Dom
SØ-OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 31. januar 2023
2
1. Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte for-
bydes i Danmark at anvende ordet FLYHJÆLP, som vist i bilag 2, i forbindel-se med udbud, markedsføring og salg af juridisk bistand vedrørende flypas-sagerers rettigheder, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller over-bookes, herunder til rådgivning om erstatning og kompensation for samme.
2. Sagsøgte skal tilpligtes at anerkende, at være personligt og
solidarisk ansvarlig for de ved bilag 2 angivne krænkelser og sagens sagsomkostninger.
3. Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte på-
lægges at give oplysninger om rækkevidden af sin markedsføring, som inde-holder eller henviser til ordet FLYHJÆLP, herunder at producere og udleve-re til Flyhjælp ApS en Google-Shopping rapport på antallet af eksponeringer og klik på de i bilag 2 fremviste Google-søgeresultater og den på hjemmesi-den flypenge.dk angivne underside flypenge.dk/flyhjaelp, samt at give op-lysninger om de derigennem leverede og bestilte mængder af juridisk bi-stand vedrørende flypassagerers rettigheder, og den pris og dækningsbidrag, der er opnået for de pågældende tjenesteydelser – herunder genereret via klik på de på undersiden angivne reklamer ”Få dine penge nu – klik her” samt ”Kræv dine penge nu!” .
Sagsøgte, Travelrefund ApS, Sagsøgte og Sagsøgte A/S, har over for påstand 1 og 2 påstået frifindelse og over for påstand 3 princi-palt påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
De sagsøgte har derudover nedlagt selvstændig påstand om, at Varemærkenr. 1 ophæves i sin helhed.
Oplysningerne i sagen
Sagens parter
Flyhjælp ApS blev stiftet den 4. juni 2015 og assisterer privatpersoner med at opnå erstatning hos flyselskaber i forbindelse med flyforsinkelser, ombookinger og aflysninger. Selskabet havde efter udskrift fra Erhvervsstyrelsen af 19. maj 2022 indtil 20. juni 2022 som formål at udøve juridisk virksomhed. Selskabets formål blev efter udskrift fra Erhvervsstyrelsen af 10. august 2022 ændret den 20. juni 2022, således at formålet er at drive inkassovirksomhed til inddrivelse af krav på kompensation eller refusion fra flyselskaber.
Travelrefund ApS driver hjemmesiden www.flypenge.dk, og Vidne 1 er ad-ministrerende direktør, mens Sagsøgte er reel ejer af selskabet. Virksomheden hjælper ligesom Flyhjælp ApS privatpersoner med at søge om erstatning hos flyselskaber for forsinkelser m.v.
3
Sagsøgte A/S er efter udskrift af 8. december 2021 fra DK-Hostmaster registrant på domænenavnet flypenge.dk. Sagsøgte er admini-strerende direktør i og reel ejer af selskabet.
Flyhjælp ApS’ varemærkeret og forløbet frem til registreringen
Flyhjælp ApS ansøgte den 9. december 2016 om registrering af ”Flyhjælp” som ordmærke i klasse 45: juridisk bistand vedrørende flypassagerers rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventionen, når passagerens flyv-ning forsinkes, aflyses eller overbookes. Varemærket blev registreret på bag-grund af indarbejdelse den 15. maj 2019 under Varemærkenr. 1.
Der er fremlagt korrespondance fra den forudgående behandling af varemær-keansøgningen ved Patent- og Varemærkestyrelsen.
Af en behandlingsskrivelse af 8. februar 2017 fra Patent- og Varemærkestyrel-sen om registreringen af ordmærket ”Flyhjælp” fremgår følgende blandt andet:
”…
Vi kan desværre ikke umiddelbart registrere dit varemærke. Begrundelsen er, at mærket er beskrivende.
…
Begrundelse for at varemærket er beskrivende
Mærket FLYHJÆLP vil i Danmark umiddelbart blive opfattet som et mær-ke bestående af to elementer ”fly” og ”hjælp” . Der vil således være tale om et ord der kan betyde hjælp til eller med fly eller flyvning, eksempelvis fly-rejser. Ordet fly efterfulgt af et andet element vil kunne referere til flyv-ning/flyrejser. Et eksempel herpå kunne være ordet flyskræk, der ikke nød-vendigvis er en skræk for fly men for at flyve. På samme måde vil ordet flypriser ikke nødvendigvis angive prisen på et fly men på en flyrejse.
På denne baggrund er det styrelsens opfattelse, at mærket er beskrivende for de ansøgte tjenesteydelser, idet mærket blot vil angive, at der er tale om juridisk hjælp i forbindelse med flyrejser, eksempelvis med henblik på at opnå erstatning/kompensation i forbindelse med aflyste eller forsinkede flyafgange.
…”
Den 9. oktober 2017 indgav Spardo UG til Patent- og Varemærkestyrelsen pro-test mod registrering af ordmærket ”Flyhjælp” med henvisning til, at Flyhjælp ApS efter behandlingsskrivelsen af 8. februar 2017 havde indgivet yderligere argumenter til styrelsen for, hvorfor ordmærket skulle registreres. Spardo UG
4
henviser i protesten til styrelsen til en advarselsskrivelse af 13. september 2017, som er modtaget fra Flyhjælp ApS om Spardo UG’s anvendelse af betegnelsen ”Flyhjælp” .
Af en behandlingsskrivelse af 2. juli 2018 fra Patent- og Varemærkestyrelsen om registrering af ordmærket ”Flyhjælp” fremgår følgende blandt andet:
”…
Vedrørende indarbejdelse
Som det fremgår af vejledningen om varemærker uden særpræg vedlagt vores brev fra den 8. februar 2017, er et mærke indarbejdet og dermed har opnået særpræg gennem brug, hvis det er blevet brugt intensivt eller i en lang periode for de ansøgte varer og tjenesteydelser i Danmark. Mærket skal nemlig inden for den relevante omsætningskreds have opnået en vis grad af kendthed som et kendetegn for den pågældende indehavers varer og tjenesteydelser.
Du har i dit brev af 27. februar 2018 anført, at du mener at mærket FLYHJÆLP er indarbejdet gennem intensiv brug i Danmark.
Du har vedlagt følgende supplerende dokumentation for indarbejdelsen:
…
Udtræk af antal kunder fra selskabets eget software ( bilag 21 )
Bilag 21 udgør et udtræk af Flyhjælp ApS’ antal af kunder fra selskabets
egen software. Det fremgår af bilaget at dette udtræk vedrører perioden26.
november 2014 til 9. december 2016. Der foreligger dog ikke yderligere in-formation om disse kunder, såsom oplysninger om deres bopæl, hvilke ydelser de har købt. Bilag 21 kan således ikke bevise, at mærket er brugt el-ler indarbejdet i Danmark, ej heller at mærket er brugt og indarbejdet for tjenesteydelsen ”juridisk bistand vedrørende flypassagerers rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal konventionen, når passagerens flyvning forsin-
kes, aflyses eller overbookes” i klasse 45. Styrelsen har derfor vurderet, atbilag
21 alene kan tillægges meget svag vægt i den samlede vurdering af, om mærket har opnået særpræg gennem brug i Danmark for tjenesteydelsen ”juridisk bistand vedrørende flypassagerers rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal konventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes” i klasse 45.
Lancering af Flyhjælps ApS ( bilag 22 )
Du har vedlagt skærmprint af et Facebookopslag dateret den26. november
2014. Opslaget viser og dokumenterer således offentliggørelse og ibrugtag-
ningen af virksomhedsnavnet Flyhjælp den26. november 2014.
National presse- og mediedækning af Flyhjælp ( bilag 25 ) samt Udvalgt
pressedækning ( bilag 26 )
5
Bilag 25 består af 21 henvisninger til presseomtale hvori Flyhjælp omtales.
Artiklerne er dateret før den9. december 2016 og kan derfor indgå i styrel-
sens vurdering af om mærket FLYHJÆLP er indarbejdet. Bilag 25 indehol-der henvisninger til artikler og interviews i Fyens Stiftstidende, Jyllandspo-sten, Ekstra Bladet, DR P4, BT, Berlingske, Børsen Politiken, TV2 og TV2 News. Det bemærkes, at flere af disse medier er landsdækkende medier. Vi kan ud fra disse artikler og interviews se, at navnet Flyhjælp har fået en del
eksponering for offentligheden i perioden fra den1. oktober 2015 til 9. de-
cember 2016, gennem omtale af virksomheden og dens arbejde. I langt
størstedelen af artiklerne omtales Flyhjælp dog som virksomhedenFlyhjælp
ApS eller med domænenavnetflyhjælp.dk, hvilket ikke i sig selv dokumen-
terer en varemærkeretlig brug. I enkelte af artiklerne omtales ”flyhjælp” dog i forbindelse med tjenesteydelsen ”juridisk bistand vedrørende flypassage-rers rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal konventionen, når pas-sagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes” i klasse 45. Styrelsen har på denne baggrund vurderet, at disse artikler og interviews kan tillægges svag vægt i den samlede vurdering af, om mærket har opnået særpræg gennem brug i Danmark for den ansøgte tjenesteydelse.
…
Samlet vurdering
Ud fra det indsendte materiale ses det dokumenteret, at mærket har været i brug i perioden 26. november 2014 til 9. december 2016. På trods af denne brug finder styrelsen ikke, at materialet tydeligt viser, at mærket har været brugt intensivt, i den for vores vurdering relevante periode. Vi finder end-videre ikke, at brugen af mærket har medført at mærket FLYHJÆLP har opnået en grad af kendthed i omsætningskredsen som gør, at mærket op-fattes som et kendetegn for mærkeindehaverens tjenesteydelse, hvor vare-mærket må anses for at have opnået fornødent særpræg i forhold til vare-mærkelovens § 13, stk. 3. Begrundelsen herfor er blandt andet, at en væ-sentlig del af det indsendte materiale alene beviser at mærket er anvendt lokalt i København og omegn. Desuden har den resterende del af materialet blot været egnet til at blive tillagt svag eller meget svag vægt i styrelsens vurdering. Dette har således samlet ikke kunne vise den fornødne grad af kendthed i omsætningskredsen.
…”
Af en e-mail af 10. august 2018 fra Spardo UG til Patent- og Varemærkestyrel-sen fremgår følgende:
”…
Under henvisning til protest imod Flyhjælp ApS’ registrering af ovennævn-te Varemærkenr. 2 Flyhjælp indgivet til Patent- og Varemærkestyrel-sen d. 9. oktober 2017 på vegne af Spardo UG, skal jeg hermed tilbagetræk-ke protesten.
6
Baggrunden for tilbagetrækning af protesten er, at Spardo UG, der i bl.a.
Danmark leverer ydelser, der er identiske og direkte konkurrerende med de ydelser, der ydes af FlyHjælp ApS under mærket FlYHJÆLP, efter nærmere overvejelse af markedssituationen og gennemgang af den af FlyHjælp ApS indleverede dokumentation for brug og indarbejdelse af va-remærket FLYHJÆLP for ydelser leveret i Danmark, finder det godtgjort, at FlyHjælp ApS har erhvervet varemærkerettigheder til ordet FLYHJÆLP i Danmark gennem betydelig brug og indarbejdelse som varemærke. På den baggrund har Spardo UG besluttet aktivt at støtte op om FlyHjælp ApS’ forsøg på at opnå dansk varemærkeregistrering af FLYHJÆLP, samt at op-høre med egen senere iværksatte brug af navne eller varemærker indehol-dende FLYHJÆLP.
På vegne af Spardo UG kan det således også i forbindelse med tilbagetræk-ningen af protesten erklæres, at ordet FLYHJÆLP i branchen opfattes som et varemærke, der henviser til FlyHjælp ApS og de ydelser, der leveres af samme fra bl.a. hjemmesiden www.flyhjælp.dk og som omfattet af varefor-tegnelsen for Varemærkenr. 2 Flyhjælp.
…”
Af en e-mail af 7. januar 2019 fra Flyhjælp ApS til Patent- og Varemærkestyrel-sen fremgår det, at Flyhjælp ApS anmoder Patent- og Varemærkestyrelsen om at oplyse, om den afgivne erklæring af 10. august 2018 fra Spardo UG sammen-holdt med den øvrige dokumentation i sagen vil kunne føre til registrering af ordmærket ”Flyhjælp” .
Følgende fremgår af et brev af 25. februar 2019 fra Patent- og Varemærkestyrel-sen:
”…
Svar på din ansøgning om varemærket Flyhjælp
Du bad os i dit brev af 7. januar 2019 besvare en række spørgsmål vedrø-rende indarbejdelsesmaterialet i nærværende sag. Styrelsen har i denne forbindelse på ny gennemgået det indsendte materiale og kan herefter meddele, at vi på baggrund af det indsendte materiale, herunder seneste indsendte udtalelse fra konkurrenten Spardo UG, anser mærket for at have opnået særpræg på baggrund af indarbejdelse for ”juridisk bistand vedrøren-de flypassagerers rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal konven-tionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes” i klasse 45.
…”
De sagsøgtes anvendelse af betegnelsen flyhjælp
Af udskrift af 7. december 2021 fra hjemmesiden www.flypenge.dk (bilag 2) fremgår følgende blandt andet:
7
Af udskrift fra Google af samme dato, hvor der søges på ordet ”flyhjælp” på hjemmesiden www.flypenge.dk fremgår følgende resultater:
8
9
10
11
Ansøgning om registrering af ”FlyHjelp” i Norge
Af en behandlingsskrivelse af 30. januar 2018 fra det norske Patentstyret frem-går, at Flyhjælp ApS har ansøgt om at få registreret ordmærket ”FlyHjelp” i Norge, og at Patentstyret finder, at mærket ikke kan registreres på baggrund af indarbejdelse.
Af en anden behandlingsskrivelse fra Patentstyret af 18. september 2019 frem-går, at ordmærket ”FlyHjelp” ikke kan registreres på grund af manglende sær-præg.
12
Flyhjælp ApS’ håndhævelse af rettighederne til ordmærket ”Flyhjælp”
Som dokumentation for Flyhjælp ApS’ løbende håndhævelse af rettighederne til ordmærket ”Flyhjælp” er der fremlagt advarselsskrivelser af 28. maj 2019 samt 29. juni 2019, der er sendt fra Flyhjælp ApS til tre forskellige modtagere. Af en e-mail af 8. september 2022, der er sendt til en anden modtager, fremgår ligeledes, at der gøres opmærksom på Flyhjælp ApS’ rettigheder til ordmærket ”Flyhjælp” .
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Vidne 2, Vidne 1 og Sagsøgte.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør i Flyhjælp ApS, og at han har stiftet virksomheden. Han er uddannet cand.jur.
Flyhjælp ApS blev stiftet for mange år siden, og oprindeligt havde man i virk-somheden en beskeden kapital. Virksomheden startede på det danske marked, hvor det gik godt. Senere udvidede de aktiviteterne til at omfatte Sverige, Nor-ge og Finland. Han betragter Flyhjælp ApS som værende én af de største virk-somheder i markedet i Norden.
Det er hans opfattelse, at folk kender ordet flyhjælp, og at de ved, at der er tale om deres virksomhed. Flyhjælp ApS er nået bredt ud i markedet, og det skyldes bland andet, at virksomheden i flere år har investeret flere mio. kr. i markedsfø-ring. De har været i pressen mere end 600 gange, og de har mere end 230.000 kunder. Det er derfor naturligt, at rigtig mange kender deres brand, og af den årsag er det også enormt frustrerende, når brandet bliver brugt af andre.
Flyhjælp ApS har 25 sagsbehandlere til at varetage 35.000 sager. Der er dermed 1.400 sager pr. medarbejder. Antallet af sager betyder, at der er begrænset tid til rådighed pr. sag, hvilket medfører, at virksomheden i høj grad har en automati-seret ydelse. De yder ikke juridisk rådgivning over for den enkelte kunde, og de holder ikke møder med kunderne. Kunden har et krav, som de inddriver over for flyselskabet, og det har altid været deres kerneydelse.
De definerer fortsat deres ydelse som værende juridisk arbejde og administra-tion i forbindelse med inddrivelse af kompensation. I november 2014 var der ikke andre, der brugte varemærket flyhjælp. Han havde på tidspunktet en an-den virksomhed, som hed juridiskhjælp, men de ville gerne lave en separat virksomhed. Det var med inspiration i navnet juridiskhjælp oplagt at kalde den nye virksomhed flyhjælp.
13
Det er Flyhjælp ApS, som har skabt brandet flyhjælp. Inden de tog navnet i brug, var der ingen, der søgte på ordet flyhjælp på Google. Efterfølgende har de kunnet se, at mange søger på ordet. Stigningen tilskriver han 100 % Flyhjælp ApS. Det var en nyskabelse i november 2014. Ordene fly og hjælp har ikke selv-stændigt særpræg, men kombinationen har tilstrækkeligt særpræg. Ordet fin-des ikke og kan i øvrigt ikke slås op i en ordbog, men er skabt af dem.
Han ansøgte selv om varemærkeregistreringen hos Patent- og Varemærkesty-relsen. Han definerede ydelsen på samme måde, som de gør i dag. De ansøgte i klasse 45, fordi de mente, at det var dækkende. De kunne måske have ansøgt i flere, men de anså det som tilstrækkeligt at være omfattet af én klasse. De hav-de i forbindelse med ansøgningen dialog med Patent- og Varemærkestyrelsen, og på intet tidspunkt indikerede styrelsen, at det var den forkerte klasse, som der var ansøgt i.
Spardo UG er en konkurrerende virksomhed. Han kendte dem ikke oprindeligt, men opdagede senere, at de gerne ville bruge brandet flyhjælp. De har ikke haft et samarbejde med dem. Spardo UG’s protest mod registrering af ordmærket ”flyhjælp” blev trukket tilbage, fordi Flyhjælp ApS aktivt forsøgte at håndhæve deres brand. Han kontaktede Spardo UG og bad dem stoppe brugen, og de la-vede efterfølgende et skriftlig forlig, hvorefter Spardo UG skulle undlade at bruge ordet flyhjælp, og hvor Flyhjælp ApS tilkendegav, at de ikke ville anlæg-ge retssag. Det var også en del af forliget, at Spardo UG skulle trække deres protest tilbage. Han kan ikke huske, om der i forliget stod, at Spardo UG skulle støtte op om Flyhjælp ApS’ ansøgning om registrering af varemærket.
Hvis de bliver opmærksomme på nogen, som bruger deres navn og brand, har han instrueret relevante ansatte om, at de skal rette aktiv henvendelse til dem og bede dem stoppe brugen. Hvis de ikke gør det, drøfter de i Flyhjælp ApS, hvad de skal gøre.
De skriver løbende ud til konkurrenter om at stoppe brugen af flyhjælp. Alle konkurrenter, som de har rettet henvendelse til, er stoppet. Det gælder dog ikke Flypenge, som er årsagen til sagen. Flyhjælp ApS har ikke indikeret, at de vil undlade at håndhæve deres ret. Flyhjælp ApS har sendt påkrav til Flypenge og haft telefonisk kontakt med dem. De har desuden politianmeldt dem.
Han mener, at der er forskel på inkassovirksomhed og juridisk rådgivning. Han betragter Flyhjælp ApS’ ydelse som inkassovirksomhed.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at hun blev ansat som administrerende direktør i Travelrefund ApS i 2020, og at selskabet ejer domænet flypenge.dk.
14
Flyhjælp ApS er en konkurrent, men de to selskaber driver forretning på vidt forskellige måder, da deres forretningsmodel er anderledes. Travelrefund ApS driver ikke inkassovirksomhed.
Betegnelsen flyhjælp er ikke et varemærke. Det er et beskrivende ord. Kendska-bet til området for flykompensation er løbende blevet større, og derfor er der også kommet mere markedsføring herom. Ordene med relation hertil er derfor med tiden blevet mere beskrivende. De kunne have brugt et andet tilsvarende ord end flyhjælp på flypenge.dk. Det har ikke nogen betydning for Travelre-fund ApS, hvis Flyhjælp ApS får medhold i sagen. Deres forretning vil forment-lig kunne fortsætte som hidtil.
Flyhjælp bruges ikke som et produktnavn på flypenge.dk. Det anvendes som et beskrivende ord. De har ikke fået flere sager igennem ved at bruge ordet flyhjælp på siden. I Travelrefund ApS brainstormer de en del, når det kommer til markedsføring, og hun har ansatte som beskæftiger sig hermed.
Hun kender ikke til Spardo UG, men der er ikke tale om en konkurrent på mar-kedet. Hvis hun havde vidst, at flyhjælp ville blive registreret som varemærke, ville hun have protesteret imod dette.
Sagsøgte har forklaret blandt andet, at han er selvstændig erhvervsdrivende, og at han ejer anparter i flere selskaber, herunder i Travelre-fund ApS, hvor han ejer 90 %. Han har ikke noget med den daglige drift af Tra-velrefund ApS at gøre. Han har ikke indflydelse på, hvordan Travelrefund ApS markedsføres mv. Til daglig er han administrerende direktør i Debita A/S, som tidligere hed Sagsøgte A/S.
Han har ikke modtaget henvendelser fra Flyhjælp ApS. Det første, han modtog, var stævningen i denne sag. Han ved ikke, hvorfor han er stævnet personligt.
Sagsøgte A/S er registrant af domænet flypenge.dk. Baggrunden var, at de oprindeligt havde nogle kunder, som ønskede flykompensation. Det viste sig, at der var meget efterspørgsel på dette, og derfor udskilte de den del til en ny side. Domænet blev senere solgt til Travelrefund ApS. Det er sket inden for de seneste par år. Han mener ikke, at de står som registrant på domænet længe-re.
Det ville ikke betyde noget for ham personligt, hvis Travelrefund ApS forbydes at anvende betegnelsen flyhjælp.
Parternes synspunkter
15
For Flyhjælp ApS, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 15. november 2022, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
Anbringender
Særligt vedr. de af Flyhjælp ApS nedlagte påstande
De Sagsøgte har ved deres Processkrift B gjort gældende, at Flyhjælp ApS’ påstand 1 skulle være bredere formuleret, end hvad deres påståede rettig-heder berettiger til.
I nær sammenhæng med den i øvrigt fremførte argumentation for den regi-strerede varemærkerettigheds brede beskyttelsesomfang, som omfatter en-hver form for juridisk bistand, der ydes af de Sagsøgte, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes, fastholder Flyhjælp ApS, at på-stand 1 er passende formuleret.
Krænkelsen af det registrerede Varemærkenr. 1 FLYHJÆLP
Det følger af varemærkelovens § 4, at indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis tegnet er identisk med varemærket, og de varer eller tjene-steydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer el-ler tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet.
Flyhjælp ApS’ varemærkeregistrering af ordet ”Flyhjælp", der er vedlagt som bilag 1, ses ansøgt den 9. december 2016, og registreret den 15. maj 2019, for følgende tjenesteydelser:
Klasse 45:Juridisk bistand vedrørende flypassagerers ret-tigheder efter EC Regulation 261/2004 og Mon-treal Konventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes.
Det gøres derfor gældende, at de Sagsøgtes brug af ”Flyhjælp” , anvendt som led i markedsføringen af tjenesteydelsen juridisk rådgivning når passage-rens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes, herunder til rådgivning om er-statning og kompensation for samme, udgør en åbenlys krænkelse af Flyhjælp ApS’ identisk registrerede varemærke, FLYHJÆLP.
Allerede af denne årsag skal de Sagsøgte forbydes at anvende Flyhjælp ApS’ varemærke, i overensstemmelse med påstand 1, og give oplysninger om krænkelsernes omfang i overensstemmelse med påstand 3.
Nærmere om Flyhjælp ApS’ registrerede danske varemærke
16
De Sagsøgte har i et af de indleverede processkrifter gjort gældende, at Sagsøger ikke leverer ydelser omfattet af klasse 45, som Sagsøgers danske varemærke er registreret i, og at Sagsøgers varemærke allerede af den årsag ikke kan anses for at være krænket.
Dette synspunkt beror imidlertid på en misforståelse af det varemærkeret-lige klassificeringssystem.
Det gøres gældende, at Flyhjælp ApS danske registrering af FLYHJLÆP retteligt er registreret bredt, uanset at mærket i praksis alene anvendes for en langt mere begrænset type af ydelser. Enhver form for brug af Flyhjælp ApS’ varemærke, FLYHJÆLP, af konkurrerende virksomheder for identi-ske og lignende ydelser, vil således udgøre krænkende brug af Flyhjælp ApS’ varemærke, hvilket Flyhjælp ApS i medfør af varemærkeloven er be-rettiget til at forbyde.
Det skal i denne sammenhæng indledningsvist bemærkes, at Nice-klassifikationen alene har karakter af at være vejledende, hvortil den ude-lukkende har til formål at tjene som en gebyrstrukturel inddeling af varer og ydelser. Til støtte herfor henvises til varemærkelovens § 12, stk. 5 og stk. 6.
Der er således intet til hinder for, at forskellige klasser netop vil være over-lappende for hinanden, herunder at en række ydelser ville kunne placeres i flere forskellige
klasser, i henholdsvis bredere og mere specifik forstand.
Hovedindholdet i klasse 45, der er den klasse, som Sagsøgers varemærke er registreret i, lyder som følgende, jf. 11. udgave af Nice-klassifikationen, version 2022, der er vedlagt i uddrag som bilag 6 og bilag O:
” Juridisk virksomhed; sikkerhedsmæssige ydelser til fysisk beskyttelse af materiel ejendom og mennesker; personlige og sociale ydelser udøvet af andre for at efter-
komme personlige behov." Af Patent- og Varemærkestyrelsens vejledende
bemærkninger til forståelsen af klasse 45, fremgår det at klassen særligt omfatter, jf. bilag 6 og bilag O:
• ” ydelser tilvejebragt af jurister, juridiske assistenter og advokater til en-
keltpersoner, grupper af personer, organisationer og virksomheder;
•efterforskning og overvågning relateret til fysisk sikkerhed for personer og
sikkerhed af materiel ejendom;
•ydelser tilvejebragt til enkeltpersoner vedrørende sociale begivenheder, så-
som ledsagelse af personer, ægteskabsbureauer, begravelsesvirksomhed.”
Med baggrund i disse vejledende bemærkninger kommer det klart og tyde-ligt til
udtryk, at der findes et væld af forskellige tjenesteydelser, der også kan indbefatte visse juridiske aspekter, herunder blandt andet inkassovirk-somhed, ligesom det af de vejledende bemærkninger samtidig kan udledes,
17
at termen ”juridisk virksomhed” alene er en overordnet betegnelse, somik-
ke kan stå alene.
Indholdet i Sagsøgers danske varemærkeregistrering af FLYHJÆLP lyder som følgende, jf. det fremlagte bilag 1: ” Klasse 45: Juridisk bistand vedrørende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventio-nen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes” .
Det gøres hertil gældende, at termenjuridisk bistand i relation til flypassage-
rers rettigheder – i varemærkeregistreringsregi – netop vil omfatte og dække en lang række tjenesteydelser, idet der findes et væld af tjenesteydelser, som
vil kunne have et juridisk aspekt – herunderogså inkasso.
Det gøres i forlængelse heraf gældende, at der ikke er noget til hinder for at Sagsøger, som det er tilfældet med nærværende registrerede rettighed, har valgt at forfølge muligheden for en bred registrering, uagtet at Sagsøger i praksis alene anvender det registrerede mærke for nogle nærmere afgræn-sede ydelser, nemlig inkassotjenesteydelser.
Dertil har Flyhjælp ApS, i dialogen med Patent- og Varemærkestyrelsen vedrørende indarbejdelsen, hele tiden gjort gældende, at de ydelser, for hvilket varemærket under alle omstændigheder bruges og er indarbejdet for, udgøres af:
” … Flyhjælp ApS leverer en tjenesteydelse, der udelukkende består af, at
indhente kompensation og ekstraudgifter i forbindelse med forsinkelse, aflys- ning og overbooking af rutefly efter EF Forordning 261/2004, hvilket må be-tragtes som en yderst specialiseret ydelse på et snævret marked…” ,
Citat fra Flyhjælp ApS’ høringssvar til PVS af 9. oktober, 2017.
Det er med baggrund i ovenstående derfor klart, at Sagsøgers registrerede varemærke, FLYHJÆLP, ganske vist indbefatter de specialiserede inkasso-tjenesteydelser, som Sagsøger konkret bruger sit varemærke for, ligesom det endvidere er klart, at Sagsøgte ved at bruge Sagsøgers varemærke for identiske ydelser, krænker Sagsøgers rettigheder.
I tillæg til den af Sagsøgte fremsatte opfordring (E) skal det igen bemærkes, at de Sagsøgte mistolker dén klassificeringsvejledning, som ses delvist gen-givet og citeret i dennes processkrift A.
Vejledningen, der ses vedlagt i uddrag som bilag 6 og bilag O, lyder i virke-ligheden som følgende:
” KLASSE 45
18
Det såkaldte klassehoved omfatter i klasse 45 følgende tjenesteydelser, som udtryk for klassens hovedindhold:
"Juridisk virksomhed; sikkerhedsmæssige ydelser til fysisk beskyttelse af materiel ejendom og mennesker; personlige og sociale ydelser udøvet af andre for at efterkomme personlige behov."
Vejledende bemærkninger:
(…)
Særlige forhold der kendetegner klassen
(…)
Juridiske tjenesteydelser og forholdet til andre tjenesteydelser, som kunne være juridiske
Der findes mange tjenesteydelser, der kan have et juridisk aspekt, fx HR-virksomhed i klasse 35, finansiel rådgivning i klasse 36 osv. Dette betyder
ikke, at alle der yder sådanne tjenesteydelser har behov for at
registere "juridisk bistand" i klasse 45. Tjenesteydelsen er (blot, red.) nødvendig, når hovedformålet med tjenesteydelsen er at rådgive om et juridisk problem.
(min understregning)
Således ses det i virkeligheden direkte anført i vejledningen, som de Sagsøgte også selv henviser til, at denne valgte overbetegnelse ved klasse 45 ikke er nødvendig at medtage, men at den ikke desto mindre kan medta-ges, for en sikkerheds skyld, hvis man i øvrigt ønsker at betale gebyret her-til.
Ovenstående registreringsomstændigheder og klassificeringer er således i det hele irrelevante for hele diskussionen om brugen i markedet, og der kan derudfra ikke udledes noget som helst, vedrørende den verserende problemstilling ved Forbrugerombudsmanden.
Svaret på opfordring (E) må derved anses som besvaret, idet det kan op-summeres, at Flyhjælp ApS (fortsat) ikke anser sine ydelser for at være af en sådan karakter, at hovedformålet med tjenesteydelsen er at rådgive om et juridisk problem.
Brugsbaserede rettigheder og velkendthed
Oprindeligt særpræg af FLYHJÆLP
19
Foruden den påberåbte danske varemærkeregistrering, med prioritetsdato og beskyttelse der regnes fra 9. december 2016, er det Flyhjælp ApS’ opfat-telse, at varemærket FLYHJÆLP ikke er hverken beskrivende eller generisk i varemærkelovens forstand.
Det gøres derfor også gældende, at varemærket tilmed besidder det for-nødne oprindelige særpræg til at nyde varemærkeretlig og markedsførings-retlig beskyttelse allerede på tidspunktet for første landsdækkende ibrugta-gelse, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3, og markedsføringslovens § 22 – Altså, at varemærket FLYHJÆLP nyder beskyttelse som varemærke regnet allerede fra den 26. november 2014.
Dertil gøres det gældende, at Styrelsen oprindeligt lod vurderingen af op-rindeligt særpræg influere af deres fejlagtige juridiske vurdering af mær-kets påståede beskrivende karakter.
At udtrykket FLYHJÆLP ikke er beskrivende i varemærkelovens forstand, ses i øvrigt bekræftet af ganske ny retspraksis, som afsagt af Østre Lands-ret, den 22. september 2021, i Sag BS40759/2019-OLR, vedrørende vare-mærket CREAM.
I dén sag vurderede Østre Landsret, at ordet ”cream” ikke er beskrivende
for varer i klasse 18
(muleposer, net. mv.) og klasse 25 (beklædning, fodtøj og hovedbeklæd-ning mv.). Dermed gav Østre Landsret DK Company A/S medhold i en på-stand om, at DK Company A/S’ varemærke CREAM skal registreres for disse varer.
Den 15. januar 2013 indleverede DK Company A/S en ansøgning om regi-strering af varemærket CREAM for en række forskellige varer i klasse 18 og 25 samt ydelser i klasse 35. Patent- og Varemærkestyrelsen afslog at regi-strere varemærket for de ansøgte varer i klasse 18 og 25.
Styrelsen henviste til, at ordet ”cream” ifølge ordbogen angiver en farve (cremefarvet), og Styrelsen kunne tilmed finde eksempler på, at andre for-handlere af tøj bruger ”cream” som en angivelse af farven på deres produk-ter. På den baggrund fandt Styrelsen, at ordet ”cream” kan angive en egen-skab ved de ansøgte varer, og at DK Company A/S’ ansøgte mærke dermed mangler særpræg.
Styrelsens afgørelse blev anket til Ankenævnet for Patenter og Varemær-ker, som stadfæstede Styrelsens afgørelse. Ankenævnets afgørelse blev her-efter indbragt for Sø- og Handelsretten, som nåede til det samme resultat som både Styrelsen og Ankenævnet.
I ankesagen ved Østre Landsret tog retten i sin vurdering af særpræget for varemærket CREAM udgangspunkt i præmisserne i to nyere domme fra
20
EU-retten vedrørende varemærkerne VITA (som betyder hvid på svensk) og OFF-WHITE (som betyder knækket hvid på engelsk).
I EU-rettens domme er det bl.a. slået fast, at et ansøgt varemærke, kun skal anses for at mangle særpræg, hvis angivelsen af en mulig egenskab er en objektiv iboende egenskab, som er uløseligt forbundet med de ansøgte produk-ter eller ydelser.
Landsretten fandt, at det ikke kunne antages, at farven cream” /cremefarvet er en objektiv iboende egenskab, som er uløseligt forbundet med produkter i klasserne 18 (muleposer, net mv.) og 25 (beklædning, fodtøj og hovedbe-klædning mv.), men at denne farve er et rent tilfældigt aspekt, som eventu-elt kun omfatter en brøkdel af varerne og under alle omstændigheder er uden nogen direkte og umiddelbar forbindelse til deres karakter. Den om-stændighed alene, at de pågældende varer kan forekomme mere eller min-dre regelmæssigt i farven ”cream” /cremefarvet og blandt andre farver, må anses for irrelevant, da det ikke med rimelighed kan antages, at farven ”cream” /cremefarvet på grund af denne omstændighed alene rent faktisk vil blive anerkendt af den relevante kundekreds som en beskrivelse af en objektiv iboende egenskab, som er uløseligt forbundet med disse varers ka-rakter.
Dermed fandt Landsretten, at Ankenævnet skulle anerkende, at DK Com-pany A/S’ varemærke CREAM skal registreres for alle de ansøgte varer.
Det er Flyhjælp ApS’ klare opfattelse, at Østre Landsrets dom stiller krav
om, at Patent- og Varemærkestyrelsenskal ændre sin praksis ved vurderin-
gen af varemærkers særpræg i tilfælde, hvor Styrelsen tidligere har fundet, at det ansøgte mærke kan angive en egenskab ved de ansøgte varer. Den omstændighed, at Styrelsen kan fremdrage eksempler på, at varer mar-kedsføres med en bestemt egenskab (fx cremefarvede) vil dermed ikke længere være nok til at godtgøre, at et ansøgt varemærke mangler sær-præg.
Af disse årsager var det således en fejlvurdering, da Styrelsen indlednings-vist vurderede, at FLYHJÆLP manglede oprindeligt særpræg blot fordi der af Styrelsen kunne forestilles en meget abstrakt, diffus og tilfældig beskri-vende funktion af sammensætningen af ordene FLY og HJÆLP, når de konkret ansøgte ydelsers anvendelsesområde skulle beskrives.
Det var derfor også en fejl, at man i det hele taget krævede, at Flyhjælp ApS skulle bevise indarbejdelse eller velkendthed, blot for at opnå sin registre-ring.
Med andre ord – når Østre Landsret har vurderet, at enkonkret fysisk egen-
skab ved varerne i form af en farveangivelseikke mangler særpræg, så må
21
det også logisk følge, at en afledt, abstrakt og vagt defineret egenskab ved-
rørende ydelsernes anvendelseslet ikke mangler særpræg.
Med denne fornyede retsforståelse er det således Flyhjælp ApS’ klare opfat-telse, at Sø- og Handelsretten trygt kan lægge til grund, at det påberåbte varemærke FLYHJÆLP, på samme måde som farveangivelsen CREAM,
netop besidder det fornødne oprindelige særpræg for alle deregistrerede
ydelser, og at det derved af dén grund selvfølgelig nyder beskyttelse imod de Sagsøgtes snyltende brug af samme.
Brugsbaserede rettigheder
I tillæg til det ovenfor anførte, gøres det gældende, at Flyhjælp ApS gen-nem sin vedvarende og intensive brug af mærket, FLYHJÆLP, tillige er in-dehaver af brugsbaserede varemærkerettigheder i medfør af varemærke-lovens § 3, stk. 1, nr. 3, som er stiftet forud for de i sagen påtalte krænkel-ser, ved Flyhjælp ApS’ ibrugtagning den 26. november 2014 (dokumenteret og gengivet i bilag B).
Uagtet Sø- og Handelsrettens vurdering af det registrerede danske vare-mærke, FLYHJÆLP, har Sagsøger derfor altså brugsbaserede varemærke-rettigheder til netop dette varemærke, for de bedrevne inkassoydelser, do-kumenteret over for Sø- og Handelsretten, bestående af ”at indhente kom-pensation og ekstraudgifter i forbindelse med forsinkelse, aflysning og overbooking af rutefly efter EF Forordning 261/2004” , hvormed de derfor – under alle omstændigheder – kan forhindre de Sagsøgtes uberettiget brug.
Indarbejdelse og velkendthed
Dertil må det erindres, at Styrelsens afgørelse om registrering af varemær-ket under henvisning til indarbejdet særpræg under alle omstændigheder dokumenterer, at Flyhjælp ApS’ varemærke, FLYHJÆLP, allerede var ibrugtaget, indarbejdet og (vel)kendt for den udbudte rådgivning om kom-pensation for flyrejsers forsinkelser eller aflysning iblandt omsætnings-kredsen i Danmark på ansøgningsdatoen af 9. december 2016.
Dette synspunkt underbygges, af den omfattende bevisførelse samt grun-dige undersøgelse og vurdering, som Patent- og Varemærkestyrelsen fore-tog i forbindelse med registreringen af Flyhjælp ApS’ danske varemærke, FLYHJÆLP, ligesom det i øvrigt underbygges af dé af parterne fremlagte bilag i nærværende sag.
For fuldstændighedens skyld og i tillæg til de allerede fremlagte skrivelser, der løbende har været fremsendt til og fra Patent- og Varemærkestyrelsen i forbindelse med Flyhjælp ApS’ ansøgning om registrering af varemærket FLYHJÆLP i Danmark, fremlægges som bilag 7 den skrivelse, som Flyhjælp ApS den 7. januar 2019 indsendte til Patent- og Varemærkestyrel-
22
sen. Skrivelsen i bilag 7 går forud for Patent- og Varemærkestyrelsens for-nyede vurdering og gennemgang af det ansøgte mærkes indarbejdelse, som fremlagt med bilag V og bilag C i nærværende sag.
I Flyhjælp ApS’ skrivelse til Patent- og Varemærkestyrelsen af den 7. januar 2019 (bilag 7) anføres det blandt andet:
”Som det imidlertid er styrelsen bekendt indgav en konkurrerende ak-tør, Spardo UG, en protest mod ansøgningen, hvilken protest efterføl-gende (og efter styrelsens udtalelse i juli måned 2018) blev trukket til-bage ved skrivelse af 10. august 2018. I denne skrivelse, som vedhæftes i kopi, afgives der netop en utvetydig erklæring om at ordet FLYHJÆLP i branchen opfattes som et varemærke for ansøgerens virksomhed og de ydelser der netop leveres fra samme og som omfattet af varefortegnelsen.
Vi skal derfor bede styrelsen oplyse, om denne erklæring om det ansøg-
te mærkes indarbejdelse i branchen vil kunne medføre, at mærket herefter - og sammenholdt med den øvrige dokumentation der er indgivet i sagen - vil kunne accepteres til registrering, hhv. om styrelsen vil lægge stor eller afgørende vægt på denne erklæring. (min fremhæv-ning)
Endvidere går vi ud fra at der ikke som sådan er noget ufravigeligt krav om, at der nødvendigvis skal indgives deciderede og ofte ganske meget dyre markedsundersøgelser for at kunne dokumentere et mær-kes indarbejdelse i Danmark, hvilket også vil være en overordentlig stor omkostning at påføre en nystartet virksomhed som f.eks. ansøge-rens.”
I Patent- og Varemærkestyrelsens svarskrivelse af den 25. februar 2019 (bi-lag V og bilag C) anføres det videre:
” Du bad os i dit brev af 7. januar 2019 besvare en række spørgsmål vedrørende in-darbejdelsesmaterialet i nærværende sag. Styrelsen har i denne forbindelse på ny
gennemgået det indsendte materiale og kan herefter meddele, at vi på baggrund af det indsendte materiale, herunder seneste indsendte udtalelse fra konkurrenten Spardo UG, anser mærket for at have opnået særpræg på baggrund af indarbejdelse
for ”juridisk bistand vedrørende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes” i klasse 45.” (min fremhævning)
Med baggrund i ovenstående kan det udledes, at Patent- og Varemærkesty-relsen foretog en ny vurdering af den totale mængde af indarbejdelsesmate-riale som Flyhjælp ApS havde indsendt til Styrelsen. Imidlertid kan det ik-ke, som gjort gældende af de Sagsøgte, udledes, at Styrelsen udelukkende har lagt vægt på erklæringen fra Spardo UG (indeholdt i bilag 7), herunder
23
fordi Flyhjælp ApS eksplicit bad Styrelsen anføre, hvorvidt Styrelsen ville lægge stor eller afgørende vægt på erklæringen i den samlede vurdering.
Idet Styrelsen herefter i sin tilbagemelding, som fremlagt med bilag V og bilag C, ikke har tilkendegivet, at erklæringen fra Spardo UG er blevet til-lagt hverken stor eller afgørende betydning for vurderingen – men deri-
mod blot er blevet inddraget i Styrelsenssamlede fornyede vurdering – kan
det ikke med rette lægges til grund, at erklæringen fra Spardo UG, som an-ført af de Sagsøgte, er blevet tillagt afgørende betydning ved den samlede vurdering af det af Flyhjælp ApS’ indleverede indarbejdelsesmateriale.
Erklæringen står derfor ingenlunde alene, og spiller således ingen afgøren-de rolle for det juridiske skøn, som specialistmyndigheden Patent- og Va-remærkestyrelsen allerede har foretaget, flere år tilbage, og som Flyhjælp ApS siden har indrettet sin branding, forretning og succesfulde håndhæ-velse efter, jf. det fremlagte bilag 5.
De Sagsøgte har på ingen måde tilvejebragt nye faktuelle oplysninger, som kan legitimere, at Sø- og Handelsretten nu skulle omgøre myndighedens
helhedsvurdering, og samlede skøn – herunderda de Sagsøgte på intet
tidspunkt har ønsket gennemført det ellers varslede syn- og skøn. Det ville derfor være retssikkerhedsmæssigt problematisk, og særdeles indgribende for rettighedshaver, at omgøre myndighedens skøn, med ugyldighed til følge.
Som allerede anført fastholder Flyhjælp ApS derfor, at Flyhjælp ApS’ va-remærke FLYHJÆLP ikke er hverken beskrivende eller generisk i vare-mærkelovens forstand.
Tværtimod har senere retspraksis vist at varemærket netop må vurderes at besidde oprindeligt særpræg i Danmark, jf. blandt andet Landsrettens
CREAM-afgørelse, ligesom at varemærketsom minimum har opnået indar-
bejdet særpræg gennem indarbejdelse i Danmark, hvilket er dokumentet ved den grundige undersøgelse og vurdering, som Patent- og Varemærke-styrelsen foretog ved registreringen af Flyhjælp ApS’ danske varemærke, FLYHJÆLP; En tærskel for indarbejdelse, der under alle omstændigheder – konkurrenterklæring eller ej – er komfortabelt overgået ved det pågælden-de indarbejdelsesmateriale, når CREAM-afgørelsens grundprincipper om manglende beskrivende karakter tages i betragtning.
Flyhjælp ApS bestrider derfor fortsat ethvert synspunkt om, at de i sagen påberåbte varemærker skulle være enten beskrivende eller generiske, lige-som det endvidere bestrides at være af nogen betydning for nærværende sag, hvorledes Flyhjælp ApS måtte anvende henholdsvis have ansøgt sit varemærke eller øvrige binavne uden for Danmark, herunder i eksempelvis Norge og Sverige, som sagens krav ikke vedrører.
24
Ydermere fremgår det af dommen af 20. december 2017 i Sø- og Handels-rettens V-18-17, mellem Flyhjælp ApS og indstævnede Sagsøgte A/S, at de Sagsøgte ikke havde påbegyndt brugen af udtrykket FLYHJÆLP på daværende tidspunkt.
Altså, må dét sammenholdt med Styrelsens vurdering af indarbejdelse på ansøgningsdatoen af 9. december 2016, samt med Sø- og Handelsrettens konstatering af manglende ibrugtagelse per 20. december 2017, nødvendig-
vis lægges til grund, at den aktuelle krænkelse er påbegyndtefter at
Flyhjælp ApS’ indarbejdede varemærkerettigheder blev stiftet.
Af samme årsag kan Flyhjælp ApS forbyde de Sagsøgtesefterfølgende brug
af et identisk varemærke, jf. varemærkelovens § 4.
Nærmere om krænkelserne af Flyhjælp ApS’ rettigheder
Det ses dokumenteret ved bilag 2, at Sagsøgte A/S og Travelrefund anvender udtrykket
”Flyhjælp” som led i udbuddet og markedsføringen af denne specialisere-de, identiske og konkurrerende rådgivningsydelse om erstatning og kom-pensation for flyforsinkelser.
Dermed gør de Sagsøgte erhvervsmæssig brug af et varemærke, hvori Flyhjælp ApS’ varemærke,
FLYHJÆLP, er identisk gengivet, for ydelser, som er identiske med ydelser for hvilke Flyhjælp ApS’ varemærke er registreret, anvendt og velkendt.
At de Sagsøgte selv anser FLYHJÆLP som et varemærke, og ikke blot en nødvendig beskrivende betegnelse, fremgår mest åbenlyst af de Sagsøgtes egen ydelsesbeskrivelse, som ses dokumenteret ved bilag 2.
Af denne fremgår følgende formuleringer:
” Flyhjælp FAQ
Hvad er flyhjælp?
Flyhjælp er et udtryk for den hjælp du kan få, når dit fly er forsinket,
aflyst eller overbooket. Du kan få helt op til 4.500 kr. i erstatning pr. passager. Du kan selv søge erstatning, men det kan godt være lidt be-sværligt. Med dansk flyhjælp fra Flypenge.dk ordner vi det hele – no cure – no pay. (min understregning, red.)
Ved ovenstående ses tydeligt, at de Sagsøgte selv definerer ”Flyhjælp” som et udtryk, og at de Sagsøgte i øvrigt markedsfører det som et produktnavn.
25
Det gøres dertil gældende, at FLYHJÆLP og FLYHJÆLP, ikke blot er åben-lyst identiske, men at de Sagsøgtes overdrevne og søgemaskineoptimeren-de benyttelse heraf ligeledes snylter på
Flyhjælp ApS’ for Patent- og Varemærkestyrelsens veldokumenterede renommé, hvilket også medfører en risiko for udvanding af Flyhjælp ApS’ indarbejdede og velkendte varemærke
Også af disse årsager, udgør de Sagsøgtes brug af det identiske udtryk ”flyhjælp” krænkende handlinger, som Flyhjælp ApS kan forbyde, i med-før af markedsføringslovens § 24, jf. markedsføringslovens §§ 20 og 22, samt varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 1) og 3), jf.
varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 1) og 3), og stk. 3.
Det skal i forlængelse heraf bemærkes, at det er uvedkommende for selve krænkelsesvurderingen, hvorvidt de Sagsøgte måtte anvende Flyhjælp ApS’ varemærke med henholdsvis små / store bogstaver eller med stort / lille begyndelsesbogstav idet brugen af mærket (uanset form) vil udgøre en krænkende brug, som Flyhjælp ApS er berettiget til at forbyde.
Særligt vedr. passivitet
Travelrefund har ved deres afvisningsskrivelse, forud for anlægget af nær-værende sag, gjort gældende, at der skulle være udvist retsfortabende pas-sivitet af Flyhjælp ApS.
Dette bestrides – dels da retsfortabende passivitet i varemærkekrænkelses-sager ikke indtræder med dén hurtighed, som Travelrefund har påstået, og dels da retsfortabende passivitet – under alle omstændigheder – blot kan indtræde over for de konkrete parter, over for hvilken et forhold er påtalt (og opgivet).
Allerede da påkravet fra Flyhjælp ApS udelukkende var fremsendtog fast-
holdt over for Travelrefund, og ikke de to andre medindstævnede parter i nærværende sag, herunder den nuværende domæneindehaver Sagsøgte A/S, er der ikke indtrådt retsfortabende passivitet over for de i sagen påtalte krænkelser.
Hertil kommer, at krænkelserne konkret blev påtalt den 29. juni 2020 – alt-så, for 1,5 år siden – hvori derfor ligger, at hverken Travelrefund eller de øvrige Sagsøgte har været berettiget til at forvente, at Flyhjælp ApS ikke ville påtale krænkelserne af sine varemærkerettigheder eller kræve erstat-ning, idet Flyhjælp ApS på intet tidspunkt har tilkendegivet således.
Tværtimod, har Flyhjælp ApS i den mellemliggende periode indgivet og afventet behandlingen af en politianmeldelse og efterforskning ved SØIK, jf. bilag 5.
26
At der ikke er indtrådt retsfortabende passivitet underbygges i øvrigt af den almindelige forældelsesfrist på 3 år, samt retspraksis for påtale af va-
remærkekrænkelser, hvorved perioder på op til 2 år og 10 månederikke var
at anse som en tilstrækkelig lang periode, der kunne medføre retsfortaben-de passivitet, i relation til påtale af varemærkekrænkelser, jf. blandt andet Sø- og Handelsrettens dom af 7. marts 2008 i sag V-12-02.
Hertil skal det fremhæves, at Flyhjælp ApS, som dokumenteret ved det fremlagte bilag 5, aktivt, kontinuerligt og succesfuldt, har grebet ind over for tredjemænds uberettiget brug af det i nærværende sag påberåbte vare-mærke.
Flyhjælp ApS’ påtaleret er således fortsat intakt.
Særligt vedr. påstanden om hæftelsesgennembrud
Til støtte for den nedlagte påstand 2, hvorved Sagsøgte skal tilpligtes at anerkende, at være personligt og solidarisk ansvarlig for de ved bilag 2 angivne krænkelser, gøres det overordnet gældende, at de pågæl-dende krænkelser er foretaget forsætligt eller groft uagtsomt, mod Sagsøgtes bedre vidende, og i modstrid med selskabernes interesser.
Til yderligere støtte herfor gøres det gældende, at Sagsøgte, i sin rolle som bestyrelsesformand i Sagsøgte A/S på tidspunktet for parternes tidligere retssag, utvivlsomt måtte have været bekendt med, at man ville blive mødt med nye krænkelsespåstande, såfremt man påbe-gyndte brugen af FLYHJÆLP – hvortil man samtidigt var bekendt med, at Flyhjælp ApS netop havde en verserende varemærkeansøgning, der blot var blevet foreløbigt afslået.
Dét forhold at Sagsøgte derefter – i sin nuværende rolle som reel ejer af Travelrefund ApS, samt reel ejer, direktør og menigt bestyrel-sesmedlem i det selskab som ejer domænet – må have accepteret den krænkende brug af det registrerede varemærke FLYHJÆLP, er klart en handling foretaget groft uagtsomt og imod selskabets interesser.
Han skal derfor idømmes solidarisk hæftelse for krænkelserne og for det erstatningsansvar, som Flyhjælp ApS tager forbehold for at gøre gældende, når krænkelsen er fastlagt.
Til yderligere støtte herfor henvises til retspraksis ved
Højesterets dom af 1. december 2014 i sag 266/2013;
27
Sagen vedrørte varemærkekrænkelser, hvor Højesteret blandt andet udtalte, at en eneejende direktør, der traf beslutning om E's retsstridige brug af varemærker, var klar over, at hans be-slutning om at købe og videresælge de pågældende jakker in-debar en krænkelse af A's rettigheder. Direktøren havde herved handlet ansvarspådragende, hvorfor samtlige påstande, og herunder påstanden om betaling af erstatning og vederlag, også blev taget til følge i forhold til direktøren personligt.
Højesteret stadfæstede herved Sø- og Handelsrettens dom.
Sø- og Handelsrettens efterfølgende dom af 26. april 2018 i sag H-23-16;
Ved sagen blev en eneejende direktør tilsvarende pålagt hæftelsesgennem-brud for en idømt erstatnings- og bodsbetaling, det de pågældende hand-linger var foretaget mod bedre vidende, og i modstrid med selskabets in-teresser.
Særligt vedr. påstanden om informationspålæg
Til støtte for den nedlagte påstand 3, hvorved de Sagsøgte skal pålægges at give oplysninger som påstået, gøres det gældende, at det følger af retspleje-lovens § 306, at Retten efter anmodning af en part, der er beføjet til at påtale krænkelsen eller overtrædelsen, i forbindelse med en sag om en krænkelse eller overtrædelse, kan pålægge en modpart eller tredjemand at give oplys-ninger, som den pågældende råder over, om varer eller tjenesteydelser, der udgør en sådan krænkelse eller overtrædelse, såfremt den pågældende som led i erhvervsvirksomhed er fundet i færd med at anvende de pågældende krænkende tjenesteydelser.
Dertil følger det af bestemmelsens stk. 2, at de påståede oplysninger, som ønskes pålagt udleveret, er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde.
Ydermere fremgår det af fast retspraksis, herunder Vestre Landsrets ken-delse af 31. januar 2007 i sag B-0466-0, at der blot kan kræves en tilstrække-lig velbegrundet og afpasset anmodning, og at en sådan anmodning i ud-gangspunktet skal imødekommes, såfremt der findes at foreligge en kræn-kelse, så længe en proportionalitetsafvejning af sagsøgers behov for infor-mationspålæg sammenholdt med det besvær, der derved påførtes sagsøgte, ikke fører til, at anmodningen skulle afslås.
Dertil gøres det gældende, at der i alle tilfælde er tale om lettilgængelige oplysninger, som ikke påfører de Sagsøgte væsentligt ulempe at fremskaf-fe.
28
Dertil må det erindres, at reglerne om informationspålæg blev indsat i 2006, for at foretage de ændringer i retsplejeloven, der var nødvendige til gen-nemførelse af retshåndhævelsesdirektivet 2004/48 om håndhævelsen af in-tellektuelle ejendomsrettigheder, som netop har til formål at sikre rettig-hedshavere adgang til effektiv retshåndhævelse, og til at beregne sin er-statning for krænkelser.
Særligt vedr. Flyhjælp ApS’ sagsomkostninger
Flyhjælp ApS gør desuden gældende, at de Sagsøgte, in solidum, skal på-lægges at betale de fulde sagsomkostninger, som afholdt af Sagsøger.
Til støtte herfor henvises til Østre Landsrets kendelse af 1. april 2020 i BS-10021/2020 (midlertidig forbudssag, som blev nægtet fremmet).
Herved udtalte Landsretten, at det fulgte af Østre Landsrets kendelse af 29. august 2019, som gengivet i UfR 2019.3930, at retsplejelovens § 316, som fortolket i lyset af retshåndhævelsesdirektivets artikel 14 og EU-Domstolens afgørelse i sag C-57/15 United Video Properties Inc., indebar, at parten havde krav på dækning af udgifter til advokatbistand, som dels skal afspejle de satser, der opkræves for advokatbistand på området for in-tellektuel ejendomsret, og dels udgøre en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, der reelt var afholdt.
Landsretten udtalte desuden, at det fulgte af præmis 25 i United Video Properties Inc.-dommen, at faktorer såsom tvistens genstand, beløb eller det arbejde, der skulle udføres for at forsvare den pågældende rettighed, kunne indgå ved vurderingen af udgifternes rimelighed.
Derved var det fremhævet, at det i den konkrete sag, blandt andet var gjort gældende, at der in casu var afkrævet et advokathonorar, der måtte siges at være ”i den lavere ende” , i forhold til gængse honorarer og timetakster i branchen. I den pågældende sag blev parten derfor tilkendt sagsomkost-ninger af 150.000 kr. eksklusiv moms, hvilket udgjorde 63 % af de afholdte udgifter. I den førnævnte kendelse fra Østre Landsret ved UfR 2019.3930 Ø udgjorde det tilkendte beløb 87 % af de faktisk erlagte sagsomkostninger.
Til dette vil Flyhjælp ApS bemærke, at også Patrades timetakster i nærvæ-rende sag – samt det samlede honorar, der er beregnet – bestemt er udtryk for samme rimelighedsniveau, idet en timetakst på maksimalt 2.050 kr. i timen eksklusiv moms for en advokat med møderet for Landsretten, be-stemt ikke er usædvanligt høj – tværtimod.
Derudover vil Flyhjælp ApS henvise til Højesterets nylige afgørelse i Ør-sted-sagen, ved Højesterets dom af 30. november 2020 i sagerne BS-25678/2019-HJR, BS-25685/2019-HJR, BS25690/2019-HJR, BS-25707/2019-HJR og BS-25726/2019-HJR.
29
I den pågældende dom tilkendte Højesteret de sagsøgte 1.000.000 kr. til dækning af advokatudgifter, under henvisning til
” sagens karakter, parternes interesse i sagen og advokatarbejdets om-fang. Der er endvidere taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sa-gen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48), som fortolket af EU-Domstolen i dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Proper-ties).”
Under henvisning til Højesterets præmisser, om parternes interesse i rets-
sagen og advokatarbejdets omfang, gøres det gældende, at de Sagsøgteikke
har væsentlige legitime interesser i at forsvare den fortsatte krænkende
brug; Hvis der meddeles forbud mod denkrænkende brug, som påstået,
kan de Sagsøgte sagtens fortsatte den legitime del af deres forretning.
Derudover skal det få omkostningsmæssig betydning, at Travelrefund, ef-ter parternes korrespondance, selv har afvist at medvirke til et forligsmæs-sigt ophør af krænkelserne, selvom Flyhjælp ApS endda to gange har til-budt en omkostningsfri forligsmæssig løsning.
Dertil skal det få omkostningsmæssig betydning, at de Sagsøgte allerede inden sagens anlæg var bekendt med Flyhjælp ApS’ rettigheder – herun-der, at de Sagsøgte i parternes korrespondance selv har bekræftet, at de var bekendte med Flyhjælp ApS’ registrerede rettigheder.
Sammenholdt med Flyhjælp ApS’ tvingende behov for at påtale den kræn-kende adfærd, kan der ikke være nogen tvivl om, at de Sagsøgte skal på-lægges at dække Flyhjælp ApS’ fulde og i øvrigt rimelige sagsomkostnin-ger, og at det skal få væsentlig omkostningsmæssig betydning, idet de Sagsøgte ikke frivilligt har imødekommet og bekræftet de processuelle op-fordringer.
Nærmere om de sagsøgtes processuelle opfordringer
De sagsøgte har i de indleverede processkrifter opfordret Flyhjælp ApS til at afgive forskellige informationer.
I relation til opfordring B, hvormed Flyhjælp ApS opfordres til at give op-lysninger om, hvorvidt Flyhjælp ApS har eller har haft et samarbejde med Spardo UG, herunder at give oplysninger om, hvorvidt Spardo UG har el-ler har haft et direkte eller indirekte ejerskab i Flyhjælp ApS, kan Flyhjælp ApS oplyse, at man ikke hverken har eller har haft et sådan samarbejde, li-
30
gesom Spardo UG ej heller har eller har haft hverken direkte eller indirekte ejerskab i Flyhjælp ApS.
Med opfordring D har de Sagsøgte opfordret Flyhjælp ApS til at oplyse, hvilke tiltag Flyhjælp ApS har taget over for aktøren Airhelp. Flyhjælp ApS kan i denne sammenhæng oplyse, at man i foråret
2019 rettede henvendelse til Airhelp, hvor Airhelps brug af ”FLYHJÆLP” blev påtalt, jf. det i sagen fremlagte bilag 5. Dér pågik i forlængelse af den-ne henvendelse dialog mellem parterne, hvilket blev afsluttet med en aner-kendelse af Flyhjælp ApS’ rettigheder, samt at Airhelp ophørte med at gøre brug af Flyhjælp ApS’ varemærke FLYHJÆLP.
Sagsøgte har endvidere opfordret (F)Flyhjælp ApS til at oplyse, hvorvidt
Flyhjælp ApS siden selskabets stiftelse, efter deres egen opfattelse, har dre-vet juridisk virksomhed og i så fald i hvilken periode. Dét er Flyhjælp ApS’ opfattelse, at Flyhjælp ApS allerede har besvaret denne opfordring fyldest-gørelse, idet Flyhjælp ApS (fortsat) ikke anser sine ydelser for at være af en
sådan karakter, at hovedformålet med tjenesteydelsen er atrådgive om et
juridisk problem, men at der snarere ydes juridisk bistand, i form af entek-
nisk- og algoritmebaseret tilgang til inkassovirksomhed.
…”
Flyhjælp ApS har om sagens omkostninger desuden anført at have afholdt ad-vokatudgifter for i alt 161.492,84 kr.
For Travelrefund ApS, Sagsøgte og Sagsøgte A/S, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 14. november 2022, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
ANBRINGENDER
Sagsøgtes selvstændige påstand
Sø- og Handelsretten skal først og fremmest tage stilling til om sagsøger overhovedet har rettigheder der kan håndhæves over for sagsøgte.
Til støtte for sagsøgtes selvstændige påstand om ophævelse af Varemærkenr. 1 gøres det overordnet gældende, at ordet ”flyhjælp” er en
generisk og beskrivende betegnelse for ydelsernejuridisk bistand vedrørende
flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventio-nen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes der er omfattet af Varemærkenr. 1, og at varemærket dermed er registreret i strid med varemærkelovens § § 13, stk. 1, nr. 2 og nr. 3.
I forbindelse med sagsøgers udfordringer med at opnå varemærkeret til ordet flyhjælp konstaterede Patent- og Varemærkestyrelsen af flere om-
31
gange, at ordmærket manglende særpræg, henset til at ordmærket var sammensat af ”fly” og ”hjælp” , som var af beskrivende karakter. Det ses af
behandlingsskrivelserne fremlagt ibilag A og B, hvor Patent- og varemær-
kestyrelsen afviste at varemærket havde hverken iboende eller indarbejdet særpræg.
Det samme har den norske patent- og varemærkemyndighed fundet for den norske pendant til Flyhjælp, ”FLYHJELP” . Det ses af behandlingsskri-
velserne fra Patentstyret der er fremlagt sombilag R og S.
Efter Patent- og Varemærkestyrelsens indledende afvisninger skete der det mærkværdige, at selskabet Spardo UG først anmodede om – og opnåede – aktindsigt i sagsøgers ansøgning om opnåelse af varemærkeret, og herefter fremsatte protest mod sagsøgers ansøgning. Denne protest blev dog truk-ket tilbage, hvor Spardo UG samtidig vælger aktivt og begrundet at støtte sagsøger ved at oplyse, at de anså Flyhjælp som et varemærke. Det fremgår af skrivelsen fremlagt som bilag 7. Spardo UG ses ikke på noget tidspunkt at have dokumenteret, at de reelt var en konkurrent på det danske marked. Sagsøgtes egne undersøgelser viser ikke, at Spardo UG skulle være en kon-kurrent (bilag I).
Spardo UG’s meddelelse førte til, at Patent- og Varemærkestyrelsen den 25. februar 2019 (bilag C) tillod, at varemærket blev publiceret.
Den afgivne udtalelse fra en udokumenteret konkurrent har dermed været helt og aldeles afgørende for, at styrelsen tillod – stik imod tidligere vurde-ringer – at varemærket blev registreret.
Patent- og Varemærkestyrelsen stiller ikke spørgsmålstegn ved at en kon-kurrent vender 180 grader og pludselig støtter en varemærkeansøgning, som man i første omgang protesterede imod.
Af Patent- og Varemærkestyrelsens egen vejledning omkring indarbejdelse fremgår det at:
Skal et mærke dokumenteres indarbejdet fordi mærket er deskriptivt, vil det i nogle tilfælde være tilstrækkeligt, at en ansøger indsender en brancheerklæring fra den eller de relevante brancheforeninger. Dette skyldes, at hensynet bag forbuddet mod registrering af deskriptive be-tegnelser er, at sådanne betegnelser frit skal kunne anvendes af andre erhvervsdrivende.
Selv hvis der var tale om en erklæring fra konkurrent, kan det ikke sidestil-les med en relevant brancheforening. Det bestrides også at en konkurrent som sådan kan påvirke om et mærke registreres.
32
Som det også fremgår af vejledningen, forfølger varemærkelovens § 13 en almen interesse i at friholde beskrivende tegn til fri afbenyttelse for alle er-hvervsdrivende. Sagsøgers egne bestræbelser på at håndhæve de påståede rettigheder til ordet flyhjælp over for en lang række aktører, som dokumen-teret i bilag 5, viser da også at der er et behov for at friholde ordet til fri be-nyttelse for alle der driver virksomhed med at yde flyhjælp.
Det er sagsøgtes opfattelse, at Patent- og Varemærkestyrelsen har begået en imidlertid tale om en væsentlig sagsbehandlingsfejl af og lagt vægt på us-aglige argumenter i sin afgørelse af 25. februar 2019 om at lade varemærket publicere.
Selv hvis det andet materiale som sagsøger har indleveret til støtte for ind-arbejdelse lægges til grund, gøres det gældende, at materialet ikke kan do-kumentere indarbejdelse for ydelserne i klasse 45. Sagsøger har af eget ud-sagn som svar på opfordring F oplyst, at
Dét er Flyhjælp ApS’ opfattelse, at Flyhjælp ApS allerede i det seneste processkrift 1 har besvaret dette, idet Flyhjælp ApS (fortsat) ikke anser sine ydelser for at være af en sådan karakter, at hovedformålet med tjenesteydelsen er at rådgive om et juridisk problem, men at der snare-re ydes juridisk bistand, i form af en teknisk- og algoritmebaseret til-gang til inkassovirksomhed.
Det kan dermed med sagsøgers egne ord, lægges til grund, at de ikke op-fatter deres ydelser som værende juridisk bistand, hvilket er kernen for ydelserne indeholdt i klasse 45 (bilag O), men derimod inkassovirksom-hed, der er indeholdt i klasse 36. Dette ses også af at, sagsøger efter sagens anlæg har ændret formål til at drive inkassovirksomhed i relation til ind-
drivelse af krav på kompensation eller refusion fra flyselskaber (bilag M ).
Som det fremgår af Patent- og Varemærkestyrelsens guidelines om klasse 36 (bilag U) er det hovedsageligt tjenesteydelser vedrørende finansielle og monetære anliggender der omfatter heraf. Inkassovirksomhed kan jf. Nice
klassificeringssystemet kun henhøre under denne klasse (bilag T).
Indarbejdelsesmaterialet der er indsendt til Patent- og Varemærkestyrelsen
kunne dermed netop ikke dokumentere indarbejdelse forjuridisk bistand
vedrørende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes omfat-tet af Varemærkenr. 1. Sagsøger har af samme grund ikke overvundet den indvendingerne om manglende særpræg.
Det gøres herefter gældende, at der forelå derfor på tidspunktet for ansøg-ningen af Varemærkenr. 1 i 2016 forelå absolutte registrerings-forhindringer jf. varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2 og nr. 3, der ikke er overvundet ved indarbejdelse.
33
Varemærket skal derfor ophæves i medfør af varemærkelovens § 33, jf. § 28, stk. 1, jf. § 13, stk. 1, nr. 2 og nr. 3.
Da varemærket ikke besidder særpræg, nyder det ej heller beskyttelse i medfør af markedsføringslovens § 22.
Ad frifindelsespåstanden over for sagsøgers påstand 1
Varemærkenr. 1 er registreret i klasse 45 for juridisk bistand vedrø-rende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Kon-ventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes.
Det bestrides derfor også, at varemærket er registreret bredt, som anført af sagsøger i processkrift 1.
Sagsøger har nedlagt påstand om, at Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte forbydes i Danmark at anvende ordet FLYHJÆLP, som vist i bilag 2, i forbindelse med udbud, markedsføring og salg af juridisk bistand vedrørende flypassagerers rettigheder, når passage-rens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes, herunder til rådgivning om erstatning og kompensation for samme.
Sagsøgers påstand er dermed formuleret bredere end hvad deres påståede rettigheder berettiger at de kan opnå dom for.
Det gøres derfor gældende, at sagsøgte allerede af denne årsag skal frifin-des for påstand 1.
Dertil er det sagsøgtes opfattelse, at sagsøger ikke har registrerede eller ur-egistrerede rettigheder til ordet flyhjælp, da Flyhjælp er en generisk beteg-nelse som skal kunne bruges af alle inden for flyhjælpsbranchen.
Da sagsøger ikke har enerettigheder til ordet flyhjælp, gøres det gældende, at sagsøgte allerede af denne årsag skal frifindes.
Såfremt Sø- og Handelsretten finder, at sagsøger har rettigheder efter va-remærke- eller markedsføringsloven, gøres det gældende, at sagsøgte ved brugen som angivet i bilag 2 ikke har krænket disse rettigheder.
I den forbindelse bemærkes det, at sagsøger har gjort gældende, at det om-stridte varemærke er velkendt. Dette bestrides. Der er ikke fremlagt nogen form for dokumentation herfor. Hertil bemærkes det, at den påståede do-kumentation for indarbejdelse for Patent - og Varemærkestyresen ikke kan dokumentere velkendthed, da der er tale om to vidt forskellige varemærke-retlige vurderinger.
34
Indledningsvist skal det bemærkes, at ordet ”flyhjælp” blot beskriver egen-skaberne ved de sagsøgtes egne ydelser, hvilket ikke er i strid med vare-mærkelovgivningen. Det følger af varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2, at et varemærke ikke giver indehaveren ret til at forbyde andres brug af vare-mærker, når det beskriver tjenesteydelsernes art eller beskaffenhed. Det er netop tilfældet i denne sag, hvor ordet ”flyhjælp” bruges i den rent beskri-vende form, hvor der ydes hjælp til at inddrive penge ved forsinkede eller aflyste fly.
Denne opfattelse deles også af SØIK, hvor Sagsøger har som del af bilag 5 har fremlagt SØIK’s afgørelse om ikke at indlede efterforskning.
SØIK udtaler:
Den varemærkeretlige beskyttelse af ord er ikke en absolut størrelse, men varierer afhængig af de konkrete omstændigheder. Hvor bred en beskyttelse et ordmærke nyder afhænger blandt andet af, hvor kendt ordmærket er, og om der består en risiko for forveksling mellem det be-skyttede og det, påståede, krænkende ordmærke. Rækkevidden af be-skyttelsen for ordmærket ”Flyhjælp” er, efter min opfattelse, tvivlsom, herunder om beskyttelsen dækker brugen af ordet ”flyhjælp” som refe-rence til en tjenesteydelse angående hjælp ved forsinkede eller aflyste flyture.
Lige så lidt som indehaveren af CREAM varemærket ikke kan håndhæve over for brugen af cream for creme-farvet tøj, kan sagsøger ikke håndhæve over for den rent beskrivende brug af ordet flyhjælp.
Det gøres herefter gældende, at der ved brugen som angivet i bilag 2 ikke er sket et indgreb i sagsøgers påståede varemærkerettigheder og ej heller udgør en krænkelse i medfør af markedsføringslovens § 22.
Ad sagsøgers påstand 2
Det bestrides, at sagsøger har redegjort for eller påvist noget form for fak-tum eller hjemmel, der kan bevirke, at Sagsøgte kan blive selvstændig ansvarlig for de påståede krænkelser.
Det gøres herefter gældende, at Sagsøgte skal frifindes.
Ad sagsøgers påstand 3
Sagsøgers påstand 3 er formuleret bredt, hvor der ikke er angivet en udtømmende liste over de oplysninger eller kategorier af oplysninger som der påstås udleveret, hvorefter det er uklart, hvilke dokumenter sagsøger rent faktisk har nedlagt påstand om.
35
Samtidig følger det af retsplejelovens § 306, at retten kan pålægge en mod-part eller tredjemand at give oplysninger som den pågældende råder over. Der er derimod ikke hjemmel til at pålægge en part at producere oplysnin-ger, herunder som påstået af sagsøger at producere en Google shopping rapport.
Som ved alle andre påstande, skal en påstand om informationspålæg i medfør af retsplejelovens § 306 også formuleres tilstrækkelig klart og præ-cist. Det gøres gældende, at sagsøgers påstand 3 er formuleret så bred og ubestemt at den er uegnet til at indgå i en domskonklusion.
…”
Travelrefund ApS, Sagsøgte og Sagsøgte A/S har om sagens omkostninger anført at have afholdt advokatudgifter for i alt ca. 132.000 kr.
Rettens begrundelse og resultat
Flyhjælp ApS er indehaver af varemærket ”Flyhjælp” , der blev registreret den 15. maj 2019 på baggrund af indarbejdelse. Varemærket består af to almindelige ord ”fly” og ”hjælp” , hvor ”fly” kan relatere sig til flyvninger eller flyrejser, og ”hjælp” til en hjælp i tilknytning hertil. Det er imidlertid rettens vurdering, at ”Flyhjælp” ikke af den relevante omsætningskreds vil blive opfattet som be-skrivende for de tjenesteydelser, som varemærket er registreret for, da ”Flyhjælp” ikke angiver, at der er tale om bistand til at opnå erstatning eller kompensation ved flyforsinkelser eller aflysninger.
Retten finder således, at ”Flyhjælp” har et iboende særpræg, og at der derfor ikke forelå absolutte registreringshindringer på tidspunktet for ansøgningen af varemærket, som kan bevirke, at varemærket skal ophæves. Den selvstændige påstand om ophævelse af varemærket tages derfor ikke til følge.
Der er ikke fremlagt nogen dokumentation for, at ”Flyhjælp” som hævdet af Flyhjælp ApS skulle være velkendt her i landet.
Efter de fremlagte udskrifter af hjemmesiden flypenge.dk, udskrifterne fra Google og forklaringen fra Vidne 1 lægges det til grund, at Travelrefund ApS markedsfører tjenesteydelser i form af hjælp til flykompensation ved brug af ordet ”flyhjælp” .
Retten finder, at denne markedsføring indebærer en krænkelse af Flyhjælp ApS’ rettigheder efter varemærkeloven, idet ”flyhjælp” anvendes for samme type tjenesteydelser, som dem for hvilke varemærket er beskyttet, og idet ”flyhjælp” som anført ovenfor ikke kan anses for en generisk betegnelse for tjenesteydel-sen. Retten finder således, at Travelrefund ApS ved den omtalte brug har over-
36
trådt varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 1, ligesom brugen indebærer en overtræ-delse af markedsføringslovens § 22.
Retten tager derfor påstand 1 til følge i forhold til Travelrefund ApS. Det be-mærkes herved, at forbudspåstanden ikke kan anses for at gå videre end den registrerede rettighed. Det ses desuden ikke at være bestridt af Travelrefund ApS under sagen, at virksomheden tilbyder de tjenesteydelser, som er omfattet af påstanden.
Da Sagsøgte A/S står som registrant af domænenavnet flypenge.dk, kan forbuddet i påstand 1 tillige rettes mod og tages til følge i forhold til denne virksomhed.
Den omstændighed, at Sagsøgte er reel ejer af Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S og tillige direktør i sidstnævnte, er ikke tilstrække-ligt til at tage forbuddet i påstand 1 til følge over for ham personligt. Sagsøgte har forklaret, at han ikke har noget med den daglige drift af Tra-velrefund ApS at gøre, og at han ikke har indflydelse på, hvordan Travelrefund ApS markedsføres. Retten finder det derfor ikke godtgjort, at Sagsøgte har medvirket til de krænkelser af Flyhjælp ApS’ varemærke, som er foregået i regi af Travelrefund ApS, og han frifindes derfor for påstand 1.
Efter det anførte er der endvidere ikke grundlag for at pålægge Sagsøgte et selvstændigt ansvar for brugen af ”Flyhjælp” , og han frifindes derfor også for påstand 2.
Retten finder, at Flyhjælp ApS’ påstand 3 om informationspålæg er for bred og ubestemt til at kunne blive taget til følge. Retten afviser derfor denne påstand.
Sagsomkostninger
Efter sagens udfald skal Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S betale sagsomkostninger til Flyhjælp ApS.
Flyhjælp ApS har opgjort sine omkostninger ved at føre sagen til 161.492,84 kr.
Sagsomkostningerne er efter sagens resultat, værdi og omfang fastsat til 80.000 kr. ekskl. moms til dækning af rimelige og forholdsmæssigt afpassede udgifter til advokatbistand samt 3.000 kr. til dækning af retsafgift, i alt 83.000 kr.
Endvidere skal Flyhjælp ApS betale sagsomkostninger til Sagsøgte.
37
Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte har op-gjort deres samlede udgifter til advokat til ca. 132.000 kr.
Sagsomkostningerne er efter sagens resultat, værdi og omfang fastsat til 50.000 kr. inkl. moms. til dækning af rimelige og forholdsmæssigt afpassede udgifter til advokatbistand. Der er herved tillige lagt vægt på, at Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte har været repræsenteret af samme advokat og til, at spørgsmålet om Sagsøgtes personlige hæftelse og ansvar kun har udgjort en mindre del af skriftvekslingen og hoved-forhandlingen.
Der er ved fastsættelse af sagsomkostningsbeløbene desuden taget hensyn til, at sagen er omfattet af artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48).
THI KENDES FOR RET:
Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S forbydes i Danmark at anvende ordet FLYHJÆLP, som vist i bilag 2, i forbindelse med udbud, markedsføring og salg af juridisk bistand vedrørende flypassagerers rettigheder, når passage-rens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes, herunder til rådgivning om erstatning og kompensation for samme.
Sagsøgte frifindes for påstand 1 og 2.
Flyhjælp ApS’ påstand 3 afvises.
Flyhjælp ApS frifindes for den af Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte nedlagte påstand.
Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S skal til Flyhjælp ApS betale sagsomkostninger med 83.000 kr.
Flyhjælp ApS skal til Sagsøgte betale sagsomkostninger med 50.000 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 31-01-2023 kl. 10:00
Modtagere: Sagsøgte, Sagsøgte Travelrefund ApS, Advokat, Sagsøger Flyhjælp ApS, Advokat (L) Thomas Kruse Lie, Sagsøgte A/S