det er nødvendigt for at beskytte elektronikken mod degenerering. Guld behøver dog ikke at blive dækket, da det ikke oxiderer.

25

Størrelsen og formen på bagkammeret har en klar teknisk funktion og påvirk-ning af membranens præstation.

Forstærkeren (”amplifier”) er ikke i bagkammeret, men definerer indersiden af bagkammeret. Der er kun luft i bagkammeret.

Han har ikke modtaget en prøve af stridsprodukterne. Hans analyse er alene baseret på billederne i hans erklæring, og en række lignende billeder, som han har modtaget fra Goertek. På et af billederne var der en markering af et isole-rende lag.

Forevist mikroskopbilleder vedlagt Vidne 1's erklæring af 27. august 2021 af et tværsnit af stridsrettighedernes VPU, forklarede han om billedet G-1, at man kan se isoleringsmateriale på dette billede. Det er dog svært at se, da bil-ledet viser sort på sort. Det kan ses som nogle lidt mørkere sorte linjer. De ste-der, hvor der er isoleringsmateriale, er ikke en del af bagkammeret.

På baggrund af billederne af VPU’erne i sagen mener han, at alle metaloverfla-der inde i VPU’erne er dækket af et isolerende lag.

Vidne 4 har forklaret bl.a., at han blev udannet civilingeniør indenfor

svagstrømselektronik i 1999 og har skrevet en Ph.d. om bl.a. udvikling af opti-ske sensorer, hvor han var med til at udvikle en optisk sensor, der fungerede som trykmåler ved at måle udbøjningen af en membran. Han har været Euro-pean Patent Attorney siden 2007. I dag er han partner hos Virksomhed K/S.

Han har været udpeget som skønsmand i sager ved Sø- og Handelsretten, hvor han også fungerer som sagkyndig dommer.

Han har vedstået sine eksperterklæringer af 22. november 2021, 3. januar, 11. ja-nuar og 18. marts 2022 med den undtagelse, at der i sidste linje i pkt. 7 i hans er-klæring af 22. november 2021, skal stå ”of” i stedet for ”by” .

Han ville have vurderet sagen på samme måde, hvis han havde været udmeldt som skønsmand i sagen.

Han har i det væsentlige forklaret samstemmende med sine afgivne erklæringer og har afgivet følgende, supplerende bemærkninger:

Suzuki beskriver en separat og fuldt ud funktionsdygtig MEMS-mikrofon. Det mener EPO også, da det fremgår af sagsbehandlingsskrivelsen til den afdelte ansøgning fra EP 621. Der er stort overlap mellem det udstedte patent og den afdelte ansøgning, og derfor er EPO’s analyse relevant for EP621. Suzuki var

26

ikke inddraget som modhold ved prøvelsen af EP 621. Det er således første gang EPO udtaler sig om Suzuki i forhold til opfindelsen i patentet.

I samme sagsbehandlingsskrivelse forholder EPO sig også til bl.a. ophæng-ningselementet og den bevægelige masse, som består af henholdsvis resinfil-men og metalfilmen i Suzukis laminatstruktur. EPO skriver også med henvis-ning til Suvanto, at det er almindelig fagmandsviden at anvende det andet printkort.

Alle udførelsesformerne i Suzuki indeholder en kondensatormikrofon.

Formålet med Suzuki er ikke vigtigt, fordi alle trækkene i EP 621 genfindes i Suzuki, og derfor har EP 621 ikke nyhed overfor Suzuki.

Ifølge afsnit 10 er formålet med Suzuki at forbedre sensorens modstand overfor omgivelserne samtidig med, at sensoren har den fornødne følsomhed. Den for-bedrede beskyttelse opnås med barrieremembranen, men hele løsningen skal læses i krav 1. Barrieremembranen er lufttæt.

Suzuki siger ikke noget om, at man opnår en forudbestemt lavfrekvens roll-off responskurve eller en forudbestemt dæmpning af en resonansfrekvens.

I Suzuki er det første printkort beskrevet i afsnit 44, 47 og 49, og i afsnit 51 er der beskrevet, hvad der strukturelt og funktionelt er et andet printkort. Det kan man også se i figurerne. Ordet printkort står der ikke direkte.

I figur 1a i Suzuki kan man se, at via’erne er inde i væggen. Beskrivelsen i afsnit 44 kan dog læses sådan, at via’erne er i bagkammeret. Derfor mener han, at Suzuki fortsat er et relevant nyhedsmodhold overfor træk 1.2.4.

I figur 7 i Suzuki indeholder huset (10) ikke barrieremembranen (32). Men i fi-gur 1A indeholder huset (10) barrieremembranen (30). Forskellen er, at i figur 1A, ser det ikke ud til, at barrieremembranen er ført hele vejen ud til kanten af sensorenheden.

I afsnit 85 i Suzuki står der, at udførelsesformen i figur 7 er identisk med den første udførelsesform, hvor den eneste forskel er, at den film, der udgør mem-branen, er tykkere. Derfor vil alle de andre karakteristika, der er beskrevet for den første udførelsesform, også være til stede i udførelsesformen i figur 7.

I forhold til opfindelseshøjde overfor træk. 1.2.4 i stridsrettighederne kan han ikke se, at det ville kræve store ændringer af Suzuki at implementere Suvanto i Suzuki. Begge har bl.a. kasselignende konstruktioner, begge er MEMS-mikrofo-ner og der skal føres nogle baner op til toppen.

27

Der er ikke referencer til Konomi, Seppa og Liu i Suzuki. Men dette er ikke rele-vant for opfindelseshøjde eller frembringelseshøjde.

Han vil ikke udelukke, at slidserne i Konomi figur 6A-6F også kan give en ka-rakteristik i forhold til linje b.

Der ikke et hul i massen (6a) i Konomis figur 6. Konomi er ikke en MEMS-mi-krofon. Der en vibrerende elektrode overfor en fast elektrode.

Liu beskriver en perforering i den svingende membran i forhold til den faste membran. Liu er en MEMS-mikrofon.

Det er ikke i modstrid med læren i Suzuki, at lave huller i membranen. Formå-let med Suzuki er at forbedre modstandsdygtighed mod omgivelserne i balance med at sikre den fornødne følsomhed. Det fremgår af afsnit 10 i Suzuki, at der skal være en balance.

I blokdiagrammet i bilag H er der vist en standard signatur for en mikrofon med en cirkel og en streg. Denne del viser ikke isoleret set, hvor der er et for-kammer og et bagkammer.

Figur 2 i Suvanto viser en MEMS-kapsel, hvor forstærkeren sidder i forkamme-ret. Man ville ikke blot kunne kombinere denne udførelsesform med Vibration Sensor, da der er beskrevet en specifik udførelsesform i Vibration Sensor med henvisningen til bilag H, som beskriver en ”bottom-ported” mikrofon. Figur 3 i Suvanto er ”bottom-ported” , og derfor giver det mening at kombinere denne med Vibration Sensor, men ikke med figur 2. Det ville gå mod den generelle lære i Vibration sensor.

I forhold til basis, er det generelt ikke et problem, at der tilføjes træk, men det er ret signifikant, hvor meget der er indføjet i krav 1 i EP 621.

Figur 9 i stamansøgningen er den eneste figur, der kan give basis for kravæn-dringerne, da det kun er i denne figur, at alle de mange træk er beskrevet i kombination.

I forbindelse med figur 9 er der to essentielle træk, som ikke fremgår af samtlige af stridsrettighederne som udstedt. Det er angivelsen i stamansøgningens afsnit 65 af, at huset skal være fuldstændig forseglet, og angivelsen i afsnit 68 af, at det angivne volumen skal være meget lille.

28

Han er uenig med Vidne 5 i, at den fuldstændige forsegling henviser til, at det kan være materialet, der skal være forseglet og ikke selve huset. Afsnit 16 ændrer ikke på hans konklusion. Der er kun én måde at læse afsnit 65 på.

Læren i afsnit 65 er, at det er essentielt at huset er forseglet fuldstændigt. Den efterfølgende sætning ændrer ikke på hans opfattelse. Selvom der er angivet, at der kan være et meget lille hul, kan man godt i konteksten af, hvad der er skre-vet, have et fuldstændigt forseglet hus. Dette er kun beskrevet i figur 9.

Sonions rådgiver har gjort EPO opmærksom på, at betegnelsen ”small” er taget ud af krav 1, og har argumenteret for basis herfor, men han er uenig i begrun-delsen. Ved ikke at have dette træk med, er der foretaget en utilladelig mellem-liggende generalisering.

Han mener det er en fejl i sagsbehandlingen hos EPO, hvis de har fundet basis i andre figurer end i figur 9.

Parternes synspunkter

For Sonion er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-

29

marts 2022 har Sony nu gjort gældende, at der ikke sker krænkelse af krav 2

(træk 1.2.4) på trods af, at dette har været en del af sagen siden sagens an-læg. Derudover påstår Sony, at Sonion nu har "ændret" sagen. Dette er ikke korrekt, se nedenfor i afsnit 2.2.

2.1.2 Godtgørelse af manglende frembringelseshøjde/opfindelseshøjde

De sagsøgte gør gældende, at de har godtgjort, at Stridsrettighederne mangler frembringelseshøjde eller opfindelseshøjde.

Sonion bestrider dette. Spørgsmålet behandles nærmere nedenfor.

Allerede nu vil Sonion dog gøre opmærksom på, at kravet om, at de sagsøgte skal godtgøre manglende frembringelseshøjde eller opfindelses-højde, medfører, at retten skal finde, at Stridsrettighederne er ugyldige og at dette er hævet over enhver tvivl. Det skal altså være udelukket, at Strids-rettighederne kunne være gyldige.

2.1.3 Godtgørelse af manglende basis

De sagsøgte gør gældende, at Stridsrettighederne mangler basis.

Stridsrettighederne har været prøvet af i alt 6 forskellige sagsbehandlere ved henholdsvis EPO og PVS. Retten skal således tage stilling til, om de sagsøgte har godtgjort, at samtlige sagsbehandlere har begået fejl ved at have udstedt Stridsrettighederne. Kravet om godtgørelse medfører igen, at det skal være udelukket, at Stridsrettighederne kunne være udstedt med rette.

Dette behandles nærmere nedenfor, men allerede nu bestrider Sonion dette.

2.2 Tilskæring af sagen 

Sonion har begrænset sagerne til alene at angå de tidligere nedlagte subsi-diære påstande, altså håndhævelse af DK 078, krav 1, og EP 621/DK 120, krav 1 i kombination med krav 2 og 3. Dette er alene sket for at skære sagen til, da Stridsprodukterne også krænker de krav, der nu er henvist til i på-standene. Denne tilskæring af sagen er på ingen måde udtryk for, at krav 1 i EP 621 og DK 120 er behæftet med ugyldighed, og Sonion fastholder i det hele det tidligere anførte.

Sony forsøger i processkrift A at udlægge Sonions tilskæring af sagen som udtryk for, at Sonion skulle have ændret på sagen og frafaldet samtlige på-stande, som Sonion nedlagde ved sagens anlæg. Dette er åbenbart forkert.

Sonion har siden sagernes anlæg gjort gældende, at de sagsøgte krænker samtlige krav i Stridsrettighederne, herunder krav 2 og 3. Dette fremgår eksplicit af forbudsbegæringen og de hermed fremlagte beviser mod Sony

30

og meddelelsen af 9. august 2021. I forbudsbegæringen indeholdt de ned-lagte påstande ikke en specifik henvisning til patent- og brugsmodelkra-vene, men kun en henvisning til patentet og brugsmodellen. På baggrund af Sonys synspunkter fremført i svarskriftet, præciserede Sonion sine på-stande i replikken, således at der i de subsidiære og mere subsidiære på-stande blev henvist til de specifikke patent- og brugsmodelkrav, herunder krav 2 og 3.

Sonion har nu valgt at skære sagen til for at forenkle sagen for retten, idet der ikke er behov for, at retten først forholder sig selvstændigt til de sagsøgtes krænkelse af krav 1 for derefter at skulle forholde sig til de sagsøgtes krænkelse af krav 2 og 3, dvs. krav 1 i kombination med krav 2 og 3. Dette skyldes den simple grund, at de sagsøgte også krænker krav 2 og 3, og at langt størstedelen af de sagsøgtes gyldighedsindsigelser alene relaterer sig til krav 1, som imidlertid bliver overflødige, når sagen skæres til, så den kun omhandler de sagsøgtes krænkelse af krav 3 (dvs. krav 1 i kombination med krav 2 og 3).

De nuværende påstande vedrørende EP 621 og DK 120 er således blot ud-tryk for, at Sonion har foretaget en begrænsning af de oprindeligt nedlagte påstande, men derimod ikke, at Sonion har nedlagt nye påstande eller synspunkter.

Det er helt naturligt, at retssager tilskæres, når man nærmer sig hovedfor-handlingen, og Sonys forsøg på at komplicere dette spørgsmål synes blot at være udtryk for, at Sony ikke har en sag mod gyldigheden af krav 3 i EP 621/DK 120 (dvs. krav 1 i kombination med krav 2 og 3), som svarer til krav 1 i DK 078. Sony har ingen reelle indsigelser mod dette krav, og Sonys an-bringender er udtryk for en kunstig efterrationalisering. Sonion forventer, at Huawei/Power vil gøre lignende anbringender gældende i det sammen-fattende processkrift.

De sagsøgte har ikke gjort gældende, at DK 078, krav 1, eller EP 621/DK 120, krav 1 i kombination med krav 2 og 3, mangler nyhed.

Nærværende sag omhandler derfor alene spørgsmålet om krænkelse og om

Stridsrettighederne mangler frembringelses-/opfindelseshøjde samt har ba-sis i ansøgningen som indleveret.

2.3Bemærkninger i anledning af sambehandlingen 

I nærværende sag er der udarbejdet en samlet ekstrakt, hvor sagens parter er blevet enige om hovedsageligt at benytte bilagslitreringen fra sagen BS-24619/2021-SHR, Sonion mod Huawei og Power. I ekstraktens indholdsfor-tegnelse er indsat en bilagsoversigt, der viser, hvilke bilag der er fremlagt i de respektive sager.

31

Henvisninger til bilag, der er fremlagt i begge sager, vil være henvisninger til bilagslitreringen anvendt i sag BS-24619/2021-SHR Sonion mod Huawei og Power.

2.4 Den tyske sag ved Retten i Mannheim (Landsgericht, sagsnr. 2 O 

58/21)

Sony har i processkrift A refereret til en tysk retssag mellem Sonion og et andet selskab i Huawei-koncernen. Dette giver anledning til følgende kom-mentarer:

Den tyske hovedsag omhandler, som følge af det tyske retssystems bifurca-tion for retssager om immaterialretligheder, alene spørgsmålet om kræn-kelse. Det er således en anden domstol, der behandler stridsrettighedens gyldighed. Den tyske domstol, der bedømmer krænkelse, kan derfor ikke erklære rettigheden ugyldig, men alene udsætte krænkelsessagen.

Det tyske retssystem og de tyske retsregler vedrørende krænkelse og mu-ligheden for udsættelse af sagen om krænkelse er væsentligt forskellige fra de danske regler. Særligt skal det fremhæves, at Sø- og Handelsretten alene kan nægte et midlertidigt forbud og påbud, hvis de sagsøgte har godtgjort

(inden for rammerne af en forbudssag), at Stridsrettighederne er ugyldige. Allerede af denne grund er den tyske hovedsag om krænkelse irrelevant for nærværende sag.

Derudover bemærkes det, at Sonion i den tyske hovedsag om krænkelse alene havde påstået, at Huawei krænker den tyske validering af EP 621, krav 1.

I nærværende sag har Sonion fra sagens anlæg gjort gældende, at EP 621, med underkrav, er krænket, og sagen omhandler på nuværende tidspunkt alene spørgsmålet om krænkelse af brugsmodellen DK 078 og de tilsva-rende krav i EP 621 og DK 120, dvs. krav 1 i kombination med krav 2 og 3.

Dette har stor betydning i forhold til relevansen af den tyske sag, idet den tyske sag derved alene omhandler, om krav 1 har nyhed og opfindelses-højde. Den tyske dommer var af den opfattelse, at det var sandsynligt, at krav 1 i EP 621 manglede nyhed overfor Vibration Sensor. Den tyske dom-mer blev dog ikke bistået af tekniske dommere og der var ikke fremlagt et eneste bevis for EP 621s ugyldighed (i form af eksperterklæringer). Sagens grundlag i Danmark er derfor helt forskelligt fra den tyske sag, idet den danske sag indeholder en lang række beviser vedrørende Stridsrettigheder-nes gyldighed, og idet Sonion i nærværende sag gør gældende, at EP 621/DK 120, krav 1 i kombination med krav 2 og 3, er krænket.

Den tyske dommers vurdering af nyhed for EP 621, krav 1, overfor Vibra-tion Sensor, er derfor ikke relevant i nærværende sag. Dertil kommer, at So-nion ikke har indleveret en brugsmodel i Tyskland.

32

Endvidere bemærkes det, at den tyske dommer affærdigede de sagsøgtes argumenter i relation til manglende basis, modholdet Suzuki og ikke-kræn-kelse.

3 TVISTEN MOD HUAWEI OG POWER (SAG BS-24619/2021- 

SHR)

De sagsøgte, Huawei Tehnologies (Denmark) ApS, Huawei Technologies Sweden AB og Power A/S, krænker en række af Sonions patent- og brugs-modelrettigheder ved i Danmark at udbyde, bringe i omsætning, markeds-føre og anvende produkterne Huawei FreeBuds 3 Red Edition og Huawei FreeBuds Pro indeholdende en Voice Pick Up Bone Sensor med en kon-struktion som vist i bilag 7 (E873). Der er nærmere bestemt tale om kræn-kelse af henholdsvis dansk brugsmodel nr. DK 2021 00078 ("DK 078 ")

"Stridsrettighederne ".

3.1 Sagens parter og de krænkende produkter 

3.1.1 Sonion

Sonion udvikler og fremstiller innovative, effektive, høj-kvalitets mikro-akustiske komponenter. Sonion har udviklet flere forskellige produkter, der bl.a. benyttes i høreapparater samt audioprodukter til forbrugere.

Sonion har bl.a. udviklet den innovative voice pick up bone sensor ("VPU"), der f.eks. kan benyttes i audioprodukter til forbrugere, herunder høretele-foner. VPU'en kan detektere brugerens stemme gennem de unikke vibratio-

ner, der produceres i kraniet, når brugeren taler (E715 ).

Dette kan f.eks. bruges i såkaldte noise reduction systemer, hvor brugerens stemme kan detekteres, og unødig støj fra miljøet omkring brugeren kan dæmpes. VPU'en kan også indgå i systemer, der verificerer brugeren på baggrund af brugerens unikke kranievibrationer, hvilket kan bruges som verifikationssystem ved f.eks. betalinger (E715).

Sonion Nederland B.V. er bl.a. indehaver af Stridsrettighederne, der alle be-skytter VPU'en. Sonion A/S er eksklusiv licenstager til Stridsrettighederne og markedsfører VPU'en i bl.a. Danmark (E789, E824, E826, E868).

3.1.2 Huawei

Huawei er en global virksomhed, der producerer, distribuerer og markeds-

fører kommunikations-, informations- og audioteknologi (E717 ). Huawei

Technologies (Denmark) ApS er det danske selskab i koncernen (E701 ). Hu-

awei Technologies Sweden AB forestår distribution af Stridsprodukterne i bl.a. Danmark.

33

Huawei markedsfører bl.a. høretelefonerne Huawei FreeBuds 3 Red Edi-tion (omfattet af påstand 1, 3 og 5) og Huawei FreeBuds Pro (omfattet af påstand 2, 4 og 6), herefter samlet omtalt som "Stridsprodukterne ". Begge produkter er såkaldte in-ear høretelefoner med indbygget VPU, se bilag 6 (E735). Den indbyggede VPU opfanger vibrationer fra stemmen i brugerens kranie og kan herved forstærke og isolere stemmen, således at brugerens stemme kan gå klart igennem og unødig støj fra miljøet omkring brugeren kan dæmpes (E736). Billeder af VPU'er og deres konstruktion taget fra Stridsprodukterne fremgår af bilag 7 (E873).

3.1.3 Power

Power er en dansk elektronikforretning, der bl.a. markedsfører Stridspro-dukterne i Danmark.

4 TVISTEN MOD SONY (SAG BS-32103/2021-SHR) 

…

5 STRIDSRETTIGHEDERNE 

Stridsrettighederne har alle prioritet fra den patentansøgning, der ligger til grund for EP 621 (bilag P) (E561).

DK 120 er en afgrenet brugsmodel fra EP 621. Den uprøvede brugsmodel DK 2021 00080 ("DK 080 ") og DK 078 er afgrenede brugsmodeller fra en af-delt patentansøgning til EP 621. DK 120, DK 080 og DK 078 skal således alle have basis i ansøgningen til EP 621 (bilag P).

5.1Patentansøgningen for EP 621

Patentansøgningen for EP 621 angav følgende krav 1 (E568 ):

1. A vibration sensor comprising

3)a pressure detecting arrangement adapted to detect

generated pressure variations, and provide an output signal in response to the detected pressure variations, and

4)a pressure generating arrangement adapted to gener-

ate pressure variations in response to movements thereof

wherein the pressure generating arrangement is secured to an exte-rior surface portion of the pressure detecting arrangement.

5.2 Sagsbehandlingen ved EPO for EP 621 

Den 6. februar 2020 modtog Sonion et brev fra EPOs examining division (E589), hvor det bl.a. blev oplyst, at ordet "movements" i krav 1 ansås for at

34

være vagt og uklart. EPO gjorde her opmærksom på, at evt. ændringer til patentkravene skulle have basis i den oprindelige ansøgning, samt at det skulle angives, hvor ændringer til patentkravene havde basis.

Den 25. maj 2020 svarede Sonion på EPOs behandlingsskrivelse (E593 ) og

indsendte reviderede krav. Det fremgår her, at Sonion havde inkorporeret underkravene 2-5, 7 og 8 i krav 1. Ordet "movements" var derudover blevet udskiftet med "vibrations".

Den 6. november 2020 indsendte Sonion endnu et brev til EPO (E601 ) med

et revideret kravsæt (E603), hvor Sonion redegjorde for udskiftningen af or-det "movements" med ordet "vibrations" med støtte i patentansøgningens beskrivelse og figurer.

Den 17. november 2020 modtog Sonion svar fra EPO (E607), hvor EPOs Examiner anførte, at patentets krav 1 ikke var tilstrækkeligt klart, jf. EPK, artikel 84.

Den 30. november 2020 svarede Sonion på Examiner's kommentarer (E609 )

og indleverede et revideret kravsæt (E613 ), der i det væsentlige tog hensyn

til Examiner's bemærkninger (E610).

Den 24. februar 2021 udstedte EPO "Intention to grant" (E625 ).

Korrespondancen mellem Sonion og EPO gennemgås detaljeret i afsnit 14 om basis.

EP 621 er valideret i Danmark og er på nuværende tidspunkt gældende til og med den 6. april 2037. Det bemærkes, at der er nedlagt indsigelse mod EP 621s gyldighed ved EPOs indsigelsesafdeling af GoerTek Inc., der leve-rer VPU'er til både Huawei og Sony. Der er endnu ikke truffet afgørelse i indsigelsessagen. Ingen af sagens parter har gjort indsigelse mod EP 621.

5.3 Sagsbehandlingen ved PVS for DK 120 

Den 18. november 2020 indleverede Sonion brugsmodelansøgningen for DK 120 (E639).

Den 10. februar 2021 modtog Sonion et brev fra PVS (E615), hvor PVS an-førte samme indsigelse om klarhed som EPO.

Den 17. februar 2021 indleverede Sonion et revideret kravsæt og en revide-ret beskrivelse med en detaljeret redegørelse for, hvor de forskellige æn-dringer havde basis (E621). Det nye kravsæt svarede til det ved EPO indle-verede kravsæt af 30. november 2020.

Ved brev af 9. marts 2021 godkendte PVS det nye kravsæt, men havde en

række konkrete ændringer til DK 120's beskrivelse (E631 ).

35

Den 18. marts 2021 indleverede Sonion en revideret beskrivelse samt dansk oversættelse af brugsmodelskriftet (E635).

Den 25. marts 2021 godkendte PVS DK 120 (E637). Prøvningen af DK 120 ved PVS blev forestået af Examiner Person 1. Kravene i DK 120 svarer derfor til kravene i EP 621.

For en detaljeret gennemgang af sagsbehandlingen, henvises der til afsnit 14 om basis.

DK 120 er på nuværende tidspunkt gældende til og med den 6. april 2027.

5.4 DK 080 og DK 078 

DK 080 er en uprøvet brugsmodel, der består af en sammenskrivning af DK 120, krav 1-3, dvs. svarende til krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i EP 621/DK 120 (E793).

Den 22. september 2021 indleverede Sonion ansøgning om en brugsmodel med anmodning om prøvning (DK 078), der er identisk med den uprøvede brugsmodel DK 080 (E837).

Den 29. oktober 2021 anmodede Sonion om, at PVS hastebehandlede an-søgningen for DK 078 og henviste til, at sagsbehandleren, der behandlede DK 120, også kunne behandle DK 078 (E829). Herved kunne en sagsbe-handler, der kendte til den kendte teknik og det tekniske område for brugs-modellen, udføre prøvningen af brugsmodellen. Det bemærkes, at DK 120 og DK 078 ikke blev behandlet af samme sagsbehandler, men af to forskel-lige.

PVS udstedte den 6. december 2021 en prøvet brugsmodel (DK 078) (E831 ).

Det bemærkes, at PVS i forbindelse med registreringen af både DK 080 og DK 078 har vurderet basis, jf. brugsmodellovens § 19, jf. § 18 (M20).

Behandlingen af DK 080 og prøvningen af DK 078 er foretaget af to forskel-lige sagkyndige ved PVS, henholdsvis Senior Examiner Person 2 (E787) og Senior Examiner Person 3 (E833).

DK 080 og DK 078 er på nuværende tidspunkt gældende til og med den 6. april 2027.

5.5 Forbud på baggrund af underkrav 

De sagsøgte gør gældende, at såfremt krav 1 i EP 621 og DK 120 anses for at være ugyldige, så er Sø- og Handelsretten i en sag om midlertidigt forbud og påbud afskåret fra at træffe kendelse om forbud/påbud på basis af de af-hængige underkrav 2-6.

36

Dette bestrides af Sonion. Sø- og Handelsretten kan godt nedlægge midler-tidigt forbud på grundlag af et afhængigt underkrav, dvs. en kombination af hovedkravet og det afhængige krav, såfremt retten finder det sandsyn-liggjort, at dette krav er gyldigt. Dette er i overensstemmelse med gæl-dende retspraksis, se eksempelvis Østre Landsrets kendelse i Oticon mod GN ReSound (M268). I nærværende sag må det anses for godtgjort, eller i hvert fald sandsynliggjort, at krav 1 kombineret med krav 2 og 3 i EP 621 og DK 120 er gyldige, idet PVS efter prøvning har godkendt denne kombi-nation af krav 1, 2 og 3 ved udstedelsen af DK 078. Forholdet kan betragtes på den måde, at det udstedte krav 3, der er afhængigt af krav 2, der er af-hængigt af krav 1, er en selvstændig, gyldig, registreret eneret.

For en ordens skyld bemærkes, at formålet med indleveringen af de to brugsmodeller, DK 078 og DK 080, var at foregribe den indsigelse, der blev fremsat i duplikken i Huawei-sagen, afsnit 5.2, samt afsnit 5.2 i svarskriftet i Sony-sagen, hvorefter underkravene ikke kan påberåbes under en forbud-ssag. De to brugsmodeller DK 078 og DK 080 viser, at EP 621/DK 120, krav 1-3, kan skrives sammen, og at dette krav vil kunne udstedes, jf. DK 078.

6 KRAVFORTOLKNING 

6.1 Generelle bemærkninger til kravfortolkning 

Både brugsmodelkrav og patentkrav fortolkes med udgangspunkt i ordly-den af kravene, men der kan hentes vejledning i beskrivelsen og tegnin-gerne, jf. brugsmodellovens § 37 og patentlovens § 39.

Følgende fremgår af bemærkningerne til patentlovens § 39 om, hvornår der

kan hentes vejledning i beskrivelsen eller figurerne (M13 ):

"Det er i de indhentede udtalelser anført, at beskrivelsen alene skulle kunne påberåbes, hvor patentkravet ikke er utvetydigt. En sådan re-gel synes dog at være for restriktiv. Hvor streng fortolkningen i disse tilfælde bør være må overlades til praksis. Det må herved iagttages, at patenthaveren ikke får mulighed for at benytte sig af uklarheder i patentkravet for derigennem at udvide patentets beskyttelse. I det omfang beskrivelse og tegninger anvendes ved fortolkning, bør dette derfor alene finde sted til at opnå en påkrævet præcisering af de i pa-tentkravet anvendte udtryk. Ordet beskrivelse omfatter som nævnt i bemærkningerne til § 9 også tegninger, hvor sådanne foreligger." (vo-res understregning)

Inddragelse af beskrivelsen og figurerne ved fortolkning af patentkrav un-derstøttes af Højesterets praksis, jf. UfR 2015.1216 H (M191):

"Med hensyn til taneposens længde bemærker vi, at det fremgår af patentets krav 1, at opfindelsen er kendetegnet ved, »at taneposen udgøres af et rørformet poseemne for påtrækning udenpå udspil-ningselementet/tanen fra dennes spidsende til beklædning af i det

37

mindste en del af holdeområdet på udspilningselementet/tanen, hvil-ken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrins-vis halvdelen af udbredelsen af holdeområdet på udspilningselemen-tet«.

Vi finder, at ordene »i det mindste en del af holdeområdet på udspi-lingselementet/tanen, hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvis halvdelen af udbredelsen af holdeområ-det på« i patentkravet naturligt under ét og i sammenhængen må læ-ses således, at den pågældende tanepose skal være kort svarende til en del af længden af holdeområdet. Kravet kan ikke forstås således, at det tilsigter at patentere en pose med en længde svarende til den traditionelle, lange tanepose. Men ordlyden er ikke til hinder for en forståelse, hvorefter der ikke er nogen øvre grænse for taneposens længde.

Vi finder, at der til forståelse af patentkravet under disse omstændig-heder i medfør af princippet i patentlovens § 39 kan hentes vejled-ning fra beskrivelsen og illustrationerne i patentdokumentet.

Af beskrivelsen fremgår bl.a.: […]

Illustrationen i figur 1 viser til venstre den tanepose, der er patente-ret, som væsentlig kortere end den traditionelle, lange tanepose til højre. Det fremgår af beskrivelsens omtale af denne illustration, at »taneposen [til venstre] er betydeligt kortere end de traditionelt kendte taneposer [til højre]«.

Vi finder herefter, at patentkravet må forstås således, at den patente-rede tanepose skal have en længde, der mindst svarer til en 1/3 og højst hele længden af holdeområdet, og at patentets krav 1 om ta-neposens længde derfor er nyt i forhold til patentansøgning PA 2003 01339. Vi finder, at patentet allerede af denne grund er gyldigt."

Tilsvarende fremgår af praksis ved EPO (se f.eks. T 190/99 (M381) og T 859/03 (M403)).

6.2 Opdeling i tekniske træk og fortolkning af kravene 

I nærværende sag håndhæves DK 078, krav 1, og EP 621/DK 120 med krav 1 i kombination med krav 2 og 3. Sonion har opdelt brugsmodel- og patent-kravene som følger:

38

39

Træk 1.2.4 svarer til EP 621/DK 120s krav 2 o g træk 1.3.4 svarer til krav 3.

I nærværende sager diskuteres primært forto lkningen af tre termer. Disse gennemgås nedenfo r.

6.2.1 Vibrationssens or - Træk 1.1

De sagsøgte gør gældende, at termen vibrationssensor i Stridsrettigheder-nes træk 1.1 skal fortolkes som værende den bredest muligt fortolkning af "vibrationssensor", idet termen ikke er begrænset i Stridsrettighedernes krav.

Sonion bestrider dette.

Termen "vibrationssensor" er ikke "utvetydig", jf. forarbejderne til patent-lovens § 39, eller "clear and unambigious", som beskrevet i EPO T 607/93. Termen vibrationssensor benyttes indenfor mange forskellige tekniske om-råder og vil have forskellig betydning indenfor disse forskellige områder. En vibrationssensor kan principielt være eksempelvis en bølgemåler (vand), eller en mikrofon. Begrebet "vibrationssensor" vil dog sædvanligt anvendes til detektering af mekaniske vibrationer, da der ellers ville være tale om en "svingningssensor", dvs. en sensor til detektering af svingninger (mekaniske vibrationer/svingninger, lydbølger etc.). Begrebet kan derfor i sin natur ikke siges at være utvetydigt eller "clear and unambigious". Dette medfører, at fagmanden er nødt til at konsultere Stridsrettighedernes be-skrivelse og figurer for at forstå termen "vibrationssensor", som denne term er anvendt i Stridsrettighedernes krav. Derudover vil fagmanden under alle omstændigheder forstå termen "vibrationssensor" på baggrund af samtlige træk i kravet.

Ved læsning af Stridsrettighederne vil fagmanden derfor inddrage beskri-velsen til fortolkning af termen "vibrationssensor". Fagmanden vil derefter forstå, at det er teknisk ulogisk at fortolke vibrationssensor til at omfatte detektering af lydbølger og temperaturer. Fagmanden vil forstå, at termen vibrationssensor netop er rettet mod detektering af mekaniske vibrationer og ikke lyd, idet det fremgår direkte af ordlyden af træk 1.3, at trykvariatio-nerne genereres ved vibrering af trykgenereringsanordningen.

Herudover fremgår det, at Stridsrettighederne beskytter en opfindelse om-fattende en vibrationssensor, der består af to dele, henholdsvis en trykde-

40

tekteringsanordning og en trykgenereringsanordning. Trykdetekteringsan-ordningen udgøres af en mikrofon, jf. træk 1.2.1. Stridsrettighederne son-drer specifikt mellem MEMSmikrofonen, der detekterer trykvariationer, og trykgenereringsanordningen, der genererer trykvariationer som reaktion på vibration af denne. En mikrofon, der alene opfanger trykvariationer, er således ikke en vibrationssensor i Stridsrettighedernes forstand.

6.2.2 Første og andet printkort - Træk 1.2.2 og 1.2.4

Stridsrettighedernes træk 1.2.2 og træk 1.2.4 omtaler henholdsvis et "første printkort" og et "andet printkort".

Et printkort består af en plade af et elektrisk isolerende materiale, hvor en eller begge flader er forsynet med et mønster af elektrisk ledende baner, hvortil elektriske komponenter kan forbindes, f.eks. ved hjælp af lodning.

I træk 1.2.2 benyttes termen "første printkort". Der er således mere end et printkort.

I træk 1.2.4 benyttes termen "andet printkort". Der er således minimum to printkort.

I træk 1.2.4 er det yderligere beskrevet, at de to printkort er forbundet af en vægdel, der er tilvejebragt mellem det første printkort og det andet print-kort.

Dette må forstås således, at der er to separate printkort, der er forbundet af en vægdel. Dette understøttes af ordvalget "første" og "andet" printkort samt beskrivelsens afsnit [0031], hvor det fremgår, at de to printkort kan placeres modsat hinanden i en "sandwich konstruktion".

6.2.3 Hus - Træk 1.3.1

Stridsrettighedernes træk 1.3.1 omfatter et hus.

En almindelig ordlydsfortolkning af et "hus" forstås som noget, der beskyt-ter eller skærmer, og som helt eller delvist danner et rum eller et kammer, hvori noget er placeret, jf. også Virksomhed 1's definition af "housing"(E870):

"Definition of housing (Entry 1 of 2)

[…]

3 : something that covers or protects: such as

a : a case or enclosure (as for a mechanical part or an instrument) b : a casing (such as an enclosed bearing in which a shaft revolves c : a support (such as a frame) for mechanical parts"

41

Såfremt fagmanden er i tvivl om den specifikke udformning af huset, vil denne konsultere figur 9-11, hvor huset er afbilledet.

Fagmanden vil på baggrund af dette, samt opbygningen af træk 1.3, være klar over, at huset beskytter/skærmer ophængningselementet og den bevæ-gelige masse, idet disse er placeret i samme anordning; trykgenereringsan-ordningen (træk 1.3).

En kravfortolkning, hvor huset ikke helt eller delvist danner et rum eller kammer, hvori noget er placeret, således at det kan beskyttes/skærmes, vil være ulogisk på baggrund af husets funktion, som beskrevet i Stridsrettig-hederne. Tilsvarende kan huset ikke være placeret som en del af MEMS-mi-krofonens hus, som anført af de sagsøgte (de to støtter).

De sagsøgtes kravfortolkning, hvor huset ikke skal beskytte ophængningse-lementet eller den bevægelige masse, er således teknisk ulogisk, idet fag-manden vil forstå af træk 1.3.1 og beskrivelsen heraf, at huset beskyt-ter/skærmer de indre dele af trykgenereringsanordningen, altså ophæng-ningselementet og den bevægelige masse.

7 EKSPERTERKLÆRINGER FREMLAGT I SAGEN 

Sonion og de sagsøgte har i løbet af sagen begge fremlagt en række eksper-terklæringer, der kort ridses op her.

-Erklæring af 31. maj 2021 af professor Vidne 1 om Stridspro-dukternes krænkelse af EP 621, krav 1, (E883 ) samt oversættelse heraf (E909 );

-Erklæring af 20. august 2021 af professor Vidne 1 om Stridsprodukternes krænkelse af EP 621, krav 2-6 (E935 )

-Erklæring af 23. august 2021 af professor MSO Vidne 2 om gyldigheden af EP 621 (E943 )

-Erklæring af 27. august 2021 af professor Vidne 1 om kræn-kelse af EP 621, krav 1-6 (E947 )

-Erklæring af 11. oktober 2021 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldigheden af Stridsrettighederne (E971 )

-Erklæring af 11. oktober 2021 af professor Vidne 1 om gyldig-heden af EP 621 (E997 )

-Erklæring af 22. oktober 2021 af professor MSO Vidne 2 om gyldigheden af EP 621 (E1003 )

-Erklæring af 22. november 2021 af European Patent Attorney Vidne 4 om gyldigheden af EP 621 og DK 120 (E1007 )

-Erklæring af 22. november 2021 af professor MSO Vidne 2 om gyldigheden af EP 621 (E1041 )

-Erklæring af 10. december 2021 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldighed (E1045 )

-Erklæring af 17. december 2021 af professor Vidne 1 om krænkelse (E1049 )

42

-Erklæring af 17. december 2021 af professor Vidne 1 om gyl-dighed (E1051 )

-Erklæring af 17. december 2021 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldighed (E1057 )

-Erklæring af 17. december 2021 af European Patent Attorney Vidne 5 om basis og krænkelse (E1069 )

-Erklæring af 3. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 4 om gyldighed og basis (E1097 )

-Erklæring af 3. januar 2022 af professor MSO Vidne 2 om gyldighed (E1107 )

-Erklæring af 7. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 3 om gyldighed (E1109 )

-Erklæring af 7. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 5 om basis (E1115 )

-Erklæring af 11. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 4 om basis (E1123 )

-Erklæring af 15. marts 2022 af European Patent Attorney Vidne 5 om basis (E1127 )

-Erklæring af 18. marts 2022 af European Patent Attorney Vidne 4 om gyldighed (E1131 )

De sagsøgte har i deres respektive duplikker anført, at bevisværdien af Vidne 3's erklæringer er begrænset, fordi Vidne 3 er medejer af og patentagent i Virksomhed P/S, som også har bistået Sonion i forbindelse med udstedelse af Stridsrettighederne. Dette bestrides af So-nion. Der er ikke grundlag for at betvivle Vidne 3's integri-tet som ekspertvidne i sagen. Det bemærkes, at Vidne 3 alene tager stilling til spørgsmålene om nyhed og opfindelseshøjde. Vidne 5 har afgivet erklæring om spørgsmålet om basis.

Bevisførelsen i sager om midlertidige forbud føres, såvel af sagsøger som sagsøgte, ved brug af ensidigt indhentede erklæringer, og Sø- og Handels-retten er fuldt ud i stand til at bedømme eksperternes troværdighed på baggrund af erklæringernes indhold og den mundtlige forklaring.

For at skabe et bedre overblik over argumenterne for, at Stridsrettighederne har henholdsvis nyhed og opfindelses-/frembringelseshøjde, har Sonion indhentet en sammenfattende erklæring fra både Vidne 3 (fremlagt som bilag 44 i sagen mod Huawei/Power og bilag 47 i sagen mod

Sony) og Vidne 5 (fremlagt som bilag 45i sagen mod Hu-

awei/Power og bilag 48 i sagen mod Sony). For så vidt angår spørgsmålene om nyhed og opfindelses-/frembringelseshøjde er Sonions synspunkter sammenfattet i disse to erklæringer.

8 VURDERINGEN AF NYHEDSKRITERIET 

Nedenfor gennemgås relevante retsregler og praksis relevant for nyheds-kriteriet. Nyhedskriteriet er det samme for patenter og brugsmodeller.

43

8.1 Nyhedskriteriet i henhold til EPOs praksis 

8.1.1 Overordnet om vurderingen af nyhed i henhold til EPOs praksis

Ved vurderingen af nyhed har det gennem årtier været det overordnede princip ved EPO, at et påstået nyhedsmodhold kun er nyhedsskadeligt, så-fremt der er en klar og entydig beskrivelse af samtlige træk i patentkravet. Ifølge dette (snævre) nyhedskriterium skal det være hævet over enhver tvivl, og ikke bare sandsynligt, at samtlige træk i kravet klart og entydigt kan udledes af det påståede nyhedsmodhold.

Dette er forklaret adskillige gange i EPO Case Law, 9. udgave. For eksem-pel forklares det i afsnit I.C.4 (M575):

"The consistent view in the case law is that for an invention to lack

novelty, its subjectmatter must be clearly and directly derivable from the prior art (see e.g. T 465/92, OJ 1996, 32; T 511/92) and all its fea-tures – not just the essential ones – must be known from the prior art (T 411/98)" (vores understregning)

Det skal bemærkes, at i forbindelse med den tilsvarende indsigelses-appel-sag ved EPO understregede TBA (T 2522/10), at det er et alment anerkendt princip, at et påstået nyhedsmodhold kun er nyhedsskadeligt, såfremt samtlige træk i kravet klart og entydigt kan udledes af det påståede nyhedsmodhold (se afsnit 4 i Reasons for the Decision (side 12) i T 2522/10; M443).

8.1.2 Implicitte træk

Ifølge EPO's praksis kan implicit information, som fagmanden utvetydigt kan udlede fra den kendte teknik, uden at dette dog er eksplicit angivet, også udgøre en klar og entydig beskrivelse.

Det skal dog understreges, at betingelserne for, at implicit information kan opfattes som "klar og entydig", og dermed potentielt nyhedsskadeligt, er nøjagtig lige så strenge som betingelserne for en eksplicit angivelse. Dette er eksempelvis beskrevet i afsnit I.C.4.3 (M583):

"[…] However, an alleged disclosure can only be considered "im-plicit" if it is immediately apparent to the skilled person that nothing other than the alleged implicit feature forms part of the subject-matter disclosed (T 95/97, T 51/10). In other words, a prior art disclosure is novelty-destroying if the subject-matter claimed can be inferred di- rectly and unequivocally from that disclosure, including features which for the skilled person are implicit in what is explicitly dis-closed (see T 677/91; T 465/92, OJ 1996, 32; T 511/92; and T 2170/13, which is a more recent decision finding that the feature at issue was

44

implicitly disclosed in the prior art and devoting lengthy technical ar-guments to the point.

[…]

In T 1523/07 the board observed that it is a generally applied princi-ple that for concluding lack of novelty, there must be a direct and un-

ambiguous disclosure, either explicit or implicit, in the state of the art which would inevitably lead the skilled person to subjectmatter fall-ing within the scope of what is claimed. In this context "implicit dis-closure" means disclosure which any person skilled in the art would objectively consider as necessarily implied in the explicit content, e.g. in view of general scientific laws.

[…]

In particular, the skilled person had to be unable to conceive of any

realistic alternative to the allegedly implicit feature (T 287/16 )." (vores

understregning)

Ovenstående kan opsummeres således, at et krav mangler nyhed i det til-fælde, hvor alle trækkene er en del af en sammenhængende lære fra den re-levante kendte teknik. For at være i stand til at vurdere nyhed, skal det fast-lægges, hvad fagmanden direkte og utvetydigt, eksplicit eller implicit, kan udlede fra kendt teknik.

8.1.3 Et nyhedsmodhold skal være reproducerbart af fagmanden

Ifølge EPO's praksis skal læren i et nyhedsmodhold være reproducerbart, før det medfører manglende nyhed, jf. EPO's Case Law 9. udgave, afsnit I.C.4.11 (M587):

"According to the established case law a disclosure destroys novelty only if the teaching it contains is reproducible, i.e. can be carried out by the skilled person (T 1437/07, T 1457/09). Subject-matter described in a document can only be regarded as having been made available to the public, and therefore as comprised in the state of the art pursuant to Art. 54(1) EPC, if the information given therein to the skilled per-son is sufficient to enable him, at the relevant date of the document, to practise the technical teaching which is the subject of the docu-ment, taking into account also the general knowledge at that time in the field to be expected of him (see T 26/85, T 206/83, T 491/99, T 719/12 and Guidelines G-VI, 4 – November 2018 version)."

8.1.4 Kombinationer af kendt teknik eller udførelsesformer indenfor samme dokument

45

Ifølge EPOs Case Law, 9. udgave, afsnit I.C.4.2, må der ikke foretages kom-binationer af forskellige stykker kendt teknik eller kombineres udførelses-

former indenfor samme dokument (M581 ):

"It is not permissible to combine separate items of prior art together.

It is also not permissible to combine separate items belonging to dif-ferent embodiments described in one and the same document, unless

such combination has specifically been suggested (T 305/87 ). In T 

1988/07 the board emphasised that for the examination of novelty dif-ferent passages in a document can only be combined if there is a clear teaching combining them.

[…]

In decision T 610/95, in view of lack of novelty, the question to be an-swered was whether or not the proposed solution in the patent was derivable directly and unambiguously from the disclosure of citation (2), which contained cross-references to the entire content of three

patent specifications without giving priority to any of these refer- 

ences. Each of these references offered a plurality of different options for preparing pressure-sensitive layers of medical dressings. The board held that, under these circumstances, it could not be said that the use of the specific product acting as pressure-sensitive material in the claimed invention was directly and unambiguously derivable from the wholly general reference to the three different prior docu- ments quoted in citation (2) and had therefore already been made available to the public." (vores understregning)

8.1.5 Fagmandens viden fremgår ikke af patentskrifter

Ifølge EPOs Case Law, 9. udgave, afsnit I.C.2.8.2, fremgår fagmandens vi-den ikke af patentskrifter (M573):

"General common knowledge does not normally include patent liter-ature and scientific articles (T 206/83, OJ 1987, 5; T 171/84, OJ 1986, 95; T 307/11, T 1641/11, T 571/12, T 1000/12). By way of exception, how-ever, patent specifications and scientific publications may be consid-ered to be common general knowledge (see T 51/87, OJ 1991, 177; T 892/01; T 26/13; T 2196/15). In T 412/09 the board stated that this is so in particular when a series of patent specifications provides a consis-tent picture that a particular technical procedure was generally known and belonged to the common general knowledge in the art at the relevant date". (vores understregning)

9 FREMBRINGELSESHØJDE OG OPFINDELSESHØJDE 

9.1 Frembringelseshøjde for brugsmodeller

46

Brugsmodelretten adskiller sig fra patentretten ved, at der alene gælder et krav om frembringelseshøjde. Dette adskiller sig fra patentrettens krav om

opfindelseshøjde, jf. lovforslag som fremsat nr. 49 af 9. november 2005, for-

slag til lov om brugsmodeller, de særlige bemærkninger til § 5 (M31 ):

"Kravet om frembringelseshøjde ligger på et lavere niveau end paten-trettens opfindelseshøjde. Dette understreges ved, at frembringelsen "skal adskille sig tydeligt", mens der inden for patentområdet er krav om "væsentlig adskillelse"."

Dette er bekræftet af Sø- og Handelsretten i afgørelse af 10. november 2010 i sagen T-6-08 (gengivet i UfR 2012.2649 H), hvor følgende fremgår (M163):

"Det fremgår af lov om brugsmodeller § 5, stk. 1, at det er en betin-gelse for at kunne opnå brugsmodelregistrering, at en frembringelse tydeligt adskiller sig fra det, som var kendt før tidspunktet for ansøg-ningen. Kravet om, at frembringelsen tydeligt skal adskille sig fra al-lerede kendt teknik, ligger ifølge lovens forarbejder på et lavere ni- veau end kravet til opfindelseshøjde indenfor patentretten. Det følger heraf, at afgrænsningen af det teknikområde, som den relevante fag-mand vil have kendskab til, som udgangspunkt vil være snævrere end det, som vil være relevant ved vurdering af et patent, således som det også fremgår af Patent- og Varemærkestyrelsens vejledning. Sø- og Handelsretten kan tilslutte sig Patent- og Varemærkestyrelsens vurdering af, at den relevante fagmand beskæftiger sig med lastning og losning af flyvemaskiner og dermed er bekendt med de specielle og trange arbejdsforhold, som dette er forbundet med. Retten finder ikke, at der i forarbejderne til brugsmodelloven er holdepunkter for skønsmandens udsagn om, at den relevante fagmands område, kan udvides, herunder til at omfatte lastbiler." (vores understregning)

Dette blev efterfølgende stadfæstet af Højesteret, jf. UfR 2012.2649 H (M166):

"Det fremgår af forarbejderne til brugsmodelloven, at loven tager sigte på tekniske frembringelser, der ikke har det niveau i forhold til det kendte, at de kan patenteres. Kravet om frembringelseshøjde lig-ger således på et lavere niveau end patentrettens opfindelseshøjde."

Dette fremgår også af den nugældende version af PVS' Guidelines for Brugsmodeller (M599):

"Fagmand

"Fagmanden" skal antages at være en almindelig praktiker, som har generel almenviden inden for teknikområdet på det relevante tids-punkt. […]

47

Fagmanden i relation til brugsmodeller er en person, der har et mere snævert kendskab til teknikområdet end en fagmand i relation til pa-tenter. En brugsmodelfagsmand har således kendskab til frembrin-gelsens teknikområde, han har normalt ikke kendskab til beslægtede teknikområder og han har ikke kendskab til fjerntliggende teknikom-råder."

Ved bedømmelsen af frembringelseshøjde for brugsmodeller gælder det så-ledes særligt, at fagmanden her ikke vil søge inspiration til løsning af opga-

ven inden for andre tekniske områder (se ogsåM599 ).

Sony har i duplikken, afsnit 3.4.1, gjort gældende, at fagmanden indenfor brugsmodeller ikke har en mere "snæver" profil end indenfor patentretten. Sony har i den forbindelse henvist til den juridiske litteratur.

Sonion skal i den forbindelse bemærke, at den juridiske litteratur er af be-grænset retskildemæssig værdi og alene udgør et fortolkningsbidrag.

Herudover bemærkes det, at professor Jens Schovsbo anfører følgende om rækkevidden af Højesterets dom (Immaterialret, 6. udgave, side 398) (M540):

"Om grundlaget for bedømmelsen udtaler Højesteret andetsteds i dommen, at »det fremgår af forarbejderne til brugsmodelloven, at loven tager sigte på tekniske frembringelser, der ikke har det niveau i forhold til det kendte, at de kan patenteres. Kravet om frembringel-seshøjde ligger således på et lavere niveau end patentrettens opfindel-seshøjdekrav« (kursiveret her). Beskyttelsesniveauet kobles dermed ikke (som hos ankenævn og Sø- og Handelsret) sammen med betragt-ninger om fagmandens vidensprofil. Det synes i lyset heraf at være ri-meligt at læse Højesterets dom således, at synspunktet om, at brugs-modelrettens fagmand skulle have en snævrere profil end patentret-tens, ikke er blevet bekræftet. Synspunktet blev dog heller ikke ud-trykkeligt afvist, og retstilstanden må derfor betegnes som uafklaret. Indtil der foreligger en afklaring – enten ved lovgivning eller ved en klar dom fra Højesteret – bør man dog nok udvise forsigtighed på området." (oprindelig kursivering)

Schovsbo giver derved ikke udtryk for, at Højesterets dom kan tages til indtægt for, at fagmanden ikke har en snævrere vidensprofil indenfor brugsmodelretten, men udtaler blot at retstilstanden er uafklaret.

Herudover bemærkes, at Højesteret tiltræder, at der i sager om gyldighed af brugsmodeller "må kræves et sikkert grundlag for at tilsidesætte Paten-tankenævnets afgørelse af, om der foreligger den nødvendige frembringel-seshøjde". Dette må tilsvarende gælde for fagmyndigheden PVS, der i denne sag har truffet afgørelse om udstedelsen af DK 120 og DK 078.

48

Det gøres gældende, at PVS' vejledning er udtryk for en hensigtsmæssig måde at vurdere frembringelseshøjde af brugsmodeller, der sikrer lovgi-vers hensigt om, at frembringelseshøjde for brugsmodeller skal ligge på et lavere niveau end opfindelseshøjde for patenter.

9.2 Opfindelseshøjde for patenter 

Ved vurderingen af, hvorvidt et patent har opfindelseshøjde, anvendes PSA-metoden, jf. EPOs Guidelines for Examination, G-VII, 5 - March 2021

Version. PSA-metoden omfatter følgende trin (M595 ):

1)Udvælgelse af nærmeste kendte teknik;

2)fastlæggelse af det objektive tekniske problem, som fagmanden skal

løse med udgangspunkt i den tekniske effekt af de adskillende træk mel-lem opfindelsen og den nærmeste kendte teknik; og

3)vurdering af, om opfindelsen i patentkravet ville have været nær-

liggende for fagmanden i lyset af den nærmeste kendte teknik med en ri-melig forventning om at opnå det ønskede resultat.

Opstillingen af ét objektivt teknisk problem forudsætter, at man i PSA-ana-lysen går ud fra et patentskrift som nærmest kendte teknik, der er et egnet udgangspunkt for fagmanden.

Ved vurderingen af, hvad der er nærmest kendte teknik, fremgår følgende af EPOs Case Law, 9. udgave, afsnit I.D.3.2 (M591):

"According to established case law, a central consideration in select-ing the closest prior art is that it must be directed to the same purpose

or effect as the invention, otherwise it cannot lead the skilled person in an obvious way to the claimed invention.

According to T 606/89 the closest prior art for the purpose of objec- tively assessing inventive step is generally that which corresponds to a similar use requiring the minimum of structural and functional modifications (see also T 574/88, T 606/89, T 686/91, T 834/91, T 482/92, T 59/96, T 650/01, T 1747/12). In T 273/92 the board confirmed the established case law that a document could not qualify as the closest prior art to an invention merely because of similarity in the composition of the products; its suitability for the desired use of the

invention also had to be described (see alsoT 327/92 ). According to T 

506/95 the closest prior art was the art most suitable for the purpose claimed by the invention, not the art superficially showing structural similarities. Ideally, that purpose should already be mentioned in the

prior art document as a goal worth achieving (T 298/93, T 859/03 ).

The aim was that the assessment should start from a situation as close as possible to that encountered by the inventor. The real-world cir-cumstances had to be taken into account. If it was not clear what the closest prior art was, the problem and solution approach should be

49

repeated taking possible alternative starting points (T 710/97, T 

903/04, T 2123/14)." (vores understregning)

I forhold til kombinationen af forskellige dokumenter til brug i indvendin-ger om manglende opfindelseshøjde fremgår følgende af EPO's Case Law, 9. udgave, afsnit I.D.9.3 (M593):

"[…] However, the board stated that the mere existence of teachings in the prior art is not a conclusive reason for explaining that the skilled person would have combined these teachings in order to solve the problem that he or she is confronted with. For the determination

of the obviousness or non-obviousness of claimed subject-matter, it is not decisive that teachings are known – it must be decided whether

or not the skilled person would have combined the known teachings such as to arrive at the claimed subjectmatter when attempting to solve the underlying technical problem. Thus, the combination of known teachings may result in non-obvious subject-matter, namely when the skilled person is not motivated, for example by promptings in the prior art, to make such a combination." (vores understregning)

10 BEVISBYRDEKRAV 

10.1 Sonion skal sandsynliggøre, at Stridsrettighederne er gyldige og 

krænkede

Retsplejeloven indeholder en bevislempelse for sagsøger (Sonion), jf. § 413 (M35). Det påhviler derfor alene Sonion at sandsynliggøre, at betingelserne for nedlæggelse af midlertidigt forbud og påbud er opfyldte. I nærværende sag skal Sonion derfor alene sandsynliggøre, at Stridsrettighederne er krænket og er gyldige (, M50, M53, M473). I forhold til gyldighed er beviset for sandsynliggørelse opfyldt ved at EP 621, DK 120 og DK 078 er udstedt efter prøvning af henholdsvis EPO og PVS.

10.2De Sagsøgte skal godtgøre, at Stridsrettighederne er ugyldige 

Der er i retsplejeloven ikke en tilsvarende bevislempelse for de sagsøgte. De sagsøgte skal derfor godtgøre, at Stridsrettighederne er ugyldige, hvis et

midlertidigt forbud og påbud skal nægtes af denne grund (M567 ). Årsagen

til forskellen i bevisbyrden er bl.a., at der i sager om midlertidigt forbud kan stilles krav om sikkerhedsstillelse, hvis retten finder, at Sonion kun har sandsynliggjort, men ikke godtgjort, at der foreligger en krænkelse af Soni-ons rettigheder. Der findes ikke en tilsvarende mulighed i forhold til de sagsøgtes anbringender.

I en sag om midlertidigt forbud gælder herudover en formodning for, at et patent eller en brugsmodel er gyldigt udstedte. Formodningen skyldes, at patentmyndighederne allerede har foretaget en grundig prøvelse af paten-tet/brugsmodellen, jf. bl.a. Nicolai Lindgreen, Jens Schovsbo og Jesper Thorsen, Patentloven med kommentarer (2018), s. 153-154 (M473):

50

"[…] I denne forbindelse vil retten i henhold til fast praksis tage ud-gangspunkt i, at patentet er udstedt af den kompetente, sagkyndige myndighed, efter den prøvelse, der skal foretages som betingelse for rettighedsudstedelsen, hvorfor der må foreligge en formodning for den udstedte rets gyldighed; det kræver derfor i en midlertidig for-budssag noget særligt at overbevise retten om, at denne formodning ikke holder. Et sådant forsvar er kun lykkedes i yderst sjældne til-fælde, og en påstået krænker, hvis eneste forsvar er, at patentet er ugyldigt, er således meget dårligt stillet i en midlertidig forbudssag, også selvom om det måtte stå klart for de implicerede på begge sider af sagen, at patentet ikke vil overleve i sidste ende."

Der skal naturligvis meget til for at tilsidesætte en administrativ afgørelse fra en specialiseret myndighed, jf. f.eks. Niels Fenger i Forvaltningsret (2018), s. 924 (M467). I patentsager har Højesteret slået fast, at der skal fore-ligge et sikkert grundlag for at tilsidesætte patentmyndighedens afgørelser

af, at patenter har tilstrækkelig opfindelseshøjde, jf. U 2008.2554 H (M82 og

M84) og U 2012.2649 H (M166). Dette gælder så meget desto mere i sager om midlertidige forbud og påbud. Sonion henviser herudover til følgende retspraksis: Østre Landsrets kendelser i sagerne B-146-15 (Oticon mod GN ReSound) (M266) og B-2420-17 (Gilead mod Accord) (M273) og Sø- og

Handelsrettens afgørelser i A-17-13 (Virksomhed A/S 2 mod Bodum) (M295 ), A-6-14

(Novartis m.fl. mod Orifarm Generics) (M302), A-34-15 (AstraZeneca mod Orion) (M308), A-38-15 (AstraZeneca mod Hexal) (M316), A-39-16 & A-2-17 (Coloplast mod Virksomhed 2 og OneMed) (M327), BS-8788/2018SHR (Teva

Pharmaceutical Industries Ltd. m.fl. mod Mylan AB) (M341 ) og BS-

5394/2021-SHR (Virksomhed 3 mod Person 4) (M352).

Godtgørelse for, at Stridpatenterne er ugyldige, vil normalt kræve afhol-delse af syn og skøn eller fremlæggelse at et nyt, uprøvet og nyhedsskade-ligt modhold, jf. bl.a. Erik Werlauff, "Om beviskravene i immaterielretlige forbudssager efter forbudsreformen 2013 og Højesterets kendelse i U 2014.196 Virksomhed 4/Actavis" udgivet i Jubilæumsskrift for Dommerfuld-mægtigforeningen, s. 204 (M571). Den praksis, der er gengivet ovenfor, an-går kendelser afsagt efter kompetencen til nedlæggelse af midlertidige for-bud overgik til Sø- og Handelsretten. Der er tale om en videreførelse af en langvarig praksis fra fogedretterne og landsretterne.

De sagsøgte fremhæver, at den forbudsretlige praksis må forstås sådan, at domstolene foretager en selvstændig vurdering af ikke-prøvede modhold med henvisning til Sø- og Handelsrettens kendelse af 3. september 2021 i BS-23061/2020-SHR (Person 5 mod FUJIFILM Diosynth Biotechnolo-gies Denmark og Biogen (Denmark)).

Dette bestrides af Sonion.

51

Såfremt retten i sådanne situationer skulle foretage "en selvstændig vurde-ring af rettighedernes gyldighed", som anført i duplikken, er dette reelt ud-tryk for, at gyldighedsformodningen helt skulle bortfalde, hvis der frem-lægges et uprøvet modhold.

Dette er ikke korrekt, jf. herved også rettens udtalelse i den omhandlede kendelse (M373):

"Retten bemærker, at da ovennævnte materiale ikke indgik i forbin-delse med patentets udstedelse, kan dette svække den ovenfor

nævnte formodning for patentets gyldighed." (vores understregning)

Den anførte retsstilling er heller ikke i overensstemmelse med etableret, mangeårig praksis hos såvel Sø- og Handelsretten som landsretterne. I Sø-og Handelsrettens kendelse af 12. februar 2016 i sag A-38-15, fremgår ek-sempelvis følgende (M316):

"AstraZenecas patent […] er udstedt efter prøvelse af Den Europæi-ske Patentmyndighed, og det har formodningen for sig, at det er gyl-digt. Hexal, som har anfægtet denne formodning, er ikke omfattet af den regel om bevislettelse, som gælder for AstraZeneca under for-budssagen, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1.

[…]

For så vidt angår kravet om opfindelseshøjde finder retten det ikke godtgjort, at stridspatentets opfindelse var nærliggende for en fag-mand på området. Udgangspunktet må efter de foreliggende oplys-ninger tages i artiklen af Gefvert som nærmeste kendte teknik. Men det bemærkes, at Gefvert alene tilføjer meget lidt i forhold til stofpa-tentet, som – i modsætning til Gefvert – indgik i prøvelsen ved EPO før udstedelse af stridspatentet."

I sagen indgik altså uprøvede modhold, og alligevel udtalte Sø- og Han-delsretten, at der var en formodning for stridspatentets gyldighed.

Tilsvarende fremgår af Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. august 2021 i sag BS-5394/2021-SHR (M352):

"Endvidere er det vigtigt at bemærke, at nærværende sag alene angår det spørgsmål, om der skal nedlægges midlertidige forbud og påbud, indtil retten kan tage stilling til blandt andet ovennævnte spørgsmål om gyldighed på grundlag af en fuldstændig bevisførelse, og at der inden for rammerne af dette spørgsmål består en gyldighedsformod-ning baseret på EPO’s udstedelse af patentet efter prøvelse af blandt andet basis.

[…]

52

På den anførte baggrund, og idet ingen af de øvrige bemærkninger, som Person 4 er fremkommet med vedrørende gyldigheden af ’762 inden for rammerne af denne sag, kan føre til noget andet resultat, finder retten det sandsynliggjort, at Virksomhed 3 har en gyldig ret i ’762, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1.

[…]

Retten finder endvidere efter den skete bevisførelse og inden for de angivne rammer, at det ikke kan anses for godtgjort, at krav 1.2.3 om fastgørelse af det indvendige skørt til indersiden af rammen, ikke har basis i stamansøgningen, herunder således at det ikke er godtgjort, at der herved er sket en utilladelig intermediær generalisering. Det er således ikke godtgjort, at fagmanden ikke efter den gyldne standard vil kunne udlede træk 1.2.3 af stamansøgningen uden at medtage en specifik fastgørelsesform (ved syning, jf. ovenfor) eller en specifik vævning.

Retten finder det på samme grundlag ikke godtgjort, at træk 1.2.8 i krav 1 i ’226 mangler basis i stamansøgningen.

På den anførte baggrund finder retten ikke, at gyldighedsformodnin-gen for ’226 under denne sag om midlertidige forbud og påbud er af-kræftet ved godtgørelse af ugyldighed på grund af manglende basis.

[…]

Retten finder efter den skete bevisførelse, at én mulig fortolkning af udførelsesformen i

Toomes vil føre til, at skørtet føres rundt om inflow enden på ram-men og dermed danner

et indre skørt. Retten finder imidlertid, at der også består en anden teknisk meningsfuld fortolkning af udførelsesformen i Toomes, som anført af Virksomhed 3, hvor skørtet ikke føres rundt om inflow enden, og hvor der derfor ikke optræder noget indre skørt.

På grund af denne tvetydighed finder retten, at der ikke inden for rammerne af denne forbudssag er godtgjort ugyldighed på grund af manglende nyhed over for Toomes." (vores understregning)

Særligt den sidste kendelse af 30. august 2021 viser, at Sø- og Handelsretten ikke foretager fornyet og selvstændig vurdering af gyldighed, men deri-mod tager udgangspunkt i det forhold, at der er tale om en patentrettighed udstedt af den fagkompetente myndighed. Det anføres i ovenstående citat, at sagen omhandler en sag om midlertidigt forbud "indtil retten kan tage stilling til blandt andet ovennævnte spørgsmål

om gyldighed på grundlag af en fuldstændig bevisførelse".

53

Det fremgår yderligere til sidst i citatet, at retten ikke vil tage stilling til, hvilken af to mulige fortolkningsmuligheder der er korrekt, men henviser blot til formodningen for gyldighed.

Det er således klart, at retten ikke foretager en selvstændig vurdering af

gyldighed i forbudssager, selvom der foreligger uprøvede modhold, men derimod fortsat tager udgangspunkt i det forhold, at der er tale om en pa-tentrettighed udstedt af den fagkompetente myndighed.

Kendelsen i Person 5 mod FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Den-mark og Biogen (Denmark) er alene udtryk for, at stridsrettighederne var åbenbart ugyldige, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag, tværtimod. Der henvises i den forbindelse til kendelsens side 278, hvor det kan ses, at samtlige af stridsrettighedernes træk fremgik direkte af det uprøvede mod-

hold Bender (markeret med grønt i figuren fra kendelsen nedenfor) (M370 ):

Desuden bemærkes, at Sø- og Handelsrettens kendelse er kæret til landsret-ten, hvor sagen fortsat verserer. Der er således ikke tale om en endelig afgø-relse.

Sonion fastholder derfor, at der under en sag om midlertidigt forbud er en formodning for Stridsrettighedernes gyldighed, og at godtgørelse for Stridsrettighedernes ugyldighed normalt vil kræve afholdelse af syn og skøn, fremlæggelse af et nyt, uprøvet og nyhedsskadeligt modhold eller et uprøvet modhold, der helt åbenlyst fratager Stridsrettighederne frembrin-gelses- og opfindelseshøjde. De sagsøgte har ikke løftet bevisbyrden for Stridsrettighedernes ugyldighed.

Retsstillingen efter gældende, langvarig retspraksis er derfor fortsat, at mu-ligheden for at nægte nedlæggelse af et midlertidigt forbud på grund af en

54

indsigelse om manglende gyldighed er (med enkelte helt oplagte undtagel-ser) forbeholdt, hvor retten har fundet det godtgjort, at der mangler nyhed overfor et nyt modhold, som de sagkyndige myndigheder ikke har prøvet.

10.3Stridsrettighedernes formodning for gyldighed 

Sonion fastholder, at der er en formodning for gyldighed for både Stridsret-tighedernes krav 1 (selvstændigt) og for Stridsrettighedernes krav 1 i kom-bination med krav 2 og 3.

EP 621 og DK 120 har været genstand for en grundig prøvelse ved hen-holdsvis EPO og PVS, og begge myndigheder har, uafhængigt af hinanden, vurderet, at betingelserne for udstedelse af rettighederne har været opfyldt.

De sagsøgte har ikke godtgjort, at de fagkompetente myndigheder har ta-get fejl, og har ikke fremlagt nye modhold, der godtgør rettighedernes ugyldighed. Der gælder således stadig en formodning for gyldigheden af EP 621 og DK 120, krav 1.

I nærværende sag er der tillige en formodning for gyldigheden EP 621 og DK 120, krav 3, der er afhængigt af krav 1 og 2, idet PVS har udstedt den prøvede brugsmodel DK 078.

Derudover er der selvfølgelig også en formodning for gyldighed for DK 080 og DK 078, henset til PVS' prøvelse af DK 078.

De sagsøgte har ikke løftet deres strenge bevisbyrde for ugyldigheden af DK 078 og EP 621/DK 120, krav 1 i kombination med krav 2 og 3.

Sonion er enig i, at fremlæggelse af nye modhold i visse begrænsede situa-tioner kan svække formodningen for gyldighed, jf. ovennævnte retspraksis.

Dette kan dog ikke ses som udtryk for, at formodningen for gyldighed bortfalder, og at retten foretager en fuldstændig, selvstændig prøvelse af Stridsrettighedernes gyldighed, idet dette ikke er muligt indenfor forbuds-instituttets bevismæssige ramme.

11 KRÆNKELSE 

11.1Ordret krænkelse 

Sonion gør gældende, at de sagsøgte krænker Stridsrettighederne, jf. pro-fessor Vidne 1's erklæringer (E909, E935 og E947) samt Vidne 5's erklæring (E1069).

De sagsøgte har i udgangspunktet ikke bestridt krænkelsen. De sagsøgte gør dog gældende, at hvis patentkravene fortolkes sådan, at Stridsrettighe-dernes hus (træk 1.3.1) ikke må gennembrydes af ophængningselementet

(træk 1.3.2), da foreligger der ikke en patentkrænkelse (E165 ).

Dette beror på en fejltolkning af Vidne 3's erklæring 11. ok-tober 2021, hvor han udtaler sig om forståelsen af træk 1.3.1 i lyset af Hu-

aweis argumentation vedrørende Suzuki anført i svarskriftet (E974 ):

55

"Begrebet ’hus’ vil af fagmanden forstås som et element, der i det mindste delvist definerer et rum eller kammer, hvori noget er anbragt, ligesom det følger direkte af ordlyden af træk 1.3.2 og 1.3.3, at ophængningselementet er et element, hvori den bevægelig masse er ophængt, og hvortil den bevæ-gelig masse er fastgjort. Fagmanden vil således udelukke en fortolkning,

hvor ophængningselementet udgør en del af huset (eller omvendt), eller hvor den bevægelige masse alene er tilvejebragt af ophængningselementets egen vægt." (vores understregning)

Denne passus kan ikke fortolkes derhen, at fagmanden vil udelukke en for-tolkning, hvor ophængningselementet gennembryder huset. Ophæng-ningselementet kan i så henseende opdeles i to dele: En aktiv/bevægelig del (der er anbragt inde i huset), hvortil den bevægelige masse er fastgjort, og en passiv/statisk del, der er fastgjort til huset eller er "en del" af huset, fordi ophængningselementet er fastgjort til huset på en sådan måde, at det gen-nemskærer huset. Det er kun den aktive/bevægelige del, der medvirker til at generere trykvariationer. Vidne 3 definerer et hus, som et rum eller kammer, hvori noget er anbragt i overensstemmelse med Virksomhed 1's definition af "Housing" (E870). Dette støtter, at (den samme del af) ophængningselementet ikke på en og samme tid kan udgøre f.eks. toppen/taget af huset og ophængningselementet placeret inde i huset. Det udelukker derimod ikke, at den passive/statiske del af ophængningsele-mentet kan være fastgjort til huset, herunder ved at gennembryde huset.

Sony gør i processkrift A af 18. marts 2022, afsnit 7, nu gældende, at træk 1.2.4 ikke er krænket (EP 621/DK 120, krav 2), idet de gennemgående elek-triske forbindelser ikke er placeret i bagkammeret.

Dette beror på en fejltolkning af Stridsrettighederne. I Stridsrettighederne er "bagkammeret" indirekte defineret som det område, der ligger mellem de to printkort og indenfor trykdetekteringsanordningens vægdele, jf. f.eks. Stridsrettighederne, afsnit [0062] og Fig. 9, annotering 914 og 915.

Herudover er Sonys skematiske tegning over Stridsproduktet direkte mis-visende og ikke i overensstemmelse med virkeligheden. Professor Vidne 1 har i sine erklæringer af 20. og 27. august 2021 skilt Stridsprodukterne ad og taget billeder af dette (E935, E947) (se billedet nedenfor fra erklæringen af 27. august 2021).

56

Her ses, hvordan professor Vidne 1 har vist den yderste metalfarvede kant som "vægdelen" mellem første og andet printkort, og at de gennemgående elektriske forbindelser er placeret inde i "bagkammeret" (de tre metalfar-vede pletter markeret som "Feature 2.4 Via in the back chamber"). I Strids-rettighedernes Fig. 9 fremgår dette også (annotering 914 og 915):

Her er de gennemgående elektriske forbindelser også placeret i et særskilt "rum" i hjørnet af figuren. Dette ændrer dog ikke på, at dette tilhører bag-kammeret, idet den gennemgående elektriske forbindelse er placeret inden-for vægdelene, der afgrænser bagkammeret.

57

I Sonys tegning er det angivet, at der er gennemgående elektriske forbin-delser i begge sider af trykdetekteringsanordningen. Dette er ikke i over-ensstemmelse med Stridsproduktets faktiske udformning.

Som det kan ses på billedet taget fra professor Vidne 1's erklæring, er den yderste firkant af metal "vægdelen", jf. træk 1.2.4. Dette fremgår også af Stridsrettighederne, Fig. 9. Sonys bemærker da også selv i processkrift A, hvor de skriver, at vægdelens "inderside afgrænser bag-kammeret". Der er således tilvejebragt tre gennemgående elektriske forbindelser i Stridspro-duktet, der er placeret indenfor vægdelen, og dermed i bagkammeret. Der foreligger således krænkelse.

11.2Krænkelse ved ækvivalens 

Sonion gør subsidiært gældende, at de sagsøgte krænker Stridsrettighe-derne ved ækvivalens, jf. professor Vidne 1's erklæring af 17. december 2021 (E1049) og Vidne 5's erklæringer af 17. december 2021 og 7. januar 2022 (E1092 og E1113).

Professor Vidne 1 slår i sin erklæring fast, at Stridsproduktets udformning under alle omstændigheder ikke indebærer nogen teknisk forskel, samt at udformningen ville være nærliggende for fagmanden.

De sagsøgte har bestridt krænkelse ved ækvivalens, idet gennemskæringen af huset (med ophængningselementet) påstås (uden nærmere forklaring el-ler dokumentation) at medføre en akustisk og mekanisk tætning af huset samt en forøget styrke af den mekaniske fastgørelse mellem ophængnings-elementet og huset. Sonion er af den opfattelse, at dette er forkert, idet et ikke-gennembrudt hus trods alt må være både stærkere og mere tæt end et gennembrudt hus. Såfremt denne konstruktion reelt er mere tæt og medfø-rer en forøget styrke af den mekaniske fastgørelse, er det Sonions opfat-telse, at dette ikke er opfinderisk og/eller er irrelevant, idet en større meka-nisk styrke ikke har betydning for Stridsprodukternes brug, da Stridspro-dukterne ikke udsættes for store mekaniske kræfter.

Derudover har den påståede øgede akustiske og mekaniske tætning af hu-set ikke betydning for løsningen af det problem, som Stridsrettighederne vedrører, nemlig at tilvejebringe en lavfrekvent roll-off responskurve og en forudbestemt dæmpning af en mekaninsk resonansfrekvens, hvorfor

58

Stridsproduktet, selv hvis gennemskæringen af huset har en teknisk effekt, krænker Stridsrettighederne ved ækvivalens, jf. også Vidne 5's erklæring af 7. januar 2022 (E1113).

De sagsøgte gør ligeledes gældende, at Sonions vurdering af krænkelse ved ækvivalens er en utilladelig efterrationalisering. Dette er ikke korrekt, da vurderingen af krænkelse ved ækvivalens kræver en efterrationalisering, jf.

f.eks. Guldager-dommen, hvor Højesteret foretager en sammenligning af

det væsentlige ved patentet og stridsproduktet (M139 ):

"Højesteret tiltræder, at det efter skønsmændenes erklæringer må lægges til grund, at det væsentlige ved den af Guldager patenterede fremgangsmåde til korrosionsbeskyttelse af et vandsystem er den elektrolytiske dannelse af aluminationer ved en katode indeholdende aluminium. Denne fremgangsmåde skifter ikke afgørende karakter ved Dansk Elektrolyses udformning i bilag 11 og 13. Anvendelsen af to beholdere og af elektroder, der ikke er direkte forbundet med strømkilden - såkaldte svævende elektroder - kan enten ikke anses for at bringe anlæggene uden for patentkravets ordlyd eller må i hvert fald anses for teknisk ækvivalente løsninger, der som sådanne er nær-liggende for en fagmand." (vores understregning)

Dette understøttes også af professor Jens Schovsbo (M530 ) samt den engel-

ske Supreme Court afgørelse i Actavis v Person 6 [2017] UKSC 48, præmis 62 (M461).

For god ordens skyld gøres det subsidiært gældende, at den påståede kon-struktion af Stridsproduktet, som Sony har gjort gældende i processkrift A, udgør krænkelse ved ækvivalens, idet formålet med de "gennemgående elektriske forbindelser" er at forbinde de to printkort. Dette formål opnås, så længe der er elektrisk forbindelse, uagtet de elektriske forbindelsers nøj-agtige placering.

12 MODHOLDET SUZUKI 

12.1Stridsrettighederne har nyhed overfor Suzuki 

Sonion gør gældende, at Stridsrettighederne har nyhed overfor Suzuki.

De sagsøgte har ikke gjort gældende, at Stridsrettighederne mangler nyhed overfor Suzuki efter Sonion har begrænset sine påstande til at omhandle krænkelse af DK 078, krav 1, og EP 621/DK 120, krav 1 i kombination med krav 2 og 3.

Sonion henviser overordnet til Vidne 3's erklæringer af 11. oktober 2021 (E971), 10. december 2021 (E1045), 17. december 2021 (E1057) og 7. januar 2022 (E1115). Sonion henviser herudover til yderligere sam-menfattende erklæringer udarbejdet af Vidne 3 (bilag 44/47) og Vidne 5 (bilag 45/48).

59

Suzuki beskriver ikke følgende træk klart og entydigt (clearly and directly derivable):

-Træk 1.1 (vibrationssensor)

-Træk 1.2.2 (MEMS-mikrofon med et hus, der har et første printkort)

-Træk 1.2.4 (hus, der har et andet printkort, og en vægdel mellem første

og andet printkort)

-Træk 1.3 (trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere try-

kvariationer som reaktion på vibrationer af denne)

-Træk 1.3.1 (trykgenereringsanordningens hus)

-Træk 1.3.3 (bevægelig masse)

-Træk 1.3.4 (akustiske åbninger i henholdsvis ophængningselementet og

den bevægelige masse)

-Træk 1.4 (trykgenereringsanordning er fastgjort på en udvendig overfla-

dedel af MEMS-mikrofonen)

-Træk 1.5 og 1.6 (volumen mellem ophængningselement og udvendig

overflade af første printkort)

Nedenfor gennemgås de mest centrale af ovennævnte træk.

Træk 1.1 - Vibrationssensor

Som anført ovenfor i afsnit 6.2.1, skal vibrationssensor fortolkes således, at denne kan detektere mekaniske vibrationer. Derudover skal vibrationssen-soren bestå af to dele: En trykdetekteringsanordning og en trykgenererings-anordning.

Suzuki, udførelsesform 1-5 og 7-8, er alle kondensatormikrofoner, der er skærmet mod miljømæssig påvirkning med en barrieremembran 30 (se af-snit [0042], [0080], [0081], [0083], [0084], [0086] og [0091]). Disse udgør såle-des ikke en vibrationssensor i overensstemmelse med træk 1.1 i Stridsret-tighederne. En "vibrationssensor" bestående alene af en MEMS-mikrofon (kondensatormikrofon), opfylder således ikke Stridsrettighedernes forstå-else af en vibrationssensor.

Disse udførelsesformer er designet til at omdanne lyd til et elektrisk signal i modsætning til Stridsrettighederne. Det forhold, at Suzukis kondensa-tormikrofon potentielt kan anvendes som en "vibrationssensor" i den for-

stand, at alle mikrofoner i princippet kan opfange vibrationer, medfører ikke, at der er tale om en vibrationssensor i Stridsrettighedernes forstand. En kondensatormikrofon er ikke egnet til at detektere mekaniske vibratio-ner, særligt ikke som reaktion på bevægelser/vibrationer af kondensatormi-krofonen. Det fremgår da også af afsnit [0051], at det specifikt er lydbølger, der sætter barrieremembranen 30 i svingninger (og altså ikke mekaniske vi-brationer).

60

Suzuki, udførelsesform 6, er for så vidt en vibrationssensor, men ikke i Stridsrettighedernes forstand. Udførelsesform 6 er en vibrationssensor, der omfatter en kondensatormikrofon (trykdetekteringsanordning), men den har ikke en trykgenereringsanordning i Stridsrettighedernes forstand. Bar-rieremembranen 32 genererer trykvariationer ved direkte fysisk interaktion med det element, hvis vibrationer skal monitoreres, idet der er tale om en "contact-type sensor".

Træk 1.2.2 og 1.2.4 - Første printkort og andet printkort forbundet med vægdel

Sony har i sin duplik gjort gældende, at hele huset 10 er lavet af ét keramisk ark med ledningselementer og gennemgående forbindelser (og med et dæksel eller låg af resin), hvilket skulle udgøre "et hus, der har et første printkort", jf. duplikkens afsnit 3.2.2.2.

Huawei og Power har i deres sammenfattende processkrift af 17. december 2021 gjort gældende, at referencen 10b udgør den nedre overfladedel af printkortet. Dette må forstås sådan, at huset 10 (undtagen topdelen) udgør ét printkort, idet dette er udformet af ét keramisk ark med gennemgående ledningselementer. Sonion bestrider, at dette udgør et printkort.

Sony har i duplikkens afsnit 3.3.1 alternativt gjort gældende, at husets verti-kale sider ikke udgør en del af det første printkort, men udgør det andet printkort. Det er derfor uvist, hvad de sagsøgte mener udgør det første printkort.

Træk 1.2.2 og 1.2.4 beskriver tydeligt to separate printkort. De sagsøgtes an-bringender i forhold til Suzukis hus og opdelingen af huset i forskellige printkort er åbenbart en (kunstig) efterrationalisering, der ikke giver tek-nisk mening. Dette udgør ikke en klar og entydig beskrivelse af træk 1.2.2.

Træk 1.2.2 (i kombination med træk 1.2.4) foreskriver klart, at der skal være to separate printkort, der sættes sammen ved en vægdel. Det første print-kort kan således ikke være kasseformet, idet dette udelukker det "andet printkort" og en vægdel, der forbinder disse printkort (jf. træk 1.2.4). Deru-dover er Fig. 1B i Suzuki ikke et skematisk topbillede af transduceren, men et horisontalt gennemskåret billede af udførelsesform 1, jf. afsnit [0024]. Fi-gur 1B viser således ikke, hvordan toppen af Suzuki er udformet, som de sagsøgte har gjort gældende.

Træk 1.2.4 - Andet printkort forbundet via vægdel til det første printkort

Det gøres gældende, at Stridsrettighedernes træk 1.2.4 ikke er beskrevet i Suzuki.

Sony henviser til Vidne 4's erklæringer, bilag [N], afsnit 111-116, og bilag S, afsnit 27-28.

61

Det bemærkes hertil, at bilag [N], afsnit 111-116, vedrører opfindelseshøjde og derfor ikke er relevant i nærværende nyhedsanalyse.

I bilag S argumenteres der for, at Suzukis "wiring elements 11" kan tilgås i topdelen af Suzuki, figur 1A og 1B, og derfor er "suitable for electrically connecting the vibration transducer".

Suzuki beskriver ét kasseformet mikrofonhus med gennemgående/integre-rede ledere, der ender på toppen af huset 10. Det forhold, at Suzuki mulig-

vis er egnet til at blive tilsluttet i toppen af huset 10, medfører ikke, at træk 1.2.4 er klart og entydigt beskrevet i Suzuki.

Det bemærkes yderligere, at det på ingen måde er beskrevet i Suzuki, at toppen af huset 10 (helt eller delvist) kan være et andet printkort. Det for-hold, at lederne ender i toppen af huset 10 medfører ikke, at der herved er et andet printkort. Dette synspunkt er udtryk for en utilladelig efterrationa-lisering og på ingen måde relevant ved nyhedsanalysen, idet nyhed kræver en klar og entydig beskrivelse af ethvert træk, jf. EPO Case Law, 9. udgave, afsnit I.C.4.

Sonys alternative argumentation fra duplikken, hvor de vertikale dele af huset 10 i Suzuki er en del af det andet printkort, og at de vertikale dele af huset 10 således er en integration af det andet printkort og vægdele med en eller flere gennemgående/integrerede elektriske forbindelser, beskriver li-geledes ikke træk 1.2.4.

Træk 1.2.4 foreskriver, at det andet printkort skal være et printkort, der er forbundet til det første printkort ved en vægdel. Sony gør alternativt gæl-dende, at mikrofonhusets sider udgør både printkort og vægdel. Dette er ikke logisk og udgør ikke en klar og entydig beskrivelse af træk 1.2.4, som beskriver disse træk selvstændigt.

Det bemærkes igen, at de sagsøgtes argumentation er uklar i forhold til, hvad der udgør henholdsvis første og andet printkort, idet Suzukis mikro-fonhus ifølge Sonys duplik, afsnit 3.2.2.2 og afsnit 3.3.1, udgør både det før-ste og andet printkort.

Træk 1.3 - Trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere try-kvariationer som reaktion på vibrationer af denne

Suzuki beskriver ikke en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere trykvariationer som reaktion på vibrationer af denne. Der sondres således mellem trykvariationer og vibrationer.

Trykgenereringsanordningen er i Stridsrettighederne defineret som et selv-stændigt element, der er separat fra de øvrige elementer. I Suzuki er der ikke en sådan trykgenereringsanordning.

62

Derudover bemærkes det, at barrieremembranen i udførelsesform 1-5 og 7-8 er indrettet til at danne trykvariationer som reaktion på lyd (og ikke vi-brationer). Dette er ikke i overensstemmelse med Stridsrettighedernes træk 1.3, hvor trykgenereringsanordningen er indrettet til at generere trykvaria-

tioner som reaktion på vibration af trykgenereringsanordningen.

Barrieremembranen 32 i udførelsesform 6 er designet til monitorering af variationer i mekanisk vibration ved kontakt, jf. Suzuki, afsnit [0085]. Det er uklart, hvad monitorering af variationer i mekanisk vibration præcist dæk-ker over, men det er ikke en beskrivelse af Stridsrettighedernes træk 1.3 (og slet ikke en klar og entydig beskrivelse).

Træk 1.3.1 - Hus

Ifølge Stridsrettighedernes træk 1.3.1 omfatter trykgenereringsanordningen et hus.

De sagsøgte gør gældende, at Suzuki har en trykgenereringsanordning, der omfatter et hus i form af de to støtter, der udgår fra mikrofonhuset.

Sonion bestrider dette.

Som nævnt ovenfor i afsnit 6.2.3, vil fagmandens fortolkning af termen "trykgenereringsanordning, der omfatter et hus" forstås således, at trykge-nereringsanordningen skal omfatte en enhed, der beskytter/skærmer noget (de øvrige elementer i trykgenereringsanordningen). En almindelig ord-lydsfortolkning af ordet "hus" medfører samme fortolkning, jf. Virksomhed 1's definition af "Housing".

Derudover er de sagsøgtes fortolkning i direkte modstrid med Suzuki.

I Suzuki, afsnit [0044], beskrives mikrofonens "housing" som følgende:

"[0044] The housing 10 has a box-like shape forming a space for stor-ing the microphone die 20 […]".

Suzuki bruger således termen "housing" som et element, der helt eller del-vist former et kammer (her: boxlike shape), hvori noget kan placeres. Dette er i overensstemmelse med både Vidne 3's forståelse af ter-men "housing" og definitionen i Virksomhed 1. Det skal dog bemærkes, at dette ikke relaterer sig til trykgenereringsanordningens hus.

De to støtter er defineret som en del af mikrofonhuset 10 i afsnit [0045]:

"[0045] The external periphery of the barrier diaphragm 30 is attached to the exterior surface of the housing 10 at a prescribed position em-bracing the through-hole 10a in plan view. […] The barrier di-

63

aphragm 30 is attached to the housing 10 in an airtight manner by way of thermal pressing bonding and caulking."

Dette fremgår også af Suzuki, Fig. 2A (se nedenfor), hvor frontkammeret er markeret med gult. Det ses let på billedet, at frontkammeret strækker sig fra Suzukis elektrodemembran 21 og helt ud til barrieremembranen 30. Et frontkammer i en mikrofon er defineret som området, hvor der er trykvari-ationer, altså området "foran" membranen (her: elektrodemembranen 21). Suzukis definition af frontkammeret, der går helt ud til barrieremembranen 30, medfører, at fagmanden vil forstå hele dette område som værende en del af kondensatormikrofonen. Fagmanden vil således umiddelbart forstå,

at de to støtter er en del af mikrofonhuset, og ikke udgør et separat ele-ment.

De sagsøgtes definition af trykgenereringsanordningens "hus" i Suzuki er således i åbenbar modstrid med definitionen i Suzuki, samt fagmandens al-mindelige forståelse af ordet "hus".

En kravfortolkning, hvor huset ikke helt eller delvist danner et rum eller kammer, hvori noget er placeret, vil være ulogisk på baggrund af husets funktion, som beskrevet i Stridsrettighederne. De sagsøgtes kravfortolk-ning, hvor huset ikke skal skærme/beskytte ophængningselementet eller den bevægelige masse, er således teknisk ulogisk, idet fagmanden vil forstå af træk 1.3.1 og beskrivelsen heraf, at huset beskytter/skærmer de øvrige dele af trykgenereringsanordningen, altså ophængningselementet og den bevægelige masse.

I forhold til Sonys argumenter i duplikken, side 17, vedrørende træk 1.4, om, at de to støtter, der udgår fra mikrofonhuset 10, er separate elementer, bestrides dette. De to støtter er alene benævnt som værende en del af mi-krofonhuset 10 i Suzuki. Dette understøttes ligeledes af Fig. 2A. Sony (og de andre sagsøgtes) argumenter i denne forbindelse er således uden støtte i Suzuki.

64

Træk 1.3.2 og 1.3.3 - Ophængningselement med bevægelig masse fast-gjort hertil

Suzuki omfatter ikke et ophængningselement og en bevægelig masse, der er fastgjort på ophængningselementet.

De sagsøgte er af den opfattelse, at barrieremembranen 30 udgør både et ophængningselement og en bevægelig masse.

Dette støttes på Suzuki, afsnit [0019] og [0045], hvor det fremgår, at barrie-remembranen 30 kan være en laminatstruktur bestående af resin og en på-dampet metalfilm. Det er ikke beskrevet i Suzuki, at eksempelvis metalfil-men kan dække et mindre område end resinfilmen. En laminatstruktur be-stående af en resinfilm med en pådampet metalfilm, vil fremstå som en in-tegreret struktur med en samlet masse, idet begge film strækker sig til bar-rieremembranens 30 yderste kant, hvor denne er fastgjort til mikrofonhuset 10. Formålet med anvendelsen af en metalfilm er i Suzuki, afsnit [0045], an-givet at være at beskytte det indre af kondensatormikrofonen mod elektro-magnetisk stråling. Både resinfilmen og metalfilmen vil således vibrere som en samlet enhed. Dette ses også i figur 1-10 (E340-E346), hvor barrieremem-branen 30/31/32 vises som en integreret struktur uden angivelse af, at der er to elementer, hvor det ene element kan bevæge sig selvstændigt i forhold til det andet.

Stridsrettighederne beskriver i modsætning til Suzuki et ophængningsele-ment og en bevægelig masse, der er to selvstændige elementer. Det er den bevægelige masse, der sætter ophængningselementet og den bevægelige masse i svingninger, og derved danner de trykvariationer, der kan detekte-res af trykdetekteringsanordningen. Ophængningselementet i Stridsrettig-hederne, træk 1.3.2, har alene til formål at muliggøre, at den bevægelige masse kan bevæge sig.

Suzukis laminatstruktur bestående af en resinfilm med en pådampet metal-film opfylder ikke træk 1.3.2 og 1.3.3.

Barrieremembranen 32 beskrevet i Suzukis sjette udførelsesform er ikke re-

levant i denne sammenhæng, da den består af "a thick elastic film" (E352 ).

Barrieremembranen 32 opfylder ikke træk 1.3.2 og 1.3.3.Træk 1.3.4 - 

Respektive akustiske åbninger i ophængningselementet og den bevæge-lige masse Sonion henviser overordnet til bilag 35 og de heri anførte an-bringender vedrørende træk 1.3.1 - 1.3.3.

I forhold til Stridsrettighedernes træk 1.3.4 gøres det gældende, at Suzuki ikke beskriver, at ophængningselementet og den bevægelige masse omfat-ter respektive akustiske åbninger. Dette vil også stride imod funktionen af barrieremembranen 30/32, der netop skal forsegle det indre af Suzukis kon-densatormikrofon og derved beskytte dette.

65

De sagsøgte har ikke anført argumenter for, at træk 1.3.4 er beskrevet i Suzuki.

12.2 Stridsrettighederne har opfindelses- og frembringelseshøjde overfor Suzuki

De sagsøgte gør gældende, at Stridsrettighederne mangler opfindelses- og frembringelseshøjde overfor Suzuki i kombination med fagmandens gene-relle viden. Sonion bestrider dette.

De sagsøgte ses endnu ikke at have selvstændigt argumenteret for, hvorfor DK 078, krav 1, mangler frembringelseshøjde, eller EP 621/DK 120, krav 1 i kombination med krav 2 og 3, mangler henholdsvis opfindelses- og frem-bringelseshøjde over for Suzuki, men henviser blot til anbringender gjort gældende i forhold til krav 1, 2 og 3 separat, ligesom der ikke ses at være udarbejdet en samlet PSA-analyse.

I forhold til brugen af praksis om partielle problemer, anført af Vidne 4 i sin erklæring af 3. januar 2022 vedrørende praksis om partielle pro-blemer, henvises der til Vidne 3's erklæring af 7. januar 2022 (E1115). Sonion bestrider, at praksis om partielle problemer kan benyttes i hvert fald i forhold til brugsmodeller.

Suzukis 6. udførelsesform er designet til at monitorere variationer i meka-

tages, at fagmanden ville gå imod læren i Suzuki og implementere metalfil-men i Suzukis 6. udførelsesform, løser dette ikke det objektive tekniske pro-blem.

Det er Sonions opfattelse, at følgende træk ikke er beskrevet i Suzukis 6. udførelsesform:

-Træk 1.2.2 og 1.2.3: Der er ikke noget første printkort i Suzuki;

-Træk 1.2.4: Der er ikke noget andet printkort i Suzuki, hvorfor den re-

sterende del af dette træk ikke er opfyldt;

66

-Træk 1.3: Suzuki har ikke en trykgenereringsanordning;

-Træk 1.3.1: Huset 10 indgår ikke i en trykgenereringsanordning og hu-

ser ikke barrieremembranen 32;

-Træk 1.3.3: Der er ikke fastgjort nogen bevægelig masse på barriere-

membranen 32;

-Træk 1.3.4: Der er ikke respektive akustiske åbninger i ophængningse-

lementet og den bevægelige masse;

-Træk 1.4: Suzuki har ikke en trykgenereringsanordning, der er fastgjort

på en udvendig overfladedel af MEMS-mikrofonen; og

-Tæk 1.5 og 1.6: Der er ikke noget første printkort i Suzuki, og disse

træk er derfor ikke til stede.

Disse adskillende træk medfører, at opfindelsen beskrevet i Suzuki og op-findelsen beskrevet i Stridsrettighederne er markant forskellige. Suzuki kan derfor ikke anses for nærmeste kendte teknik.

Hvis der alligevel tages udgangspunkt i Suzuki, gøres det gældende, at det ikke er muligt at opstille ét objektivt teknisk problem. Fagmanden ville ikke ud fra Suzukis 6. udførelsesform komme frem til en vibrationssensor med en forudbestemt lavfrekvens roll-off responskurve og en forudbestemt dæmpning af den mekaniske resonansfrekvens (E641).

Suzuki anviser ingen løsning af dette problem til fagmanden, hvorfor Stridsrettighederne har opfindelses/frembringelseshøjde.

12.2.1 Særligt om træk 1.2.4

De sagsøgte gør gældende, at Stridsrettighedernes træk 1.2.4 er foregrebet af Suzuki kombineret med Suvanto, figur 7 eller 8. Sonion gør gældende, at træk 1.2.4 er med til at give en sådan adskillelse fra Suzuki, at kravet har opfindelseshøjde (og dermed også frembringelseshøjde).

Suzukis hus 10 er et specialfremstillet mikrofonhus, som de sagsøgte be-skriver som værende udarbejdet af ét enkelt keramisk ark. En ombygning af dette hus til at bestå af to printkort og en vægdel, der tilsammen danner en sandwich-konstruktion, som vist i Suvanto figur 7 og 8, ligger uden for, hvad der kan forventes af den almindelige fagmand, idet en sådan ombyg-ning vil være en omfattende strukturel ændring af Suzuki, der går imod hele måden, hvorpå opfindelsen er beskrevet, jf. Suzuki, afsnit [0044], og beskrivelsen af huset som værende "airtight". Der er ligeledes ingen henvis-

ning fra Suzuki til Suvanto, hvorfor fagmanden ikke af egen drift ville im-plementere designet fra Suvanto, figur 7 eller 8, i Suzuki.

Såfremt de sagsøgtes argument i forhold til Suvanto, figur 7, må forstås så-ledes, at figur 7 er en del af kendt teknik og derfor velkendt for fagmanden, så bemærkes det, at figur 7 specifikt er beskrevet som "mechanically unreli-able (e.g., fragile and/or susceptible to mechanical forces)", jf. afsnit [0015], hvorfor fagmanden, selv hvis han havde til hensigt at foretage omfattende

67

strukturelle ændringer af Suzuki, ikke ville implementere designet fra Su-vanto, figur 7.

En kombination af Suzuki med Suvanto vil således medføre omfattende strukturelle ændringer til Suzukis grundlæggende princip uden en opfor-dring til fagmanden herom.

Det bemærkes igen, at Sonys argumentation er uklar i forhold til, hvad der udgør henholdsvis første og andet printkort, idet Suzukis mikrofonhus ifølge duplikkens afsnit 3.2.2.2 og afsnit 3.3.1 udgør både det første og an-det printkort.

På baggrund af ovenstående er Stridsrettighedernes træk 1.2.4 ikke foregre-bet af Suzuki, jf. også Vidne 3's erklæring af 7. januar 2022.

12.2.2 Særligt om træk 1.3.4

Sonion gør gældende, at træk 1.3.4 om respektive akustiske åbninger i op-hængningselementet og den bevægelige masse ikke er foregrebet af Suzuki.

De sagsøgte gør gældende, at fagmanden på baggrund af Suzuki vil ændre barrieremembranen (det er uvist, om der her refereres til barrieremembra-nen 30 eller 32) ved at tilvejebringe akustiske åbninger i ophængningsele-mentet og barrieremembranen. Sonion er uenig i, at Suzukis barrieremem-bran 30 eller 32 kan siges at udgøre et ophængningselement og en bevæge-lig masse, men for argumentets skyld antages det her.

De sagsøgte argumenterer således for, at fagmanden vil tilvejebringe aku-stiske åbninger i barrieremembranen på trods af, at barrieremembranen skal være tæt, jf. afsnit [0011], idet denne har til formål at beskytte Suzukis indre komponenter mod støv, vand etc. Dette strider således direkte mod hele formålet med og den grundlæggende lære i Suzuki, og der kan ikke si-ges at være en "pointer" eller henvisning i Suzuki til en sådan implemente-ring af akustiske åbninger. Fagmanden ville således ikke forsøge at imple-mentere akustiske åbninger i barrieremembranen 30/32.

Herudover gøres det gældende, at hverken Seppa, Konomi eller Liu om-handler respektive akustiske åbninger, som dem, der er beskrevet i Strids-rettighedernes træk 1.3.4.

Seppa omhandler et helt andet teknisk område end både Suzuki og Strids-rettighederne. Seppa omhandler en tryksensor, der via en ultralydssensor kan måle eksterne trykændringer på baggrund af ændrede resonansbetin-gelser i en lukket kavitet fyldt med luft eller gas. I afsnit [0038] er beskrevet en accelerationssensor og vibrationssensor, hvor "dæmpningen af den øvre membran kan reguleres ved brug af perforeringer af membranen". Denne er afbilledet i figur 3, jf. afsnit [0022].

68

Seppa beskriver således, hvordan den øvre membrans bevægelser kan dæmpes ved hjælp af perforeringer. De respektive akustiske åbninger be-skrevet i Stridsrettighedernes træk 1.3.4 knytter sig imidlertid til dæmpnin-gen af ophængningselementets/massens resonansfrekvens.

Herudover vedrører Seppa et helt andet teknisk område, og det kan ikke forventes, at fagmanden, særligt indenfor brugsmodeller, vil kunne benytte viden fra dette tekniske område, når afsættet er Suzuki. Seppa angår alene perforeringer i en membran, hvilket ikke kan sidestilles med akustiske åb-ninger i et ophængningselement og en bevægelig masse. Derudover be-mærkes det, at Seppa er et prøvet modhold i Stridsrettighederne, bilag 1, 2 og 18, og er indgående behandlet af EPO og PVS, jf. bilag 24-27 og 30-32 og bilag 37. EPO og PVS har således allerede vurdereret, at Seppa ikke fratager Stridsrettighederne gyldighed.

Konomi beskriver, ifølge sit abstract, en mikrofon, der anvendes i såkaldte in-ear høretelefoner. Dette er nærmere beskrevet i "Summary of the inven-tion", hvor det fremgår, at "[t]he object of the present invention is therefore to provide an acceleration vibration detector".

De såkaldte "akustiske åbninger" er beskrevet i kolonne 6, linje 38:

"If desirable, a mechanical equalization is achieved by slits or perfora-

tions cut in the vibrating electrode, eliminating the need for such equalization in an electrical circuit." (vores understregning)

Den vibrerende elektrode 6 er placeret modsat en fast elektrode 9, se f.eks. figur 3A. Disse to elektroder udgør tilsammen en kondensator med en ka-pacitans. Når den vibrerende elektrode 6 begynder at vibrere, ændres af-standen mellem elektroderne 6 og 9, og kondensatorens kapacitans ændres. Dette kan måles.

Konomi beskriver således perforeringer og/eller slidser i en vibrerende kondensatorelektrode 6 til opnåelse af et bedre frekvensinterval (kolonne 5, linje 55), jf. Fig. 6A til 6F. Det gøres gældende, at en fagmand ikke er i stand til at overføre viden om sådanne perforeringer og/eller slidser i vibrerende kondensatorelektroder til akustiske åbninger i et ophængningselement og en bevægelig masse i en vibrationssensor. Endvidere bemærkes det, at per-foreringerne og/eller slidserne i Konomi er tiltænkt ”mechanical equaliza-tion” og ikke ”pressure equalization” .

Liu omhandler udformningen af mikrofonmembraner til MEMS-kapsler. Liu er således alene relevant ved udformningen af MEMS-kapslens mem-bran, dvs. træk 1.2.6. Åbninger i MEMS-kapslers membran, kan ikke over-føres til akustiske åbninger i et ophængningselement og en bevægelig masse. Liu er således ikke relevant for træk 1.3.4.

69

Hverken Seppa, Konomi eller Liu giver således fagmanden den fornødne viden til at udforme barriere-membranen i Suzuki med respektive akusti-ske åbninger. Endvidere beskriver hverken Seppa, Konomi eller Liu akusti-ske åbninger i bevægelige masser.

12.3Frembringelseshøjde i forhold til Suzuki 

Det gøres særligt gældende i forhold til Suzuki, at de to brugsmodeller har frembringelseshøjde overfor Suzuki.

En fagmand inden for Stridsrettighedernes tekniske område vil ikke være opfordret til ud fra Suzuki - med de mange forskelle mellem Stridsrettighe-derne og Suzuki - at søge at løse frembringelsens problem, nemlig at frem-bringe en vibrationssensor med en forudbestemt lavfrekvent roll-off re-spons-kurve og en forudbestemt dæmpning af vibrationssensorens meka-niske resonansfrekvens. Fagmanden vil endnu mindre søge inspiration i Suvanto i kombination med en af Seppa, Konomi eller Liu, der vedrører an-dre tekniske områder.

13 MODHOLDET VIBRATION SENSOR 

13.1Stridsrettighederne har nyhed overfor Vibration Sensor 

Sonion gør gældende, at Stridsrettighederne har nyhed overfor Vibration Sensor.

De sagsøgte har ikke gjort gældende, at Stridsrettighederne mangler nyhed overfor Vibration Sensor efter Sonion har begrænset sine påstande til at omhandle krænkelse af DK 078, krav 1, og EP 621/DK 120, krav 1 i kombi-nation med krav 2 og 3.

Sonion henviser overordnet til Vidne 3's erklæringer af 11. oktober 2021 (E971), 10. december 2021 (E1045), 17. december 2021 (E1057) og 7. januar 2022 (E1115). Sonion henviser herudover til yderligere sam-menfattende erklæringer udarbejdet af Vidne 3 (bilag 44/47) og Vidne 5 (bilag 45/48).

Vibration Sensor beskriver ikke følgende træk klart og entydigt (clearly and directly derivable):

-Træk 1.2.2 (MEMS-mikrofon med et hus, der har et første printkort)

-Træk 1.2.3 (akustisk åbning i det første printkort)

-Træk 1.2.4 (hus, der har et andet printkort, og en vægdel mellem første og andet printkort)

-Træk 1.2.5 (MEMS-mikrofonen omfatter en MEMS-kapsel)

-Træk 1.2.6 (MEMS-kapslen omfatter en membran)

-Træk 1.2.7 (og et frontkammer)

-Træk 1.2.8 (og et bagkammer, hvor en signalprocessor er placeret)

-Træk 1.3.1 (trykgenereringsanordningens hus)

-Træk 1.3.3 (bevægelig masse fastgjort til ophængningselementet)

70

-Træk 1.3.4 (akustiske åbninger i henholdsvis ophængningselemen-tet og den bevægelige masse)

-Træk 1.4 (trykgenereringsanordning er fastgjort på en udvendig overfladedel af MEMS-mikrofonen)

-Træk 1.5 (volumen mellem ophængningselement og udvendig overflade af første printkort)

Nedenfor gennemgås de mest centrale af ovennævnte træk.

Træk 1.2.2 - 1.2.8 MEMS-mikrofonens konstruktion

Vibration Sensor beskriver ikke klart og entydigt Stridsrettighedernes træk 1.2.2 - 1.2.8.

Det bestrides, at bilag H er et egnet nyhedsmodhold, da det fremgår, at da-tabladet er version 1.1. Der må således være tale om mindst en yderligere version, og det fremgår ikke, hvilken udgave af INMP504 som Vibration Sensor henviser til.

Hertil kommer, at Vibration Sensor alene beskriver, at MEMS-mikrofonen INMP504 kan monteres på printkortet 7 i Vibration Sensor. Produktbladet for INMP504, bilag H, giver meget få oplysninger om den eksakte kon-struktion af INMP504, men visse ting kan dog udledes, f.eks. at MEMS-mi-krofonen har et hus (delvis opfyldelse af træk 1.2.2).

Der er dog også en række konstruktionsmæssige forhold, som kan være forskellige fra MEMS-mikrofon til MEMS-mikrofon og som produktbladet for INMP504 ikke beskriver. Det kan f.eks. ses af Suvanto, bilag M, side 2 til 6, at MEMS-mikrofoner kan have meget forskellige konstruktionsmæssige opbygninger. Det er ikke muligt på baggrund af det fremlagte produktblad for INMP504 at se, hvilken konstruktion denne MEMSmikrofon har – f.eks. om MEMS-mikrofonens forstærker er anbragt i mikrofonens frontkammer eller bagkammer.

På den baggrund kan Vibration Sensor med dets reference til en INMP504 MEMS-mikrofon ikke siges alene at beskrive træk 1.2.1 - 1.2.8.

Sony henviser i denne forbindelse til det funktionelle kredsløbsdiagram over INMP504 MEMS-mikrofonens funktion. Dette kredsløbsdiagram viser imidlertid ikke MEMS-mikrofonens fysiske struktur og dermed heller ikke MEMS-mikrofonens akustiske opbygning. Det funktionelle kredsløbsdia-gram viser alene MEMS-mikrofonens simplificerede, elektriske kredsløb. Kredsløbsdiagrammet viser f.eks. ikke, at forsyningsspændingen er til-koblet forstærkeren. Herudover kan det ses, at MEMS-kapslen er elektrisk forbundet med forstærkeren, men ikke om MEMS-kapslen danner et front-kammer eller et bagkammer, og kredsløbsdiagrammet viser dermed heller ikke, om forstærkeren er placeret i frontkammeret eller bagkammeret. I Su-vanto (bilag M), Fig. 2, er signalprocessoren placeret i frontkammeret. I Su-vanto, Fig. 3, er signalprocessoren placeret i bagkammeret. Et korrekt op-

71

stillet kredsløbsdiagram - som det der er vist i produktbladet for INMP504

- for begge disse figurer kunne imidlertid se ens ud.

Dette synes de sagsøgte hidtil at have været enige i, idet man forsøger at inddrage figur 3 i Martin, bilag J, der er nævnt på forsiden af produktbladet af INMP504 sammen med tre andre patenter. En sådan inddragelse er i

strid med nyhedsprøven, jf. EPOs Case Law, 9. udgave, afsnit I.C.4.2:

In decision T 610/95, in view of the objection of lack of novelty, the question to be answered was whether or not the proposed solution in the patent was derivable directly and unambiguously from the dis-closure of citation (2), which contained cross-references to the entire

content of three patent specifications without giving priority to any

of these references. Each of these references offered a plurality of dif-ferent options for preparing pressure-sensitive layers of medical dressings. The board held that, under these circumstances, it could not be said that the use of the specific product acting as pressure-sen-sitive material in the claimed invention was directly and unambigu-ously derivable from the wholly general reference to the three differ-ent prior documents quoted in citation (2) and had therefore already been made available to the public. (vores understregning)

Nyhedsprøven udelukker således inddragelse af Weigold 1, 2 og 3 samt Martin ved vurderingen af nyhed for Vibration Sensor. Der er i øvrigt in-gen angivelse i bilag H, der viser, at INMP504 MEMS-mikrofonen er desig-net som angivet i Martin, figur 3. Det eneste man kan slutte af bilag H er, at INMP504 MEMS-mikrofonen falder ind under de bredeste krav i de fire pa-tenter.

Særligt om træk 1.2.4 - Et andet printkort forbundet til det første print-kort med en vægdel

I forhold til Stridsrettighedernes træk 1.2.4 gøres det gældende, at MEMS-mikrofonen refereret i Vibration Sensor (INMP504) (det være sig i bilag H eller i Martin, figur 3) ikke beskriver, at

-huset til MEMS-mikrofonen omfatter et andet printkort;

-på hvilket der er tilvejebragt elektroder til en elektrisk forbindelse af vibrationssensoren;

-en vægdel tilvejebragt mellem det første og det andet printkort; og

-en eller flere gennemgående elektriske forbindelser i bagkammeret.

Det bemærkes, at de sagsøgte ikke har gjort gældende, at træk 1.2.4 er be-skrevet i Vibration Sensor i kombination med INMP504.

Allerede af denne grund kan Vibration Sensor ikke fratage Stridsrettighe-derne nyhed.

72

Træk 1.3.3 - En bevægelig masse fastgjort til ophængningselementet

I forhold til træk 1.3.3 har de sagsøgte tidligere gjort gældende, at kontra-massen 2 (den bevægelige masse) er fastgjort til den elastiske membran 6 (ophængningselementet) af magneterne 8 og 9. Dette er ikke korrekt. Det fremgår direkte af Vibration Sensor, afsnit [0041]:

"The bottom-up assembly process of the vibration sensor of the present invention is as follows: fixing the lower cover 3 so that an opening faces upward; passing a lead of the printed circuit board 7 through the small hole on the lower cover 3 to fix the printed circuit board in the lower cover 3; placing the lower magnet 9 on the circuit board 7; laying the elastic diaphragm 6 flat on a step of the lower cover 3; pressing the elastic diaphragm 6 tightly with the pressure ring 5 and fixing with glue; fixing the upper magnet 8 in a slot of the

opfindelsen, hvorefter kontramassen er et batteri, der kan udskiftes (og der-for ikke kan være fastgjort til den elastiske membran), jf. også Vidne 3's erklæring af 11. oktober 2021, afsnit 72 (E986).

Sony gør i processkrift A, side 8, følgende gældende:

"Med hensyn til træk 1.3.3 bemærker Sony, at kontramassen 2 i Vibra-tion Sensor (bilag C) er fastgjort til den elastiske membran 6, fordi støttestrukturen 4 er fastgjort til både kontramassen 2 og den elasti-ske membran 6. Derved er kontramassen 2 fastgjort til den elastiske membran 6 via støttestrukturen 4. Se den nærmere forklaring i afsnit 9 af Vidne 4's supplerende erklæring af 18. marts 2022."

Det forhold, at Sony ser sig nødsaget til at ændre argumentation, viser i sig selv, at trækket ikke er foregrebet. Afsnittet viser tydeligt, at kontramassen 2 ikke er fastgjort til membranen 6. Der er tale om, at kontramassen 2, der er et batteri, sidder (løst) i en holder. Det er ikke fastgjort i Stridsrettighe-dernes forstand.

Træk 1.3.4 - Respektive akustiske åbninger i ophængningselementet og den bevægelige masse

73

I forhold til Stridsrettighedernes træk 1.3.4 gøres det gældende, at Vibra-tion Sensor ikke beskriver, at ophængningselementet og den bevægelige masse omfatter respektive akustiske åbninger.

Teknisk set kan kontramassen 2 ikke have akustiske åbninger, idet denne er beskrevet som værende et batteri. Et batteri kan selvfølgelig ikke have et hul igennem, der tjener som akustisk åbning.

Det bemærkes, at Sony endnu ikke har gjort gældende, at træk 1.3.4 er fore-grebet af Vibration Sensor.

Allerede af denne grund kan Vibration Sensor ikke fratage Stridsrettighe-derne nyhed.

Træk 1.5 - Volumen mellem ophængningselementet og en udvendig overflade af det første printkort

Vibration Sensor beskriver i afsnit [0035], at "[a] MEMS sound sensor (mi-crophone) is soldered on the printed circuit board 7, and its sound hole is configured to pass through the printed circuit board 7 towards the closed cavity.".

De sagsøgte har i sagen gjort gældende, at MEMS-mikrofonen INMP504 har "et første printkort", jf. træk 1.2.2. Såfremt dette er korrekt, vil imple-menteringen af INMP504 i Vibration Sensor medføre, at MEMSmikrofonen er loddet direkte til printpladen 7.

Dette medfører, at der ikke er et volumen, der er afgrænset af MEMS-mi-krofonens første printkort og ophængningselementet 6, men at volumenet i stedet er placeret mellem printkortet 7 og ophængningselementet 6 i mod-strid med Stridsrettighederne (se udsnit af Fig. 1 nedenfor, hvor MEMS-mi-krofonen formentlig er vist som en lille sort boks under printkortet 7 og op-hængningselementet er annoteret med tallet 6).

13.1.1 Særligt om Støttebilag AC

74

Sonion gør gældende, at konstruktionsforslagene med Vibration Sensor i støttebilag AC ikke er retvisende.

I forhold til Støttebilag AC, side 1, henvises der til ovenstående.

I forhold til Støttebilag AC, side 2-3, bemærker Sonion, at de sagsøgte tilsy-neladende har forladt sine tidligere anbringender om, at substratet 304 ud-gør MEMS-mikrofonens første printkort, og nu udgør leadframe 316 det første printkort. Såfremt de sagsøgte er af den opfattelse, at 316 leadframe udgør et printkort, er dette dog problematisk for de sagsøgtes egen, tidli-gere argumentation, idet de to "printkort", leadframe 316 og substrate 304, er placeret i modstrid med opbygningen af trykdetekteringsanordningen beskrevet i Stridsrettighederne.

Derudover kan substratet 304 ikke også udgøre en del af printkortet 7, som vist på side 3 i støttebilag AC. Derudover fastholder Sonion, at træk 1.5 fortsat ikke er opfyldt, da placeringen af MEMS-mikrofonen på printkortet 7 medfører, at volumenet i træk 1.5 placeres forkert. Derudover er træk 1.2.4 og 1.3.4 stadig ikke foregrebet.

I forhold til Støttebilag AC, side 4-5, fastholdes det, at Sony ikke blot kan inddrage Suvanto ved nyhedsprøvelsen, idet der ikke er en henvisning til denne i Vibration Sensor. Det forhold, at Suvanto, Fig. 3, er nævnt som kendt teknik i Suvanto, medfører ikke, at fagmanden vil forsøge at imple-mentere denne i modstrid med læren i Vibration Sensor (der specifikt næv-ner INMP504).

13.2 Stridsrettighederne har frembringelses- og opfindelseshøjde 

overfor Vibration Sensor

De sagsøgte gør gældende, at EP 621 mangler opfindelseshøjde og refererer til Vidne 4's erklæring herom, hvori han hævder at udføre en PSA-analyse (E1026).

Det bemærkes i den sammenhæng, at Vidne 4's PSA-analyse er mangelfuld. Vidne 4 har ikke udført første skridt i PSA-analysen,

nemlig fastlæggelsen af nærmest kendte teknik, men har blot forudsat, at

Vibration Sensor udgør nærmest kendte teknik (E1026 ).

Det gøres gældende, at Vibration Sensor ikke er et egnet udgangspunkt som nærmest kendte teknik, jf. nedenstående. Det bemærkes også, at Vibra-tion Sensor ikke kan udøves, hvorfor det allerede af denne grund slet ikke kan benyttes som modhold, jf. også ovenfor, afsnit 8.1.3.

Stridsrettighederne har til formål at løse følgende tekniske problem, jf.

f.eks. bilag 1 (E671):

75

"[0001] The present invention relates to a vibration sensor having a

predetermined low frequency roll-off response curve and optionally a predetermined damping of a mechanical resonance frequency.

[0002] Most vibration sensors of today have a flat low-frequency re-sponse curve, i.e. the frequencies below the mechanical resonance fre-quency of typical vibrations sensors are not damped, acoustically or any other way. For various reasons, such as for example noise or overload reasons, it is advantageous to remove, or at least damp, the low frequencies. One often used approach is to remove or damp the low frequencies electronically using an electronic filter in for example the signal processing device. However, this approach is disadvanta-geous in that the mechanical system of the sensor or the input stage of the signal processing device might still be overloaded by precisely the low frequency signals that the electronic filter is intended to re-move. Also, electronic filters take up valuable space on the ASIC, could cause distortion of the signal and cause thermal noise which may degrade the signal-to-noise ratio. […]

[0003] It may be seen as an object of embodiments of the present in-vention to provide a vibration sensor having a predetermined low-frequency response curve.

[0004] It may be seen as a further object of embodiments of the present invention to provide an arrangement where the predeter-mined low-frequency response curve of the vibration sensor is not provided by electronic means." (vores understregning)

Vibration Sensor har til formål at løse følgende tekniske problem, jf. bilag C (E539):

"[0001] The present invention relates to a vibration sensor, in particu-lar to an acoustic coupled vibration sensor with low sensing fre-quency, small size and light weight.

[0002] In the application and research field of sensor networks, mov-ing coil geophones or MEMS accelerometers are usually used to de-tect vibration waves to realize the monitoring of seismic source tar-gets. Whether it is in the field of mechanical diagnosis, security, or earthquake monitoring, it is necessary to monitor the vibration source. Especially in the field of security, due to the low-pass charac-teristics of the soil medium, when the seismic wave generated by the moving target in the distance reaches the sensor, the high frequency component of the seismic wave is greatly attenuated, since moving coil geophones can detect lower frequency seismic waves, moving coil geophones are usually used to detect seismic waves generated by ground maneuvering targets.

76

[…]

[0005] The object of the present invention is to provide a vibration

sensor, which is an acoustic coupled vibration sensor. It is used to solve the contradiction between the lowfrequency response character-istics and the volume and weight of the existing vibration sensor, that is, to provide a vibration sensor whose low-frequency response is bet-ter than that of the MEMS accelerometer, while volume and weight

are smaller than those of the moving coil geophone." (vores under-stregning)

Det fremgår af ovenstående, at EP 621 og Vibration Sensor beskæftiger sig med helt forskellige og modsatrettede tekniske områder. EP 621 forsøger at dæmpe lave frekvenser, hvorimod Vibration Sensor alene har til formål at detektere lave frekvenser.

Dette afspejles også i anvendelsen af de to opfindelser. Opfindelsen i EP 621 kan anvendes, hvor lave frekvenser er generende og derfor bør dæm-pes for at kunne simplificere de tilhørende elektroniske kredsløb, hvorimod opfindelsen i Vibration Sensor skal anvendes til at detektere seismiske bøl-ger/vibrationer (f.eks. jordskælv og andre former for jordrystelser), hvor kun lave frekvenser er tilgængelige, jf. også Vibration Sensors IPC-klassifi-cering inden for seismologi (G01V1/18), jf. bilag B.

Ved udvælgelsen af nærmest kendte teknik bør fagmanden vælge en kendt teknik, der (M591)

"must be directed to the same purpose or effect as the invention, oth-erwise it cannot lead the skilled person in an obvious way to the claimed invention."

Den nærmest kendte teknik er ofte (M591):

"the closest prior art for the purpose of objectively assessing inventive step is generally that which corresponds to a similar use requiring the minimum of structural and functional modifications" (vores under-stregning).

Dette er uddybet i EPOs praksis (M591):

"In T 273/92 the board confirmed the established case law that a docu-ment could not qualify as the closest prior art to an invention merely because of similarity in the composition of the products; its suitability for the desired use of the invention also had to be described (see also T 327/92). According to T 506/95 the closest prior art was the art most suitable for the purpose claimed by the invention, not the art superfi-cially showing structural similarities. Ideally, that purpose should al-

77

ready be mentioned in the prior art document as a goal worth achiev-

ing (T 298/93, T 859/03)." (vores understregning)

På den baggrund udgør Vibration Sensor ikke nærmest kendte teknik. Der-til kommer, at fagmanden ikke kan udøve opfindelsen ifølge Vibration Sen-sor. I afsnit [0026] i Vibration Sensor angives følgende

"The MEMS microphone or the electret microphone can be selected, and vibration waves below 8 Hz can be detected by fine-tuning the diaphragm and configuring the mass."

Dette, sammenholdt med at formålet med opfindelsen ifølge afsnit [0002] er at detektere seismiske vibrationer, viser, at Vibration Sensor er indrettet til at detektere vibrationer med en frekvens under 8 Hz. Som det fremgår af f.eks. Fig. 4 i bilag H aftager MEMS-mikrofonen INMP504s følsomhed kraf-tigt ved frekvenser under 100 Hz. MEMS-mikrofonen INMP504 er derfor slet ikke egnet til at blive inkorporeret i Vibration Sensor, idet den ret beset slet ikke er følsom ved frekvenser under 8 Hz. Fagmanden får ingen anvis-ningen i Vibration Sensor på, hvordan denne selvmodsigelse skal løses.

Selv hvis retten nåede frem til, på trods af ovenstående, at fagmanden ville søge at videreudvikle Vibration Sensor, ville fagmanden ikke tage ud-gangspunkt i INMP504 MEMS-mikrofonen, men i stedet tage udgangs-punkt i en mikrofon eller en anden form for tryksensor, jf. afsnit [0012] (E541), med bedre følsomhed ved de meget lave frekvenser. Dette ville dog ikke lede fagmanden i retning af opfindelsen ifølge Stridsrettighederne, idet en sådan konstruktion ikke vil være indrettet til at dæmpe lavfre-kvente vibrationer.

Fagmanden vil ligeledes ikke have incitament til at søge at implementere mikrofonerne beskrevet i bilag J (Martin), da de også må antages at have en alt for lav følsomhed ved de lave frekvenser, der er relevante i Vibration Sensor.

Såfremt fagmanden overvejede at implementere en MEMS-mikrofon, som beskrevet i bilag J, i Vibration Sensor, vil denne implementering kræve så omfattende strukturelle ændringer af MEMS-mikrofonen, at fagmanden ikke ville forsøge dette, særligt da Vibration Sensor lægger op til, at den mi-krofon, der skal bruges, skal være en "off-the-shelf" MEMS-mikrofon. Deru-dover ville en sådan kombination end ikke falde ind under kravenes be-skyttelsesomfang, da den stadig vil mangle EP 621, træk 1.3.1, 1.3.3, 1.3.4, 1.4, 1.5 og 1.6.

I forhold til Vibration Sensor i kombination med bilag M (Suvanto) (E355 )

bemærkes det, at Suvanto ikke findes i listen af patenter i bilag H, der dæk-ker MEMS-mikrofonen INMP504 (E487). Der er således i endnu mindre grad incitament for fagmanden til at søge at inkorporere Suvanto i Vibra-tion Sensor. Suvanto er ligeledes ikke egnet til implementering Vibration

78

Sensor, da dennes frekvensområde falder udenfor det angive i Vibration Sensor. Herudover vil en sammenbygning af Vibration Sensor med Su-vanto medføre større konstruktionsmæssige ændringer end det må forven-tes, at en almindelig fagmand vil foretage, ligesom en sådan kombination ikke vil fratage Stridsrettighederne frembringelses-/opfindelseshøjde.

Ingen af de af de sagsøgte foreslåede kombinationer vil lede til en løsning, som falder ind under Stridsrettighederne, og i øvrigt løser kombinationerne ikke det problem, som Stridsrettighederne løser.

Der er derfor adskillige grunde til, at EP 621 har opfindelseshøjde over for Vibration Sensor, også når denne kombineres med bilag J (Martin) eller bi-lag M (Suvanto). Sonion henviser herudover til Vidne 3's er-klæringer (E971 og E1057).

Derudover vil en videreudvikling af Vibration Sensor ikke foregribe Strids-rettighedernes træk 1.3.4, idet der selvfølgelig ikke kan implementeres respektive akustiske åbninger i et batteri. En kombination med Seppa, Ko-nomi eller Liu er således teknisk umulig og vil være utænkelig for fagman-den.

Slutteligt bemærkes det, at vurderingen af frembringelseshøjde ligger på et lavere niveau end ved opfindelseshøjde, jf. UfR 2012.2649 H (M166), særligt fordi fagmanden har en snævrere profil, jf. PVS' Guidelines for Brugsmo-deller (M599), og Sø- og Handelsrettens dom i UfR 2012.2649 H (M163). Sø-og Handelsretten må altså selvstændigt vurdere gyldigheden af de to dan-ske brugsmodeller.

14 BASIS 

Sonion bestrider overordnet, at der skulle mangle basis for EP 621 og DK 120 (og i forlængelse heraf DK 078). Sonion henviser til Vidne 5's erklæringer af 17. december 2021 og 7. januar 2022 (E1069, E1109). For en samlet gennemgang af basis for EP 621 og DK 120, henvises der til Vidne 5's erklæring af 17. december 2021 (E1069).

14.1EPOs vurdering af EP 621 

Den 6. februar 2020 gjorde EPOs examining division opmærksom på, at or-det "movements" i det oprindeligt indleverede krav 1 ansås for at være vagt og uklart (E589). EPO gjorde ligeledes opmærksom på, at evt. ændringer til patentkravene skulle have basis i den oprindelige ansøgning, samt at det skulle angives, hvor ændringer til patentkravene havde basis.

Den 25. maj 2020 svarede Sonion (E593) og indsendte reviderede krav. Det fremgår her, at underkravene 2-5, 7 og 8 var blevet inkorporeret i krav 1. Ordet "movements" var derudover blevet udskiftet med "vibrations".

79

Den 6. november 2020 indsendte Sonion endnu et brev til EPO (E601 ), hvor

følgende blev anført:

"We refer to informal communication with the Primary Examiner on 4 November 2020 and hereby submit an amended set of claims and an amended description.

[…]

The enclosed amended set of claims has been brought in line with the Examiner's proposal, i.e. the subject-matter of original claims 2 and 3 have been incorporated into claim 1. Moreover, and in view of the Ex-aminer's clarity objection in a later communication pursuant to Art 94(3) EPC dated 6 February 2020, the term "movements" has been re-placed by "vibrations". For the sake of good order support for this re-placement/amendment may be found several places in the applica-tion as filed, such as in relation to Figs. 1 and 2 on page 8, line 8, to page 9, line 7, of the application as filed."

Her indleverede Sonion reviderede krav (E603 ), hvor alene krav 2 og 3 af

de oprindeligt indleverede krav blev inkorporeret i krav 1. Derudover var ordet "movements" blevet udskiftet med "vibrations" med støtte i både pa-tentansøgningens figurer og beskrivelse (bilag 26).

Den 17. november 2020 modtog Sonion endnu et brev fra EPO (E607 ), hvor

EPOs Examiner anførte følgende:

"However, claim 1 is not clear for the following reason.

The applicant has elected the embodiment of Fig.9 for claim 1. How-ever, it is clear from paragraphs 62 to 64 of the description that the following underlined features are essential to the definition of the in-vention:

the microphone comprises a housing having a top PCB 902 and a bot-

tom PCB 903 on which electrodes 916, 917 for electrically connecting the vibration sensor 900 are provided.

An acoustical opening 910 is provided in the top PCB 902. A wall por-tion 901 is provided between the top PCB 902 and the bottom PCB 903. Within the MEMS microphone a MEMS cartridge 911 comprising a membrane 912 and a front chamber 918 is provided. The MEMS mi-crophone further comprises a back chamber 914 within which back chamber 914 a signal processor 913 and one or more via's 915 are pro-vided. As addressed above a pressure variation generator is arranged on top of the MEMS microphone. As seen in Fig. 9 the pressure varia-tion generator is secured to the top PCB 902. The pressure variation generator comprises a housing 904, a suspension member 906 and a

80

moveable mass 905 secured to the suspension member 906. The sus-

pension member 906 and the moveable mass 905 comprise respective acoustical openings 908 and 907.

The underlined features should be included in claim 1. Furthermore, it appears that the different volumes/chambers present in all the em-bodiments of the application are essential for the proper functioning of the vibration sensor."

Den 30. November 2020 svarede Sonion bl.a. følgende (E609):

"Comments

Initially it is acknowledged that the Examiner finds that amended claims 19 as filed with letter dated 6 November 2020 are novel and in-volve an inventive step.

With respect to the Examiner's discussion of essential features it is noted that the principle underlying the vibration sensor of the present invention is

to generate pressure variations when the vibration sensor is exposed to vibrations, and to detect the generated pressure variations.

Amended claim 1 as filed with letter dated 6 November 2020 specifies that the pressure generating arrangement (which is adapted to gener-ate pressure variations) comprises a suspension member and move-able mass secured thereto. Amended claim 1 further specifies that the pressure detecting arrangement (which is adapted to detect gener-ated pressure variations and provide an output signal in response thereto) comprises a microphone unit comprising a microphone car-tridge and a signal processing unit.

Although amended claim 1 as filed with letter dated 6 November 2020 only includes reference signs associated with the embodiment shown in Fig. 9 it is an unfortunate misunderstanding that amended claim 1 is based on an election of Fig. 9 as this would lead to an unfa-vorable limitation compared to the principle underlying the present invention. Instead, amended claim 1 as filed with letter dated 6 No-vember 2020 was intended to cover all embodiments, including the embodiments shown in Figs. 9-11, i.e. not only the embodiment shown in Fig. 9.

In view of the before-mentioned principle underlying the vibration sensor of the present invention it is respectfully submitted that at least

the bottom/second PCB (903) with electrodes (916, 917),

81

the wall portion (901),

the one or more via's (915), and

the openings (907, 908) in the moveable mass (905) and the suspen-

sion member (906), respectively.

are not essential features of present invention as none of these fea-tures are necessary for achieving a technical effect underlying the so-lution of the objective technical problem - namely to provide a vibra-tion sensor having a tailored/predetermined low-frequency response curve, cf. Guidelines for Examination, Part F, Chapter IV, Section 4.5.2.

It should in this respect be noted that the bottom/second PCB (903) with electrodes (916, 917) and the one or more via's (915) are con-nected in the sense that the one or more via's (915) are not required if the bottom/second PCB (903) with electrodes (916, 917) is absent as il-lustrated in Figs. 10 and 11 where neither the bottom/second PCB (903) with electrodes (916, 917) nor the one or more via's (915) are in-cluded. With the exception of the openings (907, 1012, 1109) in the moveable masses (905, 1004, 1107) none of the above-mentioned four features are in fact included in Figs. 10 and 11.

With respect to the technical effects of the above-mentioned features it is submitted that the technical effect of the bottom/second PCB (903) with electrodes (916, 917) and the one or more via's (915) is to establish an advantageous electrical interface to external electrical de-vices, such as power supplies, further signal processing units etc. The technical effect associated with the openings (907, 908) in the move-able mass (905) and the suspension member (906) is to provide a pre-determined damping of the mechanical resonance frequency of the vibration sensor. With respect to the objective technical problem, i.e. to provide a tailored/predetermined low-frequency response curve, the wall portion (901) provides no technical effect.

Amendments

The amended set of claims comprise essential features from para-graphs [0033], [0062], [0063], [0064] and [0068] of the application as published which corresponds to the application as filed. More partic-ularly, the features mentioned in column 6, lines 1-3 and lines 9-11, column 11, lines 21-24, lines 26-35 and lines 37-39 (excluding the sec-ond/bottom PCB (903) with electrodes (917, 917), the wall portion (901) and the one or more via's (915)), and column 12, lines 8-10, of the application as published have been incorporated into an amended claim 1. With respect to column 12, lines 8-10, the relative term "small" has been omitted in amended claim 1 as it is clear for a skilled person that the term "MENS", which is now present in claim 1, inher-ently relates to systems of limited/small dimensions. As requested by

82

the Examiner the relevant volumes are now addressed in amended claim 1.

A new claim 2 addressing the bottom/second PCB (903) with elec-trodes (917, 917), the wall portion (901) and the one or more via's (915) has been included. Support for this new claim may be found in column 11, lines 22-24, lines 27-28 and line 33, of the application as published.

A new claim 3 addressing the openings (907, 908) in the moveable mass (905) and the suspension member (906), respectively, has been included. Support for this new claim may be found in column 11, lines 39-41, of the application as published.

Previous claim 2-6 have been deleted and the remaining claims have been renumbered accordingly. In claim 4 the term "intermediate" has been deleted in order to adapt the wording of claim 4 to amended claim 1.

For clarity reasons the original terms for the PCBs have been reintro-duced in the claims, i.e. the term "top PCB" has been replaced by "first PCB", and the term "bottom PCB" has been replaced by "second PCB". Support for these linguistic clarifications may be found in claims 5 and 6 of the application as originally filed. It should in this respect be noted that although original claims 5 and 6 both refer to a stand-alone and self-contained MEMS microphone unit there can be no doubt that this MEMS microphone unit is the same physical entity as the MEMS microphone discussed in relation to Figs. 9-11, cf. paragraphs [0062] -[0078] of the application as published.

In relation to the positioning of the pressure generating arrangement on the MEMS microphone we have, also for clarity reasons, reintro-duced the original wording from claim 1, i.e. that "... the pressure generating arrangement is secured to an exterior surface portion of

the...". Support for this clarification may be found in claim 1 and paragraphs [0026] and [0027] of the application as published.

Finally, the original wording of claim 7 and paragraph [0033], first sentence, has been reintroduced with respect to the positioning of the volume (909, 1013, 1115), i.e. ”... the volume (909, 1013, 1115) exists between the suspension member (906, 1005, 1106) and an outer sur-face of the first PCB (902, 1002, 1103)".

It is respectfully submitted that the above amendments all comply with Art 123(2) EPC as the bottom/second PCB (903) with electrodes (917, 917), the wall portion (901), the one or more via's (915) and the openings (907, 908) addressed in new claims 2 and 3 are, as men-tioned above, not considered to be essential features.

83

Conclusion

In view of the amendments introduced in the claims and the remarks set forth above, it is believed that the invention as claimed meets the requirements of the EPC, notably the requirements of Articles 52-57, 83 and 123(2) EPC."

Sonion indleverede derudover reviderede krav og beskrivelse (de revide-rede krav: E613), der inkorporerede Examiners kommentarer af 17. novem-ber 2020 med undtagelse af ovenstående. Den 24. februar 2021 udstedte EPO "Intention to grant" (E625).

EP 621 har således været underlagt en særdeles grundig behandling ved EPO. Der gælder derfor en meget stærk formodning for, at EP 621 har basis

i ansøgningen (bilag P). Det er således ikke sagsøger/Sonion, der skal be-vise, at der er basis. Der er en stærk formodning for, at dette er tilfældet.

Det er de sagsøgte, der skal bevise (godtgøre), at der ikke er basis, hvis det midlertidige forbud skal nægtes af denne grund.

Tilsvarende formodning gælder for DK 120, der ligeledes var underlagt en særdeles grundig behandling ved PVS.

Derudover er basis for DK 078 og DK 080 blevet vurderet af PVS, der også har udstedt disse brugsmodeller.

Fagkompetente myndigheder har således fire gange(!) vurderet, at der er basis for Stridsrettighederne af ikke mindre end seks forskellige sagsbe-handlere (tre ved EPO og tre forskellige sagsbehandlere ved PVS).

Sony har i processkrift A gjort gældende, at prøvningen af DK 078 er "copy/paste af den vurdering PVS allerede havde foretaget af krav 1 i DK 120". Sonion er uforstående overfor dette angreb på PVS' faglighed.

Det må naturligvis forventes, at PVS har foretaget en selvstændig vurde-ring af DK 078. Det forhold, at Sonion har anmodet om, at en sagsbehand-ler, der allerede kendte til DK 078s tekniske område, behandlede sagen, kan alene ses som udtryk for, at Sonion ønskede en hurtig og effektiv behand-ling af en sagsbehandler ved PVS, der allerede kendte til brugsmodellens tekniske område.

Sagsbehandlingen blev dog ikke forestået af den samme sagsbehandler, li-gesom sagsbehandlingen ved PVS af DK 120 var på engelsk, hvorimod sagsbehandlingen vedrørende DK 078 er på dansk.

Det synes derfor usandsynligt, at sagsbehandleren blot skulle have kopieret en andens sagsbehandlers tidligere konklusioner.

84

Sonys anbringende, der i øvrigt ikke på nogen måde er bevismæssigt be-grundet, bør derfor slet ikke inddrages af Sø- og Handelsretten.

For en ordens skyld bemærkes, at formålet med indleveringen af de to brugsmodeller, DK 078 og DK 080, var at foregribe den indsigelse, der blev fremsat i duplikken i Huawei-sagen, afsnit 5.2, samt afsnit 5.2 i svarskriftet i nærværende sag, hvorefter underkravene ikke kan påberåbes under en forbudssag. De to brugsmodeller DK 078 og DK 080 viser, at EP 621/DK 120, krav 1-3, kan skrives sammen, og at dette krav vil kunne udstedes, jf. DK 078. Det bemærkes, at PVS på eget initiativ kunne havegjort sig be-kendt med den offentligt tilgængelige indsigelse ved EPO mod EP 621.

14.2 De sagsøgtes fremhævede retspraksis 

De sagsøgte har henvist til, at der er klar retspraksis for at afvise en anmod-ning om midlertidigt forbud på baggrund af en utilladelig udvidelse, og henviser i den forbindelse til to forskellige afgørelser, hvor der dog er tale om en 1. instans afgørelse og 2. instans afgørelse af samme sag. Sonion be-mærker, at der næppe kan siges at være etableret en "klar retspraksis" på baggrund af to sager, der vedrører samme forhold. Se f.eks. Sø- og Han-delsrettens afgørelse af 30. august 2021 (sag BS-5394/2021-SHR) (M345), hvor retten meddelte et midlertidigt forbud på trods af indsigelse om manglende basis, og ikke foretog en selvstændig vurdering af basis (se citat refereret i afsnit 10.2 (M352)).

Østre Landsrets kendelse af 16. februar 2021 (sag BS-31041/2019-OLR)

I denne sag nægtede Østre Landsret at nedlægge et midlertidigt forbud grundet manglende basis.

I sagen indgik et patent og to brugsmodeller. Det fremgår direkte af præ-misserne (dommens side 150), at Ankenævnet for Patent og Varemærker havde ophævet de to brugsmodeller, som følge af manglende basis, lige-som EPOs Indsigelsesafdeling havde afsagt en foreløbig afgørelse, hvori de mente, at der manglede basis for patentet.

På denne baggrund udtalte Østre Landsret ikke overraskende, at formod-ningen for gyldighed ikke var til stede.

Østre Landsrets kendelse viser tydeligt, at et midlertidigt forbud kun næg-tes på grund af manglende basis, hvis der er en udtalelse fra PVS eller EPO, der støtter synspunktet.

Sø- og Handelsrettens kendelse af 20. juni 2019 (sag BS-39398/2018-SHR)

I denne sag nægtede Sø- og Handelsretten at nedlægge et midlertidigt for-bud på grund af en forbenyttelsesret og bemærkede herudover, at man fandt, at der manglede basis. Østre Landsrets kendelse ovenfor er appelaf-gørelsen af nærværende sag.

85

Sø- og Handelsretten fandt i denne sag, at de sagsøgte havde "godtgjort, at

begge de omtvistede brugsmodeller [savnede] gyldighed som følge af util-ladelig udvidelse, jf. brugsmodellovens § 18. […] Retten finder, at i hvert fald det træk i brugsmodellernes krav 1, hvorefter sammensætningen yder-ligere indeholder en citratbuffer, savner basis i stamansøgningen som ind-leveret, EP 3 148 510, hvor der hverken i den generelle definition af ”buf-fer” eller ”bufferopløsning” , som blandt andet omfatter citrat, eller i ansøg-ningen i øvrigt findes en tilstrækkelig kvalificeret angivelse af en udførel-sesform svarende til brugsmodellernes krav 1, herunder med en citratbuf-fer." (vores fremhævning).

Det var således for Østre Landsret oplagt, at de to brugsmodeller manglede basis.

14.3 De sagsøgtes konkrete indsigelser 

De sagsøgte argumenterer for, at Stridsrettighederne indeholder en utilla-delig udvidelse. Sonion bestrider dette.

Sonion henviser til Vidne 5's erklæringer om basis (E1069, E1109 ).

Nedenfor behandles de sagsøgtes primære indsigelser til Stridsrettigheder-nes basis. Det bemærkes, at efter Sonion har begrænset sine påstande til at vedrøre DK 078 og DK 120/EP 621, krav 1 i kombination med krav 2 og 3, anses en del af sagsøgtes indsigelser som bortfaldet.

14.3.1 "Bevægelser" udskiftet med "vibrationer"

Ordet "movements" i krav 1 blev udskiftet med "vibrations" i henhold til EPO's henstilling, og blev indsat med specifik henvisning til både figurer

og beskrivelse i den oprindelige patentansøgning (E601 ).

De sagsøgte har ikke redegjort for, hvorfor dette skulle mangle basis i den oprindeligt indleverede patentansøgning.

Det fremgik allerede af beskrivelsen, bilag P, afsnit [0013] (E562), at det grundlæggende princip for funktionen af den bevægelige masse var at re-spondere på vibrationer. Beskrivelserne til figur 1 (afsnit [0038]) bekræfter dette (E565). Herudover må selve termen "vibrationssensor" gøre det klart, at EP 621 detekterer vibrationer.

Det gøres gældende, at det udstedte krav 1 har den fornødne basis i udfør-selsformen i fig. 9. Derudover kan der, som anført af Vidne 5, hentes basis fra andre steder i beskrivelsen. Det gøres videre gældende, at Vidne 4 ikke kan føre bevis for manglende basis ved at hævde, at der ikke er basis i nogle af ham specifikt udvalgte afsnit, som i øvrigt ikke alle har dannet grundlag for Sonions argumentation. En argumentation, der som nævnt, er vurderet og fundet tilstrækkelig af både EPO og PVS.

86

14.3.2 "Trykdetekteringsanordning" udskiftet med "MEMS mikrofon"

Træk 1.2.1 af det udstedte krav 1 specificerer, at trykdetekteringsanordnin-gen omfatter en MEMS-mikrofon. Dette ses bl.a. i bilag P, f.eks. afsnit [0027], [0030] og [0037], udførelsesformerne illustreret i figur 9-11, og som beskrevet i afsnit [0062], [0064], [0071], [0073], [0075] og [0077] (E654 -E579). Fagmanden vil derfor forstå, at trykgenereringsanordningen er fast-gjort til trykdetekteringsanordningen ved MEMS mikrofonen.

Udskiftningen af trykdetekteringsanordningen med MEMS-mikrofon i træk 1.4 er således en tilladelig konkretisering af stedet, hvor trykgenere-

ringsanordningen er fastgjort til trykdetekteringsanordningen. Der er såle-des basis for denne ændring i patentansøgningen.

14.3.3 "Intermediate generalization"

De sagsøgte gør gældende, at der er foretaget "intermediate generaliza-tion". Sonion bestrider dette.

Det fremgår af EPO's Guidelines for Examination, afsnit H-V.3.2.1 (M597 ),

at

"When evaluating whether the limitation of a claim by a feature ex-tracted from a combination of features fulfils the requirements of Art. 123(2), the content of the application as filed must not be considered to be a reservoir from which individual features pertaining to sepa-rate embodiments can be combined in order to artificially create a particular combination.

When a feature is taken from a particular embodiment and added to the claim, it has to be established that:

-the feature is not related or inextricably linked to the other features of that embodiment and

-the overall disclosure justifies the generalising isolation of the feature and its introduction into the claim.

These conditions are to be understood as an aid to assessing, in the particular case of an intermediate generalisation, if the amendment fulfils the requirements of Art. 123(2). In any case it has to be ensured that the skilled person is not presented with information which is not directly and unambiguously derivable from the originally filed appli-cation, even when account is taken of matter which is implicit to a person skilled in the art using the common general knowledge."

EPO og PVS har allerede ved deres sagsbehandling vurderet, at kravene har basis, og efter ændringen af påstandene til, at sagen drejer sig om krav

1 i kombination med krav 2 og 3 er alle de træk, som EPO (E607 ) og PVS

(E615) opfattede som essentielle, og dermed var nødvendige for at opfylde

87

kravet om klarhed, medtaget. Herved har Sonion under denne sag imøde-gået Huawei/Sonys indsigelse om manglende basis i relation til indholdet af krav 2 og 3; nu træk 1.2.4 og 1.3.4.

Sony gør i processkrift A, afsnit 4.4, gældende, at der foreligger en utillade-lig mellemliggende generalisering ved, at Stridsrettighedernes krav 1 ikke omfatter det træk, der er beskrevet i den oprindelige ansøgning for EP 621s afsnit [0065]. Sonion bestrider dette.

Afsnit [0065] har følgende (komplette) ordlyd (E681):

"[0065] The housing 904 of the pressure variation generator can be made of any suitable material as long as it seals the inside completely. Preferably, a thin metal shield is applied. A small hole with a low-fre-quency roll off below 10 Hz may be allowed as such a small hole does not introduce acoustic noise."

Som det fremgår af ovenstående, vedrører bemærkningen "as long as it se-als the inside completely" husets materiale og ikke husets funktion. Dette ses let af den efterfølgende sætning "[a] small hole with a lowfrequency roll off below 10 Hz may be allowed as such a small hole does not introduce acoustic noise". Såfremt huset reelt skulle være helt tæt, ville der netop ikke kunne være et hul. Der er derfor ikke tale om en utilladelig mellemliggende generalisering, jf. også bilag 42, afsnit 7. Afsnit [0065] egner sig ikke til at blive indarbejdet i et patentkrav og afsnittet er ikke utilladeligt forbundet med krav 1.

15 DE ØVRIGE BETINGELSER FOR NEDLÆGGELSE AF MIDLER- 

TIDIGT FORBUD ER IOPFYLDT

Sonion gør gældende, at samtlige øvrige betingelser for nedlæggelse af midlertidigt forbud og påbud er opfyldte. Dette bestrides heller ikke af de sagsøgte. Hvis Sø- og Handelsretten måtte finde, at forbuddet kan nedlæg-ges mod sikkerhedsstillelse, har Sonion ingen bemærkninger til de af Hu-awei krævede DKK 2.000.000.

16 SAGSOMKOSTNINGER 

Sonion gør gældende, at Sonion skal tilkendes fulde sagsomkostninger i henhold til retsplejelovens § 421.

Sonions anlæggelse af nærværende forbudssager er forårsaget af, at Hu-awei, Power og Sony krænker Sonions rettigheder i henhold til Stridsrettig-hederne ved at markedsføre Stridsprodukterne i Danmark. Sagen er alene forårsaget af de sagsøgtes krænkende handlinger.

I forhold til de sagsøgtes anbringender om, at Sonions sagsførelse skal medføre, at Sonion ikke kan tilkendes fulde omkostninger, bestrides dette.

88

Sonion har i sin sagsførelse alene taget højde for de sagsøgtes indsigelser, som er blevet fremsat undervejs i forberedelsen af sagen. At de sagsøgte har haft indsigelser til bl.a. eksperters habilitet og påstandes klarhed, skal ikke komme Sonion til skade. Sonions sagsførelse har gennem hele sagen været nødvendig og rimelig, hvorfor Sonion bør tilkendes sagsomkostnin-

ger i overensstemmelse med Retshåndhævelsesdirektivet, artikel 14 (M80 ),

Højesterets dom i Ørsted-sagen (M213), og Østre Landsrets kendelser i Gilead og Essential Pharma-sagerne (M284 og M291). Sonion vil fremlægge en omkostningsopgørelse i forbindelse med den mundtlige forhandling.

…”

For Huawei og Power er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse

(afsnit 3.5, 3.6, 3.7 og 3.8), herunder som følge af

89

krav 1, idet patentets indhold går ud over indholdet af an-søgningen, som den blev indleveret.

§ 413, nr. 1-2, ikke er opfyldt, fordi Stridsprodukterne ikke krænker Stridsrettighederne (afsnit 3.9), idet

o træk 1.3.1 – 1.3.3 i Stridspatentets krav 1, som dette må for-

stås ifølge Sonion selv, og dersom det ikke fører til kravets ugyldighed, ikke genfindes i Stridsprodukterne.

o træk 2.2.4 i Stridspatentets krav 2 ikke genfindes i Stridspro-

dukterne. Dermed er der heller ikke krænkelse af krav 1 i DK 078.

Det fremhæves, at Sonions påstand 1 – efter revision af 2. og 25. marts 2022

- baserer sig på DK 078. Sammenskrivningen af Stridspatentets krav 1-3 i krav 1 af DK 078 har medført at Sonion i processkrift 1 af 2. marts 2022 (fremlagt i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR) har anvendt en opdateret trækopdeling. Denne tager udgangspunkt i formuleringen af krav 1 i DK 078, hvor træk 1.2.4 og 1.3.4 er nye i forhold til den hidtil anvendte trækop-deling. Træk 1.2.4 og 1.3.4 udtrykker trækkene i krav 2 og 3 i EP 621 og DK 120, der er skrevet ind i krav 1 i DK 078.

I lyset af formuleringen af Sonions påstande 2 og 3 er det imidlertid de Sagsøgtes opfattelse, at det stadig er relevant at vurdere gyldigheden af krav 1 i EP 621. Dette har medført følgende systematik for de Sagsøgtes ugyldighedsanbringender i nærværende sammenfattende processkrift:

i) Ugyldighed af krav 1 i EP 621 (afsnit 3.5). De Sagsøgte anser, uagtet Sonions reviderede påstande, dette krav 1 for værende centralt i sa-gen. Det er de Sagsøgtes opfattelse, at ugyldighed af krav 1 medfører, at Sonion ikke kan få medhold i sine påstande 2 og 3 (principale og subsidiære) som nedlagt den 25. marts 2022 ligesom alle træk i krav 1 af EP 621 genfindes i krav 1 af DK 078. Krav 1 i EP 621 er endvidere det eneste krav i Stridsrettighederne, der har været prøvet af de pa-tentudstedende myndigheder.

ii) Ugyldighed af krav 2-6 i EP 621 (afsnit 3.6). I denne sammenhæng fremhæves, at de specifikke anbringender for ugyldigheden af krav 2 (afsnit 3.6.1) og krav 3 (3.6.2) gælder i forhold til DK 078 (og dermed Sonions påstand 1) mutatis mutandis, idet indskrivningen af træk 1.2.4 og 1.3.4 udtrykker trækkene i krav 2 og 3 i EP 621 og DK 120. Anbrin-genderne for ugyldighed af krav 2 og 3 retter sig således også mod træk 1.2.4 og træk 1.3.4 ifølge Sonions opdaterede trækopdeling.

90

iii) Ugyldighed af DK 120 (afsnit Fejl! Henvisningskilde ikke fun-

det.) der - foruden specifikke anbringender i relation til brugs-modellers frembringelseshøjde - henviser til anbringender for ugyldigheden af krav 1 i EP 621 og anbringender for ugyldighe-den af krav 2-6 i EP 621. Det skyldes, at kravene i de to rettighe-der er identiske.

iv) Ugyldighed af DK 078 (afsnit 3.8) der henviser til anbringender

for ugyldigheden af krav 1 i EP 621 og anbringender for ugyldig-heden af krav 2 og 3 i EP 621 samt specifikke anbringender i rela-tion til brugsmodellers frembringelseshøjde.

Sagens parter, Sonion, Huawei og Power, er nærmere beskrevet i forbuds-begæringen af 25. juni 2021 og svarskriftet af 30. august 2021. Stridsrettig-hederne og disses tilblivelseshistorik er beskrevet nedenfor i afsnit 2.3 og Stridsprodukterne i afsnit 2.4.

For en god ordens skyld bemærkes det, at nærværende sammenfattende processkrift og påstandsdokument, som følge af sagens udvikling herunder Sø- og Handelsrettens beslutning om, at denne sag sambehandles med sag BS-32103/2021-SHR (Sonion mod Sony), har et vist overlap med duplik ind-leveret af Sony i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR den 11. februar 2022. Det bemærkes videre, at nærværende sammenfattende processkrift og på-standsdokument i det væsentligste er identisk med sammenfattende pro-cesskrift og påstandsdokument fremlagt af Sony den 1. april 2022 i den pa-rallelle sag BS-32103/2021-SHR.

2.2 Definitionsliste

Under skriftvekslingen har sagens parter anvendt en række termer og for-kortelser. For overblikkets skyld præsenteres derfor en definitionsliste over de termer og forkortelser, som benyttes af de Sagsøgte i dette sammenfat-tende processkrift og i sagens øvrige processkrifter.

91

2.3 Stridsrettighe dernes tilblivelse og afled te bevisbyrdekrav 

Ved sagens anlæ g var Sonion indehaver af E P 621 og DK 120, som begge angår en vibratio nssensor med lavfrekvens r oll-off responskurve, og som dannede baggrun d for Sonions oprindelige p åstande i nærværende sag. So-

nion har efterfølg ende udvidet deres påstande til også at omfatte DK 078

(bilag 30, E s. 837) og senere igen tilskåret sagen til alene at angå DK 078 og

92

krav 1 i EP 621 og DK 120 kombineret med krav 2 og 3. Sonion har forladt påstande med fokus på krav 1 i EP 621 og DK 120 alene.

Krav 1 i DK 078 er et resultat af en sammenskrivning af krav 1-3 i EP 621 og DK 120.

EP 621

EP 621 blev den 5. maj 2021 udstedt af den Europæiske Patentmyndighed ("EPO") efter prøvelse, og EP 621 er herefter blevet valideret i Danmark af Patent- og Varemærkestyrelsen ("PVS") den 31. maj 2021, jf. bilag 1, E s. 669. De Sagsøgte anerkender, at der i sager om midlertidigt forbud som generelt udgangspunkt gælder en formodning for, at et udstedt patent er gyldigt, når der er tale om en rettighed, som et patent, for hvilken gyldighedsbetin-gelserne prøves af den udstedende myndighed. De Sagsøgte gør imidlertid gældende, at denne formodning i nærværende sag er afkræftet af flere årsa-ger, jf. afsnit 3.1.

Krav 1 i EP 621 kan opdeles i følgende tekniske træk:

1.1Vibrationssensor (900, 1000, 1100), der omfatter

1.2en trykdetekteringsanordning, der er indrettet til at detektere gene-rerede trykvariationer og levere et udgangssignal som reaktion på de detekterede trykvariationer,

1.2.1hvor trykdetekteringsanordningen omfatter en MEMS-mikrofon,

1.2.2der omfatter et hus, der har et første printkort (902, 1002, 1103),

1.2.3hvor der er tilvejebragt en akustisk åbning (910, 1010, 1108) i det første printkort (902, 1002, 1103),

1.2.4og hvor MEMS-mikrofonen desuden omfatter en MEMS-kapsel (911, 1006, 1110),

1.2.5der omfatter en membran (912, 1008, 1111)

1.2.6og et frontkammer (918, 1011, 1113),

1.2.7og et bagkammer (914, 1009, 1112), inden i hvilket bagkammer (914, 1109, 1112) der er tilvejebragt en signalprocessor (913, 1007, 1114),

1.3en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere trykva-riationer som reaktion på vibrationer af denne,

1.3.1hvor trykgenereringsanordningen omfatter et hus (904, 1003, 1102),

1.3.2et ophængningselement (906, 1005, 1106)

1.3.3og en bevægelig masse (905, 1004, 1107), der er fastgjort på ophæng-ningselementet (906, 1005, 1106)

1.4hvor trykgenereringsanordningen er fastgjort på en udvendig over-fladedel af MEMS-mikrofonen,

1.5og hvor der er et volumen (909, 1013, 1115) mellem ophængningse-lementet (906, 1005, 1106) og en udvendig overflade af det første printkort (902, 1002, 1103),

1.6og hvor den akustiske åbning (910, 1010, 1108) i det første printkort (902, 1002, 1103) er akustisk forbundet med volumenet (909, 1013, 1115).

93

Krav 2 til 6 er afhængige af krav 1 og definerer valgfrie træk i vibrations-sensoren. Det er de Sagsøgtes opfattelse, at EP 621 krav 1 er ugyldigt og at dette medfører, at Sonion ikke kan få medhold i sine påstande 2 og 3 (prin-cipale og subsidiære) som nedlagt i den af 25. marts 2022.

Der er den 18. august 2021 gjort indsigelse mod gyldigheden af EP 621.

Denne indsigelse baserer sig navnlig på flere stykker kendt teknik, der også er blevet påberåbt i nærværende sag til støtte for Stridsrettighedernes ugyl-dighed, jf. nedenfor i afsnit 3.5 og 3.6.

DK 120

DK 120 blev udstedt af PVS den 9. april 2021, jf. bilag 2, E s. 639. De samme betragtninger, som ovenfor anført for så vidt angår EP 621, gør sig ligeledes gældende for DK 120, som er indgivet på baggrund af EP 621 og kravene i de to rettigheder er identiske, se forbudsbegæringens afsnit 4.1.

DK 078

Den 22. september 2021, og efter indlevering af forbudsbegæring, ansøgte Sonion om registrering af brugsmodel DK 078. Registrering blev foretaget den 6. december 2021.

Det bemærkes, at de samme argumenter som anført nedenfor angående den svækkede gyldighedsformodning af EP 621 og DK 120 ligeledes gør sig gældende i relation til den prøvede brugsmodel DK 078. De Sagsøgte frem-hæver i denne sammenhæng, at Sonion ikke har indleveret de to modhold Suzuki (bilag A, E s. 339) og Vibration Sensor (bilag C, E s. 539) i forbin-delse med prøvningen af DK 078, på trods af, at man på ansøgningstids-punktet havde kendskab til indsigelserne fra de Sagsøgte baseret på disse modhold. Deraf følger allerede af denne årsag, at gyldighedsformodningen for DK 078 er svækket, idet de to modhold ikke har været genstand for prø-velse ved PVS.

Det er indlysende, at dersom Sonion havde gjort PVS' sagsbehandlere op-mærksom på Suzuki og Vibration Sensor, så var prøvningen af brugsmodel DK 078 ikke færdiggjort endnu og brugsmodellen således endnu ikke ud-stedt. Et gennemsyn af sagsakterne afslører endvidere, at PVS ikke har fo-retaget nogen reel fornyet prøvelse og således heller ikke af egen drift har holdt ansøgningen op imod Suzuki, Vibration Sensor eller andet modhold. Udstedelsen er med andre ord en ren refleksvirkning af, at PVS allerede havde konstateret, at DK 120 krav 1 er gyldigt på det for PVS foreliggende grundlag. For nærmere bemærkninger om betydningen af dette forløb hen-vises der til afsnit 3.4.

2.4 Stridsprodukterne

94

Stridsprodukterne er såkaldte in-ear hovedtelefoner med indbygget bone voice sensor. Den indbyggede bone voice sensor (vibrationssensor) opfan-ger vibrationer fra stemmen i brugerens kranie og kan herved forstærke stemmen, således at brugerens stemme kan gå klart igennem samtidig med at unødig støj fra miljøet omkring brugeren kan dæmpes.

Nedenfor ses et skematisk tværsnit af vibrationssensoren, der forefindes i Stridsprodukterne.

Fig. 1 Skematisk tværsnit af vibrationssensoren

Til baggrund relaterer nærværende figur sig til et centralt element i sagen, der angår EP 621 krav 1's træk 1.3.1 til 1.3.3, der specificerer trykgenere-ringsanordningen i træk 1.3. Parterne er uenige om fortolkningen af træk 1.3.1 ("hus"), 1.3.2 ("ophængningselement") og 1.3.3 ("bevægelig masse fast-gjort på ophængningselementet"), hvilket har betydning i relation til både ugyldigheds- og krænkelsesvurderingen, jf. i detaljer nedenfor i afsnit 3.5.2.2 og 3.9.

Stridsprodukterne indeholder en gennemgående elektrisk forbindelse, der findes inde i vægdelen af mikrofonhuset, som vist med sort vertikal streg i skitseringen nedenfor og fremhævet ved rød pil.

Dette element af Stridsprodukterne har ligeledes betydning i relation til krænkelsesvurderingen, jf. afsnit 3.9.

3 Anbringender

De Sagsøgte gør overordnet gældende, at Sonion ikke har sandsynliggjort eller godtgjort, at betingelserne for nedlæggelse af midlertidige forbud og

95

påbud er opfyldt, hvorfor begæring skal nægtes fremme, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1) og nr. 2).

Det gøres indledningsvist i afsnit 3.1 gældende, at gyldighedsformodnin-gen for Stridsrettighederne er afkræftet eller i det mindste svækket, idet de Sagsøgte påberåber sig hidtil uprøvede modhold.

Det gøres videre gældende, at retsplejelovens § 413, nr. 1) ikke er opfyldt, da de Sagsøgte har godtgjort, at Sonion ikke har en gyldig ret. Stridsrettig-hederne mangler således nyhed og opfindelseshøjde, ligesom de ændringer i kravene, som Sonion foretog under behandlingen af den patentansøgning, der ledte til EP 621, går ud over indholdet af ansøgningen som indleveret. EP 621 er derfor ugyldigt i henhold til patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1), jf. pa-tentlovens § 2, stk. 1, samt patentlovens § 52, stk. 1, nr. 3, jf. patentlovens § 13.

Nedenfor i afsnit 3.5 følger en række anbringender til støtte for ugyldighe-den af krav 1 af EP 621. Under afsnit 3.6 fremsættes argumentation for, hvorfor kravene 2-6 også er ugyldige. Argumenter for ugyldighed af brugs-modellen DK 120 er behandlet under afsnit 3.7, mens ugyldighed af brugs-modellen DK 078 er behandlet under afsnit 3.8. Der henvises i det hele til eksperterklæringer af Vidne 4 (bilag N, E s. 1007 og bilag S, E s.

1097) samt eksperterklæringer fra professor Vidne 2 (bilag E, E s. 1003, bilag O, E s. 1041 og bilag T, E s. 1107).

Betingelserne i retsplejelovens § 413, nr. 1) og 2) er endvidere ikke opfyldt, da Stridsprodukterne ikke krænker Stridsrettighederne (hvis Stridsrettighe-derne er gyldige), jf. afsnit 3.9. Derfor skal et midlertidigt forbud ikke ned-lægges.

3.1 Retten skal prøve spørgsmålet om gyldighed og i denne sag er gyldig-hedsformodningen afkræftet

De Sagsøgte anerkender, at der ved behandlingen af sager om foreløbige forbud og påbud i almindelighed foreligger en formodning for, at et med-delt patent er gyldigt. Det er imidlertid også klart, at en sådan formodning kan være stærkere eller svagere, blandt andet afhængig af det pågældende patents tilblivelseshistorie, herunder intensiteten af de undersøgelser, som patentansøgningen er blevet udsat for.

De Sagsøgte gør imidlertid gældende, at Sonions gengivelse af den aktuelle retsstilling for gyldighedsformodningen i sager om midlertidigt forbud i replikkens afsnit 5.2 er for unuanceret og ikke tidssvarende, navnlig i lyset af Sø- og Handelsrettens nylige kendelse af 3. september 2021 i BS-23061/2020-SHR (Person 5 mod FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark og Biogen (Denmark), MS s. 91). Kendelsen gør det klart, at denne formodning for gyldighed hviler på den forudsætning, at rettighe-den er prøvet. Deraf følger, at formodningen svækkes, når der fremdrages modhold, der ikke har været genstand for prøvelse ved den udstedende

96

myndighed. Det gælder både modhold mod en opfindelses eller frembrin-gelses nyhed såvel som opfindelses- eller frembringelseshøjde. I sådanne tilfælde foretager domstolene – også i sager om midlertidigt forbud – en selvstændig vurdering af rettighedernes gyldighed i lyset af de uprøvede modhold.

Sø- og handelsretten udtalte således i BS- 23061/2020-SHR:

"Fujifilm og Biogen Danmark har anført, at artiklen af A. Bender (2013): ”Alternative buffers for pharmaceutical anti-TNFalpha mono-clonal antibody formulations” (Bender), som ikke var forelagt for EPO, sammen med den indiske patentansøgning 1606/MUM/2012, der blev indgivet den 30. maj 2012 (Cadila), udgør nærmeste kendte teknik. Retten bemærker, at da ovennævnte materiale ikke indgik i forbindelse med patentets udstedelse, kan dette svække den ovenfor nævnte formodning for patentets gyldighed." (MS s. 93)

Sø- og Handelsretten foretog dernæst en nærmere selvstændig analyse, at modholdet "A. Bender (2013)" på baggrund af parternes anbringender herom og konkluderede:

"Retten anser på den baggrund patentkravet for at besidde nyhed, men ikke opfindelseshøjde over for Bender." (MS s. 94)

Det er således ikke i overensstemmelse med gældende dansk retspraksis, når Sonion i replikken angiver, at godtgørelse for, at stridsrettighederne er ugyldige, forudsætter syn og skøn eller et nyt, uprøvet nyhedsmodhold. I nærværende sag er det ubestridt, at modholdene Suzuki (bilag A, E s. 339) og Vibration Sensor (bilag C, E s. 539) ikke har været en del af prøvelsen i forbindelse med Stridsrettighedernes udstedelse.

Sonion angiver videre, at retten ikke foretager en selvstændig vurdering af gyldighed i forbudssager, selvom der foreligger uprøvede modhold.

Dette argument er ulogisk og ikke i overensstemmelse med gældende ret. Der tales om ’formodning’ for gyldighed. Den formodning kan naturligvis afkræftes. En sådan afkræftelse kan alene ske, hvis retten forholder sig til spørgsmålet om gyldighed, hvilket alene meningsfyldt kan lade sig gøre, hvis retten foretager ’en selvstændig vurdering’.

Hvis retten ikke skulle eller kunne foretage en selvstændig vurdering af

rettighedernes gyldighed, vil der ikke være tale om en gyldighedsformod- 

ning, men om ubestridelig materiel gyldighed i ethvert tilfælde hvor en ad-ministrativ myndighed har udstedt en prøvet rettighed. Det fremgår af retspraksis, at det ikke er tilfældet.

Retten skal derfor i lyset af parternes påstande, anbringender og de for ret-ten præsenterede beviser, vurdere gyldighedsspørgsmålet, for at retten er i

97

stand til at vurdere, hvorvidt betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 er op-fyldt. Rettens adgang til at prøve ugyldighedsindsigelser i midlertidige for-budssager er altså ikke underlagt særlige begrænsninger. Se i samme ret-ning s. 169-172 i Judicielle forbud/påbud og immaterialretsproces, 1. ud-gave, hvor det endvidere konkluderes om tilstedeværelsen af 'uprøvede omstændigheder' (fx uprøvede modhold) i midlertidige forbudssager:

"Herover står tilfælde, hvor en part til støtte for sin ugyldighedsindsi-gelse (tillige) henviser til forhold, som ikke tidligere har indgået i no-gen administrativ eller judiciel prøvelse af den pågældende immateri-alrettigheds gyldighed (uprøvede omstændigheder). Det kan fx være modholdsmateriale, der ikke har indgået i patentmyndighedens vur-dering af patenterbarhedsbetingelserne i forbindelse med registrering af patentet, eller efterfølgende omstændigheder der har betydning for en varemærkerettigheds beståen, fx i form af manglende opfyldelse af brugspligten eller degeneration. Det er klart, at der i disse tilfælde

ikke kan opstilles nogen generel formodning for registreringens gyl-dighed." (vores fremhævning). (MS s. 564)

Den praksis, som Sonion peger på i afsnit 3 af processkrift 1 (som indleve-ret i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR), er da netop også udtryk for, at retten forholder sig selvstændigt til gyldighed, men naturligvis inden for rammerne af og med respekt for den bevisførelse, der kan finde sted i en midlertidig forbudssag.

For så vidt angår Sø- og Handelsrettens kendelse af 30. august 2021 i sag BS-5394/2021-SHR (MS s. 103), som ligeledes refereret af Sonion i proces-skrift 1, bemærkes, at retten udtalte:

"Indledningsvis bemærkes, at gyldighedsformodningen her er sva-gere, idet der er tale om prøvelse af en indsigelse om manglende nyhed på grundlag af et nyhedsmodhold, som ikke forelå for EPO, nemlig modholdet US 2010/0168844 A1 (”Toomes”), publiceret den 1. juli 2010." (vores fremhævning). (MS s. 187)

I afgørelsen henviser retten desuden til, at man ikke har fundet det godt-gjort, at opfindelsen savner opfindelseshøjde eller nyhed. Med andre ord; gyldighedsformodningen var svækket, men på basis af sagens konkrete be-viser ikke endeligt afkræftet. Dette afspejler, at retten netop har foretaget en selvstændig gyldighedsvurdering på baggrund af parternes anbringender og bevisførelse.

I nærværende sag er der ikke blot tale om vurdering af en indsigelse om manglende nyhed på grundlag af ét nyhedsmodhold, som ikke forelå for den prøvende myndighed, men derimod to væsentlige og uprøvede nyhedsmodhold i form af både Suzuki (bilag A, E s. 339) og Vibration Sen-sor (bilag C, E s. 539). Væsentligheden af sidstnævnte modhold er under-

98

streget af det foreløbige resultat fra Landgericht Mannheim i sagsnummer 2 O 58/21, se afsnit 3.3 nedenfor.

De Sagsøgte gør gældende, at gyldighedsformodningen for Stridsrettighe-derne er svækket i meget væsentlig grad allerede fordi de relevante myn-digheders sagsbehandling af Stridsrettighederne ikke har inddraget de to væsentlige modhold Suzuki og Vibration Sensor som en del af prøvelsen. Der henvises til gennemgang af modhold Suzuki nedenfor i afsnit 3.5.2 og 3.5.4 samt Vibration Sensor nedenfor i afsnit 3.5.3 og 3.5.5, hvoraf fremgår, at gyldighedsformodningen i denne sag er helt afkræftet. Der henvises vi-dere til afsnit 3.2 om den svækkede bevisværdi af Vidne 3's erklæringer samt afsnit 3.3 om den foreløbige afgørelse fra Landgericht Mannheim, der er ganske erfaren i vurderingen af patentsager, hvor det på basis af det ene af disse modhold blev konkluderet, at krav 1 var ugyldigt.

3.2 Bevisværdien af Vidne 3's erklæringer

Som bilag 17, 37 og 40 (E s. 971, s. 1045, s. 1057 og s. 1115) har Sonion frem-lagt erklæringer fra European Patent Attorney Vidne 3. Om disse erklæringer bemærkes indledningsvis, at Vidne 3 er medejer af det patentbureau, Virksomhed P/S, som har repræsenteret Sonion som fuldmægtig ved registreringen af rettighederne. Sonion må således an-tages at være en ikke ubetydelig kunde hos Virksomhed P/S og de Sagsøgte gør gældende, at de som bilag 17, 37 og 40 fremlagte erklæringer – uanset Vidne 3's faglige kvalifikationer - således ikke er udarbejdet af en uafhængig tredjemand, men derimod af en partner i det patentbu-reau, der har bistået Sonion ved udarbejdelsen og registreringen af de Stridsrettigheder, som de Sagsøgte gør gældende ikke er gyldige.

Sonion har som reaktion på disse kommentarer om den ringe bevisværdi af Vidne 3's erklæringer anført nogle generelle bemærkninger om, at der kan føres ensidigt indhenterede erklæringer i sager om midlerti-dige forbud. Det er de Sagsøgte naturligvis ikke uenige i – det er imidlertid ikke pointen. Denne praksis skal således anskues i det lys, at de ensidige er-klæringer er udtryk for en alternativ bevisførelse til det tidskrævende syn og skøn, der generelt findes uforeneligt med hensynet til sagens fremme i sager om midlertidigt forbud. Ensidigt indhentede erklæring tillades såle-des af hensyn til ønsket om hurtig sagsbehandling i midlertidige forbuds-sager.

Normen for ekspertbeviser i dansk ret er syn og skøn. Ved syn og skøn er det retten, der udpeger skønsmanden, og skønsmanden er underlagt sær-lige krav til habilitet, der skal sikre skønsmandens uafhængighed. At man i sager om midlertidigt forbud i praksis accepterer ensidigt indhentede er-klæringer som alternativ til syn og skøn af hensyn til sagens fremme, er imidlertid ikke ensbetydende med, at spørgsmålet om ekspertens habilitet og generelle tilknytning til sagens parter ikke skal indgå i rettens samlede bevisvurdering og vurdering af den bevismæssige tyngde af de fremlagte

99

erklæringer. Tværtimod påkalder det sig netop et særligt behov for, at Sø-og Handelsretten vurderer eksperternes uafhængighed, når disse ensidigt er valgt og aflønnet af én part.

Det er i denne kontekst, at de Sagsøgte fremhæver, at Vidne 3 er medejer af Virksomhed P/S. Virksomhed P/S har for det første repræsenteret So-nion som fuldmægtig ved registreringen af Stridsrettighederne både ved EPO og over for den danske Patent- og Varemærkestyrelse, herunder un-der sagens verseren, og har allerede dermed en interesse i sagens udfald.

Det ændrer ikke noget i denne sammenhæng, at Vidne 3's

erklæringer har fokuseret på gyldighed.

De Sagsøgte gør på den baggrund fortsat gældende, at dette udgør en inter-essekonflikt, og at erklæringerne derfor ikke er udarbejdet af en uafhængig tredjemand. Dette svækker i betydelig grad bevisværdien af de fremlagte erklæringer, og Sø- og Handelsretten bør betragte disse som argumente-rende partsindlæg på lige fod med et processkrift fra et advokatfirma. I skarp kontrast hertil har de Sagsøgte fremlagt eksperterklæringer fra Vidne 4 fra Virksomhed K/S, der ingen kunderelation har til hverken de Sagsøgte eller Huawei.

3.3 Foreløbigt resultat fra Landgericht Mannheim i sagsnummer 2 O 58/21

Sonion har anlagt en sag i Tyskland mod Huawei Technologies Deut-schland GmbH og Cybersport GmbH ved byretten i Mannheim (Landgeri-cht Mannheim, sagsnr. 2 O 58/21). Sagen er i det væsentligste lig nærvæ-rende sag, idet den ligeledes omhandler stridsrettighed EP 621 og den samme omstridte komponent. Den tyske sag er imidlertid en hovedsag om krænkelse.

Retten i Mannheim har ved hovedforhandling den 22. februar 2022 givet en mundtlig tilkendegivelse af deres vurdering af spørgsmålet om gyldighe-den af krav 1 i EP 621. Retten i Mannheim fremhævede ved den lejlighed Vibration Sensor som værende et "eksplosivt modhold" (vores oversæt-telse), og gennemgik de enkelte træk, der var gengivet ved Vibration Sen-sor i kombination med kataloget for MEMS-mikrofonen INMP504 (bilag H, E s. 487). Retten udtrykte i den forbindelse, at man fandt det uproblematisk i sin vurdering at inddrage kataloget for INMP504 i kombination med Vi-bration Sensor, idet Vibration Sensor henviser eksplicit og utvetydigt hertil (se bilag C side 6, para. [0020], E s. 544, samt nederst side 9, E s. 547).

Efter en gennemgang af alle træk vurderede retten i Mannheim, at det cen-trale spørgsmål er, hvad fagmanden ville udlede af følgende figur fra kata-loget for INMP504:

100

Retten i Mannheim afsluttede med mundtligt at tilkendegive, at fagperso-nen ved betragtning af ovenstående figur ville finde, at figuren viser en MEMS-mikrofon, ifølge træk 1.2.1 – 1.2.3, der indeholder trækkene 1.2.4– 1.2.7 (der specificerer yderligere træk af MEMS-mikrofonen). Dermed til-kendegav retten, at man vurderer, at krav 1 i EP 621 er ugyldigt. Denne klare stillingtagen er bemærkelsesværdig al den stund, at domstolene i Tys-kland anvender et to-delt system, hvorefter krænkelse håndteres af de al-mindelige domstole, mens gyldighed afgøres af den såkaldte Bundespa-tentgericht. Retten i Mannheim har med andre ord fundet, at den mang-lende gyldighed var klar.

De Sagsøgte anerkender selvsagt, at danske domstole ikke er bundet af ud-faldet af identiske sager i andre lande, men finder det relevant, at gøre Sø-og Handelsretten opmærksom på, at en tysk domstol ved behandlingen af en hovedsag om krænkelse har fundet, at krav 1 i EP 621 er ugyldigt.

Sonion har i processkrift 2 af 25. marts 2022 (fremlagt i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR) bemærket, at de Sagsøgte ikke skulle have dokumen-teret, at bilag H (E s. 487) skulle være offentliggjort og tilgængeligt på tids-

punktet for Vibration Sensor. Det er imidlertid ikke klart, om Sonionbestri- 

der, at dette skulle være tilfældet, og Sonion har heller ikke tidligere anfæg-tet dette. De Sagsøgte fremhæver, at kataloget er dateret 2014 flere steder, se blandt andet nederst på ekstraktens side 500. Hertil kommer, at katalo-get er offentliggjort og tilgængeligt via et link, der indeholder "uplo-ads/2015/02", hvor 2015/02 naturligt må forstås som en datoreference (år/måned format). Som bilag Y fremlægges skærmbillede af eksempel på denne linksti. INMP504 mikrofonen er desuden omtalt i en afhandling fra

2015. Relevant uddrag heraf fremlægges sombilag Z.

Der er således ingen rimelig tvivl om, at kataloget har været offentliggjort før Vibration Sensor den 24. august 2016.

3.4 Sonions fremgangsmåde

Som indledningsvist beskrevet har Sonion den 2. og igen den 25. marts re-videret sine påstande, så sagen nu alene drejer sig om krav svarende til krav 1 i DK 078 og det i EP 621 oprindelige krav 1 kombineret med krav 2 og 3, og Sonion har forladt påstande med fokus på krav 1 i EP 621 alene.

Det bemærkes om Sonions reviderede påstande, at Sonion nu har frafaldet samtlige påstande, som Sonion nedlagde ved sagens anlæg (25. juni 2021).

101

Det bemærkes endvidere, at Sonions sagsanlæg nu i al væsentlighed er ba-seret på en rettighed (den danske brugsmodel DK 078), der ikke eksisterede ved sagens anlæg, men som i al hast er konstrueret af Sonion under nærvæ-rende sag ved en sammenskrivning af det selvstændige krav 1 og de af-hængige krav 2 og 3 i de rettigheder, EP 621 og DK 120, som Sonion oprin-deligt baserede sit sagsanlæg på. Se nærmere om Stridsrettighedernes tilbli-velse i afsnit 2.3.

Sø- og Handelsretten bedes således bemærke, at Sonion baseret på de Sagsøgtes forsvar under nærværende sag, har forladt samtlige af sine op-rindelige påstande og endvidere nu i al væsentlighed baserer sit angreb på en rettighed, der ikke eksisterede ved sagens anlæg. De Sagsøgte gør gæl-dende, at disse forhold bør tillægges afgørende betydning ved omkost-ningsfastsættelsen – uanset udfaldet af den resterende del af sagen.

De Sagsøgte gør endvidere gældende, at Sonions fremgangsmåde under-streger, at der er så åbenbare gyldighedsproblemer med Stridsrettighe-derne, at Sø- og Handelsretten bør afholde sig fra at lade disse danne grundlag for et midlertidigt forbud, men i stedet henvise Sonion til en sam-let afklaring af rettighedernes gyldighed og Stridsprodukternes eventuelle krænkelse ved en almindelig civil sag med mulighed for syn og skøn.

Sonion anfører, at denne tilskæring af sagen ikke er udtryk for, at krav 1 i EP 621 og DK 120 er ugyldigt. Denne tilskæring er imidlertid påfaldende i lyset af, at krav 1 i EP 621 er af central betydning. Ikke mindst udgør netop den sagsbehandling, som det selvstændige krav 1 i EP 621 har været under-lagt, selve fundamentet for gyldigheden af de afhængige krav i EP 621 samt DK 120, der jo er en forgrening fra ansøgningen til EP 621.

Patent EP 621 har været udsat for en prøvelse hos EPO, hvor det blev vur-deret, at betingelserne for patenterbarhed er opfyldt. Prøvelsen inddrog dog ikke modholdene Suzuki, bilag A (E s. 339) og Vibration Sensor, bilag C (E s. 539). EPOs prøvelse centrerede sig naturligt om opfindelsen define-ret i det selvstændige krav 1. Når en prøvende myndighed når frem til, at genstanden i et selvstændigt krav er patenterbar, fordi det er nyt og har op-findelseshøjde, vil genstanden i de afhængige krav per definition også være patenterbare i forhold til samme spørgsmål. De afhængige krav fortolkes således som begrænsede af alle trækkene i det selvstændige krav samt de træk, der indgår i det afhængige krav. Det har derfor ikke været påkrævet at foretage yderligere selvstændig prøvelse med hensyn til genstanden de-fineret i de afhængige krav 2-6 i EP 621 som sådan – det kan reelt ikke me-ningsfyldt lade sig gøre at komme til et andet resultat.

Præcis det samme gælder PVS’ prøvelse af DK 120, hvis kravsæt er identi-ske med EP 621.

Tilsvarende gælder imidlertid også krav 1 i DK 078, der en sammenskriv-ning af krav 1-3 i EP 621. DK 078 er således også en forgrening fra staman-søgningen til EP 621. Krav 1 i DK 078 indeholder således også alle trækkene fra krav 1 i EP 621, men DK 078 har et mere snævert beskyttelsesomfang som følge af indskrivningen af trækkene i EP 621's afhængige krav 2 og 3.

102

DK 078 har været udsat for den samme prøvelse som DK 120, hvilket ses af, at søgningsrapporten indeholdt i PVS' brev om godkendelse til registrering af DK 078 (bilag 34, E s. 831) angiver de samme dokumenter som relevant kendt teknik som søgningsrapporten for EP 621. Heraf følger, at Suzuki og Vibration Sensor således heller ikke blev inddraget under denne prøvelse.

Det bemærkes i denne sammenhæng, at det er meget bemærkelsesværdigt at Sonion specifikt undlod at gøre PVS opmærksom på netop de nye mod-hold, Suzuki og Vibration Sensor, som på dette tidspunkt var gjort gæl-dende under nærværende sagskompleks. Havde Sonion faktisk ønsket den sagkyndige myndigheds vurdering af disse modholds betydning for Strids-rettighedernes gyldighed havde det naturlige og loyale været at gøre PVS opmærksomme på disse. Det gjorde man ikke. I stedet appellerede man til hastebehandling, og til at sagen kunne behandles af den samme sagsbe-

handler hos PVS, som havde behandlet en lignende sag. AfPVS telefonno-

tat af 29. oktober 2021 (bilag W, E s. 829) fremgår det således, at en repræ-sentant for Virksomhed P/S på vegne af Sonion telefonisk har anmodet om at få sa-gen hastebehandlet og ikke mindst behandlet af den samme sagsbehandler, som den der behandlede en 'lignende sag', hvilket kun kan referere til sags-behandlingen af DK 120.

Det må således lægges til grund, at PVS i sin sagsbehandling helt åbenbart – og efter Sonions ønske og opfordring - har lagt prøvelsen af EP 621 og DK 120 til grund under prøvelsen af DK 078.

I det lys står det klart, at krav 1 i DK 078 ikke har været underlagt nogen reel selvstændig prøvelse – i stedet er der sket ”copy/paste” af den vurde-ring PVS allerede havde foretaget af krav 1 i DK 120. Herved er der ikke sket nogen reel selvstændig vurdering af, om krav 1 i DK 078 ville være nyt eller have opfindelseshøjde. Prøvelsen af krav 1 i EP 621 udgør således fun-damentet for den videre udstedelse af rettighederne DK 120 og DK 078, og enhver mangel i relation til krav 1 i EP 621, såvel sagsbehandlingen som indholdet, har haft afsmittende effekt på DK 120 og DK 078.

Konsekvensen heraf er, at hvis retten er enig med de Sagsøgte i, at krav 1 i EP 621/DK 120 er ugyldigt, jf. anbringender nedenfor i afsnit 3.5, så er der reelt ikke længere tale om prøvede rettigheder. Dermed er formodningen for gyldighed af kombinationen af krav 1, 2 og 3, og dermed også af DK 078 krav 1 ligeledes væk. For at løfte sin bevisbyrde for eksistensen af en ret, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1, skal Sonion derfor gøre andet og mere end blot fremlægge de udstedte rettigheder.

Vidne 3's vurderinger kan ikke tillægges nogen vægt i denne sammenhæng, jf. afsnit 3.2 ovenfor, og er uegnede til at sandsynlig-gøre Sonions ret – ikke mindst, når de ses i lyset af de uafhængige vurde-ringer fra Vidne 4.

103

Endeligt bemærkes om Sonions reviderede påstande 2 og 3 og formulerin-gen "…så længe krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i [EP 621/DK 120] er i kraft", at denne formulering, hvis den skal give mening, forudsætter at ret-ten finder det sandsynliggjort, at hvert af kravene 1, 2 og 3 er gyldige. De

Sagsøgte gør derfor gældende, at ugyldighed af krav 1 i EP 621 og DK 120 medfører, at Sonions påstande 2 og 3 ikke kan tages til følge. Dette følger af, at der i en midlertidig forbudssag ikke kan nedlægges et midlertidigt forbud på baggrund af de afhængige krav 2 og 3, der eventuelt kunne være gyldige, selv om krav 1 er ugyldigt. I denne situation består der med EP 621 og DK 120 ikke en gyldig rettighed, idet rettigheden i givet fald først må ændres, og det pågældende underkrav "ophøjes" til at være et selvstæn-digt hovedkrav – sådan som det er sket med DK 078, der er grundlaget for Sonions påstand 1. Dette lader sig ikke gøre inden for rammerne af en mid-lertidig forbudssag, og Sø- og Handelsretten kan ikke blot lægge en anta-gelse til grund om, at de ændrede krav ville være gyldige.

3.5 Krav 1 af EP 621 er ugyldigt

De Sagsøgte gør gældende, at krav 1 af EP 621 er ugyldigt, da:

at krav 1 af EP 621 savner nyhed i lyset af Suzuki (afsnit 3.5.2),

at krav 1 af EP 621 savner nyhed i lyset af Vibration Sensor (afsnit 3.5.3),

at krav 1 af EP 621 savner opfindelseshøjde i lyset af Suzuki (afsnit 3.5.4),

at krav 1 af EP 621 savner opfindelseshøjde i lyset af Vibration Sensor i kombination med Martin (afsnit 3.5.5.1), i kombination med Suvanto (afsnit 3.5.5.2) samt i kombination med kataloget for MEMS-mikrofo-nen INMP504 (afsnit 3.5.5.3),

at krav 1 af EP 621 går ud over indholdet af ansøgningen, som indleve-ret (afsnit 3.5.6).

3.5.1 Sonions snævre kravfortolkning

Det er de Sagsøgtes opfattelse, at Sonions indskrænkende fortolkning af flere af trækkene i krav 1, som denne kommer til udtryk i replikken og i Vidne 3's erklæring af 11. oktober 2021 (bilag 17, E s. 971), er fejlbehæftet.

Blandt andet anføres det således i punkt 13 af Vidne 3's er-klæring (bilag 21, E s. 974) om træk 1.3.1 ("hus"), 1.3.2 ("ophængningsele-ment") og 1.3.3 ("bevægelig masse fastgjort på ophængningselementet") at:

104

"I relation hertil vil fagmanden, der læser krav 1 på baggrund af be-skrivelsen som helhed og med den fornødne vilje til at forstå, umid-delbart erkende, at de tre ovennævnte fysiske elementer er selvstæn-dige, fysiske entiteter, der har en indbyrdes strukturel og funktionel relation, men som éntydigt kan identificeres hver for sig."

Ved vurderingen af nyhed og opfindelseshøjde følger det imidlertid af EPO praksis, at der ikke er grund til at ty til beskrivelsen for at ændre fortolk-ningen af et i øvrigt klart krav for at udlede en mere snæver fortolkning af et krav, der efter sin ordlyd er for bredt i forhold til den kendte teknik.

Dette er forklaret i T 0607/93, som er beskrevet i EPO Case Law, 9. udgave, afsnit I.C.4.8 (MS s. 589).

Det følger desuden af EPO Case Law, 9. udgave, afsnit II.A.6.1, at:

“According to the established case law, the skilled person should try, with synthetical propensity, i.e. building up rather than tearing down, to arrive at an interpretation of the claim which is technically sensible and takes into account the whole disclosure of the patent.

The patent must be construed by a mind willing to understand, not a mind desirous of misunderstanding (see inter alia T 190/99, T 920/00, T 500/01, T 749/03, T 405/06, T 2480/11, T 2456/12, T 383/14, T 1477/15).” (MS s. 609)

I denne sammenhæng gælder, at når et patent skal fortolkes med "a mind 

willing to understand " og ikke "a mind desirous of misunderstanding ", skal dette forstås således, at det alene udelukker teknisk ulogiske fortolkninger, som angivet i T 190/99. Se desuden om T 1408/04 i EPO Case Law, 9. ud-gave, afsnit II.E.1.3.9, hvoraf følgende fremgår:

"The terms to be interpreted had a wider technical interpretation than envisaged by the appellant. A "mind willing to understand" did not require that a broad term needed to be interpreted more narrowly (even if the narrow interpretation referred to a structure which was very common, but not exclusive, in the technical field concerned), but instead that a broad term should be interpreted with regard to all technically logical interpretations thereof." (MS s. 624).

Klar praksis fra EPO fastslår altså, at beskrivelsen ikke kan inddrages til at give en anden mening til et træk, som i sig selv efter sin ordlyd frembyder en klar, troværdig teknisk lære til fagmanden, ligesom det fastslås, at der skal anlægges en fortolkning, der omfatter alle teknisk logiske løsninger og

ikke en særlig snæver fortolkning,jf. i øvrigt bl.a. T 1188/15 og T 1018/02

(MS s. 382, hhv. MS s. 459) samt EPO Case Law, 9. udgave, afsnit II.C.8.1 og II.E.1.3.9 (MS s. 618 hhv. MS s. 623-624).

Krav 1 er klart og tydeligt formuleret, og en fagmand med den fornødne vilje til at forstå vil udlede, at træk 1.3.1-1.3.3 ikke nødvendigvis udgør

105

selvstændige, fysiske elementer, men derimod kan udgøre dele af en en-hed. I modsætning til Sonions og Vidne 3's angivelser, som netop er udtryk for, at Sonion og Vidne 3 søger en mere snæver fortolkning af krav 1 og i strid med ovenstående citat ikke fortolker kravet under hensyntagen til alle teknisk logiske fortolkninger. Krav 1 ude-lukker således ikke at begrebet ’hus’ (træk 1.3.1), 'ophængningselement' (træk 1.3.2) og 'bevægelig masse' (træk 1.3.3) kan forstås både som en en-hed eller forbundne strukturer.

At anlægge Sonions snævre fortolkning af krav 1 af EP 621 ved hjælp af be-skrivelsen har således ikke støtte i EPO praksis.

3.5.2 Manglende nyhed for EP 621 i lyset af Suzuki

Suzuki fratager krav 1 i EP 621 nyhed, idet alle træk i krav 1 genfindes i Suzuki.

3.5.2.1 Generelt om Suzuki

Suzuki, bilag A (E s. 339), viser en vibrationstransducer. Som beskrevet i Suzuki paragraf ("para.") [0002] (E s. 347), vedrører Suzuki især miniature-vibrationstransducere såsom kondensatormikrofoner, der fungerer som Micro Electro-Mechanical System ("MEMS") sensorer.

Et eksempel på en vibrationstranducer 1 ifølge Suzuki er vist i figur 1A fra Suzuki, gengivet nedenfor.

Figur 1A af Suzuki (bilag A)

Vibrationstransduceren 1 omfatter et hus 10, der indeholder en MEMS mi-krofonchip 20, dvs. MEMS-kapsel, og en signalprocessor i form af en for-stærker 40. Huset 10 har et gennemgående hul 10a. Transduceren omfatter endvidere en barrieremembran 30 til dækning af det gennemgående hul 10a i huset 10.

106

Som beskrevet i Suzuki para. [0044] (E s. 348) dannes hovedenheden af hu-set 10 i en kasselignende form ved at kombinere et keramisk ark med led-ningselementer 11, såsom plane ledninger, forbindelsespads og gennemgå-ende ledninger, med et dæksel bestående af en varmebestandig resin. Figur 1A viser, at det gennemgående hul 10a er dannet i det keramiske ark med ledningselementerne 11.

Som beskrevet i Suzuki para. [0047] (E s. 349) er MEMS mikrofonchippen 20 fastgjort på den del af det keramiske ark, der udgør husets 10 nederste overflade på en forudbestemt position, der omfatter det gennemgående hul 10a i det viste vertikale snitplan. MEMS mikrofonchippen 20 omfatter en elektrodemembran 21 og en elektrodeplade 22 understøttet af en støtte 23 med en rektangulær form, hvis nedre ende er mekanisk og elektrisk for-bundet til ledningselementerne 11 og forbindelsespads på det keramiske ark af husets nedre overflade via loddebumps 51.

Para. [0049] (E s. 349) beskriver, at forstærkeren 40 har et CMOS-kredsløb ("Complementary metal-oxide-semiconductor"), herunder en forforstærker eller signalprocessor til forstærkning af spændingsvariationer, der repræ-senterer kapacitansvariationer mellem elektrodemembranen 21 og elektro-depladen 22 og en ladepumpe til påtrykning af en biasspænding på elek-trodemembranen 21 og elektrodepladen 22.

Forstærkeren 40 er mekanisk og elektrisk forbundet til ledningselemen-terne 11 og forbindelsespads på det keramiske ark af husets nedre over-flade via loddebumps 52 ved anvendelse af såkaldt flip-chip forbindelse.

Som forklaret i para. [0048] (E s. 349), og som vist i figur 2A i Suzuki, er vi-brationstransducerens 1 indre rum opdelt af elektrodemembranen 21 og støtten 23 i et frontkammer FC og et bagkammer BC i akustisk henseende.

Figur 1A af Suzuki (bilag A)

107

Frontkammeret FC angives i Suzuki som dannet af det volumen, der er af-grænset mellem barrieremembranen 30 og en udvendig overflade 10b af huset (dvs. bagsiden af det keramiske ark, der har ledningselementer 11), volumen af det gennemgående hul 10a og det indre rum i MEMS mikrofon-chippen 20 arrangeret under elektrodemembranen 21.

Bagkammeret BC er dannet af det indre volumen i huset 10 eksternt i for-hold til MEMS mikrofonchippen 20. Som det fremgår af figur 2A, er for-stærkeren 40 placeret i dette bagkammer.

Para. [0012] i Suzuki (E s. 347) beskriver, at barrieremembranen 30 vibrerer med høj følsomhed som svar på lydbølger og vibrationer i transducerens omgivelser. Para. [0051] (E s. 349) forklarer endvidere, at vibrationen af bar-rieremembranen 30 forårsager trykvariationer i frontkammeret FC. Fordi frontkammeret er et meget lille akustisk lukket rum i lydfrekvensområdet, påføres de interne trykvariationer i frontkammeret til elektrodemembranen 21 med samme fase. Når trykvariationerne når elektrodemembranen 21, vi-brerer elektrodemembranen 21 således, at kapacitansen af parallelplade-kondensatoren (kombinationen af elektrodemembranen 21 og elektropla-den 22 (dvs. bagpladen) varier. Disse kapacitansvariationer omdannes til elektriske signaler (når elektrodemembranen 21 og bagpladen 22 påtrykkes en biasspænding), som forstærkes i forstærkeren 40 og disse elektriske sig-naler er eksternt tilgængelige via ledningselementerne 11, der er ført op til et andet printkort nær dækslet af huset 10 på dettes top. Dette forhold er mest tydeligt illustreret ved den skematisk topafbildning af vibrations-transduceren 1 vist på figur 1B (E s. 340).

Para. [0019] (E s. 348) specificerer, at det er foretrukket, at barrieremembra-nen 30 har en lamineret struktur bestående af en resinfilm og en metalfilm, hvilket sammen danner en barrieremembran med fleksibilitet såvel som en barriere imod indstråling af elektromagnetiske bølger og lys. Para. [0045] (E s. 349) beskriver egenskaberne ved en sådan barrieremembran i detaljer.

Især specificeres det i para. [0045], at når barrieremembranen 30 består af resin, er det muligt at tilføre denne overlegne vibrationsegenskaber og flek-sibilitet. Når barrieremembranen 30 omfatter en metalfilm, fungerer denne desuden som et elektromagnetisk skjold. Para. [0045] understreger, at det for at udnytte disse egenskaber samtidigt er at foretrække, at barrieremem-branen 30 har en lamineret struktur.

Figur 1A til 1C, 2A, 3, 4A til 4B, 5, 6, 7, 9A til 9C og 10A til 10C (E s. 340 til E s. 346) viser otte alternative udførselsformer af vibrationstransduceren i Suzuki.

3.5.2.2 EP 621 i lyset af Suzuki

Der henvises til Vidne 4's trækvise gennemgang i erklæring (bilag N, E s. 1007) samt til den ligeledes trækvise gennemgang i den supplerende er-klæring fra professor Vidne 2 (bilag O, E s. 1041). De Sagsøgte gør

108

gældende, at man med støtte i disse erklæringer og ved en gennemgang af Suzuki har godtgjort, at samtlige træk i krav 1 af EP 621 genfindes i Suzuki. I det følgende kommenteres alene på udvalgte elementer til støtte for at alle træk genfindes i Suzuki.

Træk 1.1: Vibrationstransduceren eller sensoren beskrevet i Suzuki er en vi-brationssensor i henhold til træk 1.1 i krav 1 i EP 621. Vibrationstransduce-ren beskrevet i Suzuki er konfigureret og derved egnet til bl.a. at detektere vibrationer og konvertere disse vibrationer til et elektrisk signal. Fagman-den vil utvivlsomt finde, at en sådan vibrationstransducer blot er et syno-nym for vibrationssensor. Dette gælder særligt, da EP 621 ikke definerer, hvad der nærmere forstås ved vibrationssensor. Derfor må termen tillæg-ges sin betydning ved den bredest mulige og teknisk logiske fortolkning. Se også Vidne 4's erklæring punkt 15-19 (bilag N, E s. 1013 – s. 1014), spørgsmål A i eksperterklæring fra professor Vidne 2 (bilag E, E s. 1003) samt punkt 1 i supplerende eksperterklæring fra professor Vidne 2 (bilag O, E s. 1041).

Stadig for så vi angår træk 1.1 bemærkes, at Sonion anfører en mere snæver fortolkning af begrebet ’vibrationssensor’. Dette gør Sonion ved at anføre, at dette træk er uklart, hvorfor fagmanden vil konsultere beskrivelsen og derudfra fortolke dette træk snævert således at Suzukis ’mikrofon’ ikke er foregribende. Som nærmere forklaret i afsnit 4 af Vidne 4's supple-rende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1132) er dette argument ulo-gisk, ligesom det strider imod praksis fra EPO.

Først vil trykdetekteringsanordningen (beskrevet i træk 1.2) i Suzuki-trans-duceren blive gennemgået. Umiddelbart efter gennemgangen af træk 1.2, vil det blive godtgjort, at Suzukitransduceren også omfatter alle trækkene 1.2.1 til 1.2.7, der specificerer trykdetekteringsanordningen i træk 1.2. Der-næst vil trykgenereringsanordningen (beskrevet i træk 1.3) i Suzuki-trans-duceren blive gennemgået efterfulgt af træk 1.3.1 til 1.3.3, der specificerer trykgenereringsanordningen i træk 1.3.

Træk 1.2: Vibrationssensoren i Suzuki omfatter en trykdetekteringsanord-ning, der er indrettet til at detektere de trykvariationer, der genereres af trykgenereringsanordningen (træk 1.3 nedenfor), og levere et udgangssig-nal, som svar på de detekterede trykvariationer som beskrevet ovenfor.

Disse kapacitansændringer omdannes til elektriske signaler, som derefter forstærkes i forstærkeren 40 og til sidst kan overføres til et eksternt substrat eller printkort via de på figur 1B (E s. 340) viste eksternt tilgængelig lod-deøer eller pads som er elektrisk forbundet til ledningselementerne 11. Af disse grunde vises træk 1.2 af krav 1 i EP 621. Dette bekræftes af professor Vidne 2 i hans eksperterklæring og svaret på spørgsmål C (bilag E, E s. 1003), samt af Vidne 4's erklæring punkt 20-23 (bilag N, E s. 1014).

109

Træk 1.2.1: Trykdetekteringsordningen i Suzuki-transduceren omfatter en MEMS-mikrofon ("Micro Electro-Mechanical System"-mikrofon) i den for-stand, der angives af træk 1.2.1 i krav 1 i EP 621. Som forklaret i para. [0047] (E s. 349) omfatter MEMS-mikrofonen i Suzukitransduceren en mikrofon-chip 20 med MEMS-struktur.

Træk 1.2.2: Huset af Suzuki-transduceren 1 omfatter hovedenheden af hu-set 10 og denne hovedenhed udgør huset af MEMS-mikrofonen ifølge træk 1.2.2. Hovedenheden af huset er udformet som et kasselignende keramisk ark, som omfatter ledningselementerne 11 og gennemgående forbindelser

mm.Hovedenheden af huset omfatter endvidere et dæksel eller låg fast-

gjort på hovedenhedens top som forklaret i para. [0044] (E s. 348) og mest tydeligt illustreret ved at sammenholde figur 1A og figur 1B (E s. 340). Fag-manden, der læser Suzuki, vil forstå, at det keramiske ark med ledningsele-menter 11 og gennemgående forbindelser mm. udgør et printkort, jf. Vidne 4's erklæring punkt 30-33 (bilag N, E s. 1016) samt professor Vidne 2's eksperterklæring og svaret på spørgsmål C (bilag E, E s. 1003).

Det bemærkes i denne forbindelse, at Sonions hjælpebilag 2 indeholder en fejlagtig eller misforstået identifikation af visse træk af Suzukis MEMS-mi-krofon af vibrationstransduceren inklusive det første printkort trods Vidne 4's forklaring under punkt 30-33 (bilag N, E s. 1016).

De Sagsøgte har for overskuelighedens skyld fremlagt et korrigeret støtte-bilag (støttebilag Ab) baseret på hjælpebilag 2 men hvori de fejlagtigt an-givne træk er overstregede og de korrekte træk tilføjede.

MEMS-mikrofonen ifølge træk 1.2.1 har ikke noget selvstændigt reference nummer i Suzuki og er vist som træk 1.2.1 i stiplet boks i det korrigerede støttebilag Ab. Huset af Suzukis MEMSmikrofon omfatter den ovenfor om-talte hovedenhed, som udgøres af det kasselignende keramiske ark. Dette betyder at denne hovedenhed omfatter den nedre horisontale del af det ke-ramiske ark, altså et første printkort (PCB), som beskrevet i træk 1.2.2 og vist på vedlagte korrigerede støttebilag Ab. Den nedre horisontale del af det keramiske ark omfatter den gennemgående akustiske åbning 10a, der leder trykvariationerne ind til MEMS-kapslens 20 frontkammer FC, træk 1.2.6. Den udvendige overflade af den nedre horisontale del af det kerami-ske ark, dvs. det første printkort, er angivet med reference 10b i figur 1A og 2A (E s. 340 og E s. 341). Endvidere omfatter den horisontale topdel af hu-set 10 af Suzuki-transducerens ovennævnte låg eller dæksel, som kan være lavet af varmebestandig resin, og som aflukker den ellers åbne top af hu-sets hovedenhed, dvs. det kasselignende keramiske ark. Derved aflukkes MEMS-mikrofonens indre hulrum. Dette forhold forklarer Suzuki i para. [0044] (E s. 348 – s. 349) der beskriver at ’a main unit of the housing 10 is formed in a box-like shape having no cover by combining a ceramic sheet with wiring elements 11 such as plane wires, connection pads, and through-wires and is then combined with a cover composed of a heat-resistant resin, thus completely

forming the housing 10.

110

Det er altså ikke ledningselementerne 11, som udgør det første printkort af Suzuki-transducerens MEMS-mikrofon, træk 1.2.2, som angivet på Sonions hjælpebilag 2. Disse ledningselementer 11 er blot flade elektriske ledere i og på det keramiske ark og er velkendte fra printkortteknologi hvor sådanne flade elektriske ledere kan fabrikeres fx ved fotolitografiske processer eller deponering af metallag ovenpå et passende substratmateriale. For en god ordens skyld skal det nævnes, at disse ledningselementer 11 i praksis ty-pisk har en tykkelse på få mikrometer og derfor er lidt fortegnede i Suzukis skematiske tegninger.

Træk 1.2.3: Det første printkort er indeholdt i Suzukis hus af MEMS-mikro-fonen og har ligeledes en akustisk åbning, som beskrevet i EP 621, træk 1.2.3, jf. figur 1A i Suzuki (E s. 340). Mere præcist, som nævnt ovenfor, er det gennemgåede hul, dvs. akustiske åbning, markeret med henvisning 10a i figuren. Derfor vises træk 1.2.3.

Træk 1.2.4: MEMS-mikrofonen i Suzuki omfatter endvidere en MEMS-kap-sel 20, som beskrevet i para. [0047] og som vist i figur 1A (E s. 349 hhv. E s. 340). Af denne grund vises træk 1.2.4, jf. også professor Vidne 2's erklæring og svaret på spørgsmål C (bilag E, E s. 1003).

Med hensyn til træk 1.2.2 og 1.2.4 bemærker de Sagsøgte, at Sonions for-tolkning af første og andet printkort ikke er korrekt, som nærmere forklaret i afsnit 10-11 af Vidne 4's supplerende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1134 – s. 1135) med udgangspunkt i støttebilag Ab.

Med hensyn til træk 1.2.4 bemærker de Sagsøgte videre at lederne 11 på det andet printkort er egnede (’suitable’) til at frembringe elektrisk forbindelse til eksterne printkort (fx på en mobiltelefon), og dette træk er derfor fore-grebet af Suzuki. Som nærmere forklaret i afsnit 11 af Vidne 4's sup-plerende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1134-1135), med henvis-ning til praksis fra EPO og yderlig beskrivelse i Suzuki i afsnit 0051 (E s. 349).

Træk 1.2.5: MEMS-kapslen 20 af MEMS-mikrofonen omfatter bl.a. elektro-demembranen 21 som tidligere omtalt. Som beskrevet i para. [0047] (E s. 349) er stivheden af elektrodemembranen 21 tilstrækkeligt meget lavere end stivheden af bagpladen 22, således, som beskrevet i para. [0051] (E s. 349), at elektrodemembranen 21 vibrerer. Elektrodemembran 21 er derfor en membran i henhold til træk 1.2.5 af krav 1 i EP 621, jf. også professor Vidne 2's erklæring og svaret på spørgsmål E (bilag E, E s. 1004).

Træk 1.2.6: Vibrationstransduceren i Suzuki omfatter endvidere et front-kammer i træk 1.2.6’s forstand. Dette udgøres af den del af det i Suzuki be-nævnte FC, der som vist i figur 2A (E s. 341) og beskrevet i para. [0048] (E s. 349), omtales som det indre rum i MEMS-kapslen 20 arrangeret under elek-trodemembranen 21 (og afgrænset af den indvendige overflade af det første

111

printkort af hovedenheden af huset 10 samt det gennemgående hul 10a). Af denne grund vises træk 1.2.6, jf. også professor Vidne 2's erklæring og svaret på spørgsmål C (bilag E, E s. 1003).

Træk 1.2.7: Desuden omfatter vibrationstransduceren i Suzuki også et bag-kammer BC, som vist i figur 2A (E s. 341) og som beskrevet i para. [0048] (E s. 349). Figur 2A viser også, at forstærkerkredsløbet 40 er tilvejebragt i bag-kammeret BC. Para. [0049] (E s. 349) beskriver, at forstærkerkredsløbet 40 omfatter et CMOS-kredsløb ("Complementary Metal–Oxide– Semicon-ductor"-kredsløb), herunder en forforstærker til at forstærke spændingsva-riationer repræsenterende kapacitansændringer imellem elektrodemem-bran 21 og bagpladen 22. Derfor er forstærkerkredsløbet 40 en signalpro-cessor i henhold til træk 1.2.7. Af disse grunde vises træk 1.2.7.

Som det ses, omfatter trykdetekteringsanordningen i Suzuki alle trækkene 1.2.1 til 1.2.7, der er defineret i krav 1 af EP 621. Der henvises endvidere i det hele til punkt 24-39 af Vidne 4's erklæring (bilag N, E s. 1015 – s. 1018) samt svaret på spørgsmål 5-11 af professor Vidne 2's supple-rende erklæring (bilag O, E s. 1042 – s. 1043).

Med hensyn til træk 1.2.1 - 1.2.7 for MEMS-mikrofonen bemærker de Sagsøgte videre, at kataloget/databladet for MEMS-mikrofonen INMP504 (bilag H, E s. 487) i det mindste implicit angiver alle trækkene 1.2.1 - 1.2.7 som nærmere forklaret i afsnit 6-9 af Vidne 4's supplerende erklæ-ring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1133 – s. 1134) med henvisning til den grafiske trækangivelse i afsnit 8.

Træk 1.3: Para. [0012] i Suzuki (E s. 347) beskriver, at barrieremembranen 30 vibrerer med høj følsomhed som svar på lydbølger og vibrationer i transducerens omgivelser. Vibrationen af barrieremembranen 30 forårsager trykvariationer i frontkammeret FC, der påføres elektrodemembranen 21. Dermed fungerer barrieremembranen 30 som en del af den trykgenere-ringsanordning, der er indrettet til at generere trykvariationer som svar på vibrationer af denne. Suzuki omfatter således træk 1.3. jf. Vidne 4's erklæring punkt 40-41 (bilag N, E s. 1018) samt svaret på spørgsmål B i pro-fessor Vidne 2's eksperterklæring (bilag E, E s. 1003).

Suzuki-transducerens trykgenereringsanordning ifølge træk 1.3 omfatter endvidere alle trækkene 1.3.1 til 1.3.3 af krav 1 af EP 621.

Træk 1.3.1: Først og fremmest omfatter trykgenereringsanordningen i Suzuki et hus. Det fremgår tydeligt af figur 1A samt para. [0014] og [0046] (E s. 340 hhv. E s. 347 hhv. E s. 349), at barrieremembranen 30 er fastgjort til en støtte, der strækker sig i nedgående retning fra den udvendige overflade 10b af den nedre horisontale del af det keramiske ark, dvs. første printkort, af hovedenheden af huset 10. Denne støtte er vist på det korrigerede støtte-bilag Ab og fikserer barrieremembranen 30 i en given afstand fra den ud-vendige overflade 10b. Denne støtte omkranser barrieremembranen 30 på

112

alle dens sider, jf. således også figur 1C (E s. 340), og udgør et hus i EP 621’s forstand. Der henvises i denne sammenhæng til Vidne 4's erklæring punkt 43-49 (bilag N, E s. 1018 – s. 1019) samt professor Vidne 2's supplerende erklæring punkt 12 (bilag O, E s. 1043). Hertil fremhæves, at et hus i krav 1's forstand kan defineres som "en støtte (eksempelvis en ramme) til mekaniske dele" (vores oversættelse), jf. punkt 50 i Vidne 4's erklæring (bilag N, E s. 1019).

I denne forbindelse henvises også til figurerne 9A-C i Suzuki (bilag A, E s. 345) og det sidste afsnit af para. [0087] (E s. 352), som viser, at huset af tryk-genereringsanordningen endvidere kan omfatte en forseglingsring 103, der omslutter barrieremembranen 30 og sammen med den udvendige nedre overfladedel 10b af det keramiske ark eller printkort, danner en volumen omsluttende barrieremembranen 30, jf. også professor Vidne 2's er-klæring og svaret på spørgsmål D (bilag E, E s. 1004).

Sonion har anført i replikken, at krav 1 i EP 621 skal forstås således, at ele-menterne beskrevet i henholdsvis træk 1.3.1 ("hus"), 1.3.2 ("ophængningse-lement") og 1.3.3 ("bevægelig masse fastgjort på ophængningselementet") udgør selvstændige, fysiske elementer, hvortil fagmanden bl.a. vil forstå begrebet "hus" som et element, der helt eller delvist definerer et rum eller kammer, hvori noget er anbragt. Sonion gør på den baggrund gældende, at fagmanden vil forstå, at ophængningselementet og den bevægelige masse er placeret inde i huset. Sonion gør videre gældende, at da barrieremem-branen 30 ("ophængningselementet") i Suzuki ikke er placeret inde i huset 10, beskriver Suzuki ikke en trykgenereringsanordning, der omfatter et hus som beskrevet i træk 1.3.1.

Denne argumentation savner imidlertid støtte i kravets ordlyd, og Sonion har heller ikke peget på noget andet element, der støtter den snævre for-tolkning, der i øvrigt i strid med EPO praksis vil udelukke en anden tek-nisk logisk fortolkning. Krav 1 i EP 621, hvis ordlyd er klar, fastslår således alene, at trykgenereringsanordningen omfatter dele, der kan betragtes som et hus, et ophængningselement og en bevægelig masse, der er fastgjort på ophængningselementet. Ingen nærmere forbindelse mellem huset og op-hængningselementet er specificeret i krav 1.

Suzuki beskriver således en trykgenereringsanordning, der omfatter et hus som beskrevet i træk 1.3.1.

Træk 1.3.2 – 1.3.3: Suzukis trykgenereringsanordning omfatter endvidere et ophængselement og en bevægelig masse, der er fastgjort til ophængningse-lementet i henhold til trækkene 1.3.2 og 1.3.3.

Suzuki omfatter træk 1.3.2 (ophængningselement), idet barrieremembranen 30 netop er fikseret i en given afstand fra den udvendige overflade 10b og dermed udgør et ophængningselement. I denne forbindelse er det af So-nion gjort gældende, at dette synspunkt må afvises allerede af den grund,

113

at barrieremembranen 30 ikke både kan udgøre et hus og et ophængningse-lement, idet krav 1 i EP 621 efter Sonions opfattelse definerer et hus og op-hængningselement som separate, selvstændige strukturelle enheder. Kra-vets ordlyd støtter imidlertid ikke denne slutning, idet træk 1.3.1 og 1.3.2 ikke udelukker, at barrieremembranen kan udgøre både en del af et hus samt et ophængningselement. Der henvises til Vidne 4's erklæring punkt 51-52 (bilag N, E s. 1020).

Som forklaret ovenfor beskriver Suzuki desuden udtrykkeligt en foretruk-ken udførselsform hvor barrieremembranen 30 omfatter en laminarstruk-tur, hvori to separate elementer i form af en resinfilm og en metalfilm er mekanisk sammenhæftede. I denne udførelsesform udgør resinfilmen et ophængselement i den forstand, hvori udtrykket anvendes i kravet. Som beskrevet i Suzuki para. [0045] (E s. 349) tilfører resinfilmen faktisk over-legne vibrationskarakteristika og fleksibilitet til barrieremembranen 30.

Endvidere udgør metalfilmen en separat bevægelig masse fastgjort til resin-filmen dvs. ophængningselementet. Ifølge Suzuki udgør metalfilmen et skjold mod elektromagnetiske bølger og lys og kan dannes af aluminium eller nikkel. Denne metalfilm er lamineret med og derfor fastgjort til resin-filmen. Selv om Suzuki muligvis ikke eksplicit beskriver, at en sådan metal-film sammen med resinfilmen fungerer som en bevægelig masse og et op-hængselement, så er det de facto tilfældet, at den vil gøre det, og dette for-hold er klart og utvetydigt for fagmanden, jf. også svaret på spørgsmål E i professor Vidne 2's erklæring (bilag E, E s. 1004) og Vidne 4's erklæring punkt 54-55 (bilag N, E s. 1020).

I forbindelse med fortolkningen af en bevægelig masse og et ophængsele-ment skal det bemærkes, at EP 621 selv, med henvisning til figur 2b og para. [0040] (E s. 341 hhv. E s. 348) beskriver, at den bevægelige masse 206 kan placeres oven på ophængningselementet 209 og kan dække hele arealet af ophængningselementet. Det er klart og utvetydigt for fagmanden, at en konfiguration med en bevægelig masse 206 placeret oven på ophængnings-elementet 209, som skematisk vist i figur 2b af EP 621, helt svarer til en kon-figuration, hvori en metalfilm med sin masse er lamineret på toppen af en resinfilm.

Derfor omfatter Suzuki-transducerens trykgenereringsanordning også trækkene 1.3.2 og 1.3.3 i krav 1 af EP 621.

Træk 1.4: Endvidere viser figur 1A i Suzuki (E s. 340) tydeligt, at vibrations-transducerens trykgenereringsanordning er fastgjort til en udvendig over-fladedel af MEMS-mikrofonen. Især er barrieremembranen 30 og den del af huset 10, der understøtter barrieremembranen 30, fastgjort til den udven-dige overflade 10b af den nedre horisontale del af det keramiske ark af ho-vedenheden af huset 10. Derfor vises træk 1.4, jf. svaret på spørgsmål D i professor Vidne 2's erklæring (bilag E, E s. 1004) og Vidne 4's erklæring punkt 58 (bilag N, E s. 1021). Det forhold at Suzukis tryk-genereringsanordning er fastgjort til en udvendig overfladedel af Suzukis

114

MEMS-mikrofon er implicit for fagmanden idet den nedre horisontale del af det keramiske ark ikke kan omfatte den nedadgående støtte træk 1.3.1 som udgør huset af trykgenereringsanordningen. Dette skyldes at fagman-den ved at printkort fremstilles med plane overflader. Derfor vil fagman-den forstå at den nedadgående støtte træk 1.3.1 i praksis omfatter et separat element, der er fastgjort på den udvendige overflade 10b af den nedre hori-sontale del af det keramiske ark af hovedenheden.

Træk 1.5: Figur 1A og 2A (E s. 340 hhv. E s. 341) viser, at der er et kammer eller indesluttet volumen mellem barrieremembranen 30 og ydersiden 10b af den nedre horisontale del af det keramiske ark. Dette volumen er også eksplicit beskrevet i para. [0048] (E s. 349) som værende en del af det, der i Suzuki beskrives som vibrationstranducerens forreste hulrum FC ("mellem-rum defineret mellem barrieremembranen 30 og den udvendige overflade 10b af den nedre horisontale del af det keramiske ark”). Derfor viser Suzuki også træk 1.5, jf. svaret på spørgsmål D i professor Vidne 2's erklæ-ring (bilag E, E s. 1004) og Vidne 4's erklæring punkt 59 (bilag N, E s. 1021 – s. 1022).

Træk 1.6: Endelig viser Suzukis figur 1A og 2A tydeligt, at den akustiske åbning 10a i Suzukitransducerens første printkort er akustisk forbundet med dette volumen skabt mellem barrieremembranen 30 og den ydre over-flade af printkortet. Dette er også beskrevet i para. [0048], hvori det er spe-cificeret, at volumenet af det gennemgående hul 10a, sammen med det vo-lumen, der er afgrænset imellem barrieremembranen 30 og den udvendige overflade 10b og det indre rum i MEMS-mikrofonen 20 danner det hulrum, der benævnes FC af vibrationstransduceren 1. Af disse grunde viser Suzuki også træk 1.6. Dette bekræftes også af professor Vidne 2 i hans eksperterklæring og svaret på spørgsmål D (bilag E, E s. 1004).

På baggrund af ovenstående omfatter den første udførselsform i Suzuki, der vises i modholdets figur 1A – 1C og 2A – 2B, alle trækkene i krav 1. Krav 1 i EP 621 som udstedt mangler derfor nyhed over Suzuki.

Tilsvarende argumenter gælder for hver enkelt af udførselsformerne 2 til 8, der er beskrevet i Suzuki og vist i figur 3 til figur 10C.

Hertil bemærkes, at den supplerende erklæring af 17. december 2021 af Eu-ropean Patent Attorney Vidne 3 om gyldighed (bilag 37, E s. 1057) blot gentager allerede fremsatte argumenter. Der henvises til punkt 3 i supplerende erklæring af 3. januar 2022 af European Patent Attorney, Vidne 4, bilag S (E s. 1097 – s. 1098).

Den ene supplerende erklæring af professor Vidne 1 af 17. decem-ber 2021 omhandler gyldighed (bilag 36, E s. 1051). Denne supplerende er-klæring af professor Vidne 1 gentager overordnet set allerede frem-satte argumenter, hvor kernen lige som i Vidne 3's erklærin-ger lader til at være, at vibrationstranduceren i Suzuki slet ikke er en vibra-tionssensor som omfattet af krav 1 i Stridsrettighederne, idet Suzukis vibra-

115

tionstransducer ikke er egnet til den i Stridsrettighederne beskrevne brug. Professor Vidne 1 anfører i denne sammenhæng, at udførelsesfor-merne 1-5 og 7-8 i Suzuki, er uegnede til formålet beskrevet i Stridsrettighe-derne, fordi:

"[…] the small signal caused by the vibration would be covered by the sig-

nal caused by the sound in the environment ”. (E s. 1052)

De Sagsøgte fastholder i denne sammenhæng for det første, at træk 1.3 i

krav 1 i Stridsrettighederne ikke er begrænset til at vedrøremekaniske vibra-

tioner af trykgenereringsanordningen. Sonion, Vidne 3 og Vidne 1 forsøger alle at indfortolke en begrænsning i træk 1.3 til kun at vedrøre mekaniske vibrationer. Der er imidlertid ingen støtte herfor i kravets ordlyd eller i beskrivelsen i Stridsrettighederne. Heller ikke i figu-rerne. Træk 1.3 i krav 1 vedrører således alle former for vibrationer af tryk-genereringsanordningen, uanset om disse vibrationer er mekaniske i fast stof, lydbølger i fri luft eller andre former for vibrationer. Lyd og lydbølger er således også "vibrationer". Allerede af den årsag er det irrelevant, om Suzuki vedrører udførelsesformer, hvor barrieremembranen sættes i bevæ-gelse af vibration i form af lyd eller sættes i bevægelse af mekaniske vibra-tioner i fast stof. Der henvises til supplerende erklæring fra professor Vidne 2 (bilag T), sidste afsnit, hvor Vidne 2 erklærer:

"Finally, in light of Prof. Vidne 1's statements, I find it relevant in general to point out, that sound is propagation of vibration through a medium as a wave. Sound waves hitting a flexible surface, like a bar-rier diaphragm, generates a vibration thereof. Likewise, an externally applied mechanical vibration to a flexible surface, like a barrier di-aphragm, creates vibrations thereof. Either of these mechanisms re-sults in “a pressure generating arrangement adapted to generate pressure variations in response to vibrations thereof” according to feature 1.3 of claim 1 of EP 621." (E s. 1108)

For det andet fastholder de Sagsøgte at selv om det lægges til grund, at

træk 1.3 skal forstås som udelukkende at vedrøremekaniske vibrationer af

trykgenereringsanordningen, så foregriber Suzuki også sådanne. Der hen-vises til Suzuki, s. 1 (bilag A, E s. 347), højre spalte lige under midten):

"[…] the present invention allows the barrier diaphragm to easily vi-

brate with a high sensitivity to waves and vibrations occurring in the external space of the vibration transducer."

I relation til professor Vidne 1's bemærkninger om "cross-sensiti-vity" og udsagnet citeret ovenfor bemærkes endvidere, at mekaniske vibra-tioner ikke nødvendigvis er akkompagneret af lyd, der maskerer eller dæk-ker opsamlingen af mekaniske vibrationer, jf. også supplerende erklæring fra professor Vidne 2, bilag T, afsnit 1 (E s. 1107).

116

De Sagsøgte gør således gældende, at selv hvis retten mod forventning an-lægger en fortolkning i tråd med det af Sonion anførte, og således både lægger til grund, at træk 1.3 i krav 1 i Stridsrettighederne er begrænset til mekaniske vibrationer og lægger til grund, at vibrationstransduceren vist i alle udførelsesformer i Suzuki med undtagelse af udførelsesform 6 (vist i fi-gur 7 og beskrevet i para. [0085]) (E s. 344 hhv. E s. 352) ikke er egnet til at omsætte mekaniske vibrationer til trykvariationer, vil krav 1 af EP 621 alli-gevel mangle nyhed over Suzuki’s udførelsesform 6 af de grunde, der er anført under punkt 7 i den supplerende erklæring af Vidne 4 (bilag S, E s. 1098).

Der henvises desuden i det hele til supplerende erklæring af 3. januar 2022 af professor Vidne 2 (bilag T, E s. 1107), der gendriver de nye ar-gumenter fremsat i professor Vidne 1's erklæring af 17. december 2021 om gyldighed (bilag 36, E s. 1051), ligesom der henvises til erklæring fra Vidne 4 (bilag N, E s. 1007) og punkt 14 af den supplerende er-klæring fra professor Vidne 2 (bilag O, E s. 1044). På denne bag-grund mangler krav 1 af EP 621 nyhed over hver af de otte udførselsfor-mer, der er beskrevet i Suzuki, og er dermed ugyldigt.

Da krav 1 i Stridspatentet er ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1 skal de begærede forbud og påbud således nægtes fremme, da betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 allerede af den grund ikke er opfyldt.

3.5.3 Manglende nyhed for EP 621 i lyset af Vibration Sensor

Det gøres ligeledes gældende, at Vibration Sensor (oversættelse af Vibra-tion Sensor findes i bilag C som i det følgende vil være referencedokument, E s. 539) fratager krav 1 i EP 621 nyhed, idet alle træk i krav 1 genfindes i Vibration Sensor.

3.5.3.1 Generelt om Vibration Sensor

Vibration Sensor viser en vibrationssensor. Vibrationssensoren i Vibration Sensor er konfigureret til at konvertere vibrationer til tilsvarende akustiske signaler hvor dette igen omdannes til tilsvarende elektrisk signal til output fra en mikrofon.

En skematisk tegning af en vibrationssensor i henhold til Vibration Sensor er vist i figur 1 (E s. 550) som er gengivet nedenfor:

117

Figur 1 af Vibration Sensor (bilag B og oversat i bilag C)

Vibrationssensoren i Vibration Sensor omfatter en elastisk membran 6, en modvægtsmasse 2, et tyndvægget rør bestående af lavere dæksel 3 og et øvre dæksel 1, og en mikrofon monteret på printkort 7 heraf.

Et lukket hulrum 10 dannes af den elastiske membran 6, det nederste dæk-sel 3, mikrofonen og printkortet 7. Især er den nederste overflade af det lukkede hulrum 10 forseglet af mikrofonen og printkortet 7.

Som forklaret i para. [0008] (E s. 540 – s. 541) i Vibration Sensor opfanger kontravægtmassen 2 vibrationsbølger og driver den elastiske membran 6 til at komprimere luft i det lukkede hulrum 10 for at danne skiftende lydtryk. Dette lydtryk registreres af mikrofonen og konverteres til elektrisk signal til udgangen.

Mikrofonen omfatter foretrukket en MEMS-mikrofon (jf. para. [0012] og [0035], E s. 541 og E s. 543 – s. 544). I særdeleshed, ifølge para. [0040] (E s. 544), kan MEMS-mikrofonen være en kommercielt tilgængelig MEMS-mi-krofon såsom INMP504. Denne INMP504 MEMS-mikrofon er fabrikeret af InvenSense (se bilag H, E s. 487).

Som det fremgår af Vibration Sensor para. [0014] (E s. 541) forholder det sig sådan, at når sensoren vibrerer, omdannes vibrationen til et tilsvarende akustisk signal eller lydtryk og lydtrykket omdannes til et elektrisk signal til udgangen af vibrationssensoren.

Vibrationssensoren i Vibration Sensor omfatter derfor en trykgenereringsa-nordning, der er tilpasset til at generere trykvariationer som svar på vibra-

118

tioner heraf. Endvidere omfatter denne vibrationssensor en trykdetekte-ringsanordning, der er tilpasset til at detektere de genererede trykvariatio-ner, og som giver et udgangssignal som svarer til de påtrykte trykvariatio-ner.

3.5.3.2 Krav 1 i EP 621 overfor Vibration Sensor

Der henvises igen til Vidne 4's trækvise gennemgang i erklæringen (bilag N, E s. 1007) samt til den ligeledes trækvise gennemgang i den sup-plerende erklæring fra professor Vidne 2 (bilag O, E s. 1041). De Sagsøgte gør gældende, at man med støtte i disse erklæringer og ved en gennemgang af Vibration Sensor har godtgjort, at samtlige træk i krav 1 af EP 621 genfindes i Vibration Sensor. I det følgende kommenteres alene på udvalgte elementer til støtte for at alle krav 1's træk genfindes i Vibration Sensor.

Træk 1.1: Ovenstående gennemgang af læren i Vibration Sensor i afsnit 3.5.3.1 viser, at Vibration Sensor beskriver en vibrationssensor således, at træk 1.1 i krav 1 i EP 621 angives.

Træk 1.2: Som bekræftet af para. [0008] (E s. 540 – s. 541) i Vibration Sensor registreres lydtrykket genereret i det lukkede hulrum 10 af mikrofonen og konverteres til et tilsvarende elektrisk signal til udgang via printkortet 7, således at dette arrangement udgør en trykdetekteringsanordning i hen-hold til træk 1.2 i krav 1.

Træk 1.2.1 – 1.2.7: Det vil blive vist nedenfor, at anordningen omfatter alle trækkene 1.2.1 til 1.2.7 af krav 1, der specificerer trykdetekteringsanordnin-gen i træk 1.2.

Vibration Sensor beskriver explicit en MEMS-mikrofon, idet det beskrives i Vibration Sensor para. [0008] (E s. 540 – s. 541), at der genereres tryk, der opfanges af en mikrofon. Hertil er det i afsnit [0012] og [0035] (E s. 541 og E s. 543 – s. 544) beskrevet, at mikrofonen er en MEMSmikrofon. I Vibration Sensor para. [0040] (E s. 544) nævnes desuden en specifik MEMS-mikrofon (INMP504). Dermed beskriver Vibration Sensor træk 1.2.1 ("MEMS-mikro-fon"), jf. Vidne 4's erklæring punkt 68 (bilag N, E s. 1023 – s. 1024). At Vibration Sensor beskriver dette træk ses da også alene bestridt i Soni-ons replik og altså ikke i Vidne 3's erklæring (bilag 17, E s. 977).

Det faktum, at Vibration Sensor i para. [0040] (E s. 544) direkte angiver den specifikke MEMSmikrofon INMP504, der igen på side 1 af bilag H direkte refererer US 7,825,484 B2 ("Martin") (bilag J, E s. 373), medfører, at Martin inddrages i læren, der offentliggøres i Vibration Sensor eller alternativt, at det er trivielt for fagmanden at inddrage Martin. Der henvises i denne sam-menhæng til EPO Case Law, 9. udgave, afsnit I.C.4.3, som bl.a. forklarer, at

119

implicit information, som fagmanden utvetydigt kan udlede fra den kendte teknik, også udgør en klar og entydig beskrivelse (MS s. 583).

Der henvises f.eks. til figur 3 i Martin (bilag J, E s. 391), gengivet nedenfor:

Figur 3 af Martin (bilag J)

Som det fremgår af figuren, og som beskrevet i kolonne 10, linje 24-67 af Martin (bilag J, s. 441), består mikrofonen af en MEMS die 312 og en inte-greret kredsløbs-chip eller die 314. Den sidste omfatter forskellig elektroni-ske komponenter til behandling af signaler, herunder signaler, der genere-res af MEMS die 312.

MEMS die 312 og den integrerede kredsløbs-chip 314 er fastgjort til pak-kens leadframe 316. Pakken er forseglet af et låg 302 og en underdel/krop 303. Som vist i figuren ovenfor tilføres indkommende lydbølger mikrofon-membranen igennem en nedadvendt lydport eller akustisk åbning 306 via en akustisk vej 318, når mikrofonen er monteret på et substrat 304. Den akustisk vej 318 omfatter et mellemrum mellem leadframe 316 og substratet 304.

Som beskrevet i linje 51 til 53 af kolonne 10 (bilag J, s. 441) kan substratet 304 i en alternativ udførselsform indeholde en lydport eller akustisk åb-ning, der gør det muligt for lydbølger at nå mikrofonmembranen. Det re-sulterer derfor i, at mikrofonen i Martin består af et hus (låg 302 og under-del 303), der har et første printkort (leadframe 316). Derfor vises træk 1.2.2 .

Sonion har i processkrift 2 anført (som fremlagt i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR), at de Sagsøgte skulle have forladt tidligere anbringender i relation til det første printkort. De Sagsøgte har imidlertid på intet tids-punkt forladt det anbringende, at det første printkort udgøres af leadframe 316. Vidne 4's erklæring af 22. november 2021, punkt 70, (bilag N, E s. 1024, som Sonion tilsyneladende henviser til) angiver at "… when the mi-crophone is mounted on a substrate 304, sound waves reach the microphone di-aphragm through a downward-facing sound port 306 along a sound path 318 that includes spaces between the leadframe 316 and the substrate 304."

120

Endvidere angives at "In an alternative embodiment described in col. 10, lines 51-53, the substrate could include a hole to allow sound waves to reach the micro-phone diaphragm. From this description and Fig. 3, it is clear that Martin et al. also discloses an acoustical opening in the PCB/leadframe 316 and thus discloses feature F1.2.3".

Denne beskrivelse fra Vidne 4's side kan kun rimeligt fortolkes som om at ’leadframe 316’ er det første printkort, fordi den akustiske åbning 306 netop er anbragt i ’leadframe 316’ - som eksplicit vist på figur 3.

Det er muligt, at Sonion misfortolker Vidne 4's bemærkning"In an 

alternative embodiment described in col. 10, lines 51-53, the substrate could in-clude a hole to allow sound waves to reach the microphone diaphragm."

Men denne alternative embodiment er ikke vist på figur 3 (som gengivet på E s. 1024 det relevant sted i Vidne 4's erklæring), fordi der netop ikke er en lydåbning i substrate (304). Derfor kan dette substrate ikke forstås som det første printkort ifølge udførelsesformen i figur 3.

Der er akustisk åbning i printkortet (akustisk åbning 306) i leadframe 316. Af denne grund vises træk 1.2.3.

Som det tydeligt fremgår af figuren, og som beskrevet mange steder i Mar-tin (se f.eks. linje 4 til 10 i kolonne 5, bilag J, E s. 439), består MEMS-die 312 af en MEMS-kapsel og en membran. Derfor vises trækkene 1.2.4 og 1.2.5.

Desuden viser figuren tydeligt, at MEMS-mikrofonens membran definerer et frontkammer (mod lydporten eller akustiske åbning 306) og et bagkam-mer hvori den integrerede kredsløbs-chip 314 er indeholdt. Den integre-rede kredsløbs-chip 314 er helt klart en signalprocessor i patentkravenes forstand. Trækkene 1.2.6 og 1.2.7 er derfor vist.

MEMS-mikrofon INMP504 nævnt i Vibration Sensor og beskrevet i detaljer for eksempel i Martin omfatter således alle trækkene 1.2.2 til 1.2.7 i krav 1. Dette resulterer i, at Vibration Sensorsensorens trykdetektering omfatter alle trækkene 1.2.1 til 1.2.7 ifølge krav 1. Der henvises i denne sammen-hæng til Vidne 4's erklæring punkt 68-73 (bilag N, E s. 1023 – s.

1025).

Især, selv om disse træk ikke er eksplicit beskrevet i Vibration Sensor, er det i det mindste implicit angivet, fordi Vibration Sensor beskriver, at MEMS-mikrofon er INMP504. I henhold til praksis ved den europæiske pa-tentmyndighed foregriber indholdet af et publiceret dokument nyheden af patentkravsindholdet (subject-matter), hvis sidstnævnte direkte og utvety-digt kan udledes af dette dokument, herunder eventuelle træk, der er im-

plicitte for fagpersonen (se praksis i EPO Case Law, 9. udgave 2019, I.C.4, afsnit 4.3, MS s. 583).

121

Trækkene i INMP504 MEMS-mikrofonen vist i Martin er således, i det mindste implicit, angivet i Vibration Sensor, fordi Vibration Sensor speci-fikt nævner denne særlige MEMS-mikrofon, så det er klart og utvetydigt for fagmanden, at dens træk er til stede i sensoren af Vibration Sensor.

Træk 1.3: Som bekræftet af Vibration Sensor para. [0008] (E s. 540 – s. 541) opfanger kontravægtmassen 2 vibrationsbølger og driver den elastiske membran 6 til lydtryk i det lukkede hulrum 10 for at danne skiftende lyd-tryk, således at dette arrangement er en trykgenereringsanordning i hen-hold til træk 1.3 i krav 1 i stridspatentet.

Træk 1.3.1 – 1.3.3: Det vil blive vist nedenfor, at anordningen omfatter alle trækkene 1.3.1 til

1.3.3 af krav 1, der specificerer trykgenereringsanordningen i træk 1.3.

Trykgenereringsarrangementet omfatter det øverste låg 1, som er et hus i henhold til træk 1.3.1.

Desuden omfatter trykgenereringsarrangementet den elastiske membran 6, som er et ophængselement, og kontravægtmassen 2, som er en bevægelig masse, fastgjort til ophængningselementet af magneterne 8 og 9 og forseg-lingsringen 5. I overensstemmelse hermed angives trækkene 1.3.2 og 1.3.3.

Med hensyn til træk 1.3.3 bemærker de Sagsøgte, at kontramassen 2 i Vi-bration Sensor (bilag C, E s. 543) er fastgjort til den elastiske membran 6, fordi støttestrukturen 4 er fastgjort til både kontramassen 2 og den elastiske membran 6. Derved er kontramassen 2 fastgjort til den elastiske membran 6 via støttestrukturen 4. Se den nærmere forklaring i afsnit 9 af Vidne 4's supplerende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1134).

Vibration Sensor's trykgenereringsanordning omfatter derfor alle træk 1.3.1 til 1.3.3 i krav 1. Der henvises til Vidne 4's erklæring punkt 75-76 (bi-lag N, E s. 1025).

Træk 1.4: Som vist i figur 1 i Vibration Sensor (E s. 550) og som beskrevet i para. [0006] (E s. 540) er den elastiske membran 6, det nederste dæksel 3 og mikrofonen og kredsløbet 7 konfigureret til at danne et lukket hulrum 10, som er vibrationssensorens hoveddel ifølge Vibration Sensor. Som forklaret i Vibration Sensor para. [0015] (E s. 541) er siden af hulrummet 10 lavet af stift og let materiale, såsom plast eller metal. Den øverste del af hulrum 10 forsegles af den elastiske membran 6, og den nederste overflade af hulrum 10 forsegles af mikrofonen og printkortet 7.

Derfor omfatter trykgenereringsanordningen i vibrationssensoren i Vibra-tion Sensor den elastiske membran 6 og det øverste dæksel 1 og er fastgjort til en udvendig overfladedel af MEMSmikrofonen, navnlig er det fastgjort til det nederste dæksel 3, der huser MEMS-mikrofonen og et printkort 7 på

122

en sådan måde, at det danner det lukkede hulrum 10. Derfor vises træk 1.4. Der henvises desuden til Vidne 4's erklæring punkt 77 (bilag N, E s. 1025).

Træk 1.5: Para. [0020] (E s. 542) i Vibration Sensor beskriver, at mikrofonens lydfølsomme overflade vender imod indersiden af hulrum 10 og kan regi-strere ændringer i lydtrykket i hulrummet. Desuden beskriver para. [0035] (E s. 543 – s. 544) at mikrofonens akustiske åbning eller lydport er konfigu-reret til at passere gennem printkortet 7 mod det lukkede hulrum. Derfor skabes der et volumen eller hulrum mellem den elastiske membran 6 og en ydre overflade af MEMS-mikrofonens printkort. Af denne grund angives træk 1.5. Der henvises i denne sammenhæng til Vidne 4's erklæring punkt 78 (bilag N, E s. 1025 – s. 1026).

Træk 1.6: Endelig er den akustiske åbning af MEMS-mikrofonens printkort naturligvis akustisk forbundet til dette volumen således at MEMS-mikrofo-nen kan registrere trykvariationer i det lukkede hulrum 10. Derfor angives træk 1.6. Der henvises til Vidne 4's erklæring punkt 79 (bilag P, E s. 1026).

Det gøres gældende, at Vibration Sensor klart og entydigt beskriver de ovenfor gennemgåede træk, ligesom der i øvrigt henvises til den trækvise ekspertgennemgang i bilag N. Dermed er Vibration Sensor nyhedsskadelig for krav 1 af EP 621. Da krav 1 i Stridspatentet er ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1 skal de begærede forbud og på-bud således nægtes fremme, da betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 ikke er opfyldt.

3.5.4 Manglende opfindelseshøjde i lyset af Suzuki

Såfremt retten mod forventning måtte finde, at krav 1 har nyhed i forhold til Suzuki, på trods af det i afsnit 3.5.2 anførte, gøres det i relation til Suzuki subsidiært gældende, at krav 1 savner opfindelseshøjde i forhold til Suzuki i kombination med fagmandens generelle viden.

De Sagsøgte gør således gældende, at krav 1 af EP 621 subsidiært mangler opfindelseshøjde over for en kombination af enhver af udførelsesformerne 1-5 og 7-8 med udførelsesform 6 af de grunde, der er anført under punkt 8 i den supplerende erklæring af Vidne 4 (bilag S, E s. 1099).

Vibrationstransduceren i udførelsesform 6 i Suzuki (vist i bilag A's figur 7 samt omtalt i para. [0085]) (E s. 344 og E s. 352) er ubestridt egnet til at om-sætte mekaniske vibrationer i faste materialer til trykvariationer, og denne udførelsesform er dermed i lyset af Sonions indsigelser den mest oplagte kombination af træk at tage udgangspunkt i.

Først og fremmest er vibrationstransduceren i udførelsesform 6 (figur 7, para. [0085]) (bilag A, E s. 344 og E s. 352) af Suzuki en vibrationssensor i EP 621 krav 1's forstand, også hvis man anlægger Sonions snævre fortolk-

123

ning om vibrationer som kun dækkende mekaniske vibrationer som be-skrevet ovenfor. Vibrationstransduceren i udførelsesform 6 er altså egnet til detektering af mekaniske vibrationer i faste materialer. Dette ses som alle-rede anført at være ubestridt, idet Sonion i replikkens afsnit 6.3.3 anfører (E s. 73):

"Det skal særligt om figur 7 og afsnit [0085] i Suzuki bemærkes, at denne udførelsesform angives at rette sig mod en vibrationssensor, hvor barrieremembranen 30 er udskiftet med barrieremembranen 32, som er egnet til brug ved monitorering af variationer i mekaniske vi-

brationer. Denne vibrationssensor er beskrevet som en kontakt-type sensor." (vores fremhævning)

Som eksplicit angivet i para. [0085] (bilag A, E s. 352) af Suzuki indeholder vibrationstransduceren i udførelsesform 6 af Suzuki alle træk fra figur 1 med den forskel, at barrieremembranen 30 er erstattet af en barrieremem-bran 32, som er specielt egnet til brug ved monitorering af variationer i me-kaniske vibrationer.

Selv i det tilfælde, at man er af den opfattelse, at udførelsesform 6 (figur 7 og para. [0085]) (bilag A, E s. 344 og s. 352) af Suzuki ikke beskriver træk 1.3.3 i form af en bevægelig masse, der er fastgjort på et ophængningsele-ment, må det være klart, at Stridsrettighedernes krav 1 savner opfindelses-højde over for kombinationen af Suzukis udførelsesform 6 (figur 7 og para. [0085]) med udførelsesform 1.

Udførelsesform 6 beskriver et ophængningselement med en iboende masse. For fagmanden, der starter fra vibrationstransduceren i udførelsesform 6 i Suzuki, er det objektive tekniske problem således at finde en alternativ løs-ning på ophængningselementet.

Suzuki beskriver i para. [0019] og [0045] (bilag A, E s. 348 og E s. 349) samt krav 8 i detaljer en barrieremembran med laminarstruktur, hvori to sepa-rate elementer i form af en resinfilm og en metalfilm er mekanisk sammen-hæftede. En sådan barrieremembran er et ophængselement og en bevæge-lig masse, som udgøres af separate elementer, der er fastgjort til hinanden, i overensstemmelse med træk 1.3.3 af Stridsrettighederne.

Fagmanden, der starter fra udførelsesform 6 (figur 8 para. [0085]) (bilag A, E s. 344 og s. 352) og er konfronteret med det objektive tekniske problem, vil herefter forsyne barrieremembranen 32 (i udførelsesform 6, figur 7) (bi-lag A, E s. 344) med en laminarstruktur som beskrevet og herved komme frem til en udførelsesform, der inkluderer træk 1.3.3.

I tillæg hertil, og som beskrevet i Suzuki para. [0019] (bilag A, E s. 348), vil en tilpasning af udførelsesform 6, hvorefter barrieremembranen forsynes med en laminarstruktur som beskrevet (og herved beskriver træk 1.3.3) have den fordel, at den ville forbedre afskærmning mod udefrakommende

124

elektromagnetiske forstyrrelser samtidig med, at den ville være egnet til at detektere vibrationer. Derfor indeholder Suzuki i sig selv en klar motiva-tion for fagmanden til at tilpasse udførelsesform 6 for at opnå de beskrevne tekniske fordele.

De Sagsøgte gør på den baggrund gældende, at fagmanden ville være kom-met frem til opfindelsen i krav 1 af EP 621 alene med udgangspunkt i Suzuki, hvori udførelsesform 6 udgør nærmeste kendte teknik. På denne baggrund mangler krav 1 af EP 621 opfindelseshøjde over for en kombina-tion af vibrationstransducerne i udførelsesformerne 6 og 1 af Suzuki.

Der henvises til punkt 6-8 i supplerende erklæring af 3. januar 2022 af Euro-pean Patent Attorney, Vidne 4 (bilag S, E s. 1098 – s. 1099). Krav 1 i EP 621 er dermed ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patent-lovens § 2, stk. 1, og de begærede forbud og påbud skal således nægtes fremme, da betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 ikke er opfyldt.

3.5.5 Manglende opfindelseshøjde i lyset af Vibration Sensor

3.5.5.1 I kombination med Martin

Som forklaret ovenfor i afsnit 3.5.3 er træk 1.1, 1.2, 1.2.1 samt 1.3 (inklusive 1.3.1 – 1.3.3) til 1.6 udtrykkeligt beskrevet i Vibration Sensor, ligesom træk 1.2.2 – 1.2.7 er implicit indeholdt i Vibration Sensor. Alligevel, og for det til-fælde, at retten vurderer, at træk 1.2.2 – 1.2.7 ikke er indeholdt i Vibration Sensor, gøres det gældende, at det ville være have været nærliggende for fagmanden i lyset af Martin (bilag J, E s. 373) at opnå det ønskede resultat.

Der henvises til vurderingen af EP 621's opfindelseshøjde, med anvendelse af Problem-Solution Approach metoden (PSA) i erklæringen fra Vidne 4 i afsnit F (bilag N, E s. 1026 – s. 1027). Analysen kan sammenfattes som følger.

Med Vibration Sensor udgørende nærmeste kendte teknik er fagmanden konfronteret med det objektive tekniske problem, at der skal findes en pas-sende MEMS-mikrofon til sensoren af Vibration Sensor. Som følge af den direkte reference til INMP504 MEMS-mikrofonen i Vibration Sensor, ikke bare kunne, men ville fagmanden konsultere kataloget for INMP504 (bilag H, E s. 487). Her beskrives MEMS-mikrofonens karakteristika, ligesom der henvises til Martin (bilag J, E s. 373). Følgelig vil fagmanden tilsvarende være eksplicit foranlediget til at konsultere Martin, hvor det vil blive klart for fagmanden, at Martin beskriver træk 1.2.2 til 1.2.7 i krav 1 af EP 621.

Med henvisning til Vidne 4's erklæring i punkt 85 (bilag N, E s.

1027), gøres det gældende, at fagmanden herefter ville være motiveret til at implementere MEMS-mikrofonen i vibrationssensoren beskrevet i Vibra-tion Sensor for at løse det objektive tekniske problem. Fagmanden ville, og

125

ikke bare kunne, derfor nå frem til det ønskede resultat uden opfinderisk virke.

Af disse grunde ville integreringen af MEMS-mikrofonen fra Martin i sen-soren i Vibration Sensor have været indlysende og ligetil for fagmanden, der ville være kommet til indholdet af krav 1. Krav 1 i EP 621 er dermed ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1, og de begærede forbud og påbud skal således nægtes fremme, da betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 ikke er opfyldt.

3.5.5.2 I kombination med Suvanto

De Sagsøgte gør ligeledes gældende, at EP 621 mangler opfindelseshøjde i lyset af Vibration Sensor (bilag C, E s. 539) i kombination med Suvanto (bi-lag M, E s. 355).

Der henvises til vurderingen af EP 621's opfindelseshøjde, med anvendelse af Problem-Solution Approach metoden (PSA) i erklæringen fra Vidne 4 i afsnit G (bilag N, E s. 1027 – s. 1030). Analysen kan sammenfattes som følger.

Med Vibration Sensor udgørende nærmeste kendte teknik er fagmanden konfronteret med det objektive tekniske problem, at der skal findes en pas-sende MEMS-mikrofon til sensoren af Vibration Sensor. Fagmanden ville konsultere Suvanto, der beskriver MEMS-mikrofonpakker og som også an-går en trykdetekteringsanordning, jf. Vidne 4's erklæring punkt 89 (bilag N, E s. 1027).

Suvanto beskriver en række forskellige MEMS-mikrofoner med henvisning til skriftets figur 1 til 7. Det er her væsentligt, at Suvanto om figur 2 i para. [0009] (bilag M, E s. 365) beskriver, hvordan denne figur medfører uøn-skede akustiske karakteristika samtidig med, at det i para. [0010] og [0011] (bilag M, E s. 365 og E s. 365) beskrives, at man med figur 3 kan undgå disse uønskede karakteristika, jf. Vidne 4's erklæring punkt 93-95 (bilag N, E s. 1028 – s. 1029). Fagmanden ville således være foranlediget til at anvende konfigurationen som vist i Suvanto figur 3 i Vibration Sensor.

Figur 3 fra Suvanto indeholder samtlige træk 1.2.2 – 1.2.7. Der henvises til Vidne 4's erklæring punkt 96 (bilag N, E s. 1029).

Af disse grunde ville integreringen af MEMS-mikrofonen (figur 3) i sen-soren i Vibration Sensor have været indlysende for fagmanden, der således ville være kommet til indholdet af krav 1 uden opfinderisk virke. Krav 1 i EP 621 er dermed ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patent-lovens § 2, stk. 1, og de begærede forbud og påbud skal således nægtes fremme, da betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 ikke er opfyldt.

3.5.5.3 I kombination med kataloget for MEMS-mikrofonen INMP504

126

De Sagsøgte gør gældende, at krav 1 i EP 621 savner opfindelseshøjde i ly-set af Vibration Sensor (bilag C, E s. 539) i kombination med kataloget for MEMS-mikrofonen INMP504 (bilag H, E s. 487) – uden behov for inddra-gelse af Martin (bilag J, E s. 373) og Suvanto (bilag M, E s. 355) - af de grunde som er nærmere forklaret i afsnit 6-9 af Vidne 4's supple-rende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1133 – s. 1134).

Træk 1.2.5 ("der omfatter en membran (912, 1008, 1111) ") og træk 1.2.6 ("og et frontkammer (918, 1011, 1113), ") fremgår af Vibration Sensor på en implicit men utvetydig måde som illustreret i den grafiske trækangivelse i afsnit 8 af Vidne 4's supplerende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1133).

Sonion bemærker i processkrift 2 (som fremlagt i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR), afsnit 5, at kredsløbsdiagrammet i kataloget for MEMS-mikrofonen (bilag H, E s. 487) ikke viser, om forstærkeren er placeret i for-kammeret eller bagkammeret. Suvanto (bilag M, E s. 355) viser imidlertid, som Sonion også selv anfører, at placering i både forkammeret og bagkam-meret er muligt. Derfor vil et sådant valg være helt trivielt for fagmanden.

Det gøres på denne baggrund gældende, at krav 1 mangler nyhed eller i hvert fald opfindelseshøjde over for Vibration Sensor og kataloget for MEMS-mikrofonen INMP504 (bilag H, E s. 487). Der henvises i denne for-bindelse til det foreløbige resultat fra Landgericht Mannheim i sagsnum-mer 2 O 58/21, jf. afsnit 3.3.

Krav 1 i EP 621 er dermed ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. pa-tentlovens § 2, stk. 1, og de begærede forbud og påbud skal således nægtes fremme, da betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 ikke er opfyldt.

3.5.6 Patentets indhold går ud over indholdet af ansøgningen, som den blev indleveret.

Krav 1 i den oprindeligt indleverede patentansøgning (bilag P, E s. 568) an-giver:

1.1En vibrationssensor omfattende

1.2en trykdetekteringsanordning der er indrettet til at detektere gene-rerede trykvariationer og levere et udgangssignal som reaktion på de genererede trykvariationer, og

1.3en trykgenereringsanordning der er indrettet til at generere trykva-riationer som reaktion på bevægelser heraf

1.4hvori trykgenereringsanordningen er fastgjort på en udvendig overfladedel af trykdetekteringsarrangementet.

127

Krav 1 af EP 621 er baseret på dette oprindelige patentkrav 1 med tilføjelse af trækkene 1.2.1 til 1.2.7, 1.3.1 til 1.3.3, 1.5 og 1.6 under ansøgningens be-handling. Endvidere blev træk 1.3 ændret ved at erstatte "bevægelser" med "vibrationer" og træk 1.4 blev ændret ved at erstatte "trykdetekteringsarran-gement" med "MEMS-mikrofon".

De træk, der blev tilføjet til det oprindelige krav 1, blev taget fra de speci-fikke udførelsesformer, der er vist i figurerne 9 til 11 (bilag P, E s. 577 – s. 579) sammen med den tilhørende beskrivelse i para. [0033] og [0062] til [0078] (bilag P, E s. 564 og s. 567 – s. 568) af ansøgningen som oprindeligt indleveret. For en nærmere gennemgang af ændringsprocessen henvises til Vidne 4's erklæring punkt 101 (bilag N, E s. 1030 – s. 1031).

Der er ingen eksplicit basis i den oprindeligt indgivne beskrivelse for den kombination af træk, som defineret i krav 1 af EP 621 (bilag 1, E s. 684).

De træk der blev tilføjet til krav 1 af EP 621 udgør derfor i stedet en ekstra-polering fra en specifik kombination af træk defineret i den oprindeligt ind-leverede ansøgning. Med andre ord udgør krav 1 af EP 621 en utilladelig såkaldt mellemliggende generalisering eller ”intermediate generalization” , fordi ændringerne af krav 1 i EP 621 er baseret på en selektiv udvælgelse af isolerede træk fra et sæt af træk, der oprindeligt kun blev beskrevet i kom-bination.

Der henvises i denne sammenhæng til Guidelines for Examination ved den Europæiske Patentmyndighed (EPO), kapitel H, stykke V, 3.2.1 (MS s. 85) og EPO Case Law, 9. udgave, afsnit II.E.1.9 (MS s. 626).

Fx omfatter ophængningselementet (906, 1005, 1106) og den bevægelige masse (905, 1004, 1107) respektive akustiske åbninger i samtlige udførelses-former af vibrationssensoren, der er beskrevet i forbindelse med figurerne 9 til 11, hvorimod disse imidlertid ikke er at finde i krav 1.

Som forklaret i para. [0048] af den oprindeligt indgivne ansøgning (bilag P, E s. 566) giver de ovenfor nævnte akustiske åbninger i ophængningsele-mentet (906, 1005, 1106) og i den bevægelige masse (905, 1004, 1107) en for-udbestemt dæmpning af vibrationssensorens mekaniske resonansfrekvens.

Erklæringen af 17. december 2021 af European Patent Attorney Vidne 5 (bilag 38, E s. 1069), omhandler bl.a. spørgsmålet om manglende basis. Vidne 5 anfører om basis i punkt 61-62 af sin erklæring, at Sonion ikke i sin ansøgning henviste til udførelsesformerne i figurerne 9-11 og para. [0062]-[0064] og [0068] (bilag 38, E s. 1079). Dette er imidlertid i modstrid med det af Sonion anførte i brev til EPO's Examining Division vedr. Europæisk patentansøgning for EP 621 (bilag 23, E s. 610). At Sonion har henvist til udførelsesformerne i figurerne 9-11 harmonerer desuden også med, at Vidne 5 gennemgående henviser til figur 9 som ba-sis for de introducerede ændringer.

128

Sonion har ved introduktionen af ændringerne til det oprindelige krav 1 ta-get træk fra de specifikke udførelsesformer, der er vist i figurerne 9-11 sam-men med tilhørende beskrivelse i para. [0062] til [0078] af ansøgningen som oprindeligt indleveret (bilag P, E s. 567 – s. 568). Man har imidlertid i denne forbindelse samtidig udeladt enkelte træk fra figurerne 9-11, der har en strukturel og/eller funktionel sammenhæng. Ændringerne af krav 1 i EP 621 udgør således utilladelige mellemliggende generaliseringer. For en træ-kvis gennemgang af, hvordan de ændrede træk 1.2.1 – 1.2.7, 1.3.1, 1.4, 1.5 og 1.6 er formuleret bredere end ansøgningens tekst berettigede til, henvi-ses til Vidne 4's erklæring punkt 102-109 (bilag N, E s. 1031 – s. 1034). Der henvises endvidere til punkt 9-18 i supplerende erklæring af 3. januar 2022 (bilag S, E s. 1099 – s. 1102) samt punkt 11-12 i supplerende erklæring af 11. februar 2022 (bilag U, E s. 1124 – s. 1125), begge af Vidne 4.

De egenskaber, der er blevet tilføjet ved de utilladelige mellemliggende ge-neraliseringer, bidrager til løsningen af det tekniske problem, der er angi-vet i para. [0003] i den oprindeligt indgivne ansøgning (bilag P, E s. 562), nemlig tilvejebringelse af en vibrationssensor med en forudbestemt lavfre-kvent karakteristik og er således uløseligt forbundne til de øvrige træk ved de udførselsformer af vibrationssensoren, der er vist i figurerne, og som burde være medtaget i krav 1.

Som det fremgår af den supplerende erklæring af 11. februar 2022 (bilag U, E s. 1124-1125), er erklæring af 7. januar 2022 af European Patent Attorney Vidne 5 (bilag 39, E s. 1109) ikke overbevisende, hvorfor Vidne 4 således fastholder sine synspunkter.

Sonion gør i processkrift 1 gældende, at Sonions revision af påstandene medfører, at en række af de Sagsøgtes indsigelser til patentets manglende basis ikke er relevante (E s. 293). Det må formodes, at Sonion refererer til det faktum, at krav 2 og krav 3 af EP 621/DK 120 (som også indeholdt i krav 1 af DK 078) tilføjer enkelte af de tidligere selektivt udeladte træk fra figur 9–11.

Hertil bemærkes som anført i afsnit 3.4, at hvis Sonions påstande 2 og 3 skal give mening, forudsætter disse, at hvert af kravene 1, 2 og 3 i EP 621 og DK 120 er gyldige. Derfor er det ved vurderingen af disse påstande fortsat relevant om eksempelvis krav 1 i EP 621 som selvstændigt krav er gyldigt eller ej, og det fastholdes, at krav 1 er ugyldigt bl.a. som følge af utilladelig udvidelse.

Hertil kommer, at det ikke er alle problematiske udvidelser, der bliver imø-degået i krav 2 og 3, og der eksisterer således fortsat en række forhold, der medfører, at nogle ændringer af krav 1 i EP 621 udgør utilladelige mellem-liggende generaliseringer. Der henvises eksempelvis til den centrale udela-delse af det træk, der er beskrevet i para. [0065] af ansøgningen som oprin-deligt indleveret (bilag P, E s. 567), der forklarer:

129

"The housing 904 of the pressure variation generator can be made of any suitable material as long as it seals the inside completely." (vores

fremhævning).

Altså er det nødvendigt at huset forsegler indersiden fuldstændigt. Dette træk er imidlertid udeladt ved introduktionen af ændringerne til det oprin-delige krav 1, hvorefter det udgør en utilladelig mellemliggende generali-sering. Der refereres desuden til punkt 106 i Vidne 4's erklæring af 22. november 2021 (bilag N, E s. 1032 – s. 1033).

De Sagsøgte bemærker, at der er klar retspraksis for at afvise en anmod-ning om midlertidigt forbud på baggrund af sådan utilladelig udvidelse, som bl.a. mellemliggende generaliseringer er udtryk for, jf. herved patent-lovens § 13 og EPK art. 123(2). Der henvises eksempelvis til Østre Landsrets nylige kendelse af 16. februar 2021 (sag BS-31041/2019-OLR, MS s. 193). Sø-og Handelsrettens 5 dommere nåede i deres kendelse af 20. juni 2019 i før-ste instans i øvrigt frem til det samme (sag BS-39398/2018-SHR, MS s. 347). Som det samtidig også fremgår af begge afgørelser, har praksis ved EPO væsentlig betydning for vurderingen af den manglende basis.

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at indholdet af Stridsret-tighederne strækker sig ud over indholdet af ansøgningen som oprindeligt indleveret, og alene af den grund er krav 1 i EP 621, DK 120 og DK 078 ugyldige, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 3, jf. patentlovens § 13 samt brugs-modellovens § 47, stk. 1, nr. 4, jf. brugsmodellovens § 18. De begærede for-bud og påbud skal således nægtes fremme, da betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1 ikke er opfyldt.

Krav 2-6 af EP 621

De Sagsøgte gør i relation til de afhængige underkrav 2-6 gældende, at et midlertidigt forbud ikke kan nedlægges på baggrund af et afhængigt un-derkrav, uanset om dette muligvis kunne være gyldigt, når det er konstate-ret, at krav 1 er ugyldigt.

I denne situation består der med Stridsrettighedernes nuværende udform-ning ikke en gyldig rettighed, idet rettigheden i givet fald først må ændres, og det pågældende underkrav "ophøjes" til at være et selvstændigt hoved-krav.

Muligheden for selvstændig gyldighed af et eller flere af underkravene er derfor ikke relevant i denne forbudssag. De Sagsøgte bemærker imidlertid, at også disse krav er ugyldige af de grunde, som er angivet nedenfor, hvor-for de begærede forbud og påbud således selv i tilfælde af, at retten finder det relevant i en sag om midlertidigt forbud at vurdere selvstændig gyldig-hed af de afhængige underkrav, skal nægtes fremme, da betingelsen i rets-plejelovens § 413, nr. 1 ikke er opfyldt.

130

Krav 2-6 kan inddeles i følgende træk:

Krav 2:

2.1Vibrationssensor (900) ifølge krav 1,

2.2hvor huset til MEMS-mikrofonen desuden omfatter

2.2.1et andet printkort (903)

2.2.2på hvilket der er tilvejebragt elektroder (916, 917) til en elektrisk for-bindelse af vibrationssensoren (900),

2.2.3og en vægdel (901) der er tilvejebragt mellem det første printkort (902) og det andet printkort (903), og

2.2.4hvor der er tilvejebragt en eller flere gennemgående elektriske for-bindelser (915) i bagkammeret (914).

Krav 3:

3.1Vibrationssensor (900) ifølge krav 2,

3.2hvor ophængningselementet (906) og den bevægelige masse (905) omfatter respektive akustiske åbninger (908, 907).

Krav 4:

4.1Vibrationssensor (900, 1000, 1100) ifølge et hvilket som helst af kra-

vene 1 til 3,

4.2hvor volumenet (909, 1013, 1115) er mindre end 5 mm3, såsom min-dre end 2 mm3, såsom mindre end 1 mm3, såsom mindre end 0,75 mm3, såsom mindre end 0,5 mm3, såsom mindre end 0,25 mm3, så-som mindre end 0,1 mm3.

Krav 5:

5.1Vibrationssensor (900, 1000, 1100) ifølge et hvilket som helst af kra-

vene 1 til 4,

5.2.hvor ophængningselementets (906, 1005, 1106) areal er større end 0,5 mm2, såsom større end 1 mm2, såsom større end 2 mm2, såsom større end 4 mm2, såsom større end 6 mm2, såsom større end 8 mm2, såsom større end 10 mm2.

Krav 6:

6.1Vibrationssensor (900, 1000, 1100) ifølge et hvilket som helst af kra-

vene 1 til 5,

6.2hvor massen af den bevægelige masse (905, 1004, 1107) er større end 0,004 mg, såsom større end 0,04 mg, såsom større end 0,4 mg, såsom større end 1 mg, såsom større end 2 mg, såsom omkring 4 mg.

Sonions reviderede påstand 1 er baseret på brugsmodel DK 078. Anbrin-gender i nedenstående afsnit angående ugyldigheden af EP 621 krav 2 (af-snit 3.6.1) og krav 3 (afsnit 3.6.2), kombineret med anbringender for ugyl-

dighed af krav 1 i afsnit 3.5 ovenfor, gøres gældendemutatis mutandis for

ugyldigheden af krav 1 i DK 078. Det følger af, at DK 078 er en sammen-

131

skrivning af EP 621 krav 1-3, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.8 om ugyldig-hed af DK 078 som følge af manglende frembringelseshøjde.

3.6.1 Krav 2 af EP 621 er ugyldigt

Der henvises til Vidne 4's gennemgang af krav 2 i erklæringens punkt 111-116 (bilag N, E s. 1034 – s. 1035) og til Vidne 4's gennem-gang af krav 2 i hans supplerende erklæring punkt 27-28 (bilag S, E s. 1103). Som supplement til Vidne 4's gennemgang af krav 2 i hans supple-rende erklæring punkt 27-28 henvises for overskuelighedens skyld til det tidligere omtalte korrigerede støttebilag (støttebilag Ab) baseret på Sonions hjælpebilag 2 og hvori også trækkene 2.1 – 2.2.4 ifølge trækangivelsen angi-vet i Sonions hjælpebilag 1a er vist.

Ifølge krav 2 omfatter huset til MEMS-mikrofonen yderligere et andet printkort (903), på hvilket der er tilvejebragt ledningselementer (916, 917) til en elektrisk forbindelse af vibrationssensoren (900), og en vægdel (901) der er tilvejebragt mellem det første printkort (902) og det andet printkort (903). På vægdelen er der tilvejebragt en eller flere gennemgående elektri-ske forbindelser (915) i bagkammeret (914).

Der henvises til Suzukis Figur 1b som viser et skematisk topbillede af vi-brationstransduceren (1) uden låg. Figur 1b er tilføjet den korrigerede hjæl-petegning for overskuelighedens skyld. Det andet printkort, træk 2.2.1, er placeret på topdelen af hovedenheden ved siden af låget. På det andet printkort er tilvejebragt en flerhed af kontaktpads 11, dvs. elektroder, til elektrisk forbindelse af vibrationstransduceren 1 til et eksternt substrat, som angivet af Suzuki i den afsluttende sektion af para. [0051] (bilag A, E s. 349).

Den vertikale vægdel af dette keramiske ark er angivet med træk 2.2.3 på den korrigerede hjælpetegning og denne vægdel er tilvejebragt mellem den nedre horisontale del af det keramiske ark, træk 1.2.2, dvs. det første print-kort, af hovedenheden, og et andet printkort, træk 2.2.1, som angivet på Suzukis figur 1b. På, eller i, den vertikale vægdel er der tilvejebragt en fler-hed af gennemgående elektriske forbindelser ifølge træk 2.2.4 i bagkamme-ret (træk 1.2.7). Alternativt kan den vertikale vægdel, træk 2.2.3, betragtes som en del af det andet printkort, sådan at Suzukis vibrationstransducer 1 omfatter en integration mellem det andet printkort, træk 2.2.1, og den verti-kale vægdel, træk 2.2.3.

På denne baggrund mangler krav 2 af EP 621 nyhed over hver af de otte udførselsformer, der er beskrevet i Suzuki, og er dermed ugyldigt.

Alternativt, mangler krav 2 af EP 621 opfindelseshøjde over hver af de otte udførselsformer, der er beskrevet i Suzuki da MEMS-mikrofoner, der inde-holder et andet printkort med ledningselementer, der forbinder et første og andet printkort, er velkendte for fagmanden. Der henvises til

132

Vidne 4's erklæring punkt 111-116 (bilag N, E s. 1034 – s. 1035) samt videre til figur 7 i Suvanto (bilag M, E s. 359) og den tilhørende beskrivelse i para. [0015] (bilag N, E s. 366). MEMS-mikrofonen 180 som er afbildet i figur 7 i Suvanto omfatter et første printkort 182 og andet printkort 184. Desuden omfatter MEMS-pakken 300 elektriske forbindelser 186, der er udført som en række stablede ledninger og tilvejebragt i mikrofonens bagkammer 124.

Desuden henvises der til udførelsesformen i Suvanto som er vist på figur 8 (bilag N, E s. 359) og beskrevet i para. [0036] til [0039] (bilag M, E s. 367).

Krav 2 savner tillige opfindelseshøjde i forhold til Vibration Sensor (bilag C, E s. 539) i kombination med Suvanto (bilag M, E s. 355). Som beskrevet i de sidste tre linjer af Suvanto para. [0036] (bilag M, E s. 367) kan et eller begge af det øverste substrat 310 og det nederste substrat 312 i MEMS-pak-ken 300 omfatte et printkort. Kontakterne 318 og 319 er dannet i bagkam-meret 324. Det bemærkes at Suvantos MEMS-pakke 300 er en ’stand-alone’ mikrofonenhed med eksterne kontaktpunkter anbragt på et printkort alt sammen på samme måde som INMP504 MEMSmikrofonen (bilag H, E s. 487) angivet i Vibration Sensor. Derfor vil det at erstatte INMP504 MEMS-mikrofonen med Suvantos MEMS-pakke være et trivielt alternativ for fag-manden. Af disse grunde ville det også have været indlysende for en fag-mand at implementere sådanne MEMS-mikrofoner i vibrationssensoren be-skrevet i Vibration Sensor og således komme frem til indholdet af krav 2 uden at yde nogen opfinderisk indsats.

Desuden ville det have været indlysende for fagmanden at implementere en sådan arkitektur, også for de MEMS-mikrofoner der er beskrevet i Suzuki, og dermed komme frem til indholdet af krav 2 uden at yde nogen opfinderisk indsats.

Derfor mangler krav 2 opfindelseshøjde og er dermed ugyldigt, jf. patent-lovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1.

3.6.1 Krav 3 af EP 621 er ugyldigt

Der henvises til Vidne 4's gennemgang af krav 3 i erklæringens punkt 117-119 (bilag N, E s. 1035 – s. 1036).

Ifølge krav 3 omfatter ophængningselementet (906) og den bevægelige masse (905) respektive akustiske åbninger (908, 907). Som beskrevet i para. [0047] af EP621 (bilag P, E s. 565 – s. 566) tilvejebringer disse akustiske åb-ninger en forudbestemt dæmpning af vibrationssensorens mekaniske reso-nansfrekvens.

Tilvejebringelsen af akustiske åbninger i membranen, som kan omfatte en integreret udformet bevægelig masse og et ophængningselement, som be-skrevet i Suzuki, af en vibrationssensor med det formål at dæmpe sen-sorens resonansfrekvens er velkendt for en fagmand.

133

Dette ses eksempelvis af Seppa (bilag F, E s. 443) der viser en MEMS base-ret vibrationssensor 1, der bl.a. omfatter en fleksibel øvre membran 3. Para-graf [0038] i Seppa (bilag F, E s. 452), beskriver, at dæmpningen af den flek-sible øvre membran kan reguleres ved hjælp af perforering af membranen.

Der henvises endvidere til Konomi (bilag G, E s. 315), der viser en vibra-tionssensor til at detektere knoglebårne vibrationer genereret af en brugers stemme. Der henvises til kol. 5, linje 49 til 62 i Konomi (bilag G, E s. 321) og figurerne 6A til 6F og figur 2 (linje c) afbildet deri (bilag G, E s. 318 hhv. E s. 316). Som beskrevet er membranen 6 forsynet med perforeringer 6a eller slidser 6b for at opnå en forbedret frekvensrespons. De således opnåede frekvenskarakteristika, som er angivet ved linje c i figur 2 i Konomi (bilag G, E s. 316), viser en dæmpning af resonansfrekvensen i forhold til linje a.

Med hensyn til Konomi bemærker de Sagsøgte videre, at dette modhold vi-ser en vibrationssensor og ikke alene en kondensatormikrofon som anført af Sonion. Konomi viser en vibrationssensor med et ophængningselement omfattende akustiske åbninger samt en påsat masse som nærmere forklaret i afsnit 13 af Vidne 4's supplerende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1136 – s. 1138).

Desuden henvises der også til Liu (bilag Q, E s. 501). Liu beskriver et mi-krofonsystem, der omfatter en membran, der er ophængt i et fjederelement og inkluderer et tætningslag, der forsegler passager, som, hvis de efterlades åbne, ville forringe mikrofonens frekvensrespons som angivet i abstrakt.

I den udførelsesform, der er vist i figur 2A og beskrevet detaljeret i afsnit-tene [0047] til [0051] (bilag Q, E s. 504 hhv. E s. 523), omfatter tætningslaget 201 en tætningslagåbning 210, og membranen 203 omfatter en membranåb-ning 211. Membranåbningen er sammenfaldende med tætningslagets åb-ning 210, således at der dannes en lille trykudligningsåbning 213. Derved udlignes trykforskellen på membranens modstående sider og derved tilve-jebringes en dæmpning af resonansfrekvensen for MEMS-mikrofonen.

Ifølge Liu para. [0051] (bilag Q, E s. 523) kan trykudligningsåbningen 213 have en række forskellige former og størrelser. Ifølge para. [0052] (bilag Q, E s. 523) kan udligningsåbningen være placeret forskellige steder som vist i figur 2B. Liu beskriver følgelig tilvejebringelsen af en trykudligningsåbning i en membran omfattende et tætningslag for at tilvejebringe dæmpning af resonansfrekvensen af MEMS-mikrofonen.

Selvom Liu angår en MEMS mikrofonmembran med et forseglingslag, ville det være indlysende for fagmanden, at en sådan trykudligningsåbning lige-ledes kan tilvejebringes i ophængningsdelen og den bevægelige masse og derved tilvejebringe dæmpning af resonansfrekvensen af trykgenereringsa-nordningen.

134

I hver af Seppa, Konomi eller Liu beskrives altså tilvejebringelse af sådanne åbninger i barrieremembranen 30 i Suzuki med det formål at dæmpe vibra-tionssensorens resonansfrekvens. Det forhold at mange patentskrifter uaf-hængigt angiver, at åbninger i membranen af vibrationssensorer bevirker dæmpning af resonansfrekvensen, er således udtryk for, at dette element er en del af fagmandens generelle viden.

Af disse grundet mangler indholdet af krav 3 opfindelseshøjde og er der-med ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1.

Da krav 1, 2 og 3 er ugyldige, er krav 1 i den nyligt fremlagte brugsmodel (DK 078 fremlagt som bilag 30, E s. 837), der udgør en sammenskrivning af kravene 1-3, ligeledes ugyldige, se nærmere nedenfor i afsnit 3.8.

3.6.3 Krav 4 af EP 621 er ugyldigt

Der henvises til Vidne 4's gennemgang af krav 4 i erklæringens punkt 120-124 (bilag N, E s. 1036 – s. 1037).

Ifølge krav 4 er volumenet (909, 1013, 1115) mindre end 5 mm³ , f.eks. min-dre end 2 mm³ , f.eks. mindre end 1 mm³ , f.eks. mindre end 0,75 mm³ , f.eks. mindre end 0,5 mm³ , f.eks. mindre end 0,25 mm³ , f.eks. mindre end 0,1 mm³ .

Krav 4 refererer til det volumen, der er defineret i træk 1.5 af krav 1, nemlig det volumen der eksisterer mellem ophængningselementet af trykgenere-ringsanordningen og en ydre overflade af printkortet i MEMS-mikrofonen.

Som beskrevet i afsnit 3.5.2.2 ovenfor med hensyn til nyhed er det volu-men, der eksisterer mellem ophængningselementet og en ydre overflade af printkortet på MEMS-mikrofonen i Suzuki-sensoren, volumenet af kamme-ret imellem barrieremembranen 30 og den ydre overflade 10b af printkor-tet.

Som beskrevet i para. [0048] af Suzuki (bilag A, E s. 349) er dette volumen en del af sensorens frontkammer FC. Dette volumen af transducerens front-kammer FC omfatter tillige volumenet af det gennemgående hul 10a og af det indre rum af MEMS mikrofonchippen 20.

Para. [0073] og tabel 1 i Suzuki (bilag A, E s. 351) angiver et samlet volumen af frontkammer FC på 1,2 mm³ . Følgelig er det volumen, der eksisterer mel-lem ophængningselementet og den ydre overflade af printkortet i Suzuki’s sensor mindre end 1,2 mm³ , fordi den er en del af det samlede volumen af frontkammeret FC.

Følgelig er indholdet af krav 4, når der henvises til krav 1, ikke nyt i lyset af Suzuki.

135

Desuden skal det bemærkes, at i para. [0013] af Suzuki (bilag A, E s. 347) understreges, at dette volumen skal reduceres. Derfor er det åbenlyst for fagmanden at søge at minimere dette volumen.

Endvidere angiver den indledende sektion af para. [0065] af Suzuki (bilag A, E s. 350), at volumenet af frontkammeret skal reduceres.

Også Suvanto peger på en reduktion af volumenet af mikrofonernes front-kammer som fx beskrevet fx i para. [0009] og [0011] (bilag M, E s. 365).

Følgelig er en minimering af volumenet af frontkammeret, som krav 4 angi-ver åbenlys for fagmanden. Derfor mangler indholdet af krav 4 opfindel-seshøjde, når det referer til krav 2 eller krav 3, og er dermed ugyldigt, jf. pa-tentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1.

3.6.4 Krav 5 af EP 621 er ugyldigt

Der henvises til Vidne 4's gennemgang af krav 5 i erklæringens punkt 125-128 (bilag N, E s. 1037).

Ifølge krav 5 er ophængningselementets areal (906, 1005, 1106) større end 0,5 mm² , f.eks. større end 1 mm² f.eks. større end 2 mm² , f.eks. større end 4 mm² , f.eks. større end 6 mm² , f.eks. større end 8 mm² , f.eks. større end 10 mm² .

Para. [0072] og tabel 1 i Suzuki (bilag A, E s. 351) angiver en radius af barri-eremembranen 30 på 1,4 mm, svarende til et areal på ca. 6,14 mm² .

Følgelig er indholdet af krav 5 ikke nyt i lyset af Suzuki.

Desuden understreger para. [0065] af Suzuki (bilag A, E s. 350), at det er øn-skeligt at øge radius af barrieremembranen 30. Følgelig er en forøgelse af ophængningselementets areal åbenlyst for fagmanden.

Endvidere angiver Vibration Sensor, at den totale diameter af vibrations-sensoren deri er 27 mm svarende til et areal på ca. 572,3 mm² ifølge para. [0039] og figur 3 (bilag C, E s. 544 og s. 551).

Figur 1 af Vibration Sensor angiver, at diameteren af barrieremembranen 6 er sammenlignelig med sensorens samlede diameter. Derfor er arealet af barrieremembranen 6 af Vibration Sensor afgjort større end 10 mm² .

Af denne grund er indholdet af krav 5, når der henvises til krav 1, heller ikke nyt i lyset af Vibration Sensor. Dermed er krav 5 ugyldigt, jf. patent-lovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1.

3.6.5 Krav 6 af EP 621 er ugyldigt

136

Der henvises til Vidne 4's gennemgang af krav 6 i erklæringens punkt 129-131 (bilag N, E s. 1038).

Ifølge krav 6 er massen af den bevægelige masse (905, 1004, 1107) større end 0,004 mg, f.eks. større end 0,04 mg, f.eks. større end 0,4 mg, f.eks. større end 1 mg, f.eks. større end 2 mg, såsom omkring 4 mg.

Vibration Sensor angiver, at sensorens samlede vægt er 34 g ifølge para.

[0024] (bilag C, E s. 542). Endvidere udgøres den bevægelige masse af et batteri ifølge para. [0025] (bilag C, E s. 542). Følgelig er massen af den be-vægelige masse af Vibration Sensor afgjort større end 2 mg.

Følgelig er indholdet af krav 6 ikke nyt i lyset af Vibration Sensor og krav 6 er derfor ugyldigt, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 1, jf. patentlovens § 2, stk. 1.

3.7 DK 120 også er ugyldig

3.7.1 Krav 1 af DK 120 er ugyldigt

Sonion har i forbudsbegæringens afsnit 4.1 (E s. 35) anført, at DK 120 er indgivet på baggrund af EP 621, og at kravene i de to rettigheder er identi-ske. Krav 1 af DK 120 er derfor ugyldigt som følge af manglende nyhed, idet alle træk genfindes i Suzuki (se afsnit 3.5.2) og Vibration Sensor (3.5.3).

Krav 1 af DK 120 er ligeledes ugyldigt som følge af manglende frembrin-gelseshøjde. I forhold til frembringelseshøjdekravet bemærkes det, at en brugsmodel ifølge brugsmodellovens § 5, for at opnå beskyttelse, skal ad-skille sig tydeligt fra kendt teknik. Det følger af de almindelige bemærknin-ger til brugsmodelloven, at der heri består det krav, at frembringelsen tyde-ligt skal adskille sig fra det, der er helt "nærliggende" for en fagmand. Efter Patent- og Varemærkestyrelsens vejledning for brugsmodeller betyder dette, at frembringelser, for at opnå beskyttelse som brugsmodel, skal nå over de normale fremskridt i teknologien. Herved udelukkes brugsmodel-beskyttelse af frembringelser, som ikke indebærer udøvelse af færdigheder eller evner, som går ud over, hvad der kan forventes af en fagmand. Af før-omtalte vejledning kan det udledes, at man ved sådanne vurderinger kan inddrage offentliggjorte dokumenter i lyset af senere erkendt viden og tage hensyn til al den viden, der var almindeligt tilgængeligt for fagmanden på prioritetstidspunktet. Der stilles altså krav om en vis forskellighed i forhold til det kendte, og forskelle som er åbenbare er ikke tilstrækkelige.

Sonion har i afsnit 9 i sin replik af 10. december 2021 om frembringelses-højde for DK 120 gjort gældende, at det ved bedømmelsen af frembringel-seshøjde for brugsmodeller særligt gælder, at fagmanden ikke vil søge in-spiration til løsning af opgaven inden for andre tekniske område. Det frem-hæves for det første, at det af Sonion gøres gældende, at fagmanden "i ud-gangspunktet" ikke har kendskab til beslægtede tekniske områder, hvilket

137

altså ikke udelukker en fortolkning, hvor fagmanden søger inspiration in-den for andre tekniske områder.

Det må da også anses for tvivlsomt, hvorvidt en sådan afskæring af fag-mandens inspirationskilder kombineret med en generelt set lavere tærskel for "frembringelseshøjde" sammenholdt med "opfindelseshøjde" følger af gældende ret. En fagmand med en snæver vidensprofil kombineret med den i loven, sammenholdt med patentrettens, "lavere standard", kan føre til, at kravene for frembringelseshøjde sænkes til et for lavt niveau, der ikke er forenelig med forarbejdernes bemærkninger vedr. "adskille sig tydeligt fra kendt teknik" mv.

I afgørelse T-6-08 af 10. november 2010 synes Sø- og Handelsretten at til-slutte sig det synspunkt, at brugsmodelrettens fagmand skulle have en mere snæver profil end patentrettens (MS s. 575). Det er imidlertid bemær-kelsesværdigt, at Højesteret ved U 2012.2649 H stadfæstede afgørelsen T-6-08, men valgte ikke udtrykkeligt at tilslutte sig begrundelsen for resultatet, men derimod blot konklusionen (MS s. 576).

Højesteret undgik således at koble beskyttelsesniveauet sammen med be-tragtninger om, at fagmanden skal have en mere snæver vidensprofil, end hvad der gør sig gældende inden for patentretten. Det er da også på denne baggrund, at Professor Jens Hemmingsen Schovsbo konkluderer (se "Im-materialret", 6. udgave, s. 398), at:

"Det synes (…) at være rimeligt at læse Højesterets dom således, at synspunktet om, at brugsmodelrettens fagmand skulle have en snæv-rere profil end patentrettens, ikke er blevet bekræftet".

Med henvisning til ovenstående samt til afsnit 3.5.4 og 3.5.5 gøres det såle-des gældende, at frembringelsen i DK 120 ikke udgør en tilstrækkelig tyde-lig adskillelse, idet frembringelsen er helt nærliggende for en fagmand med

udgangspunkt i Suzuki hhv. Vibration Sensor i lyset af Martin. Det gøres

ligeledes gældende, at de ændringer i kravene, som Sonion foretog under behandlingen af den ansøgning, der ledte til DK 120, går ud over indholdet af ansøgningen som indleveret, af samme grunde som for EP 621, jf. oven-for i afsnit 3.5.6. De Sagsøgte gør følgelig gældende, at retsplejelovens § 413, nr. 1) ikke er opfyldt, idet krav 1 af DK 120 mangler nyhed og frem-bringelseshøjde, jf. brugsmodellovens § 47, stk. 1, nr. 1, jf. brugsmodel-lovens § 5, stk. 1, samt går ud over indholdet af ansøgningen, som den blev indleveret, jf. brugsmodellovens § 47, stk. 1, nr. 4, jf. brugsmodellovens § 18.

3.7.2 Krav 2-6 af DK 120

De Sagsøgte gør gældende, at også krav 2- 6 af DK 120 er ugyldige af de til-svarende grunde, som de der er angivet ovenfor i afsnit 3.6 for så vidt an-

138

går krav 2-6 af EP 621, da kravenes ordlyd er ens. Der henvises desuden til bemærkningerne om frembringelseshøjde ovenfor i afsnit 3.7.1.

3.8 Krav 1 i DK 078 er også ugyldig

Sonion reviderede den 2. marts 2022 og igen den 25. marts 2022 sine på-stande, således at sagens påstand 1 nu drejer sig om den under sagen ud-stedte brugsmodel DK 078 (bilag 30, E s. 837). Denne brugsmodel indehol-der ét selvstændigt krav, der i princippet ville kunne tjene som grundlag for et midlertidigt forbud – brugsmodellens krav 1. Som bemærket i afsnit 3.4 er krav 1 i DK 078 et resultat af en sammenskrivning af krav 1-3 i EP 621 og DK 120.

Dette forhold har også givet Sonion anledning til at benytte en opdateret trækopdeling, der tager udgangspunkt i formuleringen af krav 1 i DK 078, hvor træk 1.2.4 og 1.3.4 er nye i forhold til den hidtil anvendte trækopde-ling, der alene var baseret på krav 1 i EP 621. Træk 1.2.4 og 1.3.4 udtrykker således trækkene i krav 2 og 3 i EP 621 og DK 120, der er skrevet ind i krav 1 i DK 078. Trækopdelingen nedenfor er identisk med den præsenteret i So-nions processkrift 1 (som fremlagt i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR):

1.1Vibrationssensor (900), der omfatter

1.21) en trykdetekteringsanordning, der er indrettet til at detektere ge-nererede trykvariationer og levere et udgangssignal som reaktion på de detekterede trykvariationer,

1.2.1hvor trykdetekteringsanordningen omfatter en MEMS-mikrofon,

1.2.2der omfatter et hus, der har et første printkort (902),

1.2.3hvor der er tilvejebragt en akustisk åbning (910) i det første print-

kort (902),

1.2.4og hvor huset til MEMS-mikrofonen desuden omfatter et andet printkort (903) på hvilket der er tilvejebragt elektroder (916, 917) til en elektrisk forbindelse af vibrationssensoren (900), og en vægdel (901) der er tilvejebragt mellem det første printkort (902) og det an-det printkort (903), og hvor der er tilvejebragt en eller flere gennem-gående elektriske forbindelser (915) i bagkammeret (914),

1.2.5og hvor MEMS-mikrofonen desuden omfatter en MEMS-kapsel

(911),

1.2.6der omfatter en membran (912)

1.2.7og et frontkammer (918),

1.2.8og et bagkammer (914), inden i hvilket bagkammer (914) der er til-vejebragt en signalprocessor (913),

1.32) en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at generere try-kvariationer som reaktion på vibrationer af denne,

1.3.1hvor trykgenereringsanordningen omfatter et hus (904),

139

1.3.2et ophængningselement (906)

1.3.3og en bevægelig masse (905), der er fastgjort på ophængningsele-

mentet (906),

1.3.4og hvor ophængningselementet (906) og den bevægelige masse (905) omfatter respektive akustiske åbninger (908, 907)

1.4hvor trykgenereringsanordningen er fastgjort på en udvendig over-fladedel af MEMS-mikrofonen,

1.5og hvor der er et volumen (909) mellem ophængningselementet (906) og en udvendig overflade af det første printkort (902),

1.6og hvor den akustiske åbning (910) i det første printkort (902) er akustisk forbundet med volumenet (909).

Idet ovenstående er udtryk for en sammenskrivning af krav 1-3 af EP 621 og DK 120 gøres det med henvisning til de fremsatte anbringender for ugyldighed af krav 1 i afsnit 3.5 (manglende nyhed og opfindelseshøjde), krav 2 i afsnit 3.6.1 (manglende nyhed og opfindelseshøjde) samt krav 3 i afsnit 3.6.2 (manglende opfindelseshøjde) gældende, at DK 078 mangler frembringelseshøjde idet frembringelsen er helt nærliggende for en fag-mand med udgangspunkt i Suzuki (bilag A, E s. 339) hhv. Vibration Sensor (bilag C, E s. 539).

Således savner træk 1.2.4 (krav 2) frembringelseshøjde over for Suzuki da MEMS-mikrofoner, der indeholder et andet printkort med ledningselemen-ter, der forbinder et første og andet printkort, er velkendte for fagmanden, jf. afsnit 3.6.1 ovenfor. I denne forbindelse henvises videre til figur 7 i Su-vanto (bilag M, E s. 359) og den tilhørende beskrivelse i para. [0015] (bilag M, E s. 366). Træk 1.2.4 (krav 2) savner tillige frembringelseshøjde i forhold til Vibration Sensor (bilag C, E s. 539) i kombination med Suvanto (bilag M, E s. 355), jf. ligeledes afsnit 3.6.1 ovenfor.

Træk 1.3.4 (krav 3) savner frembringelseshøjde over for Suzuki i kombina-tion med hvert af Seppa (bilag F, E s. 443), Konomi (bilag G, E s. 315) eller Liu (bilag Q, E s. 501). Hver af disse dokumenter indeholder eksempler på åbninger i membraner med det formål at dæmpe vibrationssensors reso-nansfrekvens. Det er udtryk for, at dette element er en del af den relevante fagmands generelle viden, jf. afsnit 3.6.2 ovenfor. Dette gælder også selv hvis fagmanden på området for brugsmodeller tillægges en mere snæver vidensprofil.

For så vidt angår alle øvrige træk indeholdt i krav 1 af DK 078, savner disse frembringelseshøjde over for Suzuki samt Vibration Sensor i kombination med hvert af Martin (bilag J, E s. 373), jf. afsnit 3.5.5.1 ovenfor, Suvanto (bi-lag M, E s. 355), jf. afsnit 3.5.5.2 ovenfor, og kataloget for MEMS-mikrofo-nen INMP504 (bilag H, E s. 487), jf. afsnit 3.5.5.3 ovenfor.

Der henvises i denne sammenhæng til bemærkningerne om niveauet for vurderingen af frembringelseshøjde under afsnit 3.7.1 ovenfor.

140

De Sagsøgte gør følgelig gældende, at retsplejelovens § 413, nr. 1) ikke er opfyldt, idet krav 1 af DK 078 mangler frembringelseshøjde, jf. brugsmo-dellovens § 47, stk. 1, nr. 1, jf. brugsmodellovens § 5, stk. 1,

3.9 Stridsprodukterne krænker ikke EP 621/DK 120/DK 078

Ikke-krænkelse af træk 1.3.1 - 1.3.4

De Sagsøgte gør gældende, at dersom Sonion's og Vidne 3's fortolkning af krav 1's træk 1.3.1 ("hus"), 1.3.2 ("ophængningselement") og 1.3.3 ("bevægelig masse fastgjort på ophængningselementet") lægges til grund af retten, så krænker Stridsprodukterne ikke.

Det er således overordnet de Sagsøgtes synspunkt, at EP 621/DK 120 er ugyldige, jf. patentlovens § 52, stk. 1, nr. 3, jf. patentlovens § 13 hhv. brugs-modellovens § 47, stk. 1, nr. 4, jf. brugsmodellovens § 18. I nærværende af-snit behandles det anbringende, at såfremt retten ikke anser EP 621 for at være ugyldigt, så må den af modparten anlagte fortolkning nødvendigvis medføre, at Stridsprodukterne falder uden for beskyttelsesomfanget af EP 621/DK 120.

Sonion fremlagde den 17. december to erklæringer af samme dato af hen-holdsvis professor Vidne 1 og European Patent Attorney Vidne 5 omhandlende blandt andet spørgsmålet om krænkelse (bilag 35, E s. 1049, hhv. bilag 38, E s. 1069). Sonion argumenterer med henvisning til disse erklæringer for, at der foreligger krænkelse subsidiært krænkelse ved ækvivalens.

Spørgsmålet om direkte krænkelse behandles direkte nedenfor, mens spørgsmålet om krænkelse ved ækvivalens adresseres senere i afsnittet.

I punkt 13 af Vidne 3's erklæring (bilag 17, E s. 974) anføres det således om relationen mellem træk 1.3.1 ("hus"), 1.3.2 ("ophængningse-lement") og 1.3.3 ("bevægelig masse fastgjort på ophængningselementet") at:

"Begrebet ’hus’ vil af fagmanden forstås som et element, der i det mindste delvist definerer et rum eller kammer, hvori noget er an-bragt, ligesom det følger direkte af ordlyden af træk 1.3.2 og 1.3.3, at ophængningselementet er et element, hvori den bevægelig masse er ophængt, og hvortil den bevægelig masse er fastgjort. Fagmanden vil

således udelukke en fortolkning, hvor ophængningselementet udgør en del af huset (eller omvendt),….” (De Sagsøgtes understregning)

Et skematisk vertikalt tværsnit af de relevante konstruktionsdetaljer af Stridsprodukterne er vist nedenfor i fig. 1. Det fremgår af det skematiske tværsnit, at huset af trykgenereringsindretningen bl.a. omfatter et låg

141

(’cap’), støtteben (’legs’) til låget og en ydre kant af ophængningselementet (’suspension member’).

Fig. 1 Skematisk tværsnit af vibrationssensoren

Den ydre kant af ophængningselementet er fastgjort til benene ved limning på en sådan måde, at den ydre kant af ophængningselementet strækker sig udenfor låget i horisontal retning. Derved omfatter huset altså den ydre kant af ophængningselementet, der tilvejebringer en mekanisk og akustisk forsegling af husets indre.

Huset af Stridsprodukternes trykgenereringsindretning udgør derfor ikke et hus i ifølge Vidne 3's erklæring, fordi denne angiver at ophængningselementet ikke udgør en del af huset.

For så vidt angår spørgsmålet om krænkelse ved ækvivalens, gælder der hertil et dobbelt krav, hvorefter alternativet i Stridsprodukterne skal være både teknisk ligeartet og nærliggende for fagmanden.

De Sagsøgte bestrider de argumenter om ækvivalent krænkelse vedrørende trækkene 3.1-3.3 af Stridsprodukterne som anført i Sonions sammenfat-tende processkrift af 17. december 2021 (E s. 121) samt i Vidne 5's erklæring under punkterne 100–108 (bilag 38, E s. 1092 – s. 1093). De Sagsøgte bestrider især postulatet under punkt 105 om at fastgørelsen af ophængningselementets perifere kant i Stridsprodukterne i alt væsentlig-hed er identisk med måden i EP 621 og derfor teknisk ligeartet. De Sagsøgte bemærker hertil, at det forhold, at ophængningselementets peri-fere kant i Stridsprodukterne gennemskærer huset og er fastgjort til under-støtningerne af huset, giver flere tekniske fordele.

En første fordel er, at ophængningselementets kant tætner det indre af hu-set mekanisk og akustisk. En anden fordel er en forøget styrke af den meka-niske fastgørelse mellem ophængningselementet og huset i sammenligning med de viste fastgørelsesmetoder i figurerne 9–11 i EP 621 (bilag 1, E s. 694 – s. 696). Derved adskiller fastgørelsen af ophængningselementet i Stridsprodukterne sig fra fastgørelsesmåden i EP 621 på en ikke uvæsentlig måde. Endelig anfører de Sagsøgte, at postulatet under punkt 106, om at fastgørelsen af ophængningselementet i Stridsprodukterne er nærliggende

142

for fagmanden i lyset af figur 11 af EP 621, er baseret på utilladeligt ’hind-sight’ opnået ved kendskab til Stridsprodukternes udformning.

Ikke-krænkelse af træk 2.2.4

I tillæg til ovenstående, gøres det gældende, at Stridsprodukterne heller ikke indeholder træk 2.2.4 og dermed falder uden for beskyttelsesomfanget af krav 2 i EP 621 og DK 120 samt krav 1 af DK 078.

Træk 2.2.4 angiver : hvor der er tilvejebragt en eller flere gennemgående elektriske forbindelser (915) i bagkammeret (914).

Stridsprodukterne indeholder en gennemgående elektrisk forbindelse. Til forskel fra Stridsrettighederne, findes denne gennemgående elektriske for-bindelse imidlertid inde i vægdelen af mikrofonhuset, som vist med sort vertikal streg i skitseringen nedenfor og fremhævet ved rød pil. Herved kan den gennemgående elektriske forbindelse ikke siges at være ’i bagkam-meret’. Vægdelens inderside afgrænser bagkammeret, og en gennemgå-ende elektrisk forbindelse i vægdelen er dermed placeret uden for bagkam-meret. Stridsprodukternes elektriske forbindelse må derimod findes at være anbragt i husets struktur – og ikke i bagkammeret.

Sonion har i afsnit 7 af processkrift 2 (som fremlagt i den parallelle sag BS-

32103/2021-SHR) og med henvisning til de med Vidne 1's erklæring af 27. august 2021 (bilag 10 i BS32103/2021-SHR, E s. 965) fremlagte fotos af den omtvistede komponent i Stridsprodukterne, anført at de gennemgå-ende elektriske forbindelser findes i bagkammeret, jf. træk 1.2.4. Det er imidlertid ikke korrekt. Også på de af Vidne 1 fremlagte fotos fremgår det, at de gennemgående elektriske forbindelser kan identificeres som værende inde i vægdelen af mikrofonhuset. Vægdelens inderside er således afgrænset fra bagkammeret ved et lag af kobber og resin som afbilledet nedenfor.

143

Bagkammeret er således ikke fuldkommen rektangulært. De elektriske for-bindelser i vægdelen (se den orange pil "Via" ovenfor) er dermed placeret uden for bagkammeret. Stridsproduktets elektriske forbindelse må dermed findes at være anbragt i husets struktur – og ikke i bagkammeret.

Den rektangulære lysegrå "ramme" på de af Sonion fremlagte fotos, som Sonion angiver er "Feature 2.3 Wall between first and second PCB", jf. Soni-ons processkrift 2 (som fremlagt i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR), er således ikke væggen.

De Sagsøgte gør desuden gældende, at ækvivalenslæren ifølge dansk ret ikke kan udstrækkes til, at der foreligger krænkelse ved ækvivalens i dette tilfælde. De to løsninger er ikke teknisk ækvivalente.

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at Stridsproduktet ikke krænker

Stridsrettighederne (hvis Stridsrettighederne er gyldige), og at et midlerti-digt forbud derfor ikke skal nedlægges, da betingelserne i retsplejelovens § 413, nr. 1-2, således ikke er opfyldt. Henset til den sene fremkomst af denne argumentation fra Sonion i processkrift 2 (som fremlagt i den parallelle sag BS-32103/2021-SHR), tages der forbehold for indlevering af yderligere argu-mentation og beviser herom.

4 Hovedanbringender

De Sagsøgte gør overordnet gældende;

at EP 621 er ugyldig som følge af manglende nyhed og opfin-delseshøjde, samt som følge af, at patentets indhold går ud over indholdet af ansøgningen, som den blev indleveret,

at DK 120 er ugyldig som følge af manglende nyhed og frem-bringelseshøjde, samt som følge af, at brugsmodellens ind-hold går ud over indholdet af ansøgningen, som den blev indleveret,

144

at DK 078 er ugyldig som følge af manglende frembringelses-højde, samt som følge af, at brugsmodellens indhold går ud over indholdet af ansøgningen, som den blev indleveret,

at såfremt blot hovedkravet i EP 621, DK 120 og DK 078 er ugyldige, så kan Sø- og Handelsretten ikke inden for ram-merne af en sag om midlertidigt forbud og påbud foretage en vurdering af – og end mindre træffe beslutning om – hvorvidt EP 621/DK 120 ville være gyldigt, såfremt hoved-kravene blev ændret, herunder er Sø- og Handelsretten af-skåret fra at træffe kendelse om forbud/påbud på basis af de afhængige krav,

at Stridsprodukterne hverken krænker krav 1 i EP 621, DK 120 eller DK 078, såfremt disse krav måtte blive anset for gyl-dige, og

at Sonion derfor ikke har sandsynliggjort eller godtgjort, at be-tingelserne for nedlæggelse af midlertidige forbud og påbud er opfyldt, hvorfor nærværende begæring skal nægtes fremme, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1) og nr. 2).

5 Sikkerhedsstillelse

Såfremt de af Sonion begærede midlertidige forbud og påbud alligevel nedlægges, er det de Sagsøgtes synspunkt, at disse skal betinges af en sik-kerhedsstillelse. De Sagsøgte vil inden hovedforhandlingen konkretisere behovet for sikkerhedsstillelse, herunder dennes størrelse.

…”

For Huawei og Sony er der endvidere procederet i overensstemmelse med pro-

cesskrift B af 13. april 2022, hvoraf fremgår:

”…

1 Indledning

Alle Sagsøgte fremkommer med nærværende processkrift B med yderligere sagsfremstilling og anbringender i relation til

i)EPOs behandlingsskrivelse af 17. februar 2022 angående patentan-søgning nr. 20 164.885.4 (afsnit 2),

ii)Sonions påstande (afsnit 3),

iii) fortolkningen af træk 1.1 i Stridsrettighederne (afsnit 4), iv) 'enabling disclosure' af Vibration Sensor (afsnit 5) og

v)ikke-krænkelse af Stridsrettighedernes træk 2.2.4 (afsnit 6)

145

Det bemærkes, at nærværende processkrift B, der beklageligvis fremkom-mer efter afgivelsen af sammenfattende processkrifter og påstandsdoku-menter, indeholder helt afgørende nyt dels i relation til Stridsrettigheder-nes gyldighed, idet Alle Sagsøgte nu kan fremlægge den første dokumenta-tion for EPOs fortolkning af modholdet Suzuki (bilag A, E s. 339), og dels i relation til spørgsmålet om krænkelse.

I relation til afsnit 2 fremlægges som bilag Æ EPO’s behandlingsskrivelse af 17. februar 2022 angående patentansøgning nr. 20 164 885.4. Patentansøg-ningen er en afdelt ansøgning fra Stridspatentet, EP 621. Afdelt patentan-søgning nr. 20 164.885.4 fremlægges som bilag Ø med de tilrettede krav af 14. oktober 2020, der var genstand for vurderingen i behandlingsskrivelsen, indsat til sidst i dokumentet ("Den Afdelte Ansøgning").

I relation til afsnit 6 angående træk 2.2.4 og placeringen af de gennemgå-ende elektriske forbindelser i de omtvistede komponenter, som indeholdt i Stridsprodukterne (i sag BS24619//2021-SHR og BS-32103/2021-SHR), frem-lægges som bilag Å en supplerende eksperterklæring af 12. april 2022 (inkl. Appendix A) af professor Vidne 2.

2 EPOs vurdering i behandlingsskrivelse af 17. februar 2022

Den 23. marts 2020 indleverede Sonion Nederland B. V. Den afdelte Ansøg-ning (bilag Ø). Den Afdelte Ansøgning var afdelt fra EP 621 (Stridspatentet, E s. 669). Den 14. oktober 2020 indleveredes et opdateret kravsæt med 11 krav, jf. side 24 af bilag Ø, bestående af 1 selvstændigt hovedkrav og 10 af-hængige krav.

I forbindelse med prøvelsen af Den Afdelte Ansøgning har EPO Examining Division sammen-holdt Den Afdelte Ansøgning med modholdene Suzuki (bilag A, E s. 339) og Suvanto (bilag M i sag BS-24619/2021-SHR, E s. 355). Det erindres, at Suzuki ikke blev fremdraget under behandlingen af Strids-patentet. Skønt kravene i Den Afdelte Ansøgning adskiller sig fra kravene i Stridsrettighederne - Den Afdelte Ansøgning er bredere - viser Examining Divisions gennemgang af Suzuki, at EPO er enig med de Sagsøgtes fortolk-ning af Suzuki og Suvanto i denne sag på alle de punkter, EPO behandler. EPOs enighed i Alle Sagsøgtes fortolkningen af Suzuki og Suvanto stræk-ker sig så langt, at det står helt klart, at krav 1 i EP 621 savner nyhed i for-hold til Suzuki, jf. nedenfor.

EPOs Examining Division vurderede den 17. februar (se bilag Æ), at Den Afdelte Patentansøgning med det opdaterede kravsæt fremlagt som bilag Ø savnede nyhed i lyset af Suzuki (bilag A, E s. 339).

EPO udtalte i deres vurdering følgende:

146

"The present application does not meet the requirements of Article 52(1) EPC because the subject-matter of claim 1 is not new within the

meaning of Article 52(1) EPC and 54(1) and (2) EPC." (vores frem-hævning)

Herefter fremhævede EPO udvalgte træk (se side 3 af bilag Æ) fra de tilret-tede krav (se side 24 af bilag Ø), som EPO vurderer genfindes i Suzuki. Alle Sagsøgte bemærker, at de tilrettede krav, som de fremgår af bilag Ø, har et betydeligt overlap, og en række træk er identiske, med flere af de omtvi-stede træk i nærværende sagskompleks.

I denne sammenhæng fremhæves det, at EPO fastslår følgende om Suzuki, som alt sammen svarer til den fortolkning af Suzuki, som Alle Sagsøgte har gjort gældende under hele denne sag. EPOs Examining Board slår fast (vo-res kursivering):

-Suzuki angiver en vibrationssensor (træk 1.1).

-Suzuki angiver en trykdetekteringsanordning, der er indrettet til at detektere genererede trykvariationer og levere et udgangssignal som reaktion på de detekterede trykvariationer (træk 1.2).

-Suzuki angiver at trykdetekteringsanordningen har et hus med et før-ste printkort (træk 1.2.2).

-Suzuki angiver at der er tilvejebragt en første akustisk åbning i det første printkort (træk 1.2.3).

-Suzuki angiver at MEMS-mikrofonen omfatter en MEMS kapsel (træk 1.2.4 eller træk 1.2.5 ifølge Sonions opdaterede trækopdeling).

-Suzuki angiver en trykgenereringsanordning, der er indrettet til at ge-nerere trykvariationer som reaktion på vibrationer af denne (træk 1.3).

-Suzuki angiver en trykgenereringsanordning, hvor trykgenereringsa-nordningen omfatter et ophængningselement og en bevægelig masse, der er fastgjort på ophængningselementet (træk 1.3.2 og 1.3.3).

EPO fastslår endvidere om Suvanto:

-En MEMS-mikrofon omfattende et andet printkort med en flerhed af kontaktpunkter er standard for fagmanden.

-MEMS-pakken vist i figur 7 og 8 i Suvanto indeholder et første og et andet printkort.

Alle Sagsøgte har allerede dokumenteret, at alle disse – og alle øvrige – træk i Stridsrettighedernes krav 1 savner nyhed eller i hvert fald opfindel-seshøjde, men nu er Alle Sagsøgtes fortolkning af Suzuki altså bekræftet af EPO for så vidt angår alle de træk i Suzuki, som EPO finder anledning til at behandle i forhold til Den Afdelte Ansøgning.

3 Sonions påstande

147

I nærværende afsnit adresseres de af Sonions påstande, der baserer sig på krav 1 i kombination med krav 2 og 3 (eller ordlyden heraf) i EP 621 og DK 120. Det er påstandene 3-6 over for Huawei og Power (BS-24619/2021-SHR) og tilsvarende påstande 2-3 over for Sony (BS32103/2021-SHR).

Det er som bekendt Alle Sagsøgtes opfattelse, at disse påstande ikke kan føre til nedlæggelse af forbud, såfremt Sø- og Handelsretten måtte mene, at krav 1 er ugyldigt. Krav 1 er det eneste selvstændige hovedkrav i EP 621 og DK 120, og er krav 1 ugyldigt, så udgør EP 621 og DK 120 ikke en gyldig ret, og Sonion har ikke aktuelt "den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller påbuddet" jf. retsplejelovens § 413 (Alle Sagsøgtes MS s. 37).

Sonion anfører – eller antyder i det mindste - i sit sammenfattende proces-skrift, at selv såfremt Sø- og Handelsretten måtte nå frem til, at det ud-stedte krav 1 i EP 621 er ugyldigt, så kan Sø- og Handelsretten i en sag om midlertidigt forbud selvstændigt tage stilling til, om alternativt krav 1 i kombination med krav 2 og krav 3 er gyldigt og kan lede til et midlertidigt forbud. Sonion henviser til Østre Landsrets kendelse i en tvist mellem Oti-con og GN ReSound, som Sonion har medtaget i sin materialesamling side 268.

Det forhold blev der imidlertid ikke taget stilling til i den sag.

Det vil stå Sø- og Handelsretten klart, når afgørelsen læses, at det ikke af af-gørelsen er tydeligt, hvad den tvist drejede sig om i relation til påstandenes formulering. Det skyldes, at Østre Landsret alene har citeret parternes gan-ske kortfattede hovedanbringender, der ikke kaster lys over dette spørgs-mål.

Tvisten om påstandsformuleringerne drejede sig imidlertid ikke, som So-nion antyder, om det spørgsmål, der er relevant i denne sag. Den drejede sig derimod om en nedlagt afvisningspåstand, baseret på argumentet, at det var uklart, hvilke krav, der (fortsat) skulle være i kraft for, at et eventu-elt nedlagt forbud stadig var gældende. Det var relevant blandt andet fordi der verserede en indsigelsessag, som med en vis sandsynlighed ikke ville falde ud til rettighedshavers fordel. Den del af den pågældende sag drejede sig altså alene om spørgsmålet om afvisning grundet uklarhed og mang-lende aktualitet af påstandene.

Sagen drejede sig omvendt ikke om konsekvensen for rettighedshavers be-visbyrde – i form af kravet om at sandsynliggøre eksistensen af sin ret i henhold til retsplejelovens § 413, nr, 1 – hvis hovedkravet i et patent findes ugyldigt, og rettighedshaveren derfor forlader sig på et afhængigt, men ikke selvstændigt prøvet krav. Østre Landsret konstaterede således blot først, at man ikke fandt påstandene som nedlagte uklare (og det var altså i den kontekst at påstandsformuleringerne var et tema). Herefter fandt retten ligeledes med henvisning til blandt andet de fremlagte erklæringer, at gyl-dighed var sandsynliggjort. Det kan ikke læses ud af præmisserne, om det

148

var rettens opfattelse, at hovedkravet isoleret set var gyldigt eller om det alene var det afhængige krav, der var gyldigt. Det kan dog konstateres, at de af rettighedshaver fremlagte erklæringer anførte, at en række træk, her-under flere fra hovedkravet, ikke blev udvist af det fremlagte nyhedsmod-hold.

Det kan derfor heller ikke læses ud af den afgørelse, at Østre Landsret har truffet beslutning om, at der i en sag om anvendelsen af de foreløbige rets-midler forbud og påbud kan træffes beslutning om gyldighed af afhængige underkrav, når først det er konstateret, at hovedkravet er ugyldigt. Den i denne sag opståede problemstilling blev derfor ikke behandlet af Øste Landsret.

Det fastholdes derfor i relation til de af Sonions påstande, der baserer sig på krav 1 i kombination med krav 2 og 3 i EP 621 og DK 120 (påstandene 3-6 over for Huawei og Power (BS24619/2021-SHR) og tilsvarende påstande 2-3 over for Sony (BS-32103/2021-SHR), at såfremt Sø- og Handelsretten måtte mene, at det eneste selvstændige krav, krav 1, er ugyldigt, så kan retten ikke i en sag om midlertidigt forbud skrive kravene sammen til en nyt gyl-digt krav og nedlægge forbud på baggrund heraf. Det vil retten kunne i en hovedsag – men ikke i en sag om anvendelse af foreløbige retsmidler. Her må Sø- og Handelsretten begrænse sig til at vurdere, om Sonion aktuelt har en rettighed i form af et gyldigt, selvstændigt krav – ikke om Sonion even-tuelt vil kunne få det, ved at sammenskrive afhængige underkrav med et ugyldigt hovedkrav.

Hvis krav 1 er ugyldigt, er patentet per definition ugyldig i den udstedte form, og der er ingen garanti for, at Sonion efter afgørelsen vil indskrænke patentet, endsige gøre det på den måde, at krav 1-3 kombineres. Et midler-tidigt forbud på basis af en kombination af krav måtte således forudsætte, at Sonion rent faktisk berigtiger patentet og foranlediger patentkravene be-grænset til en form, som retten har vurderet er gyldig – et sådant midlerti-digt forbud betinget af, at patentet efterfølgende begrænses, ses der imid-lertid ikke at være hjemmel til.

4 Termen vibrationssensor (træk 1.1)

Træk 1.1

Alle Sagsøgte fastholder, at termen vibrationssensor i Stridsrettighedernes træk 1.1 skal fortolkes ved den bredest mulige fortolkning, idet termen ikke er begrænset i Stridsrettighedernes krav og ej heller er uklar.

Dette bestrides af Sonion i det sammenfattende processkrifts afsnit 6.2.1, hvor Sonion under henvisning til forarbejderne til patentlovens § 39 og EPOs afgørelse i T 607/93 gør gældende, at termen "vibrationssensor" ikke er "utvetydig" eller "clear and unambigious", hvorfor fagmanden er nødt til at konsultere Stridsrettighedernes beskrivelse og figurer for at forstå ter-

149

men. I denne sammenhæng skal det fremhæves, at EPO i afgørelse T 607/93 fastslog følgende:

"…the board decided that when novelty and inventive step were be-ing assessed, there was no reason to use the description to interpret an excessively broad claim more narrowly, if it was a question not of understanding concepts that required explanation but rather of exam-ining an excessively broad request in relation to the state of the art.”

Med andre ord: Stridsrettighedernes beskrivelse og figurer skal ikke ind-

drages for at begrænse fortolkningen af et bredt, men klart formuleret krav. De skal alene inddrages, hvis det er nødvendigt for forståelsen af et kon-cept, der fordrer forklaring.

Sonion forsøger at skabe tvivl om termen "vibrationssensor" ved at anføre, at termen benyttes inden for mange forskellige tekniske områder, og at ter-men vil have forskellig betydning inden for disse forskellige områder. So-nion gør eksempelvis gældende, at vibrationstransduceren i Suzuki ikke skulle være en vibrationssensor "i stridsrettighedernes forstand". Et syns-punkt, som det altså nu står klart, at EPO er uenig med Sonion i, jf. bilag Æ og afsnit 2 ovenfor om EPO Examining Divisions fortolkning af Suzuki i forbindelse med behandling af Den Afdelte Ansøgning.

Alle Sagsøgte bestrider, at det forhold, at en vibrationssensor kendes inden for forskellige tekniske områder, skulle medføre at termen ikke kan karak-teriseres som værende "utvetydig" eller "clear and unambigious". Termen "vibrationssensor" relaterer sig klart og utvetydigt til en sensor der opfan-ger vibrationer. Dette er muligvis bredt men ikke uklart eller tvetydigt. Se også punkt 3-5 i Vidne 4's supplerende erklæring af 18. marts 2022 (bilag X, E s. 1131).

Det er patentkravets opgave at skabe klarhed over, hvad patentet beskytter, jf. forarbejderne til patentlovens § 39 (Alle Sagsøgtes MS s. 19). Det er pa-tenthaveren, som har konciperet patentkravet, og det er patenthaver, der bærer risikoen for, at der – i forsøget på at opnå den bredest mulige patent-beskyttelse – bliver formuleret så brede krav, at risikoen for at der eksiste-rer nyhedsødelæggende modhold øges, og at en sådan risiko i nogle til-fælde manifesteres med ugyldighed til følge.

5 Opfindelsen i Vibration Sensor er "enabled"

Sonion gør i afsnit 13.2 af det sammenfattende processkrift gældende, at opfindelsen i Vibration Sensor ikke er "enabled". Det samme hævder Vidne 5 i afsnit 7 af sin supplerende erklæring af 1. april 2022 (bilag 45 i BS-24619/2021-SHR).

Alle Sagsøgte fastholder imidlertid, at Vibration Sensor (bilag C, E s. 539) er ganske detaljeret i forhold til beskrivelsen af MEMS-mikrofonen. Der hen-

150

vises tilmed i afsnit [0040] (E s. 544) specifikt til INMP504 som eksempel på den MEMS-mikrofon man kan bruge, for at udøve opfindelsen offentlig-gjort med Vibration Sensor. Alle Sagsøgte er uenige i, at opfindelsen i Vi-bration Sensor ikke er "enabled” . Alle Sagsøgte bemærker især, at fig.1, fig. 2 og fig. 3 i Vibration Sensor (E s. 550 – 551) beskriver konstruktionsdetaljer af en og samme vibrationssensor, som det fremgår af afsnit 0029 – 0031 (E s. 543), der refererer til figurerne 1-3 som visende implementeringsdetaljer af opfindelsen beskrevet i Vibration Sensor. Fig. 3 viser et lille gennemførings-hul i ”upper cover 2” og fig. 2 viser et lille gennemføringshul tilstede i ”lower cover 3” af vibrationssensoren i fig. 1. Fig. 2 og fig. 3 beskriver altså ikke en modificeret udførselsform af vibrationssensoren i fig. 1, som Vidne 5 tilsyneladende ræsonnerer i afsnit 7 i erklæring af 1. april 2022 (bilag 45). Derfor er der heller intet ”enablement” problem i Vibration Sen-sor, og en fagmand vil med den henvisning ikke være i tvivl om, hvordan MEMS-mikrofonen integreres. Desuden har den kinesiske patentmyndig-hed udstedt Vibration Sensor. En patentmyndighed har altså dermed vur-deret, at Vibration Sensor er "enabled".

6 Stridsproduktet krænker ikke EP 621/DK 120/DK 078

Træk 2.2.4 (træk 1.2.4 efter Sonions opdaterede trækopdeling).

I tillæg til afsnit 3.9 i det sammenfattende processkrift og påstandsdoku-ment, gør Alle Sagsøgte yderligere anbringender gældende til støtte for, at der ikke foreligger krænkelse af træk 2.2.4 (Sonions 1.2.4), og at Stridspro-dukterne dermed falder uden for beskyttelsesomfanget af krav 2 i EP 621 og DK 120 samt krav 1 af DK 078. Der henvises i det hele til supplerende erklæring af professor Vidne 2 af 12. april 2022 (bilag Å).

Træk 2.2.4 angiver: hvor der er tilvejebragt en eller flere gennemgå-ende elektriske forbindelser (915) i bagkammeret (914).

Til forskel fra Stridsrettighederne findes denne gennemgående elektriske forbindelse i Stridsprodukterne ikke i bagkammeret, men inde i vægdelen af MEMS-mikrofonen. Med henvisning til nedenstående fotos af VPU kom-ponenten fra virksomheden Goertek Inc., der er indeholdt i Stridsproduk-terne (de pågældende fotos er også indeholdt i det sammenfattende proces-skrift og påstandsdokument) samt til yderligere fotos i Appendix A til pro-fessor Vidne 2's supplerende erklæring, bilag Å, gøres det gældende, at Stridsprodukterne ikke krænker træk 2.2.4 som angivet ovenfor, da der ikke er tilvejebragt en eller flere gennemgående elektriske forbindelser i bagkammeret. Der henvises i det hele til Vidne 2's erklæring af 12. april, bilag Å, med Appendix A.

151

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at Stridsproduktet ikke krænker Stridsrettighederne (hvis Stridsrettighederne er gyldige), og at et midlertidigt forbud derfor ikke skal nedlægges, da betingelserne i retspleje-lovens § 413, nr. 1-2, således ikke er opfyldt.

Ordlyden af kravet i Stridsrettighederne angiver tydeligt, at de elektriske forbindelser findes i bagkammeret. Et bagkammer i en MEMS-mikrofon udgør et volumen, der er afgrænset af noget andet. Dette "andet" er i dette tilfælde væggen. Det vil være såvel den almindelige forståelse af termen som fagmandens forståelse. Væggen kan således ikke meningsfyldt siges at udgøre en del af bagkammeret. Alle Sagsøgte fastholder derfor, at de gen-nemgående elektriske forbindelser mellem det første og andet printkort i den omtvistede komponent i Stridsprodukterne ikke er placeret i bagkam-meret af MEMS-kapslen, men derimod inde i vægdelen af MEMS-kapslen.

Alle Sagsøgte fastholder i forlængelse heraf, at de gennemgående elektriske forbindelser inde i vægdelen af mikrofonhuset i den omtvistede kompo-nent heller ikke udgør en ækvivalent løsning til placering af gennemgående elektriske forbindelser i bagkammeret af mikrofonhuset, som angivet i Stridsrettighederne.

Sonion anfører i den forbindelse, at formålet med de gennemgående elek-triske forbindelser i begge tilfælde er at forbinde de to printkort og dette formål opnås uanset disse gennemgående elektriske forbindelsers nærmere placering. Det er korrekt, at det er det direkte formål med de elektriske for-bindelser isoleret set, men det er ikke årsagen til, at deres placering er spe-cificeret i kravet.

Sonions såkaldt ækvivalente løsning forudsætter således, at der helt ses bort fra det eksplicitte element af kravet, der hedder ’i bagkammeret’ – ifølge Sonion er det nemlig reelt tilstrækkeligt bare der er elektrisk forbin-delse, fordi det er de gennemgående elektriske forbindelsers funktion. Det har formodningen imod sig, at et patentkrav indeholder så konkrete kravs-elementer – her den eksplicitte placering i bagkammeret – der skulle være

Wall Copper Res·n 

Via

Shielding Layer lnsulation Layer

helt irrelevante.

152

Som Alle Sagsøgte tidligere har gjort gældende, er de to placeringer da hel-ler ikke teknisk ækvivalente, bl.a. fordi en placering af gennemgående elek-triske forbindelser i bagkammeret gør disse mekanisk skrøbelige og udsatte for forurening i fremstillingsprocessen. I modsætning hertil muliggør pla-ceringen af gennemgående elektriske forbindelser inde i vægdelen en mere enkel fremstillingsproces af den omtvistede komponent eksempelvis med færre separate dele og færre procestrin ved at udnytte eksisterende og billig printkortteknologi til fremstilling af vægdelen med integrerede gennemgå-ende elektriske forbindelser. Omvendt sker det på bekostning af fleksibili-teten i forhold til størrelsen af bagkammeret.

Med andre ord, selv hvis man lægger Sonions betragtning om at formålet med de gennemgående elektriske forbindelser i begge tilfælde er at for-binde de to printkort, så gøres dette på en væsentlig anden, og fordelagtig måde, i den omtvistede komponent. Denne væsentlige forskel i den måde hvorpå de to løsninger tilvejebringer gennemgående elektriske forbindelser gør, at disse ikke er teknisk ligeartede.

…”

Rettens begrundelse og resultat

Gyldighed

I denne sag om midlertidige forbud og påbud er der rejst spørgsmål om gyldig-heden af de påberåbte stridsrettigheder EP 621, DK 120 og DK 078.

For samtlige af stridsrettighederne er der rejst indsigelse om manglende basis i forhold til stamansøgningen, jf. patentlovens § 13, artikel 76 og artikel 123, stk. i Den Europæiske Patentkonvention (EPK) og brugsmodellovens § 18.

For EP 621 og DK 120 er der endvidere rejst indsigelse om manglende nyhed over for modholdene Suzuki og Vibration Sensor, jf. patentlovens § 2, EPK arti-kel 54 og brugsmodelloven § 5.

Endelig er der rejst indsigelse om manglende opfindelseshøjde for EP 621, jf. patentlovens § 2 og EPK artikel 56 og manglende frembringelseshøjde for DK 120 og DK 078, jf. brugsmodellovens § 5.

Spørgsmålet er således i første række, om Sonion har godtgjort eller sandsynlig-gjort, at de har de rettigheder, som de søger beskyttet, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1.

Basis

Spørgsmålet om manglende basis beror efter rettens opfattelse, og som sagen er procederet, navnlig på en bedømmelse af om udeladelse af formuleringen ”as

153

long as it seals the inside completely” fra stamansøgningens afsnit 65 og udela-delsen af formuleringen ”The volume should be as small as possible” fra sta-mansøgningens afsnit 68 medfører, at der ikke er basis for henholdsvis træk 1.3.1 og træk 1.5.

Alle stridsrettighederne udspringer af stamansøgningen (EP 3279621 A1) og skal derfor alle have basis heri. Vurdering af basis er derfor den samme for samtlige stridsrettigheder.

Civilingeniør og European Patent Attorney Vidne 4 har som sagkyndig ekspert i sagen i erklæringen af 22 november 2021 erklæret blandt andet:

“…

In addition, paragraph [0068] of the patent application as filed explains that a small volume exists between the suspension member 906 and the upper side of the top PCB 902. In their letter of 30 November 2020, the Patentee argued that this feature is inherently disclosed in claim 1 as amended.

However, this is incorrect, and the claim now covers a scope, where the volume may have an arbitrary size, which thus constitutes an impermissi-ble intermediate generalisation of the specific embodiments and violates art. 123(2) EPC.

Finally, paragraph [0065] explains that the housing 904 of the pressure gen-erating arrangement can be made of any suitable material as long as it seals the inside completely. Thus, paragraph [0065] teaches that it is essential that the housing 904 seals the inside completely. This essential feature has been omitted from the amendments introduced in claim 1 and thus consti-tutes an impermissible intermediate generalisation of the specific embodi-ments disclosed on Figs. 9 - 11 and violates Art. 123(2) EPC…”

I erklæring af 11. februar 2022 har han supplerende erklæret bl.a.:

7. The combination of features as recited in claim 1 is only found in the de-scription accompanying Fig. 9 of the patent application as filed, which is also testified by the fact that the Patentee explicitly states that the claim lan-guage implements the essential features described in paragraphs [0062]-[0064] and [0068] of the published patent application. Accordingly, the em-bodiment in Fig. 9 is the only embodiment that can be used to assess whether the specific combination of features is clearly and unambiguously derivable from the patent application as filed and to assess whether the amendments introduce an impermissible intermediate generalisation.

8. Vidne 5 also appears to argue that the requirements men-tioned in the beginning of the EPO Guidelines for Examination, Part H, Chapter V, Section 3.2.1 stating: “Extracting a specific feature in isolation from an originally disclosed combination of features and using it to delimit

154

claimed subject-matter may be allowed only if there is no structural and functional relationship between the features ” should only be seen as an aid to evaluate if the disclosure test is fulfilled. However, it is the other way around. The disclosure test should be utilised to evaluate whether it is al-lowed to extract isolated features from a set of features that have only been disclosed in combination.