Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 2. december 2010 af Østre Landsrets 4. afdeling
(landsdommerne Gunst Andersen, B. O. Jespersen og Kristine Schmidt Usterud (kst.)).
4. afd. nr. B-936-10:
Sagsøger ApS under konkurs
v/kurator advokat Henrik Sjørslev
(advokat Marianne Pedersen)
mod
Sagsøgte ApS
(advokat K. L. Németh)
Denne sag er anlagt ved Retten i Odense og er i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, henvist til behandling ved landsretten.
Sagen drejer sig om, hvorvidt Sagsøger ApS under konkurs v/kurator advokat Henrik Sjørslev har krav på, at Sagsøgte ApS, som konkursrekvirent, i medfør af konkurslovens § 27, stk. 1, inden boets afslutning skal dække et a conto salær, som ikke for tiden kan dækkes af boets midler.
Parterne er ikke uenige om a conto salærets størrelse, ligesom Sagsøgte ApS erkender at hæfte for omkostningerne i forbindelse med boets behandling for det tilfælde, at der ikke er tilstrækkelige midler i boet ved afslutning af boet.
- 2 -
Sagsøger ApS har nedlagt påstand om, at Sagsøgte ApS tilpligtes at betale 187.423,46 kr. principalt med tillæg af procesrente fra den 20. september 2007 til betaling sker, subsidiært med tillæg af renter fra et senere tidspunkt fastsat af ret-ten.
Sagsøgte ApS har påstået principalt frifindelse, subsidiært frifindelse for ti-den.
Sagsfremstilling
På begæring af Sagsøgte ApS afsagde skifteretten den 28. juni 2006 konkursdekret over Sagsøger ApS. Det blev af skifteretten bestemt, at Sagsøgte ApS som konkursrekvi-rent skulle betale en sikkerhedsstillelse på 30.000 kr.
Kurator har løbende under behandlingen af konkursboet sendt cirkulæreskrivelser og rede-gørelser i medfør af konkursloven § 124 og 125 til boets kreditorer.
Herudover har der under boets behandling været omfattende korrespondance mellem ku-rator og Sagsøgte ApS' advokat, ligesom der har været afholdt en række møder mellem disse.
Blandt andet på baggrund af oplysninger modtaget ved ovennævnte møder og korrespon-dance vurderede kurator, at der kunne rejses krav mod selskabets tidligere direktion, besty-relse, anpartshavere og revisor. Kravet blev, som det fremgår af cirkulæreskrivelse af 2. april 2007 vurderet til at udgøre 11.864.699,40 kr. Kurator anmodede i den forbindelse om, at kreditorerne stillede en samlet sikkerhed på 750.000 kr. til dækning af omkostninger for-bundet med retssagens førelse.
I cirkulæreskrivelse af 20. april 2007 oplyste kurator, at boet kun havde modtaget tilsagn modsvarende 1/30 af de anslåede omkostninger.
Ved cirkulæreskrivelse af 19. juni 2007 meddelte kurator derfor kreditorerne, at boet ikke havde midler til at føre retssagen. Kravet kunne derfor efter konkurslovens § 137 overtages af enhver kreditor i boet. Cirkulæreskrivelsen var vedlagt endeligt udkast til stævning af 14. juni 2007, udarbejdet af kurator.
- 3 -
Sagsøgte ApS valgte herefter at indtræde i det pågældende krav i medfør af konkurslov-ens § 137 og udtog stævning den 25. juni 2007.
Ved brev af 20. september 2007 anmodede kurator Sagsøgte ApS om at indbetale 250.000 kr. i yderligere sikkerhedsstillelse, da kurator ønskede at a conto afregne sit arbej-de overfor skifteretten. Kurator anførte samtidig, at såfremt der senere kom penge i boet, ville den af Sagsøgte ApS stillede sikkerhed have fortrinsret.
Kurator anmodede ved brev af 5. december 2007 skifteretten om at godkende et a conto salær på 350.000 kr. med tillæg af moms. Kurator sendte samme dag a conto salærredegø-relsen til Sagsøgte ApS' advokat og anmodede i den forbindelse om at få oplyst, hvor-vidt advokaten havde rykket sin klient for indbetaling af yderligere sikkerhedsstillelse.
Af skifterettens beslutning af 6. december 2007 fremgår bl.a.:
”Skifteretten godkendte et a conto vederlag med 350.000 kr. med tillæg af moms, og bemærkede, at vederlaget er en del af det samlede vederlag, hvis en-delige fastsættelse sker ved boets slutning, jf. konkurslovens § 239.”
Som svar på kurators henvendelser anførte Sagsøgte ApS' advokat ved brev af 17. de-cember 2007 bl.a.:
”Jeg har selvfølgelig videresendt dit brev om yderligere sikkerhedsstillelse, men jeg skal ærligt indrømme, at jeg ikke rigtigt forstår, hvad der skal stilles sikkerhed for, og hvem der skal stille sikkerhed. Der kan jo ikke ske meget mere fra konkursboets side, og det eneste konkursboets afslutning i virkelighe-den kan afvente er udfaldet af den retssag, som jeg fører på Sagsøgte ApS' vegne (omkostningerne i den forbindelse vil blive betalt af Sagsøgte ApS).
Jeg synes I har gjort en rigtigt godt og stort stykke arbejde, og det honorar I har beregnet er helt fair, men jeg kan ikke se baggrunden for yderligere sikker-hedsstillelse på 250.000 kr.. Det er muligt jeg tager fejl.”
Det fremgår af udskrift af 24. marts 2008 fra boets konto, at der pr. den dato var en negativ saldo på 187.423,46 kr., hvilket beløb svarer til konkursboets påstand.
Under hovedforhandlingen er det blevet oplyst, at retssagen, som Sagsøgte ApS i medfør af konkurslovens § 137, har anlagt på vegne af konkursboet, er blevet henvist til Østre Landsret og for tiden er udsat på syn og skøn.
- 4 -
Forklaringer
Advokat Vidne har som vidne forklaret bl.a., at baggrunden for, at advokat Henrik Sjørslev blev kurator, var, at advokat Németh plejede at pege på advokat Henrik Sjørslev som kurator, når advokat Németh på vegne af en klient indgav konkursbegæring. Der var et uformelt samarbejde mellem parterne med en god stemning. Man var det første lange stykke tid enige om arbejdet, men i forbindelse med udarbejdelse af stævningsudkast opstod der strid om, hvorvidt boet var berettiget til at føre sagen. Udarbejdelse af stæv-ningsudkastet var omfattende. Da SKAT var den eneste kreditor, der ville stille sikkerhed, måtte boet afstå fra at føre sagen. Der var ikke drøftelser om, hvorvidt Sagsøgte ApS skulle hæfte for omkostninger forbundet med boets behandling, for der var ikke behov for at problematisere det. For det første var der på det tidspunkt penge i boet, og for det andet var der ubegrænset hæftelse for konkursrekvirenten. Boet afventer for tiden, at retssagerne ved landsretten bliver afsluttet, og at SØKs efterforskning bliver færdiggjort.
Procedure
Sagsøger ApSSagsøger ApS har til støtte for sin påstand særligt gjort gældende, at Sagsøgte ApS som konkursrekvirent i medfør af konkurslovens § 27, hæfter for de omkostninger, der er forbundet med behandlingen af boet, hvis boets midler ikke kan dække dem.
Hæftelsen i medfør af konkurslovens § 27 er ubegrænset. Formålet med sikkerhedsstillel-sen er at sikre, at der til stadighed er midler i boet til at dække bobehandlingen. Konkurs-boet skal ikke afvente afslutningen af konkursboet på betaling af sikkerhedsstillelsen, idet boet dermed reelt vil påtage sig en økonomisk risiko for rekvirentens betalingsevne og yde denne en uberettiget kredit.
Der har været et særdeles omfattende arbejde med behandlingen af konkursboet, og en stor del af arbejdet er sket på Sagsøgte ApS' foranledning.
Skifteretten har godkendt det fakturerede salær, og Sagsøgte ApS har ikke kæret denne beslutning til landsretten. Sagsøgte ApS' advokat har tværtimod overfor kurator anført, at kurator har lavet et godt og stort stykke arbejde, samt at kurators honorar er helt fair.
- 5 -
Sagsøgte ApS har på intet tidspunkt meddelt kurator, at man ikke ønskede at hæfte for konkursboets omkostninger, eller at Sagsøgte ApS ønskede boet afsluttet.
Som følge heraf skal Sagsøgte ApS betale de omkostninger, der har været forbundet med konkursbehandlingen.
Til støtte for rentepåstanden har Sagsøger ApS gjort gældende, at Sagsøger ApS den 20. november 2007 fremsendte påkrav til Sagsøgte ApS om betaling af sikkerhedsstillelse og derfor er berettiget til renter fra den dato.
Sagsøgte ApSSagsøgte ApS har under sin procedure indledningsvis anført, at selskabet er enigt i, at det som konkursrekvirent hæfter for boets omkostninger for det tilfælde, at boets midler ikke kan dække omkostningerne. Sagsøgte ApS har ligeledes anført, at selskabet ikke bestrider størrelsen af a conto salæret.
Sagsøgte ApS har herefter gjort gældende, at hæftelsen i medfør af konkurslovens § 27 er subsidiær og først bliver aktuel, hvis det måtte vise sig, at der ved boets afslutning ikke er tilstrækkelige midler til at dække omkostningerne forbundet med bobehandlingen.
Kurator kunne have anmodet skifteretten om at træffe afgørelse om yderligere sikkerheds-stillelse. Det har kurator ikke gjort. Der er ikke hjemmel i konkursloven til at kurator - uden om skifteretten – kan anmode konkursrekvirenten om yderligere sikkerhedsstillelse. Kurator har ikke over for Sagsøgte ApS tilkendegivet, at bobehandlingen måtte afvente yderligere sikkerhedsstillelse.
Først når boet afsluttes, kan det endelige salær fastsættes. Hvis det til den tid viser sig, at der ikke er penge i boet til at dække omkostningerne, bliver den subsidiære hæftelse for konkursrekvirenten aktuel.
Rettens begrundelse og resultat
Det følger af konkurslovens § 27, stk. 2, at afsigelse af konkursdekret er betinget af, at konkursrekvirenten stiller sikkerhed for boets omkostninger. Det er skifteretten, der træffer afgørelse om sikkerhedsstillelse.
- 6 -
Det er således skifteretten, der - eventuelt på begæring af kurator - må træffe afgørelse om yderligere sikkerhedsstillelse, hvis det viser sig, at der ikke i boet er tilstrækkelige midler til at behandle boet yderligere. I modsat fald må boet i medfør af konkurslovens § 143 af-sluttes.
Der foreligger ikke oplysninger om, at kurator efter den oprindelige sikkerhedsstillelse har anmodet skifteretten om at træffe afgørelse om yderligere sikkerhedsstillelse til dækning af omkostninger forbundet med boets behandling.
Skifterettens beslutning af 6. december 2007 ændrer ikke herved. Beslutningen er alene en godkendelse af a conto salærets størrelse. Skifteretten har ikke herved truffet afgørelse om, at konkursrekvirenten skal stille yderligere sikkerhed, jf. konkurslovens § 27, stk. 2.
Kurator var derfor ikke berettiget til uden om skifteretten at kræve, at Sagsøgte ApS skulle stille yderligere sikkerhed.
For så vidt angår hæftelsen i medfør af konkurslovens § 27, stk. 1, finder landsretten, at dette er en subsidiær hæftelse, som først indtræder, hvis det ved boets afslutning viser sig, at boets midler ikke kan dække omkostningerne forbundet med behandling af boet.
Kurator kan derfor ikke under bobehandlingen med henvisning til konkurslovens § 27, stk. 1, kræve, at Sagsøgte ApS indbetaler et beløb til hel eller delvis dækning af yderligere boomkostninger.
Der verserer en retssag på vegne af boet, som, hvis den vindes, vil kunne tilføre boet yderligere midler.
Da det ikke på nuværende tidspunkt kan konstateres, om den subsidiære hæftelse bliver aktuel, tager landsretten Sagsøgte ApS' subsidiære påstand til følge.
Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgifter med 20.000 kr. Ved fastsæt-telse af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens betydning og omfang herunder hovedforhandlingens kortere varighed.
T h i k e n d e s f o r r e t :
- 7 -
Sagsøgte ApS frifindes for tiden.
I sagsomkostninger skal Sagsøger ApS under konkurs v/kurator Henrik Sjørslev, inden 14 dage betale 20.000 kr. til Sagsøgte ApS.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.