Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
Afsagt den 15. november 2006 af Østre Landsrets 21. afdeling (landsdommerne Norman E. Cleaver, Anne Thalbitzer og Annette Andersen (kst.)).
21. afd. nr. B-3501-04:
Restauratørernes Arbejdsgiverforening
- 2000 som mandatar for Apropos Café v/Insomnia ApS (advokat Paul W. Neale)
mod
1) RestaurationsBranchens Forbund
(nu 3F Fagligt Fælles Forbund)
som mandatar for Sagsøgte 1
(advokat Ulrik Jørgensen)
2) Tvistighedsnævnet
(Kammeradvokaten v/advokat Sune Fugleholm)
og
21. afd. nr. B-2564-04:
Nyhavns Restauratør- og
Arbejdsgiverforening som mandatar for
Sagsøger ApS
(advokat Paul W. Neale)
mod
1) RestaurationsBranchens Forbund
(nu 3F Fagligt Fælles Forbund)
som mandatar for
- 2 -
Sagsøgte 2
(advokat Ulrik Jørgensen)
2) Tvistighedsnævnet
(Kammeradvokaten v/advokat Sune Fugleholm).
Tvistighedsnævnet træffer i medfør af lov om erhvervsuddan-nelser § 63, stk. 2, og § 65 afgørelser i sager vedrørende tvistigheder mellem en elev og dennes praktikvirksomhed.
Ifølge erhvervsuddannelseslovens § 64, stk. 1, består Tvistighedsnævnet af en formand, der skal være dommer, og 4 faste medlemmer, hvoraf to beskikkes efter indstilling fra Dansk Arbejdsgiverforening og to efter indstilling fra Lands-organisationen i Danmark. Formanden og de fast medlemmer be-skikkes for 4 år.
Det fremgår af samme lovs § 64, stk. 2, at nævnet for hver sag tiltrædes af 2 medlemmer udpeget af de forhandlingsberet-tigede organisationer inden for det pågældende uddannelsesom-råde.
De foreliggende sager drejer sig navnlig om, hvorvidt to af-gørelser, truffet af Tvistighedsnævnet henholdsvis den 6. april 2004 og den 2. juni 2004, er ugyldige som følge af næv-nets sammensætning ved behandlingen af de pågældende sager, herunder fordi de to ad hoc medlemmer, som deltog i nævnets afgørelser, ikke var udpeget af Kristelig Fagforening og Ny-havns Restauratør- og Arbejdsgiverforening (i det følgende benævnt som NRAF), henholdsvis Restauratørernes Arbejdsgiver-forening - 2000 (i det følgende benævnt som RAF-2000).
Påstande
- 3 -
I sagen B-3501-04
RAF-2000 som mandatar for Apropos Café v/Insomnia ApS (i det følgende benævnt som Apropos Café) har nedlagt følgende på-stande:
1. Tvistighedsnævnet og RestaurationsBranchens Forbund (nu
3F Fagligt Fælles Forbund) (i det følgende benævnt som RBF) som mandatar for Sagsøgte 1 skal anerkende, at Tvistighedsnævnets kendelse af 6. april 2004 i sag nr. 27.2003 er ugyldig.
2. Sagsøgte 1 skal anerkende, at den mellem Kristelig
Fagforening og RAF–2000 indgåede overenskomst og den dertil knyttede organisationsaftale er gældende for det i henhold til erhvervsuddannelseslovens §§ 55, stk. 2, og 56, stk. 1, foreskrevne elevretlige forhold mellem parterne, herunder med hensyn til lønfastsættelsen.
RBF som mandatar for Sagsøgte 1 har over for påstand 1 på-stået frifindelse, og over for påstand 2 afvisning, subsi-diært frifindelse.
Tvistighedsnævnet har nedlagt påstand om afvisning af påstand 1, subsidiært frifindelse.
I sagen B-2564-04
NRAF som mandatar for Sagsøger ApS
(i det følgende benævnt som Sagsøger ApS) har ned-lagt følgende påstande:
1.Tvistighedsnævnet og RBF som mandatar for Sagsøgte 2
Sagsøgte 2 skal anerkende, at Tvistighedsnævnets kendelse af 2. juni 2004 i sag nr. 01.2004 er ugyldig.
- 4 -
2.Sagsøgte 2 skal betale 30.000 kr., subsi-
diært mindre beløb, alt med procesrente fra den 24. no-vember 2003, subsidiært fra sagens anlæg den 25. juni 2004.
Tvistighedsnævnet og RBF som mandatar for Sagsøgte 2 har påstået frifindelse.
Sagen B-3501-04 er anlagt ved Københavns Byret den 1. juni 2004, mens sagen B-2564-04 er anlagt ved samme ret den 29. november 2004. Sagerne er ved rettens kendelser af henholds-vis den 29. november 2004 og den 1. september 2004 i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, nr. 1 og nr. 2, henvist til Østre Landsret.
Det er oplyst, at RBF efter sagernes anlæg er fusioneret med 3F Fagligt Fælles Forbund.
Sagen vedrørende Sagsøgte 1
Apropos Café er medlem af RAF-2000 og omfattet af dette for-bunds kollektive overenskomst med Kristelig Fagforening. Overenskomsten indeholder i § 23 en bestemmelse om, at elever ”ansættes efter gældende lovgivning og denne overenskomst” .
Den 14. juni 2002 indgik Sagsøgte 1 aftale med Apropos Café om, at hun skulle uddannes som kok i caféen i perioden fra den 17. juni 2002 til den 4. marts 2005. Det fremgik af ud-dannelsesaftalens pkt. 8, at ”lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever og fremgår af den overens-komst, der gælder for uddannelsen” . Under punktet ”Kollektiv overenskomst” er anført ”RAF 2000” .
- 5 -
Inden udløbet af uddannelsesperioden blev elevforholdet af-brudt, i hvilken forbindelse der opstod uenighed om, hvorvidt Sagsøgte 1 skulle aflønnes efter landsoverenskomsten mellem HORESTA og RBF eller efter overenskomsten mellem RAF-2000 og Kristelig Fagforening.
Som følge af uoverensstemmelsen indbragte RBF på Sagsøgte 1's vegne sagen for Tvistighedsnævnet, idet man blandt andet ned-lagde påstand om, at Apropos Café skulle anerkende, at RFB/HORESTA elevoverenskomsten var gældende for elevforhol-det. Under sagens behandling for nævnet deltog juridisk konsulent Person 1, HTS-A, og faglig sekretær Person 2, RBF, som ad hoc medlemmer.
Ved brev af 20 januar 2004 fremsendte Tvistighedsnævnets se-kretariat en kendelse, hvoraf fremgik, at Apropos Café med en nærmere angiven begrundelse frifandtes for påstanden om, at RFB/HORESTA elevoverenskomsten skulle være gældende for elev-forholdet.
Ved brev af 19. februar 2004 meddelte Tvistighedsnævnets se-kretariat imidlertid, at udsendelsen af kendelsen beroede på en administrativ fejl, da kendelsen ikke var blevet tiltrådt af Tvistighedsnævnet, og at kendelsen på denne baggrund var ugyldig og ikke kunne anvendes i retsforhold.
Herefter afsagde Tvistighedsnævnet den 6. april 2004 følgende kendelse:
”...
[Sagsøgte 1] har ved sin organisation, [RBF], ved klageskrift modtaget den 27. maj 2003 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med sålydende endelige på-stande:
Påstand 1. [Apropos Café] tilpligtes at anerkende, at RBF/HORESTA elevoverenskomsten er gældende for eleven og virksomheden.
- 6 -
Påstand 2. [Apropos Café] tilpligtes at efterbetale 34.964,34 kr. for manglende løn, forskudstidstillæg, søndagstillæg, overtidstillæg og feriepenge.
[Apropos Café] har påstået frifindelse.
...
Tvistighedsnævnet har under forhandlingen i nævnet truffet beslutning om, at nævnet i første række alene skal tage stilling til klagerens påstand 1.
[Sagsøgte 1] har til støtte for påstand 1 i klage-skriftet anført: ”Virksomheden anfører, at RAF-2000-overenskomsten er gældende for elevkontrakten, mens forbundet gør gældende, at der er RBF/HORESTA over-enskomsten der i egenskab af områdeoverenskomst gæl-der for eleverne ...” [Sagsøgte 1] har tilføjet, at RBF’s overenskomst er den mest udbredte og at RAF-2000 overenskomsten ikke indeholder regler specifikt for voksenelever.
[Apropos Café] har til støtte for sin påstand anført, at RAF – 2000 er aftalt mellem parterne og indeholder regler for elever, der i flere tilfælde stiller disse økonomisk bedre end RBF’s overenskomst. ...
Tvistighedsnævnets bemærkninger:
...
Klageren har ikke gjort gældende, at RAF_2000 ikke er en kollektiv overenskomst i arbejdsretlig forstand – hvilket spørgsmål i øvrigt hører under Arbejdsrettens kompetence, jf. arbejdsretslovens § 9, stk. 1, nr. 4 – eller at parternes aftale om anvendelse af RAF-2000 overenskomsten skulle være ugyldig eller på anden måde aftaleretligt ikke bindende for klageren.
Spørgsmålet er herefter, om det på andet grundlag – herunder navnlig erhvervsuddannelsesloven – kan fast-slås, at der er RBF´s overenskomst, der, uanset den modstående aftale, skal være gældende for parterne.
Erhvervsuddannelseslovens kapitel 5 indeholder be-stemmelser om de faglige udvalg, herunder disses kom-petence i relation til fastlæggelsen af bl.a. de en-kelte uddannelsers varighed, struktur, mål mv., lige-som de faglige udvalg efter behov skal tage initiativ
- 7 -
til nyetablering, omlægning og nedlæggelse af uddan-nelser, jf. erhvervsuddannelseslovens § 38.
Det fremgår af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at lønnen mindst skal udgøre den løn, der er fast-sat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelses-området. Af § 55, stk. 3, fremgår, at mindstelønnen inden for uddannelsesområder, der ikke er omfattet af en kollektiv overenskomst, fastsættes af et nævn, der nedsættes af områdets organisationer.
I forarbejderne til bestemmelsen i erhvervsuddannel-seslovens § 55, stk. 2, (FT 88-89, till. A, sp. 1265, bemærkninger til lovforslagets § 54, stk. 2) hedder det:
”I overensstemmelse med de hidtidige regler i lærlin-geloven foreslås med hensyn til størrelsen af den ob-ligatoriske mindsteløn den almindelige ordning, at mindstelønnen fastsættes i kollektive overenskomster inden for uddannelsesområdet. Virkningen af denne ordning er, at overenskomstparterne aftaler mindste-lønnen med bindende virkning for alle virksomheder og elever inden for uddannelsesområdet, uanset om virk-somheden og eleven i det konkrete tilfælde er medlem af de forhandlingsberettigede organisationer. Spørgs-målet om forhandlingsretten afgøres i øvrigt ved hjælp af almindelige fagretlige regler.”
Af erhvervsuddannelseslovens § 56, stk. 1, fremgår, at der i aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster eller i lovgivningen er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvil-kår m.v., i det omfang det er foreneligt med uddan-nelsen efter denne lov. I bemærkningerne til lovfor-slagets § 55, stk. 1, svarende til lovens § 56, stk. 1, sp. 1265-1266, hedder det:
”Ved bestemmelsen henføres de ansættelsesforhold, der bygger på uddannelsesaftaler, til lovgivningens og overenskomsternes almindelige regler om ansættelses-og arbejdsvilkår m.v. i det omfang, det er foreneligt med uddannelsen.
...
Det bør som hovedregel overlades til fastsættelse gennem kollektive overenskomster og lovgivningen ved-rørende arbejdsmarkedet, hvilke regler der skal gælde for elevernes retsstilling, i sammenhæng med tilsva-rende regler for arbejdstagere i øvrigt. Udgangspunk-tet bør herefter være, at der gælder samme retsstil-ling for elever som for andre arbejdstagere.
...”
- 8 -
Det fremgår endelig af erhvervsuddannelseslovens § 64, stk. 2, at Tvistighedsnævnet for hver sag tiltræ-des af 2 medlemmer, udpeget af de forhandlingsberet-tigede organisationer inden for det pågældende uddan-nelsesområde.
Det fremgår af de nævnte bestemmelser, at lovgivnin-gen har tilsikret, at eleverne ikke er overladt til selv at aftale deres løn, idet denne enten skal være fastlagt ved kollektiv overenskomst eller af et løn-nævn, ligesom elevernes ansættelses- og arbejdsvilkår i øvrigt skal være i overensstemmelse med lovgivnin-gen og overenskomster, alt med det udgangspunkt, at der skal gælde samme retsstilling for elever som for andre arbejdstagere.
6 medlemmer af nævnet bemærker herefter:
Det fremgår af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at lønnen mindst skal udgøre den løn, der er fast-sat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelses-området. I bemærkningerne til lovforslaget er det som refereret ovenfor anført, at virkningen af denne ord-ning er, at overenskomstparterne aftaler mindsteløn-nen med bindende virkning for ”alle virksomheder og elever inden for uddannelsesområdet” , uanset om virk-somheden og eleven i det konkrete tilfælde er medlem af de forhandlingsberettigede organisationer.
Hertil kommer, at arbejdsgiver- og lønmodtagerorgani-sationer spiller en væsentlig rolle i erhvervsuddan-nelsessystemet bl.a. i kraft af deltagelsen i de fag-lige udvalg. På baggrund af forarbejderne til er-hvervsuddannelsesloven samt de tidligere gældende love på området må det antages at have været hensig-ten, at overenskomsterne mellem de organisationer, der som følge af deltagelse i de faglige udvalg har det uddannelsesmæssige ansvar, som altovervejende ho-vedregel skal lægges til grund for så vidt angår ele-vers lønmæssige vilkår. Således må henvisningen til ”de forhandlingsberettigede organisationer” i bemærk-ningerne til lovens § 55, stk. 2, og i § 64, stk. 2 i praksis opfattes som synonym med de uddannelsesan-svarlige organisationer.
Endvidere er det i bemærkningerne til § 55, stk. 2, anført, at reglen om overenskomstmæssig fastsættelse af mindstelønnen er i overensstemmelse med det under den tidligere lærlingelov gældende, og her antoges der at gælde et repræsentativitetsprincip, jf. Høje-sterets dom i U 1959.306 H.
- 9 -
Med baggrund heri finder vi, at elevens løn mindst skal svare til den løn, der er fastsat i den repræ-sentative overenskomst inden for uddannelsesområdet indgået mellem de forhandlingsberettigede og uddan-nelsesansvarlige organisationer, hvilket i nærværende sag er overenskomsten mellem RBF og HORESTA.
Med disse bemærkninger stemmer 5 medlemmer for at frifinde [Apropos Café] for påstand 1, således at sa-gen på dette grundlag skal fortsætte med henblik på afgørelse af [Sagsøgte 1's] påstand 2.
Et af disse 6 medlemmer finder på baggrund heri, at i hvert fald elevens lønforhold, er reguleret i henhold til de vilkår, der er fastsat i den repræsentative overenskomst inden for uddannelsesområdet indgået mellem de i henhold til de fagretlige regler forhand-lingsberettigede og i øvrigt uddannelsesansvarlige – organisationer, hvilket i nærværende sag er elevover-enskomsten mellem HORESTA-A og RBF.
Dette medlem stemmer derfor for at tage [Sagsøgte 1's] påstand 1 til følge vedrørende den del af påstanden, der omhandler lønvilkår, således at sagen på dette grundlag skal fortsætte med henblik på afgørelse af [Sagsøgte 1's] påstand 2.
Et medlem af nævnet bemærker:
Hverken ordlyden af de nævnte bestemmelser og bemærk-ningerne til disse eller erhvervsuddannelsesloven i øvrigt giver grundlag for at fastslå, at der inden for et givet uddannelsesområde, hvor der er indgået mere end én overenskomst, vil være en af disse over-enskomster, der har status af såkaldt ”områdeoverens-komst” med den virkning, at denne overenskomst – uden særlige omstændigheder i øvrigt er påberåbt og doku-menteret - skal være gældende for parterne, herunder evt. i begrænset omfang som grundlag for fastlæggelse af lønnen, selvom parterne har aftalt, at en anden overenskomst er gældende for ansættelsesforholdet.
Den omstændighed, at RBF’s overenskomst må antages at være den mest udbredte inden for uddannelsesområdet, kan ikke føre til andet resultat.
Med denne baggrund stemmer dette medlem ligeledes for at frifinde [Apropos Café] for påstand 1.
Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at [Apropos Café] frifindes for [Sagsøgte 1's] påstand 1.
- 10 -
...”
Mindretallets bemærkninger svarede i det væsentlige til den begrundelse, som var anført i den kendelse, som blev udsendt af nævnets sekretariat den 20. januar 2004 og efterfølgende tilbagekaldt.
Tvistighedsnævnet modtog efterfølgende indlæg fra parterne vedrørende beregningen af det økonomiske mellemværende mellem Apropos Café og Sagsøgte 1. RBF fastholdt i denne forbin-delse på vegne af Sagsøgte 1, at hun havde et efterbeta-lingskrav på 32.482,25 kr., opgjort på grundlag af elevover-enskomsten mellem RBF og HORESTA. Apropos Café bestred her-overfor dels grundlaget for kravets opgørelse, dels den be-løbsmæssige opgørelse af kravet. Da ingen af parterne gav møde i forbindelse med sagens behandling for Tvistighedsnæv-net den 12. august 2005, traf nævnets formand bestemmelse om, at sagen skulle bortfalde.
Sagen vedrørende Sagsøgte 2
Sagsøger ApS er medlem af NRAF og omfattet af dette forbunds kollektive overenskomst med Kristelig Fagforening. Overenskomsten indeholder i § 19 en bestemmelse om, at elever ”ansættes efter gældende lovgivning og denne overenskomst” .
Den 24. januar 2002 indgik Sagsøgte 2 aftale med Sagsøger ApS om, at han skulle uddannes som kok i restauranten i perioden fra den 12. januar 2002 til den 31. august 2003. Det fremgik af uddannelsesaftalen, at ”lønnen udgør den gældende mindstebetaling for elever og fremgår af overenskomsten” . Under punktet ”Gældende overenskomst” er an-ført ”Kristelig fagforening” .
- 11 -
Efter at Sagsøgte 2 den 4. august 2003 ikke var mødt på arbejde, skrev Sagsøger ApS ved direktør Vidne 1 samme dag til ham, at restauranten betragtede an-sættelsesforholdet som ophævet.
Efter anmodning fra NRAF afholdt Det Faglige Udvalg for Ga-stronomuddannelsen den 15. oktober 2003 et forligsmøde i hen-hold til erhvervsuddannelseslovens § 63. Parterne kunne under mødet ikke opnå enighed om elevens udeblivelse fra virksomhe-den og virksomhedens krav på erstatning.
NRAF indbragte herefter den 12. november 2003 på vegne Sagsøger ApS sagen for Tvistighedsnævnet og anmodede i den forbindelse nævnet om at indkalde Kristelig Fagforening og NRAF til møde.
Tvistighedsnævnet afsagde den 2. juni 2004 med juridisk kon-sulent Person 3, HTS-A, og faglig sekretær Person 4, RBF, som ad hoc medlemmer følgende kendelse:
”...
[Sagsøger ApS] har ved sin organisation, [NRAF] ved klageskrift modtaget den 24. november 2003 indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at [Sagsøgte 2] tilpligtes at betale principalt 30.000 kr., subsidiært 17.796,63 kr. og mere subsidiært 9.600 kr. til [Sagsøger ApS]. Kravet er begrundet under henvisning til, at [Sagsøgte 2] uberettiget er udeblevet fra sit arbejde.
[Sagsøgte 2] har påstået frifindelse, subsidiært betaling af en erstatning på ½ måneds løn. Indklagede har selvstændigt påstået [Sagsøger ApS] tilpligtet at betale en godtgørelse på uberet-tiget bortvisning, subsidiært efterbetaling af løn fra den 4. august til den 28. august 2003.
...
[Sagsøger ApS] har i første række gjort gældende, at de medlemmer af Nævnet, der udpeges i
- 12 -
medfør af erhvervsuddannelseslovens § 64, stk. 2, i denne sag skal udpeges af henholdsvis [NRAF] og Kri-stelig Fagforening, idet Sagsøger ApS er omfattet af disse organisationers overenskomst. [Sagsøger ApS] har i den forbindelse gjort gældende, at afgørelsen af dette spørgsmål bør træf-fes af formanden og Nævnets 4 faste medlemmer, jf.
bekendtgørelse nr. 896 af 6. november 1992 om Tvi-stighedsnævnet, § 2.
[Sagsøgte 2] har gjort gældende, at det er RBF og HORESTA, der i denne sag er berettiget til at udpege medlemmer af Nævnet, jf. erhvervsuddannel-seslovens § 64, stk. 2. Indklagede har herved henvist til, at overenskomsten mellem RBF og HORESTA er den dominerende på uddannelsesområdet og at disse organi-sationer er de uddannelsesansvarlige organisationer og medlemmer af det relevante faglige udvalg. I øv-rigt er RBF’s og HORESTA’s overenskomst på en lang række afgørende punkter bedre end overenskomsten mel-lem [NRAF] og Kristelig Fagforening.
Tvistighedsnævnet har under forhandlingen af sagen vedrørende dette spørgsmål truffet følgende
afgørelse:
Indledningsvis bemærkes, at spørgsmålet om, hvilke organisationer, der i medfør af erhvervsuddannelses-lovens § 64, stk. 2, skal udpege medlemmer af Tvistighedsnævnet til den konkrete sag, ikke kan be-tragtes som et spørgsmål om inhabilitet, men reelt vedrører fortolkning af erhvervsuddannelseslovens be-stemmelse om, hvorledes Nævnet i konkrete sager skal sammensættes. Afgørelsen må træffes af Nævnet således som det ved sagens indledning er sammensat, idet hverken Nævnets faste medlemmer eller Nævnets sekre-tariat kan antages at have kompetence til at afgøre spørgsmålet. Det er således en uundgåelig konsekvens heraf, at den eller de organisationer, der mener sig berettiget til at udpege medlemmer af Nævnet, men som ved sagens forberedelse ikke er blevet anmodet herom, ikke kan deltage i afgørelsen af spørgsmålet.
6 medlemmer finder, at de medlemmer, der tiltræder Nævnet i de konkrete sager som udpeget af de forhand-lingsberettigede organisationer inden for det pågæl-dende uddannelsesområde, jf. erhvervsuddannelseslo-vens § 64, stk. 2, skal udpeges i henhold til de fag-retlige regler forhandlingsberettigede organisationer og de i henhold til erhvervsuddannelsesloven uddan-nelsesansvarlige organisationer inden for uddannel-sesområdet. I nærværende sag er det HORESTA-A og RBF,
- 13 -
idet disse parter bl.a. har etableret de faglige ud-valg inden for området.
1 medlem finder, at [NRAF] og Kristelig Fagforening er berettiget til at udpege medlemmer af Nævnet i denne sag, idet det ansættelsesforhold, som tvisten vedrører, er omfattet af den mellem disse organisati-oner indgåede overenskomst.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
...
Sagens omstændigheder:
Den 19. maj 2003 skrev indklagedes, Sagsøgte 2's, forældre til Vidne 1, at de havde inviteret ind-klagede og hans forlovede på ferie i Tyrkiet fra den 26. juli 2003 med hjemkomst den 3. august 2003, og håbede, at det var i orden, at Sagsøgte 2 afholdt ferie i denne periode.
Den 15. juli 2003 udstedte Sagsøgte 2's læge en er-klæring om uarbejdsdygtighed. Det blev oplyst, at Sagsøgte 2 havde været uarbejdsdygtig på grund af syg-dom fra den 26. juni 2003, og at han forventedes at være uarbejdsdygtig i yderligere to uger på grund af sygdom. [Sagsøger ApS] har ubestridt modta-get denne lægeerklæring.
Den 4. august 2003 skrev [Sagsøger ApS] så-ledes til Sagsøgte 2:
” Da De ikke er mødt på arbejde d.d. efter Deres ferie og ikke har meddelt deres arbejdsgiver noget, må vi betragte dette som ulovlig udeblivelse og betragter dette som misligholdelse af deres lærekontrakt og be-tragter derfor ansættelsesforholdet som ophævet d.d.”
Det fremgår af et af Vidne 1 udarbejdet telefon-notat, at han efter en telefonbesked den 15. august 2003 ringede til Vidne 2, RBF, den 18. au-gust 2003. Vidne 2 skulle ifølge notatet have foreslået, at Sagsøgte 2 gik på ferie resten af læretiden (til udgangen af august) og selv betalte sin ferie. Vidne 1 svarede, at han kunne accep-tere dette under forudsætning af, at alle mellemvæ-render mellem Sagsøgte 2 og firmaet var afviklet til fuld og endelig afgørelse. Dette kunne Vidne 2 ikke aftale uden drøftelse med Sagsøgte 2.
- 14 -
Den 5. september 2003 skrev Vidne 1 til Sagsøgte 2 og henviste til, at han ikke havde reageret over for Vidne 1 brev af 4. august 2003 angående ulovlig udeblivelse, og at Vidne 1 nu forlangte erstatning for det misligholdte læreforhold.
...
[Sagsøger ApS] har til støtte for sin på-stand anført, at [Sagsøgte 2] er udeblevet ulovligt fra sit arbejde, og ikke har reageret over for brevet af 4. august 2003. [Sagsøgte 2] kan ikke betragtes som syg, da han jo var på ferie i Tyrkiet indtil den 3. august 2003.
[Sagsøgte 2] har til støtte for sin på-stand anført, at han havde lovligt forfald den 4. au-gust 2003. Han var sygemeldt og ikke raskmeldt. [Sagsøger ApS] var derfor ikke berettiget til at ophæve uddannelsesaftalen den 4. august 2003.
Tvistighedsnævnets bemærkninger:
4 medlemmer af nævnet udtaler:
[Sagsøger ApS'] brev af 4. august 2003 må betragtes som en ophævelse af ansættelsesforholdet. [Sagsøgte 2] var på dette tidspunkt syge-meldt og havde således lovligt forfald, og ophævelsen af uddannelsesforholdet var derfor uberettiget. Den omstændighed, at [Sagsøgte 2] under sin sygdom var med sin forældre på ferie, kan ikke føre til andet resultat. Vi finder derfor, at [Sagsøger ApS] skal betale indklagede en godtgørelse på 30.000 kr.
3 medlemmer af nævnet udtaler:
Vi er enige i, at [Sagsøger ApS] ved sit brev af 4. august ophævede uddannelsesforholdet. Vi finder at [Sagsøgte 2] – i hvert fald, når han rejste på ferie under sin sygemelding - havde pligt til at orientere arbejdsgiveren om sin situa-tion senest den 4. august 2003 og evt. sygemelde sig for en yderligere periode. Henset hertil og til, at [Sagsøgte 2] ikke reagerede over for [Sagsøger ApS'] brev af 4. august 2003, finder vi, at [Sagsøger ApS] med rette har ophævet uddannelsesaftalen. Efter stemmefordelingen har vi ikke anledning til at tage stilling til [Sagsøger ApS'] erstatningspåstand.
- 15 -
...”
I overensstemmelse med stemmeflertallet blev Sagsøger ApS ved kendelsen pålagt at betale 30.000 kr. til Sagsøgte 2.
Praksis med hensyn til ad hoc medlemmer
Kammeradvokaten har til brug for sagerne anmodet Undervis-ningsministeriet om at redegøre for praksis i relation til udpegningen af de organisationer, der som ”forhandlingsberet-tigede organisationer” efter erhvervsuddannelsesloven og EFG-loven har udpeget medlemmer til Tvistighedsnævnet i forbin-delse med behandlingen af konkrete sager, jf. erhvervsuddan-nelseslovens § 64, stk. 2, og EFG-lovens § 11, stk. 2.
Undervisningsministeriet har ved brev af 14. juni 2006 svaret følgende:
”...
Praksis har været, at nævnets sekretariat har anmodet henholdsvis Landsorganisationen i Danmark og Dansk Arbejdsgiverforening om at foranledige hver et medlem fra den relevante forhandlingsberettigede organisa-tion udpeget.
I de tilfælde hvor en part har været medlem af en forhandlingsberettiget organisation, der ikke er med-lem af en af hovedorganisationerne, har sekretariatet anmodet partens organisation om at udpege et medlem.
Hvis den pågældende organisation ikke er repræsente-ret i det faglige udvalg for uddannelsen, jf. lovens § 37, er udpegningsretten dog i overensstemmelse med nævnets praksis overgået til en af de organisationer, der er medlem af udvalget.
Praksis er uændret fra det Tvistighedsnævn, der var nedsat i henhold til efg-loven, idet det har været opfattelsen, at der er identitet mellem nævnet nedsat
- 16 -
i henhold til efg-lovens og erhvervsuddannelseslo-ven.”
Forklaringer
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er direktør for og medejer af en virksomhed, der driver en række restau-ranter i København, herunder Sagsøger ApS. Han har været tilknyttet virksomheden i 35 år. I slutningen af 1990´erne var han med at til stifte NRAF.
Den ansatte får i forbindelse med ansættelse på en af virksomhedens restauranter udleveret et hæfte med bl.a. reg-ler om, hvordan man skal forholde sig ved fravær og sygdom. Den ansatte skal melde sig syg til en overordnet inden et be-stemt klokkeslæt og oplyse om, hvor længe den pågældende for-venter at være fraværende. Der er altid en leder på arbejde indtil kl. 5 om morgenen. Den vagthavende møder normalt igen kl. 09.00 og kan således modtage sygemeldinger. Det er virksomhedens politik ikke at bede om lægeerklæringer, medmindre der foreligger særlige omstændigheder. Dette er årsagen til, at man returnerede Sagsøgte 2's lægeerklæring af 15. juli 2003. Den ansatte skal i stedet løbende give besked om forløbet af sygdommen. Når en ansat udebliver fra arbejde, får den pågældende et brev svarende til det, som er sendt til Sagsøgte 2.
Ifølge vagtplanen skulle Sagsøgte 2 være mødt på arbejde den 4. august 2003. Da Sagsøgte 2 ikke mødte den pågældende dag, sendte han brevet af 4. august 2003. Brevet er ment som en påmindelse til Sagsøgte 2 om at henvende sig til virksomheden. Der er ikke tale om en bortvisning. Hvis Sagsøgte 2 havde kontak-tet ham den 5. august 2003, havde han ikke foretaget sig vi-dere i sagen.
- 17 -
Der kom ingen reaktion på brevet før den 15. august 2003, hvor Vidne 2 fra RBF ringede til ham. Vidne 2 ønskede en ordning vedrørende udeblivelsen. Ordet sygdom blev ikke nævnt under denne samtale. Først under Tvi-stighedsnævnets behandling af sagen blev han bekendt med, at Sagsøgte 2 skulle have været syg. Sagsøgte 2 har ikke over for ham givet udtryk for utilfredshed med omgangstonen på arbejdspladsen.
Sagsøgte 2 har forklaret blandt andet, at han have det psykisk dårligt i foråret 2003, efter at hans mormor og to kammerater var døde med kort tids mellemrum. Hans læge syntes, at han skulle sygemelde sig. Han havde kort forinden bestået svendeprøven.
Han havde ikke kendskab til, at virksomheden havde regler for fravær og sygdom. Han husker ikke, om han har fået udleveret et cirkulære herom.
Den 26. juni 2003 meldte han sig syg over for Person 5. De talte ikke om den præcise varighed af fraværet. Person 5 bad om en lægeerklæring, da sygdomsperioden ville vare mere end 3 dage.
Lægeerklæringen af 15. juli 2003 blev udstedt, fordi den tid-ligere erklæring var udløbet. Han talte i den forbindelse med Person 5.
Under sygemeldingen gik han løbende til samtaler hos sin læge. Han var stadig syg, da han rejste til Tyrkiet. Han havde ikke fortalt nogen på arbejdet, at han tog på ferie. Han var stadig syg, da han kom hjem fra Tyrkiet. Han ville have ringet og spurgt, om hans arbejdsgiver ønskede en ny lægeerklæring, idet han stadig anså sig selv som sygemeldt.
- 18 -
Han opfattede brevet af 4. august 2003 som en bortvisning, og at der ikke var mere at tale om. Hans mor kontaktede Vidne 2 fra RBF, som fik en kopi af brevet. Han sagde til Vidne 2, at han ikke var mødt på arbejde på grund af sygdom. I løbet af september 2003 fik han det bedre, og det lykkedes ham at få ny uddannelsesaftale andetsteds, så-ledes at han fik afsluttet sin uddannelse.
Vidne 2 har blandt andet forklaret, at han i 2003 var Stilling 1 i RBF København.
Han blev i begyndelsen af august 2003 kontaktet af Sagsøgte 2's mor, der fortalte ham, at Sagsøgte 2var blevet bortvist. Han fik en kopi af brevet af 4. august 2003, og talte herefter med Sagsøgte 2, der sagde, at han var syg.
Han talte med Vidne 1 to gange i perioden mellem den 4. og den 18. august 2003. Han spurgte, hvorfor Sagsøgte 2 var blevet bortvist, når han var syg. Han sagde udtrykkeligt til Vidne 1, at Sagsøgte 2var syg.
Vidne 3 har forklaret blandet andet, at han er Stilling 2 for NRAF samt Stilling 3 i RAF 2000. RAF 2000 har 76 medlemsvirksomheder med i alt ca. 1000 ansatte. NRAF har 16 medlemsvirksomheder med i alt ca. 500 ansatte i højsæsonen. Det kan ikke udelukkes, at overenskomsten mellem RAF 2000 og Kristelig Fagforening dækker flere restauranter gennem til-trædelsesaftaler. Der er mange virksomheder i branchen, der ikke er organiserede.
NRAF er geografisk begrænset til de virksomheder, der deltog i Nyhavn-konflikten i 1997. Sagsøger ApS er medlem af NRAF, fordi restauranten har samme ejer som Restaurant 1 og Restaurant 2, som begge ligger i Nyhavn.
- 19 -
Han bad om, at der blev indkaldt repræsentanter for RAF 2000 og Kristelig Fagforening i forbindelse med Tvistighedsnævnets behandling af sagen vedrørende Sagsøgte 2.
Parternes synspunkter
Sagen B-3501-04 - Sagsøgte 1
RAF-2000 som mandatar for Apropos Café har til støtte for på-standen om, at Tvistighedsnævnets afgørelse må tilsidesættes som ugyldig, i første række gjort gældende, at nævnet, der i relation til artikel 6, stk. 1, i Den Europæiske Menneskeret-tighedskonvention (EMRK) må anses for at være en domstol, ikke opfyldte kravene efter artikel 6, stk. 1, til uafhængig-hed og upartiskhed. De fire faste medlemmer af nævnet var så-ledes beskikket efter indstilling fra Dansk Arbejdsgiverfor-ening (DA), henholdsvis Landsorganisationen i Danmark (LO), der som medlemmer har bl.a. HORESTA, henholdsvis RBF, og disse foreninger er konkurrenter til RAF-2000 og Kristelig Fagforening. De to ad hoc medlemmer var udpeget af HORESTA, henholdsvis RBF, hvis overenskomst sammen med RAF-2000 og Kristelig Fagforenings lå til pådømmelse for Nævnet. De på-gældende nævnsmedlemmer savnede således dommerhabilitet både i objektiv og subjektiv forstand, hvorved forstås, at nævnet med sin sammensætning heller ikke kunne fremtræde som en funktionel og organisatorisk institution, og den manglende dommerhabilitet er udtryk for både en generel mangel og en konkret væsentlig mangel ved nævnets behandling og afgørelse af sagen. Det er i den forbindelse uden betydning, at Nævnets sammensætning er fastsat ved lov, og at Nævnets afgørelser kan efterprøves af domstolene.
Til støtte for ugyldighedspåstanden er det i anden række gjort gældende, at Tvistighedsnævnets sammensætning in con-creto var i strid med erhvervsuddannelseslovens § 64, stk. 2.
- 20 -
Ifølge denne bestemmelse skal de to ad hoc medlemmer udpeges af de ”forhandlingsberettigede organisationer” inden for det pågældende uddannelsesområde. Hverken bestemmelsens ordlyd, erhvervsuddannelsesloven i øvrigt eller forarbejderne til lo-ven understøtter, at der hermed alene skal forstås organisa-tioner inden for eller tilknyttet DA/LO, og at den pågældende organisation skal være medlem af de faglige udvalg, som er nedsat efter loven. Tværtimod må udtrykket efter en naturlig sproglig forståelse omfatte de organisationer, der har for-handlet den overenskomst, som den pågældende sag vedrører. De to ad hoc medlemmer burde derfor have været udpeget af RAF-2000 og Kristelig Fagforening.
Endelig er det i tredje række gjort gældende, at Tvistigheds-nævnets kendelse er ugyldig på grund af konkret inhabilitet, jf. herved forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 3 og 5, idet Nævnets 6 organisationsudpegede medlemmer i kraft af deres tilknytning til DA/LO og dermed HORESTA og RBF må antages at have haft en særlig interesse i sagens udfald. De burde der-for ikke have deltaget i afgørelsen. I hvert fald burde de to ad hoc medlemmer, som havde tilknytning til HORESTA og RBF, ikke have deltaget i afgørelsen, idet der som følge af deres tilknytningsforhold til disse organisationer forelå omstæn-digheder, der var egnede til at vække tvivl om deres fuld-stændige upartiskhed.
Over for Tvistighedsnævnets påstand om afvisning er det gjort gældende, at RAF-2000 som mandatar for Apropos Café har en retlig interesse i at få påkendt spørgsmålet om ugyldighed, uanset man formelt fik medhold ved kendelsens resultat. Det er ikke kendelsen, men derimod den af Tvistighedsnævnets be-handlede og afgjorte sag, som er indbragt for domstolene, jf. erhvervsuddannelseslovens § 65, stk. 4. I forhold til Tvi-stighedsnævnet er sagen ikke et spørgsmål om, hvorvidt ken-delsen er materielt korrekt, men om nævnet på grund af dets
- 21 -
sammensætning ex lege i almindelighed bør kunne behandle og afgøre tvistigheder mellem elever og virksomheder, der står uden for DA/LO hierarkiet, og om nævnet ved behandlingen af den konkrete sag har tilsidesat lovgivningens krav. RAF-2000 som mandatar for Apropos Café har både i forhold til den kon-krete sag og i forhold til andre, lignende sager fremover en retlig interesse i at få prøvet disse spørgsmål ved domsto-lene. Hertil kommer, at det fremgår af kendelsens grunde, at flertallet i nævnet – uanset kendelsens resultat - materielt gav RBF som repræsentant for Sagsøgte 1 medhold i, at RBF/HORESTA overenskomsten skulle lægges til grund, og at det således formentlig alene skyldtes procestekniske forhold, at Apropos Café fik medhold ved kendelsens resultat.
Til støtte for den anerkendelsespåstand, som er nedlagt overfor RBF som mandatar for Sagsøgte 1, er det gjort gældende, at det fremgår af parternes uddannelsesaftale, at lønnen udgør den gældende mindstebetaling for elever og fremgår af den overenskomst, der gælder for uddannelsen, og at der herom under ”kollektiv overenskomst” er henvist til RAF-2000. Det er ubestridt, at overenskomsten mellem RAF-2000 og Kristelig Fagforening er en kollektiv overenskomst i arbejdsretlig forstand, ligesom det er ubestridt, at uddannelsesaftalen er gyldig og aftaleretligt bindende for Sagsøgte 1. Der er ikke noget grundlag, herunder navnlig erhvervsuddannelsesloven, for at fastslå, at RBF’s overenskomst uanset modstående aftale skal være gældende for elevforholdet, og det bestrides, at der ved ensidigt at betegne RBF/HORESTA overenskomsten som ”områdeoverenskomst” kan opnås nogen retlige præferencestatus for denne overenskomst.
Endelig er det overfor den af RFB som mandatar for Sagsøgte 1 nedlagte afvisningspåstand anført, at der, uanset om Tvi-stighedsnævnets kendelse måtte blive tilsidesat som ugyldig,
- 22 -
består en retlig interesse i ved domstolene at få prøvet, hvilken overenskomst der skal lægges til grund for det i hen-hold til erhvervsuddannelseslovens §§ 55, stk. 2, og 56, stk. 1, foreskrevne elevretlige forhold mellem Apropos Café og dets elever. Dette gælder også, selvom Apropos Café formelt fik medhold ved kendelsens resultat. Der er herved henvist til, at det fremgår af kendelsens grunde, at flertallet af nævnet materielt gav RBF som repræsentant for Sagsøgte 1 medhold i, at RFB/HORESTA overenskomsten skulle lægges til grund, og at RBF som følge heraf på vegne Sagsøgte 1 ønskede den for nævnet nedlagte betalingspåstand, der var baseret på RBF/HORESTA overenskomsten, fremmet. Erhvervsuddannelseslo-vens § 65, stk. 4, indeholder ingen begrænsninger i adgangen til at indbringe sagen for domstolene. RAF-2000 har ret til fuld domstolsprøvelse af sin påstand, uanset om Tvistigheds-nævnets kendelse tilsidesættes som ugyldig eller ej.
Tvistighedsnævnet har til støtte for sin afvisningspåstand gjort gældende, at RAF-2000 som mandatar for Apropos Café ikke har den fornødne retlige interesse i at få påkendt spørgsmålet om ugyldighed, idet man fik medhold ved Tvistig-hedsnævnets kendelse af 6. april 2004. Der foreligger således ingen aktuel konflikt, og det ligger uden for domstolenes op-gaver at fremkomme med udtalelser om generelle retsforhold til brug for eventuelle fremtidige tvister.
Til støtte for frifindelsespåstanden er det gjort gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Tvistighedsnæv-nets kendelse som ugyldig. Nævnets sammensætning strider således ikke imod EMRK artikel 6, stk. 1. Nævnet er hverken en første instans domstol eller en voldgiftsret, men et admi-nistrativt organ, hvis sammensætning hviler på et sagligt grundlag, og hvis afgørelser kan indbringes for domstolene.
- 23 -
Efter Menneskerettighedsdomstolens praksis er sådanne admini-strative organer ikke omfattet af artikel 6.
Tvistighedsnævnets sammensætning var endvidere ikke i strid med erhvervsuddannelseslovens § 64, stk. 2. Begrebet ”forhandlingsberettigede organisationer” skal efter lovens sammenhæng og historiske baggrund forstås som de organisatio-ner, der deltager i arbejdet i de faglige udvalg, der er ned-sat efter lovens § 37. Praksis er i overensstemmelse hermed. Tvistighedsnævnet har således med rette anset henholdsvis Horesta og RBF for berettiget til at udpege nævnets særligt sagkyndige medlemmer.
Erhvervsuddannelsesloven bygger på lærlingeloven fra 1937 og 1956 samt EFG-loven fra 1977. I § 19 i lærlingeloven fra 1937 omtales et ”Fællesudvalg” , som nedsættes af fagets arbejdsgi-ver- og arbejderorganisationer. Det fremgår ikke af bestem-melsen, hvilke organisationer, der hermed menes, men der var dengang ingen tvivl om, at det var hovedorganisationerne. Lærlingeloven fra 1956 bygger på et såkaldt repræsentations-princip. Dette indebærer, hvilket også følger af Højesterets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 1959 s. 306, at den overenskomst, som dækker det største område, må anses for at være den repræsentative for området, og dermed den overens-komst, som skal følges af andre. Dette princip medfører, at det er de organisationer, der har indgået den overenskomst, som er repræsentativ for området, der sidder i de faglige ud-valg. EFG-loven fra 1977 og den senere erhvervsuddannelseslov har videreført denne praksis. Det er derfor de organisatio-ner, som har sæde i de faglige udvalg og som dermed har ind-flydelse på indholdet af uddannelserne, som skal udpege ad hoc medlemmer til Tvistighedsnævnet. Ad hoc medlemmerne udpe-ges således ikke på grundlag af et interessefællesskab med parterne i sagen. Det var således med rette, at HORESTA og RBF udpegede Nævnets ad hoc medlemmer i den konkrete sag,
- 24 -
idet RBF/HORESTA-overenkomsten må anses for at være den re-præsentative overenskomst i kraft af sit større dækningsom-råde, og idet disse organisationer har sæde i de faglige ud-valg.
Endelig er det gjort gældende, at der ikke er grundlag for at fastslå, at medlemmer af Tvistighedsnævnet i den konkrete sag ikke har opfyldt de almindelige habilitetskrav i forvalt-ningslovens § 3, stk. 1, nr. 1 og 5. Selv hvis en sådan man-gel måtte foreligge, er der ikke holdepunkter for at tillægge den generel ugyldighedsvirkning, og RAF-2000 har ikke godt-gjort mangler, der kan anses for konkret væsentlige. Der er heller ikke grundlag for at fastslå, at nævnets sammensætning i øvrigt har været i strid med andre grundlæggende forvalt-ningsretlige principper.
RBF som mandatar for Sagsøgte 1 har overfor påstanden om ugyldighed tilsluttet sig de af Tvistighedsnævnet herom an-førte synspunkter.
Herudover er det til støtte for den afvisningspåstand som er nedlagt, overfor RAF´s anerkendelsespåstand (påstand 2), an-ført, at Apropos Café fik medhold i Tvistighedsnævnet. Der foreligger således ingen aktuel tvist, som kan videreføres ved domstolene. En tvist mellem en elev og en praktikvirksom-hed kan ikke indbringes for domstolene, medmindre den pågæl-dende tvist forinden har været behandlet i det faglige udvalg og Tvistighedsnævnet, jf. erhvervsuddannelseslovens § 63, stk. 3, og § 65, stk. 4. Hvis der ønskes en stillingtagen til andre tvister mellem parterne, må disse spørgsmål således først forelægges det faglige udvalg og Tvistighedsnævnet. For det tilfælde, at landsretten tilsidesætter Tvistighedsnævnets kendelse som ugyldig, foreligger der på tilsvarende vis ikke nogen afgørelse, som landsretten kan efterprøve.
- 25 -
Endelig er det til støtte for frifindelsespåstanden gjort gældende, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, at elever mindst skal have en løn, der svarer til den løn, der er fastsat i den repræsentative overenskomst inden for det pågældende uddannelsesområde. Den repræsentative overenskomst er i den konkrete sag RBF/HORESTA overenskom-sten. Kun i tilfælde af, at der foreligger en overenskomst for den konkrete arbejdsplads, som giver eleven ret til en højere løn end den, der er fastsat i den repræsentative over-enskomst, skal der aflønnes efter den overenskomst, der giver ret til den højeste løn.
Sagen B-2564-04 - Sagsøgte 2
NRAF som mandatar for Sagsøger ApS har for så vidt angår påstanden om ugyldighed gjort de samme synspunkter gæl-dende, som RAF-2000 har anført i sagen vedrørende Sagsøgte 1.
For så vidt angår betalingspåstanden er det gjort gældende, at Sagsøgte 2 uberettiget udeblev fra arbejdet den 4. august 2003 og resten af uddannelsesperioden, idet han ikke har godtgjort, at fraværet skyldtes sygdom. Lægeerklæ-ringen af 15. juli 2003 kan ikke tillægges betydning, idet erklæringen efter sit indhold alene omfattede perioden frem til den 29. juli 2003, og fordi Sagsøgte 2 uden anden underretning rejste på ferie den 26. juli 2003. Sagsøger ApS har derfor med rette ophævet ansættelsesfor-holdet og har krav på erstatning, fordi Sagsøgte 2 har mis-ligholdt ansættelsesforholdet. Tabet udgør 30.000 kr., fordi Sagsøgte 2 næsten var færdiguddannet og derfor kunne have været af stor værdi som arbejdskraft for restauranten i den resterende del af uddannelsesperioden, og fordi misligholdel-sen fandt sted i højsæsonen for restaurationsdrift. Subsidi-ært kan tabet opgøres til 17.796,63 kr. svarende til, hvad
- 26 -
det ville have kostet at ansætte nyuddannet kok i den reste-rende del af uddannelsesperioden, og mere subsidiært 9.600 kr. svarende til elevlønnen i den samme periode.
Tvistighedsnævnet og RBF som mandatar for Sagsøgte 2 har anført de samme synspunkter vedrørende spørgsmålet om ugyldighed, som Tvistighedsnævnet og RBF som mandatar for Sagsøgte 1 har anført i sagen vedrørende Sagsøgte 1.
RBF som mandatar for Sagsøgte 2 har for så vidt angår betalingspåstanden gjort gældende, at ophævelsen af an-sættelsesforholdet var uberettiget, idet Sagsøgte 2 var fraværende på grund af sygdom, hvilket er dokumente-ret ved den fremlagte lægeerklæring. Det er uden betydning, at lægeerklæringen var udløbet, idet Sagsøgte 2 ikke havde ikke raskmeldt sig den 4. august 2003.
Landsrettens begrundelse og resultat
Tvistighedsnævnet er et administrativt organ, hvis sammensætning er fastsat ved lov, jf.
erhvervsuddannelseslovens § 64, stk. 1 og 2, og hvis afgørelser kan efterprøves af domstolene, jf. samme lovs § 65, stk. 4. Der er herefter ikke grundlag for at antage, at Tvistighedsnævnets sammensætning ved behandlingen og afgørelsen af de to sager indebar en krænkelse af sagsøgernes rettigheder i henhold til artikel 6, stk. 1, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.
Det følger af erhvervsuddannelseslovens § 64, stk. 2, at Tvistighedsnævnet – foruden formanden og de fire faste medlemmer – for hver sag tiltrædes af to medlemmer ”udpeget af de forhandlingsberettigede organisationer indenfor det pågældende uddannelsesområde” .
- 27 -
Spørgsmålet om, hvorvidt Tvistighedsnævnets kendelser af 6. april 2004 og 2. juni 2004 i sagerne vedrørende Sagsøgte 1, henholdsvis Sagsøgte 2, er gyldige, afhænger herefter af, om RAF-2000 og Kristelig Fagforening, henholdsvis NRAF og Kristelig Fagforening, er ”forhandlingsberettigede organisationer” i den forstand, hvori erhvervsuddannel-seslovens § 64, stk. 2, anvender dette udtryk, således, at de ad hoc medlemmer, der medvirkede ved afsigelsen af nævnets kendelser, i givet fald skulle have været udpeget af disse organisationer.
Uanset at Apropos café ved kendelse af 6. april 2004 blev frifundet for den første af de to påstande, som RBF som mandatar for Sagsøgte 1 nedlagde under sagen for Tvistighedsnævnet, har RAF-2000 som mandatar for Apropos café den fornødne retlige interesse i at få prøvet spørgsmålet om, hvorvidt Tvistighedsnævnet ved behandlingen og afgørelsen af sagen har været lovligt sammensat, idet det – når også henses til indholdet af nævnets kendelse – ikke kan udelukkes, at nævnets sammensætning kan have haft betydning for nævnets afgørelse.
Der er hverken efter bestemmelsens ordlyd eller forarbejderne hertil sikre holdepunkter for at forstå bestemmelsen således, at adgangen til at udpege ad hoc medlemmer er begrænset til alene at tilkomme forhandlingsberettigede organisationer, der er repræsenteret i det faglige udvalg eller er medlemmer af LO og DA. Den praksis, der ifølge Undervisningsministeriets udtalelse af 14. juni 2006 har været fulgt af Tvistighedsnævnet, og hvorefter udpegningsretten i tilfælde, hvor en part er medlem af en forhandlingsberettiget organisation, der ikke er repræsenteret i det faglige udvalg, overgår til en af de organisationer, der er medlemmer af udvalget, findes således ikke at have det fornødne hjemmelmæssige grundlag.
- 28 -
Det fremgår, at det i uddannelsesaftalen mellem Apropos Café og Sagsøgte 1 var aftalt, at den mellem RAF-2000 og Kristelig Fagforening indgåede kollektive overenskomst skulle være gældende, mens det i uddannelsesaftalen mellem Sagsøger ApS og Sagsøgte 2 var aftalt, at den mellem NRAF og Kristelig Fagforening indgåede Kollektive overenskomst skulle være gældende.
På denne baggrund, og da der således som sagen foreligger for landsretten ikke er grundlag for at fastslå, at de pågældende organisationer ikke kan betragtes som forhandlingsberettigede organisationer, finder landsretten, at Tvistighedsnævnet ved behandlingen og afgørelsen af de to sager skulle have været tiltrådt af to ad hoc medlemmerne, som var udpeget af Kristelig Fagforening og RAF-2000 henholdsvis NRAF. Da nævnet således ikke har været korrekt sammensat i forbindelse med behandlingen og afgørelsen af de to sager, og idet det som nævnt ikke kan afvises, at dette forhold har haft betydning for sagernes udfald, tages sagsøgernes påstand om ugyldighed til følge.
I henhold til erhvervsuddannelseslovens § 63, stk. 3, kan tvistigheder mellem et læreforholds parter ikke indbringes direkte for domstolene. Derimod kan Tvistighedsnævntes afgørelser vedrørende tvister, der har været indbragt for nævnet i medfør af lovens § 63, stk. 2, indbringes for domstolene, jf. § 65, stk. 4. Da nævntes kendelser af 6. april 2004 og 2. juni 2004 som nævnt ovenfor må tilsidesættes som ugyldige, findes landsretten herefter ikke at være kompetent til at behandle den af RAF-2000 som mandatar for Apropos Café overfor Sagsøgte 1 nedlagte
anerkendelsespåstand samt den af NRAF som mandatar for Sagsøger ApS overfor Sagsøgte 2 nedlagte betalingspåstand. Disse påstande afvises derfor.
- 29 -
Under hensyn til sagens udfald skal Tvistighedsnævnet og RBF som mandatar for Sagsøgte 1 hver betale 20.000 kr. i sagsom-kostninger til RAF-2000 som mandatar for Apropos Café. Belø-bet dækker 1.320 kr. i retsafgift og resten udgifter til ad-vokatbistand. Ligeledes under hensyn til sagens udfald skal Tvistighedsnævnet og RBF som mandatar for Sagsøgte 2 hver betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til NRAF som mandatar for Sagsøger ApS. Beløbet dækker 1.180 kr. i rets-afgift og resten udgifter til advokatbistand.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Tvistighedsnævnet og RestaurationsBranchens Forbund (nu 3F Fagligt Fælles Forbund) som mandatar for Sagsøgte 1 skal an-erkende, at Tvistighedsnævnets kendelse af 6. april 2004 i sag nr. 27.2003 er ugyldig.
Tvistighedsnævnet og RestaurationsBranchens Forbund (nu 3F Fagligt Fælles Forbund)som mandatar for Sagsøgte 2 skal anerkende, at Tvistighedsnævnets kendelse af 2. juni 2004 i sag nr. 01.2004 er ugyldig.
Den af Restauratørernes Arbejdsgiverforening – 2000 som mandatar for Apropos Café v/Insomnia ApS overfor Sagsøgte 1 nedlagte anerkendelsespåstand (påstand 2) afvises.
Den af Nyhavns Restauratør- og Arbejdsgiverforening som mandatar for Sagsøger ApS overfor Sagsøgte 2 nedlagte betalingspåstand (påstand 2) afvises.
Inden 14 dage skal Tvistighedsnævnet og RestaurationsBran-chens Forbund (nu 3F fagligt Fællesforbund) som mandatar for
- 30 -
Sagsøgte 1 hver betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til Restauratørernes Arbejdsgiverforening – 2000 som mandatar for Apropos Café v/Insomnia ApS.
Inden 14 dage skal Tvistighedsnævnet og RestaurationsBran-chens Forbund (nu 3F fagligt fælles Forbund) som mandatar for Sagsøgte 2 hver betale 20.000 kr. i sagsomkost-ninger til Nyhavns Restauratør- og Arbejdsgiverforening som mandatar for Sagsøger ApS.