Dom
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
D O M
Afsagt den 8. december 2023 af Østre Landsrets 13. afdeling
(landsdommerne Louise Saul, Katja Høegh og Mathias Eike (kst.)).
13. afd. nr. B-2422-11:
Cook Denmark International Holdings ApS
(advokat Arne Møllin Ottosen og advokat Birgitte Broholm Hasselriis) mod
Skatteministeriet
(advokat Søren Horsbøl Jensen)
Ved Skattecenter Holbæks afgørelse af 30. oktober 2009 blev det besluttet at opkræve ren-teskat for 2005-2007 hos Cook Denmark International Holdings ApS med i 2005 et beløb på 135.959.817 kr., i 2006 et beløb på 135.453.688 kr. og i 2007 et beløb på 136.767.300 kr., idet indeholdelsesprocenten i alle de pågældende år var på 30%. Afgørelsen er stadfæ-stet af Landsskatteretten ved kendelse af 25. maj 2011.
Cook Denmark International Holdings ApS har indbragt Landsskatterettens afgørelse for Københavns Byret ved stævning af 9. juni 2011. Sagen er ved kendelse af 14. juli 2011 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.
Sagsøgeren, Cook Denmark International Holdings ApS, har nedlagt påstand om, at Skat-teministeriet skal anerkende, at der ikke er dansk begrænset skattepligt af renter betalt på lån mellem Cook Denmark International Holdings ApS som debitor og Cook Sweden Fi-
- 2 -
nance AB som kreditor i indkomstårene 2005-2007, og at Cook Denmark International Holdings ApS ikke er ansvarlig for betaling af de ikke indeholdte beløb, subsidiært at Skatteministeriet skal anerkende, at kildeskattekravet skal nedsættes med et sådant beløb, som fastsættes af retten, og mere subsidiært at sagen hjemvises til Skattestyrelsen til opgø-relse af de renteandele, som er skattepligtige.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.
Ved SKAT, Store Selskabers afgørelse af 16. november 2015 er renteskattekravet under hensyn til de krav, der følger af TEUF artikel 43 om ligebehandling, efterfølgende nedsat af SKAT, således at renteskatten i stedet er opgjort med en indeholdelsesprocent på 28 % og et beløb på 126.895.829 kr. i 2005, en indeholdelsesprocent på 28 % og et beløb på 126.423.442 kr. i 2006 samt med en indeholdelsesprocent på 25 % og et beløb på 113.972.750 kr. i 2007. Afgørelsen omfatter også indkomståret 2008, som ikke er omfattet af denne sag.
Sagen er en af de sager i ”beneficial owner ” sagskomplekset, der har været forelagt for EU-Domstolen. EU-Domstolen (Store Afdeling) afsagde den 26. februar 2019 dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 og besvarede derved en række præjudicielle spørgsmål, som Østre Landsret ved kendelse af 19. februar 2016 havde stillet i de fire sager, herunder nærværende sag forelagt som sag C-119/16. Sagen har herefter været udsat på dom i andre sager af de sager, som blev forelagt for EU-Domstolen.
Sagsfremstilling
Af Landsskatterettens kendelse af 25. maj 2011 fremgår:
”…
Sagens oplysninger
Cook Denmark International Holdings ApS (herefter Selskabet) har siden 1. januar 2005 været øverste moderselskab i den danske del af den amerikanske Cook-koncern, hvis ultimative moderselskab er Cook Group Incorporated, Bloomington, USA.
Koncernen, der fremstiller og sælger en lang række produkter til brug inden for medicinsk undersøgelse og behandling, er etableret i 35 lande og har globalt ca. 7.000 medarbejdere.
- 3 -
Udover de medicinske enheder ejer det amerikanske ultimative moderselskab en lang række ikke medicinske enheder, der er aktive inden for bl.a. lufthavns-ydelser, antikviteter, hotelvirksomhed, rejsebranchen, uddannelse af unge ta-lentfulde musikere, helsecenter og kasino.
Den danske gren af koncernen har datterselskaber i Schweiz, England, Belgien, Tyskland, Spanien, Irland, Holland, Østrig, Italien, Frankrig og Sverige, hvoraf de fleste er salgsselskaber. Et af de irske datterselskaber varetager dog særlige opgaver, herunder administrative opgaver for koncernens europæiske del.
Produktionen i Danmark påbegyndtes i 1969 i By 1. Koncernens aktivitet fo-regår nu i By 2.
William Cook Europe ApS varetager produktion, udvikling, logistik mv., mens Cook Denmark Finance ApS ejer en række udenlandske datterselskaber samt ejendomme, der udlejes til driftsselskabet.
Indtil ultimo 2004 var Cook Denmark International ApS det øverste danske moderselskab. Dette selskab var direkte ejet af Cook International Finance Ltd., Cayman Island, som i forbindelse med stiftelsen af Cook Denmark Inter-national ApS og koncerninterne køb af den danske koncern i 1999 havde ydet dette selskab et lån.
Ultimo 2004 gennemførtes en omstrukturering i koncernen, hvorved der blev indskudt 2 svenske selskaber og et dansk selskab mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Denmark International ApS.
Omstruktureringen gennemførtes ved, at Cook International Finance Ltd. den 30. november 2004 stiftede Cook Sweden Holding AB og Cook Sweden Fi-nance AB, begge med en selskabskapital på 11.200 Euro svarende til 100.000 SEK.
Herefter stiftede Cook Sweden Finance AB den 17. december 2004 Selskabet med en anpartskapital på 125.000 kr.
Den 28. december 2004 overførte Cook International Finance Ltd. anparterne i Co ok Denmark International ApS til Cook Sweden Finance AB som et “o vill-korat aktieägertillskott” . Baseret på en vurderingsrapport fra Ernst & Young, Dallas, blev anparterne i Cook Denmark International ApS vurderet til 900 mil-lioner Euro minus 102.973.499 Euro, som udgjorde påløbne renter og restgæld på lån, som Cook Denmark International ApS skyldte Cook International Fi-nance Ltd. pr. 28. december 2004. Prisen på aktierne blev derfor opgjort til 797.026.501 Euro.
Eksisterende lån fra Cook International Finance Ltd. til Cook Denmark Inter-national ApS med hovedstol på 69.887.747 Euro plus tilskrevne renter 33.085.752 Euro - i alt 102.973.499 Euro blev også overført til Cook Sweden Finance AB på denne dato. Fordringen omtales i arbejdspapirerne vedrørende omstr uktureringen som “existing note 1” .
- 4 -
Herefter – ligeledes den 28. december 2004 - afstod Cook International Finan-ce Ltd. aktierne i Cook Sweden Finance AB til Cook Sweden Holding AB mod at få 2 nye gældsbreve på 100 % af den værdi af den Europæiske gruppe, der er fastsat i rapport fra Ernst & Young Dallas, i.e. 900 mio. EUR. Gældsbreve på henholdsvis 825 mio. EUR og 75 mio. EUR blev underskrevet af Person 1 på vegne Cook International Finance Ltd. og af Person 2 på vegne Cook Sweden Holding AB. Gældsforholdet omtales i arbejdspapirerne vedrø-rende omstruktureri ngen som “new note B” .
Den 30. december 2004 konverterede Cook Sweden Finance AB gældsbrevet mod Cook Denmark International ApS på 102.973.499 Euro inkl. renter til an-parter ved udstedelse af 30.000 anparter à 100 kr. Kursen på aktieudvidelsen på 3 mio. var 25.504,3668666 per aktie, i alt 765.131.006 kr. Overkurs i regnska-bet er anført med 762.131.000 kr. I den svenske beskrivelse anføres, at Cook Sweden Finance AB har givet et aktieägertillskott til Cook Denmark Internati-onal ApS modsvarende fordri ngen (”existing note 1”).
Pr. 1. januar 2005 solgte Cook Sweden Finance AB aktierne i Cook Denmark International ApS til Selskabet for 2 nye gældsbreve på 100 % af den værdi af den Europæiske gruppe, der var fastsat i rapport fra Ernst & Young Dallas, i.e. 900 mio. EUR. Gældsbreve på henholdsvis 825 mio. EUR og 75 mio. EUR blev henholdsvis 1. januar 2005 og 30. december 2004 underskrevet af Person 3 på vegne Selskabet og af Person 2 på vegne Cook Sweden Finance AB. Gældsforholdet omtales i arbejdspapirerne vedrørende omstruktu-reringen som “new note A” .
Af arbejdspapiret ”2004 European Restructuring Process” fremgår følgen de om de ved omstruktureringen etablerede gældsbreve:
”(…) CIF the proceeded to transfer its shares in CSF to CSH for two new loan notes, amounting to 100% of the value of the European group as per the Ernst & Young valuation repor t, ie, €900 million. The terms of the two loans notes are as follows:
Note 1
•€825 million
•Interest calculated at 12 month EURIBOR rate + 5.55%
•Interest accrues from 1 January 2005
•Interest payable on 31 December each year
•Maturity date of loan note 1 January 2015
•No optional prepayments permitted
•Full or partial repayment permitted on 31 December each year, with 20 days written notice
•Interest expenses on this loan in 2006 were €60,559,200. Please refer to the appended 2006 interest invoice for the actual interest rate and interest payment.
Note 2
•€75 m illion
•Interest calculated at 1 week EURIBOR rate + 3.0%
•Interest accrues from 1 January 2005
•Interest payable on 31 December 2005
- 5 -
•No maturity date
•Full or partial repayment permitted within 7 days written notice
(…)
CSF transferred its shares in CDI to CIH in exchange for two loan notes, amounting to 100% of the value of the European group, as per Ernst & Young’s valuation report (ie, €900 million in total). The terms of the two new loan notes are identical to the terms of the loan notes implemented between CIF and CSH on 28 Decembe r 2004.”
Omstruktureringen gennemførtes uden tilførsel af kapital fra selskabet på Cayman Island til de danske og svenske selskaber.
Det fire gældsbreve er fremlagt og det fremgår heraf, at de to gældsbreve på 825 mio. EUR er identiske for så vidt angår beløb og vilkår (kun parterne er forskellige, tillige med targetselskab). Det samme gør sig gældende med de to gældsbreve på 75 mio. EUR.
I revisionsprotokollatet for Cook Denmark International ApS vedrørende års-rapporten 2004 anfører selskabets revisor følgende:
“Gæld moderselskab
Pr. 1. januar 2004 havde selskabet en gæld til moderselskabet på 720.870 t.kr. For år 2004 er der beregnet en renteomkostning på 44.511 t.kr. Ved regnskabsårets udgang har selskabet få et nyt moderselskab, nemlig Cook Sweden Finance AB. I samme forbindelse er der gennemført en konvertering af den hidtidige gæld til egenkapital i selskabet.
Selskabskapitalen er forhøjet med nom. 3.000 t. kr. og med tillæg af overkurs på 762.131 t. kr. er der således i al t tilført egenkapital på 765.131 tkr.”
Senere i protokollatet i a fsnit 5 “Oply s ninger til skatteregnskabet” anføres føl -gende:
”(…)Den skattepligtige indkomst er opgjort under f orudsætning af, at der gi-ves fradrag for den til moderselskabet beregnede renteudgift på 44.511 tkr. Med virkning fra 2004 er gennemført lovændringer, der begrænser fradrags-retten for sådanne renteomkostninger. Dette har bevirket, at der ultimo regn-skabsåret er gennemført en omstr ukturering”
SKAT har i forbindelse med revisionen anmodet om oplysning om eventuelle ikke skattemæssigt begrundede årsager til omstruktureringerne.
Selskabets revisor anfører i brev af 22. august 2008 til SKAT i punkt 12 føl-gende:
“Som en international koncern, der opererer på et marked med betydelig kon-kurrence, er det en nødvendighed løbende at vurdere koncernstrukturen, her-under at vurdere om denne er hensigtsmæssig ud fra et omkostningsmæssigt synspunkt. Ud fra en samlet betragtning er omstruktureringerne således fundet hensigtsmæssige, idet koncernledelsen har skønnet at dette ville medføre be-tydelige besparelser for koncernen, herunder besparelser på den samlede skat-teomkostning for koncernen.”
- 6 -
Derudover er indsendt kopi af notat vedrørende “2004 E uropean Restructuring Process” indeholdende step plan udarbejdet af Ernst & Young. Notatet inde-holder følgende tekst vedrørende baggrunden for omstruktureringen af den Eu-ropæiske del:
“Background to Cook Group 2004 European Restru cturing Process During 2004, Cook Group decided to review its current European group struc-ture with a view to ensuring that the structure allowed flexibility in connection with a possible future sale or transfer of capital between the European subsid-iaries. Furthermore, it was recognised that Cook Group would benefit from re-financing the European group in recognition of the positive impact on the credit status and other day to day trading arrangements of the operating com-panies that formal recognition of the subsidiaries market value would be ex-pected to have.
During 2004, Cook Group reviewed its organizational structure and decided to introduce additional holding companies and leverage into its European structure. The additional holding companies permit the company to more freely access the capital within Europe and to more efficiently move capital within the Cook Group family of companies. Furthermore, the financial statements for the new holding companies reflect fair market valuations for the European Group which may assist the company prospectively in obtaining third party financing. Finally, and perhaps most importantly, the introduction of leverage into the structure helps minimize business risk by reducing the amount of equity at stake within business operations.
Given the favourable holding company regime currently operating in Sweden, Cook Group decided to establish its new European holding companies in S weden in order to benefit from this regime.”
I revisionsprotokollen 2005 for Cook Denmark International ApS anfører kon-cernens danske revisor følgende vedrørende dokumentation for omstrukture-ring mv.:
“I forbindelse med såvel forretnin gsmæssige som mere administrative om-struktureringer er der i fortsat større omfang behov for, at disse dokumenteres skriftligt. Da Cook koncernen er en global virksomhed vil der i forbindelse med sådanne omstruktureringer blive involveret mange personer - såvel in-ternt i Cook koncernen som blandt eksterne rådgivere.
Med henblik på til stadighed at kunne finde de originale dokumenter ved eventuelle myndighedshenvendelser, vil vi foreslå, at der oprettes et centralt arkiv for f.eks. alle relevante europæiske dokumenter samt, at det i hovedtræk beskrives i et memorandum, hvilket formål omstruktureringen tjente, hvilke personer der var involveret samt, hvor originaldokumenter opbevares i det omfang, de ikke er centralt placeret sammen med beskrivelsen. Vi har i foråret 2005 modtaget en sådan redegørelse vedrørende den i 2004/05 gennemførte omstrukturering, og skal opfordre til, at også den efterfølgende “repatriation“, der er genne mført ultimo 2005, dok umenteres tilsvarende.”
SKAT anmodede i brev af 24. februar 2009 om redegørelse og dokumentation for den omtalte “repatriation” .
Koncernens danske revisor anfører i brev af 13. marts 2009 følgende:
“D et primære formål med udbyttedisponeringen var at understøtte et kraftigt investeringsprogram i Cook-koncernen:
- 7 -
1. Cook Pharmacia LLC - et datterselskab etableret i 2004, som fremstiller medicin. For enhver virksomhed indenfor denne branche er der en meget høj markedsindtrængningsbarriere, selve opstarten er meget investeringstung, li-gesom godkendelsesprocedurer er langvarige og kostbare. Der kræves således en meget stor kapital før salg af produkter kan iværksættes.
2. Udover ovennævnte udvidede Cook koncernen samtidig sine investeringer indenfor fritids- og fornøjelsesindustrien gennem udbygning af 2 hotel res-sorts med golf baner og casino.
3. Endelig blev der opført en ny kontor- og lagerbygning samt udvidet eksiste-rende kontor- og laboratoriebygning.
Herudover kan det oplyses, at baggrunden herfor også skal ses i lyset af at der ultimo 2004 blev introduceret nye regler i USA, som gjorde det muligt for amerikanske moderselskaber at hente udbytte hjem fra udenlandske dattersel-skaber på en skatteeffektiv måde. Disse regler var gældende i perioden 22. ok-tober 2004 – 31. december 2005, hvorfor det amerikanske moderselskab i Cook koncernen måtte reagere hurtigt for at benytte sig af disse regler.
Transaktionerne blev gennemført i 4. kvartal af 2005 med det formål, at hente ca. 140 mio € til det amerikanske moderselskab.
Kombinationen af det store behov for investering i amerikanske aktiviteter og mulighederne for at hente noget af koncernens akkumulerede indtjening hjem fra de oversøiske investeringer medførte således, at det blev besluttet at gen-nemføre den aktuelle udbyttedisponering.”
De omtalte amerikanske regler var en del af “The American Jobs Creation Act of 2004” , godkendt i senatet den 11. oktober 2004. Som en del af loven indgik “repatriering” , der gav multinationale koncerner mulighed for at trække beløb fra udenlandske datterselskaber tilbage med henblik på investering i USA til en beskatning på 5,25 % mod den normale beskatning på 35 %.
Det fremgår af sagens materiale, at der i indkomståret 2005 er gennemført føl-gende transaktioner omfattende Selskabet, Cook Sweden Finance AB, Cook Sweden Holding AB og Cook International Finance Ltd.:
- 8 -
Det fremgår endvidere, at der ikke er foretaget betalinger på de koncerninterne lån i 2006 og 2007, idet renterne ses overført til kortfristet gæld.
Som følge af den af Cook Sweden Holding AB frivillige tilbagebetaling på lå-net til Cook International Finance Ltd. udgjorde det skyldige beløb herefter 753.027.948 euro.
SKAT har fra koncernens danske revisor modtaget kopi af regnskaberne 2004-2006 for de to svenske selskaber, der er stiftet i forbindelse med omstrukture-ringen ultimo 2004. Ingen af selskaberne har haft omsætning eller ansatte i no-gen af årene.
Cook Sweden Finance AB betalte ikke skat i Sverige i indkomstårene 2005, 2006 og 2007. Den skattepligtige nettoindkomst opgjort efter svenske regler var 0, idet der på indtægtssiden var skattepligtige renteindtægter fra Selskabet, mens der på udgiftssiden blev foretaget fradrag for koncernbidrag fra Cook Sweden Finance AB til dets moderselskab Cook Sweden Holding AB.
Det øverste svenske selskab, Cook Sweden Holding AB, har i balancens aktiv-side anparterne i det nederste svenske selskab, Cook Sweden Finance AB, til anskaffelsessum. I passivsiden gæld til Cook International Finance Ltd. i sam-me størrelsesorden.
Det nederste svenske selskab Cook Sweden Finance AB har i balancens aktiv-side anparterne i det øverste danske selskab, Selskabet, samt tilgodehavende hos samme finansieret ved koncernbidrag. Anparterne er ansat til anskaffelses-summen, der svarer til det gamle tilgodehavende i Cook Denmark International ApS. Beløbet på 765 mio. kr. blev som beskrevet i arbejdspapirets Step 4 kon-verteret til aktier.
For at få belyst eventuelle forretningsmæssige årsager til stiftelsen af de to sel-skaber i 2004 rettede SKAT henvendelse til de svenske skattemyndigheder og anmodede om en række oplysninger om de 2 nystiftede svenske selskaber samt salgsselskabet, Cook Sweden AB, der alle er beliggende på samme adresse.
- 9 -
Af de svenske skattemyndigheders besvarelse fremgår bl.a., at der på kontoret, som tilhører Cook Sweden AB og består af ét rum på ca. 60 m² med nogle skriveborde og et mødebord, kun er to ansatte, som begge er ansat af det Cook Sweden AB. Lejen betales af Cook Sweden AB. Der er ingen særskilt indret-ning til Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB, som begge ikke har ansatte. Der er ingen intern fakturering af løn etc. mellem selskaberne. Der er ingen af denne type administrationsomkostninger i Cook Sweden Finan-ce AB og Cook Sweden Holding AB.
Såvel i Cook Sweden Finance AB som i Cook Sweden Holding AB består virksomheden af relativt få store bogføringstransaktioner, fortrinsvis postering af renter. Frem til 2007 blev posteringerne foretaget af Person 4, der er økonomiansvarlig i Cook Sweden AB. Nu udføres bogføringen fra England.
Da der ikke er separate lokaler til Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB findes der ingen lejekontrakt for selskaberne. Da der ikke er ansat-te findes ligeledes ingen ansættelseskontrakter.
Direktør for Cook Sweden AB, Person 5, fremgår som direktør i både Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB. Han har adgang til bankkonti tilhørende Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB. Ligeledes sørger Person 5 for, at der udarbejdes årsrapport og selvangivel-se.
Post til Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB åbnes af de to ansatte i Cook Sweden AB, Person 5 og Person 4.
Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB har ikke særskilt tele-fonnummer. Størstedelen af telefonsamtalerne vedrørende disse 2 selskaber er koncerninterne og angår gældsbrevene og posteringer vedrørende samme.
SKAT anmodede desuden de svenske skattemyndigheder om en eventuel vur-dering af, hvorvidt Cook Sweden Finance kan anses for rette ejer af renteind-tægterne fra Danmark, eller om de svenske selskaber er uden egentlig aktivitet og reelt kun conduit. Af de svenske myndigheders besvarelse fremgår:
”I samband med dessa fo rsäljninger har Cook Sweden Finance AB erhällit en fordrag på Cook Denmark Holding på 900.000.000 Euro och Cook Internat-ional Finance Ltd., Cayman Islands har erhållit en fordrag på Cook Sweden Holding AB på 900.000.000 Euro. Den ränta som betalas från Danmark slus-sas således vidare till Cayman Island och Sverige är närmast att betrakta en-bart som ett transitland för dess a pengar. Någon skatt erläggs inte i Sverige.”
Repræsentanten har oplyst, at det ikke er korrekt, at bogføringen fra 2007 blev udført i koncernens engelske datterselskab, men at bogføringen i alle de om-handlede år er varetaget af Person 4.
Fra de svenske skattemyndigheder har SKAT endvidere modtaget kopi af afta-ler indgået mellem de svenske selskaber og Cook International Finance Ltd. Det fremgår bl.a. heraf, at direktør i driftsselskabet William Cook Europe, Person 1, på vegne af Cook Inter national Finance Ltd. har underskrevet ”Share
- 10 -
Transfer Agreement” af 28. december 2004 vedr ørende Cook International Fi-nance Ltd.’s overdragelse af Cook Sweden Finance AB til Cook Sweden Hol-ding AB, samt at Person 1 også på vegne Cook International Finance Ltd. har underskrevet de i forbindelse med aktiesalget etablerede gældsbreve.
Endvidere repræsenterede Person 1 Cook International Finance Ltd. på be-styrelsesmødet den 11. maj 2005 i Cook Sweden Holding AB.
Ifølge SKATs oplysninger om Cook International Finance, Ltd. tegnes det af enten Person 1 eller Person 6, der ses registreret som accountant for Cook Denmark Finance ApS’ engelske datt erselskab Cook Group (UK) Limi-ted. Selskabet ses endvidere udelukkende at have indtægter i form af renter, som der ikke betales skat af.
Repræsentanten har fremlagt opgørelser i henhold til dagældende regler i sel-skabsskattelovens § 32 vedrørende såvel Cook Sweden Finance AB som Cook Sweden Holding AB, hvoraf fremgår, at den danske sammenligningsindkomst for begge selskaber skal opgøres til 0 kr.
Endvidere er fremlagt kopi af ”Legal opinion” ud arbejdet af professor Person 7 vedrørende fortolkningen af de svenske koncernbidragsregler. Det fremgår heraf bl.a.:
… According to this provision, a for eign company resident in a state within the European Economic Area, EEA, being similar to a Swedish enterprise enumerated in Chapter 35, Section 2 ITA, is for purposes of the group contri-bution rules treated as a Swedish enterprise, provided that the recipient of the group contribution is taxed in Sweden on contribution.
(…) Finally, when a group cont ribution is given to a company not directly linked to the donor, as in case 2 where DanCo2 is inserted between SweCo1 and SweCo2, Chapter 35, Section 6 ITA states that such a group contribution can be made provided that all provisions for group contributions are met in the chain of companies. Here a technical observation must be made. One could argue that the Act is not fully clear on this point. Chapter 35, section 6 ITA states that one should check whether each company in the chain would have been able to deduct a group contribution to the company being next in the line of companies. In this hypothetical test, one would ask whether SweCo2 can give a group contribution to DanCo2. DanCo2 will be treated as a Swedish Company, but it does not have a permanent establishment in Swe-den, i.e. would not taxed in Sweden. Thus, one could argue that it cannot re-ceive a group contribution. However, I think it is clear that the legislative in-tent was to allow group contributions from SweCo2 to SweCo1 in case 2. In any case, under Swedish case law, from a decision (RÅ 1993 ref. 91) by the Supreme Administrative Court (the highest court in tax matters), it is clear that the same rights to deduct group contributions in case 2 will result from the application of the non-discrimination article in the tax treaty applicable between Sweden and Denmark.
Herudover er fremlagt en redegørelse udarbejdet af Cook Group Incorporateds executive vice president and chief financial officer, Person 3. I redegø-relsen, der er bilag uddrag af den amerikanske selvangivelse samt kopi af en beslutning om udbetaling af udbytte på 140 mio. euro fra Cook International
- 11 -
Finance Ltd. til moderselskab et, Cook Group Incorporated (”Directors resolu -tion effectiv e as of 15 December 2005”), beskrives h vilke beløb, der er videre-betalt fra Cook International Finance Ltd. til moderselskabet, Cook Group In-corporated og i hvilken form, dette er sket.
Det er oplyst, at udbyttet på 140 mio. euro blev modtaget af Cook Group In-corporated den 16. december 2005, samt at udbyttet på grundlag af valutakur-sen denne dato beløb sig til ca. 167,2 mio. USD.
Skattecenter Holbæks afgørelse
Selskabets indkomst for indkomstårene 2005, 2006 og 2007 er forhøjet med henholdsvis 135.959.817 kr., 135.453.688 kr. og 136.767.300 kr., jf. selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra d.
Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab omfattet af § 1 har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3B (kontrolleret gæld) - med visse undtagel-ser - er begrænset skattepligtige her til landet, medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU’s rente -/royaltydirektiv, direktiv 2003/49 EF, eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Det er SKATs opfattelse, at hverken direktivet eller den dansk/nordiske dob-beltbeskatningsoverenskomst, Bekendtgørelse 1997-06-25 nr. 92 af Overens-komst af 23. september 1996 mellem nordiske de nordiske lande til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og formueskatter, afskærer Danmark fra at beskatte rentebeløbet, idet Cook Sweden Finance AB ikke kan anses for ”beneficial owner” af rentebeløbet. Der er tale om ko ntrolleret gæld, jf. gældsbreve på oprindeligt henholdsvis 825 og 75 mio. Euro.
Med hensyn til at frafalde beskatning af renterne på grund af en dobbeltbeskat-ningsaftale er det SKATs opfattelse, at Cook Sweden Finance AB ikke er rets-mæssig ejer som anført i artikel 11 og uddybet i kommentarerne til artikel 10 (udbytte), 11 (renter) og 12 (royalty). Det fremgår af kommentarerne, at ud-trykket retmæssig ejer ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.
SKAT gør opmærksom på, at der ikke sker dobbeltbeskatning ved at nægte koncernen overenskomstens beskyttelse. Såfremt SKAT accepterede at lade de svenske selskaber være omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen med Sverige (Norden) og dermed være omfattet af undtagelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig be-skyttelse resulterende i en dobbelt-ikke-beskatning af renterne på i alt 1,36 mia. kr. for årene 2005-2007.
Med hensyn til at frafalde beskatning af renterne på grund af rente-/royaltydirektivet er det SKATs opfattelse, at Cook Sweden Finance AB ikke er retmæssig ejer som nævnt i direktivets indledende bemærkninger samt i arti-kel 1, nr. 1 og 4. Det er endvidere SKATs opfattelse, at hovedformålet med omstruktureringen i 2004 var skatteundgåelse.
- 12 -
SKAT ønsker derfor under henvisning til direktivets artikel 5 at benytte den mulighed, artiklen giver for at nægte direktivets fordele i tilfælde af transaktio-ner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. SKAT gør opmærksom på, at renterne herved beskattes en gang og kun en gang inden for EU.
Det fremgår ligeledes af svaret fra de svenske skattemyndigheder, at disse i nærværende sag anser Sverige for et rent transitland og selskabernes etablering for at være sket med det formål at opnå en “räntesnurra ” inv olverende Sverige og Danmark.
SKAT har lagt afgørende vægt på den manglende substans i de svenske selska-ber og anser etableringen for at være en del af et kunstigt arrangement, hvis hovedformål er at trække midler ud af den danske koncern med fuldt skatte-mæssigt fradrag og uden beskatning i et andet EU/EØS-land eller land med hvilket, Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale.
SKAT har i vurderingen af substansen i de svenske selskaber bl.a. lagt vægt på følgende:
Selskaberne har ingen ansatte, selskaberne har ingen intern fakturering af løn eller lignende administrationsomkostninger, selskaberne har ingen særskilt kontorindretning, huslejekontrakt eller omkostning til fysisk ophold, selskaber-ne har ikke særskilt telefonnummer, de svenske selskaber har ingen anden akti-vitet eller plan om aktivitet ud over at eje aktier i de danske selskaber, selska-berne i Sverige har reelt ingen økonomisk risiko, idet gældsbrevene Dan-mark/Sverige og Sverige/Cayman er identiske, og selskabet på Cayman Island garanterer for, at egenkapitalen i Cook Sweden Holding AB altid som mini-mum udgør aktiekapitalen. De 2 svenske selskaber er stiftet med en aktiekapi-tal på 105.000 SEK, hvorved selskaberne ikke selvstændigt og uden nærmest 100 % belåning har mulighed for erhvervelse af aktier for 900 mio. Euro sva-rende til 10 mia. svenske kroner. Bogføringen foretages fra England. Eneste transaktioner er posteringerne vedrørende lånene mellem Danmark, Sverige, Cayman Island samt lånet fra JP Morgan, Frankfurt. Lånene mellem Dan-mark/Sverige og Sverige/Cayman Island er optaget på samme tidspunkt og med samme vilkår. De svenske skattemyndigheder anser Sverige for i nærvæ-rende sag at være et rent transitland.
Den voldsomme gældssætning af den danske koncern har ikke på noget tids-punkt udløst likviditetsoverflytning til de danske eller svenske selskaber. Der-imod har arrangementet medvirket til at muliggøre likvid overførsel af 140 mio. Euro til moderselskabet på Cayman Island.
SKAT anser derfor overordnet omstruktureringen i 2004 for at være et rent kunstigt arrangement og de svenske selskaber for at være indskudte mellemled uden reel substans, som ikke selv drager økonomisk fordel af rentebetalingen. Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB er således rene gen-nemstrømningsselskaber alene stiftet med det formål at sluse rentebetalinger fra Danmark til Cayman Island uden indeholdelse af kildeskat. Der er således tale om et helt forud fastlagt arrangement.
- 13 -
Den danske koncern tilføres en koncernintern gæld i forbindelse med stiftelsen af et nyt holdingselskab i Danmark og dette selskabs efterfølgende køb af den allerede etablerede koncern i Danmark. Gælden opstår således helt uden reel tilførsel af kapital til den nordiske gruppe, hvorfor gælden ikke er udtryk for, at den danske eller nordiske gruppe har fået tilført likvider/kapital, der kan indgå i eller anvendes i forbindelse med den erhvervsmæssige/forretningsmæssige drift.
Eneste formål med gælden er at opnå rentefradrag i den øvrige danske sambe-skatningsindkomst. Der etableres således et lån i Danmark fra det nederste svenske selskab i strukturen, Cook Sweden Finance AB på 6 mia. kr. Helt iden-tisk gældsbrev eksisterer mellem det øverste svenske selskab Cook Sweden Holding AB og holdingselskabet Cook International Finance Ltd. I kraft af konstruktionen kan der herefter med fuld fradragsret i Danmark sluses kapital via Sverige til Cayman Island. Der udløses ingen skat i Sverige på grund af de svenske koncernbidragsregler.
Samtidig kan det fastslås, at de svenske selskaber udelukkende ejer aktier og tilgodehavender i den danske gruppe. Cook Sweden Holding AB har ingen an-den indkomst end den, der tilflyder via koncernbidrag fra det svenske dattersel-skab og fra Cayman Island. Cook Sweden Finance AB har ligeledes ingen an-den indkomstkilde end aktier og tilgodehavende i Selskabet, hvorfor der er tale om et lukket arrangement, der kun hænger sammen i kraft af de helt identiske låneforhold.
SKAT har i afgørelsen ikke stillet spørgsmålstegn ved den rent civilretlige stif-telse af de svenske selskaber. Men SKAT anser selskaberne for at være i en si-tuation, hvor rettighederne efter fællesskabsretten og den nordiske dobbeltbe-skatningsoverenskomst fortabes på grund af, at selskaberne ikke er retmæssig ejer/beneficial owner, idet Cook International Finance Ltd. anses for at være beneficial owner.
Der ses ikke at være faktorer, der understøtter et eventuelt synspunkt om, at Cook Group Inc. er långiver, hvorfor det ikke er godtgjort, at SKAT er forplig-tet til at frafalde beskatning under henvisning til den dansk/amerikanske dob-beltbeskatningsoverenskomst.
Betingelserne for at anvende undtagelserne i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 4.-6. pkt., er desuden ikke opfyldt, idet der ikke betales skat af renterne i Sverige, og renterne anses for viderebetalt til Cook International Finance Ltd., Cayman Islands, samt at sidstnævnte selskab ville have opfyldt betingelserne i selskabsskattelovens § 32, såfremt det havde været kontrolleret eller været un-der væsentlig indflydelse af et dansk selskab.
Klagerens påstand og argumenter
Der er nedlagt principal påstand om, at Selskabet ikke var pligtig til at indehol-de kildeskat på renter efter kildeskattelovens § 65 D i forbindelse med betalin-gen henholdsvis tilskrivningen af renter på Selskabets gæld til Cook Finance
- 14 -
Sweden Finance AB. De af SKAT foretagne forhøjelser af Selskabet for de på-klagede indkomstår skal følgelig nedsættes til 0 kr.
Der er desuden nedlagt subsidiær påstand om, at Selskabet under alle omstæn-digheder ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde kildeskat, og at Selskabet derfor ikke er ansvarlig for betaling af det manglende beløb, jf. kil-deskattelovens § 69.
Til støtte for den principale påstand er i første række gjort gældende:
1) Det er af afgørende betydning, hvilket selskab, der er rette indkomstmodta-ger efter intern dansk skatteret. Der er ikke grundlag for, som gjort af SKAT, at foretage en sondring, hvorefter den rette indkomstmodtager af renterne var Cook Sweden Finance AB, mens den retmæssige ejer af de samme renter var et andet selskab.
2) Cook Sweden Finance AB var som ejer af fordringen på det danske selskab rette indkomstmodtager af renterne.
3) Cook Sweden Finance AB var i medfør af rente-/royaltydirektivets art. 1, stk. 4, den retmæssige ejer af renterne, og der er derfor ikke hjemmel til be-grænset skattepligt af renterne. Der er ikke i medfør af rente-/royaltydirektivets artikel 5, grundlag for at nægte Cook Sweden Finance AB de fordele, der føl-ger af direktivet. Dette følger dels af, at der ikke er tale om misbrug i direkti-vets forstand, dels at kravet om intern dansk hjemmel til at tilsidesætte Cook Sweden Finance AB som rette indkomstmodtager af renterne.
4) Cook Sweden Finance AB var den retmæssige ejer af renterne i henhold til den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11. Danmark har i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11 og artikel 26 afgi-vet beskatningsretten til renteindtægter til Cook Sweden Finance AB's domicil-land, Sverige. Dette fører ligeledes i sig selv til, at der i medfør af selskabsskat-telovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum, ikke er hjemmel til begrænset skatte-pligt af renterne.
5) Cook Sweden Finance AB var som rette indkomstmodtager af renterne efter intern dansk skatteret undtaget fra begrænset skattepligt af renteindtægterne af selskabets fordringer mod Selskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum.
6) Cook International Finance Ltd., Cayman Islands, kan under ingen omstæn-digheder anses for den retmæssige ejer af renter på Selskabets gæld til Cook Sweden Finance AB. Hvis der, hvilket bestrides, kan "ses igennem" både Cook Sweden Finance AB og Cook Sweden Holding AB, gøres det gældende, at der tilsvarende skal ses igennem Cook International Finance Ltd., således at Cook Group Incorporated, USA, anses som retmæssig ejer af renterne med den følge, at renterne ikke er omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum.
I anden række er gjort gældende, at:
- 15 -
7) Det følger af kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, 1. punktum, at der ikke er no-gen forpligtelse for betaleren af renter til at indeholde renteskat, såfremt det udenlandske selskab, der er modtager af renterne, ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Såfremt Cook Sweden Finance AB ikke anses for at være rette indkomstmodtager af renterne, følger det derfor af reglen, at Cook Sweden Finance Ab ikke er omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Der er således ikke hjemmel til at pålægge det danske selskab nogen pligt til at indeholde kildeskat af renterne (renteskat).
8) Såfremt Cook Sweden Finance AB ikke anses for at være rette indkomst-modtager efter dansk skatteret, vil dette være et udtryk for en ændring af fast administrativ praksis, hvorefter en fordrings ejer beskattes af de renteindtægter, der er afkast af fordringen. Denne praksis omfatter også de situationer, hvor et koncernselskab har en fordring på et andet koncernselskab. En ændring af ad-ministrativ praksis kan kun gennemføres, hvis ændringen gennemføres generelt og med et passende varsel.
9) Det vil endvidere være udtryk for en forskelsbehandling i strid med det EU-retlige restriktionsforbud, som er udtrykt i EF-traktatens artikel 43, jf. artikel 48, såfremt Cook Sweden Finance AB ikke anses som rette indkomstmodtager af renterne, idet et sammenligneligt dansk moderselskab under tilsvarende om-stændigheder efter fast praksis anses som rette indkomstmodtager af renterne.
Til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at Selskabet under alle omstændigheder ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde kildeskat på renter, som Selskabet har betalt til, henholdsvis godskrevet, Cook Sweden Finance AB i 2005, 2006 og 2007. Det følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at Selskabet ikke hæfter for betaling af det manglende beløb, med-mindre Selskabet har udvist forsømmelighed.
…
Det er endvidere gjort gældende, at Cook International Finance Ltd., Cayman Islands, under ingen omstændigheder kan anses for den retmæssige ejer af ren-ter på Selskabets gæld til Cook Sweden Finance AB.
Såfremt der skal ses igennem de svenske selskaber, og kildeskatten ikke anses for bortfaldet, skal der tillige ses igennem Cook International Finance Ltd. til koncernens ultimative moderselskab, Cook Group Incorporated. Cook Interna-tional Finance Ltd. er et holdingselskab ligesom de svenske koncernselskaber, og selskabets primære formål er at eje aktierne i Cook Sweden Holding AB. Herudover havde Cook International Finance Ltd. i årene 2005-2007 et tilgo-dehavende hos Cook Sweden Holding AB, hvorfor selskabets aktivitet er sammenlignelig med de svenske koncernselskabers.
I 2005 blev der udloddet et udbytte på 167,2 mio. USD fra Cook International Finance Ltd., Cayman Islands, til Cook Group Incorporated, USA. Udbytteud-
- 16 -
lodningen var baseret på en forudgående udlodning af udbytte fra Cook Swe-den Holding AB til Cook International Finance Ltd.
Cook Group Incorporated må – hvis man følger SKATs synspunkt om, at der skal ses igennem de svenske selskaber – under alle omstændigheder anses for at være den retmæssige ejer af det beløb på i alt 58.879.729 euro, som blev be-talt fra Selskabet til Cook Sweden Finance AB i 2005 idet dette beløb medgik til at finansiere det udbytte på 140 mio. euro (svarende til ca. 167,2 mio. USD), som Cook Finance Ltd. udloddede til Cook Group Incorporated i 2005. Udbyt-tet er beskattet i USA i 2005.
Når der ses igennem til Cook Group Incorporated, vil den danske beskatning skulle nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, og der vil derfor ikke være hjemmel til at gennemføre beskatning, sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. punktum.
At det er SKATs praksis at kildeskatten kan undgås, hvis der fremlægges do-kumentation for, at de ultimative ejere er hjemmehørende i et land, med hvilket Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, fremgår bl.a. af SKM2010.268.LSR og SKM2010.728.LSR.
…
SKATs udtalelse
Kammeradvokaten har i udtalelse af 23. september 2010 fastholdt, at Selskabet er indeholdelsespligtigt af renteskat, jf. kildeskattelovens § 65D, idet der er be-grænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i medfør af udgangs-punktet i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, samt fastholdt, at Selskabet hæfter for betalingen af renteskatten i medfør af kildeskattelovens § 69.
Det er således SKATs opfattelse, at de to svenske selskaber er gennemstrøm-ningsselskaber, der hverken i relation til den nordiske dobbeltbeskatningsover-enskomst eller rente-/royaltydirektivet kan anses for retsmæssige ejere af ren-terne. Den retmæssige ejer af renterne er Cook International Finance Ltd., hvorfor beskatningen hverken kan frafaldes eller nedsættes i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller rente-/royaltydirektivet.
…
Der er desuden ingen holdepunkter for at hævde, at de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af Selskabets skattepligtige indkomst, ved faktisk gennem-strømning eller på anden vis, er blevet beskattet som renter i Cook Group In-corporated, USA, således at det kunne overvejes, om der ikke foreligger et misbrug i form af, at kildeskat er blevet ”vasket af” ved, at renterne ikke er ud-betalt direkte til Cayman Islands-selskabet, men i stedet er ført igennem Sveri-ge.
…
Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
- 17 -
Frem til omstruktureringen, der blev gennemført ultimo 2004/primo 2005, var det øverste selskab i den danske del af Cook-koncernen, Cook Denmark Inter-national ApS, der var direkte ejet af Cook International Finance Ltd., Cayman Islands.
Omstruktureringen medførte, at der mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Denmark International ApS blev indskudt 3 nystiftede selskaber, således at Cook International Finance Ltd. herefter ejede et svensk holdingselskab, der ejede et andet svensk holdingselskab, som ejede Selskabet, der blev nyt øverste moderselskab i den danske del af koncernen. Koncernstrukturen blev bl.a. nået ved en række koncerninterne salg af selskaber, hvorved der etableredes to lån à henholdsvis 75 mio. Euro og 825 mio. Euro mellem Cook International Finan-ce Ltd. og Cook Sweden Holding AB samt to lån à henholdsvis 75 mio. Euro og 825 mio. Euro mellem Cook Sweden Finance AB og Selskabet.
Gældsbrevet på 75 mio. EUR mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Sweden Holding AB er indgået på fuldstændig identiske vilkår som de, der fremgår af gældsbrevet på 75 mio. EUR mellem Cook Sweden Finance AB og Selskabet. Tilsvarende gør sig gældende for gældsbrevene på 825 mio. EUR.
Ifølge kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, skal selskaber indeholde renteskat i for-bindelse med udbetaling eller godskrivning af renter til et selskab, der er skat-tepligtigt efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra d.
Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af renter fra kilder her i landet vedrørende gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter di-rektiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende sel-skab m.v. er hjemmehørende. Endvidere omfattes ikke renter, hvis det modta-gende selskab kan godtgøre, at det ikke ville have været omfattet af selskabs-skattelovens § 32, hvis kontrolbetingelsen var opfyldt, og at det modtagende selskab ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab, som ville opfylde betingelserne i selskabsskattelovens § 32.
Med virkning pr. 1. juli 2007 er sidste punktum i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ændret således, at det afgørende for bortfald af skattepligten er, at det godtgøres, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne udgør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at renterne ikke betales videre til et an-det udenlandsk selskab, som er undergivet en beskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning.
Ifølge den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst (bekendtgørelse nr. 92 af 25/6 1997) artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en i en anden kontraherende stat hjemmehørende person, kun beskattes i denne anden stat, hvis denne person er den retmæssige ejer af ren-terne (”beneficial owner”). I medfør af den n ordiske dobbeltbeskatningsover-
- 18 -
enskomsts art. 3, stk. 2, skal udtryk, der ikke er defineret i overenskomsten - medmindre andet følger af sammenhængen - fortolkes i overensstemmelse med intern ret.
Efter overenskomstens art. 26, stk. 1, kan indkomst, som oppebæres af en per-son, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, eller formue, der ejes af en sådan person, ikke beskattes i en anden kontraherende stat, med mindre be-skatning udtrykkelig er tilladt i henhold til denne overenskomst.
I medfør af rente-/royaltydirektivets (direktiv 2003/49/EF) artikel 1 er det en betingelse for bortfald af kildeskat på renter mv., at det selskab i en anden med-lemsstat, der modtager renter mv., er den ”retmæssige eje r” (”beneficial ow -ner”). Betalingerne skal være til eget brug. Dette gælder kun, hvis det betalen-de selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direktivet (25 % ejerskab).
Begrebet retmæssig ejer (beneficial owner) er et common law begreb, der ikke findes som selvstændigt begreb i dansk ret. Der findes endvidere ingen defini-tion af begrebet retmæssig ejer i den nordiske dobbeltbeskatningsoverens-komst.
Såvel den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts art. 11, som selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra d, anvender udtrykket retsmæssig ejer, som er ta-get fra OECD’s modeloverenskomst. Sammenhængen mellem disse re gler og OECD’s modeloverenskomst tilsiger, at begrebet retmæssig ejer må skulle for-stås i sammenhæng med den betydning, som begrebet tillægges i retskilder og praksis indenfor dobbeltbeskatningsområdet
Retmæssig ejer-begrebet kan således ikke uden videre antages at være sam-menfaldende med dansk skatterets ”rette indkomstmodtager” -begreb, jf. den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst art. 3, stk. 2, hvorefter intern rets forståelse af et begreb finder anvendelse, når det er fastslået at begrebets ind-hold ikke kan fastlægges ud fra den sammenhæng begrebet optræder i.
Begre bet ”beneficial owner” blev indsat i 1977 -versionen af OECD ’s model-konvention. Af kommentarerne fra 2003 til OECD’s mo deloverenskomsts arti-kel 10 punkt 12 fremgår bl.a., at udtrykket retmæssig ejer ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overens-komstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af kommentarens punkt 12.1 fremgår, at en agent eller mellemmand ikke kan anses som retmæssig ejer, samt at en per-son, der på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk mod-tager den pågældende indkomst, heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er i den forbindelse henvist til rapport fra Committee on Fiscal Affairs, hvoraf f remgår, at et ”gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den ret-mæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågæl dende indkomst, gør det til en ”nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter.
- 19 -
Via den gennemførte omstrukturering og de i den forbindelse etablerede gælds-forhold, der er udtryk for transaktioner mellem interesseforbundne parter, over-førte Cook Sweden Finance AB ved brug af de svenske regler om koncernbi-drag de fra Selskabet modtagne renteindtægter til Cook Sweden Holding AB, mens Cook Sweden Holding AB førte beløbene videre til Cook International Finance Ltd. som renteudgifter.
Da der i medfør af de dagældende svenske skatteregler ikke kom nogen skatte-pligtig nettoindkomst til beskatning i Sverige, overførtes de Selskabet påhvi-lende rentebetalinger således ubeskåret til Cook International Finance Ltd. via de svenske selskaber.
Ingen af de ved omstruktureringen etablerede selskaber havde anden aktivitet end holdingvirksomhed, hvorfor deres forventelige fremtidige indtægter alene var de, der naturligt er knyttet til holdingaktivitet. Ved etableringen af gælds-forholdene i forbindelse med omstruktureringen må det derfor have været en forudsætning – såfremt debitorselskaberne skulle kunne opfylde de herved på-tagne forpligtelser – at disse selskaber ville få tilført midler fra øvrige koncern-selskaber. Dette må have været en fra starten forudsat præmis.
Cook Sweden Finance AB anses herefter for et gennemstrømningsselskab med så få beføjelser over de modtagne beløb, at dette selskab hverken i medfør af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i relation til rente-/royaltydirektivet kan anses som retmæssig ejer af de fra Selskabet modtagne renter. At overførslerne mellem de svenske selskaber er sket i form af koncern-bidrag og ikke som renter, er i den forbindelse uden betydning.
For så vidt angår bestemmelsen i den nordiske dobbeltbeskatningsoverens-komsts art. 26 bemærkes, at det af overenskomstens art. 11 følger, at kildelan-det kan beskatte, hvis rentemodtageren ikke er den retmæssige ejer.
Vedrørende bortfald af skattepligten i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste punktum frem til 1. juli 2007, bemærkes, at det ved den frem-lagte legal opinion ikke anses for godtgjort, at der efter de svenske regler ville have været fradrag for koncernbidrag, såfremt Cook Sweden Finance AB hav-de været ejet af et dansk selskab. Allerede som følge heraf anses det ikke for godtgjort, at betingelserne for bortfald af skattepligten, såfremt Cook Sweden Finance AB havde været kontrolleret af en dansk selskab, jf. dagældende sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt., er til stede. For tiden efter 1. juli 2007 bemærkes, at da renterne anses for betalt videre til Cook International Finance Ltd, Cayman Island, og da det ikke er godtgjort, at dette selskab ikke ville være undergivet en selskabsbeskatning, der er mindre end 3/4 af den dan-ske selskabsbeskatning, er betingelserne for bortfald af skattepligten herefter heller ikke opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, sidste pkt.
Med hensyn til den eventuelle videreoverførsel af renterne til USA bemærkes, at renterne i første omgang er betalt til selskabet Cook Sweden Finance AB, som er lovligt stiftet og indregistreret i Sverige, hvortil det også er skatteplig-tigt mv. Ved vurderingen af evt. dansk renteskat er det derfor dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem Danmark og Sverige, dvs. den nordiske dobbelt-
- 20 -
beskatningsoverenskomst, der er afgørende og ikke dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og USA.
Landsskatteretten finder herefter, at der er begrænset skattepligt af renter fra Selskabet til Cook Sweden Finance AB, hvorfor der skulle have været inde-holdt renteskat af de betalte renter, jf. KSL § 65 D, jf. SEL § 2, stk. 1, litra d.
For så vidt angår hæftelsen for renteskatten følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde rente-skat, er umiddelbart ansvarlig overfor det offentlige for betaling af manglende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra dets side. Såfremt den indeholdelsespligtige har været i undskyldelig uviden-hed om indeholdelsespligten bør det undlades af pålægge den indeholdelses-pligtige hæftelse for ikke indeholdte beløb, jf. SKATs Vejledning om indehol-delse at A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag, afsnit M.1.2.2.
Henset til, at Selskabet var bekendt med de faktiske omstændigheder, hvorved renterne betalt til Cook Sweden Finance AB via Cook Sweden Holding AB blev kanaliseret videre til Cook International Finance Ltd., samt at Selskabet var bekendt med, at spørgsmålet om begrænset skattepligt afhang af en vurde-ring af, om rentemodtageren kunne anses for retmæssig ejer af rentebeløbene, finder retten, at Selskabet burde have indset, at der i medfør af selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra d, ville være eller med overvejende sandsynlighed ville være begrænset skattepligt af renterne. Det bemærkes, at hverken formulerin-gen i SKATs Vejledning om indeholdelse at A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag eller i blanket 06.026 kan føre til andet resultat.
Det anses herefter ikke for godtgjort, at Selskabet ikke har udvist forsømmelig-hed ved at undlade at indeholde renteskat. Som følge heraf hæfter Selskabet for den manglende indeholdelse af skat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. § 65 D.
SKATs afgørelse stadfæstes hermed.”
Af det i kendelsen omtalte notat ”2004 European Restructuring process ”, som ikke er date-ret, fremgår i tillæg til det af Landsskatteretten citerede:
“… [citeret i kendelsen]
Summary of European Restructuring Process
At the end of 2004, Cook Group Inc decided to restructure its European opera-tions as follows.
On 30 November 2004
Cook international Finance Ltd (CIF") formed Cook Sweden Holdings .AB ("CSH") and Cook Sweden Finance AB (“CSF) as Euro companies, with share capital of EUR 11,200 (SEK 100.000).
- 21 -
On 17 December 2004
CSF formed Cook Denmark International Holdings ApS ("CIH"), a DKK company with an issued share capital of DKK 125,000.
On 28 December 2004
CIF transferred its shares in Cook Denmark International ApS ("CDI") to CSF as an unconditional capital contribution. Based on a valuation report prepared by Ernst & Young Dallas, the shares of CDI were valued at € 900 million, less € 102,973.499 accrued interest and principal owed by CDI to CIF as at 28 De-cember 2004. Therefore, the value of the shares transferred was € 797,026,501.
The Existing Loan Note from CDI to CIF (€69,887,747), incl uding accrued in-terest (€3 3,085,752), was also transferred to CSF at this date. Interest contin-ued to accrue to CSF on the note from this date, until the note was repaid on 30 December 2004 (see below). The interest accrued between 28 December and 30 December 2004 wa s €33,065
… [citeret i Landsskatterettens kendelse]
Additional Supporting Documentation
A step plan prepared by Ernst & Young illustrating the top layer of the group structure at each stage of the restructuring is appended to this memo.”
Det vedhæftede materiale fra Ernst & Young er en figurbaseret illustration af de enkelte skridt i den ændrede koncernstruktur.
I gældsbrevet mellem Cook Sweden Finance AB og Cook Denmark International Holdings ApS underskrevet den 30. december 2004 om lån af 825 mio. EUR fra det svenske til det danske selskab er der indeholdt blandt andet følgende vilkår:
“ 2 Interest and Instalments
2.1 I nterest Rate. Interest shall accrue as from 1 January, 2005 and will be payable on the Principal Sum on 31 December of each year (the "Pay- ment Date ” ), at a rate of twelve-month-offered EURIBOR used for debts denominated in EUR, plus 555 basis points (+5,55 %), to be de- termined on the first business day of that twelve month-period. Subject to the previous sentence, interest will be payable on the above referred dates which should be days on which banks are open for business in Sweden as well as in the State of Indiana, United States of America.
2.2 Interest Due. Interest shall be computed on the basis of a 365-day year, for the actual number of days elapsed and shall be calculated on the av- erage Principal Sum outstanding during a period from one Payment
Date to the next succeeding Payment Date
- 22 -
3 Termination
3.1 Repayment. The Loan shall be due and repayable in full to the Lender on 1 January 2015.
3.2 Payments. Unless the parties shall decide otherwise, any repayment of the Loan under this Agreement shall be applied in satisfaction of (i) collections and costs, if any; (ii) accrued Interest; and (iii) the outstand-
ing Principal Amount.
4 Optional Prepayments
The Borrower shall be entitled to prepay the Loan at all times without premium or penalty, either in whole or in part, on 31 December each year by giving no less than 30 days prior written notice. ”
Gældsbrevet mellem Cook Sweden Finance AB og Cook Denmark International Holdings ApS underskrevet den 30. december 2004 om lån af 75 mio. EUR fra det svenske til det danske selskab indeholder blandt andet følgende vilkår:
“2 Interest and Instalments
2.1 Interest Rate. Interest shall accrue as from 1 January, 2005 and will be payable on the Principal Sum on 31 December of each year (the " Pay-ment Date" ), at a rate of one-week-offered EURIBOR used for debts denominated in Euros, plus 300 basis points (+3.00 %), to be deter-mined on the first business day of that one-week-period. Subject to the previous sentence interest will be payable on the above referred dates which should be days on which banks are open for business in Sweden as well as in the State of Indiana. United States of America.
2 2 Interest Due. Interest shall be computed on the basis of a 365-day year, for the actual number of days elapsed and shall be calculated on the av-erage Principal Sum outstanding during a period from one Payment Date to the next succeeding Payment Date
3 Termination
3.1 Repayment The Lender shall be entitled to demand full or partial re-payment of the Loan including accrued but unpaid Interest at all times by giving seven (7) days prior written notice.
3.2 Payments Unless the parties shall decide otherwise, any repayment of the Loan under this Agreement shall be applied in satisfaction of (i) collections and costs, if any, (li) accrued Interest; and (iii) the outstand-ing Principal Amount
- 23 -
4 Optional Prepayments
The Borrower shall be entitled to prepay the Loan at all times without premium or penalty upon not less than seven (7) days prior notice, ei-ther in whole or in part.”
Gældsbrevene mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Sweden Holding AB un-derskrevet den 28. december 2004 om tilsvarende lånebeløb på 825 mio. EUR og 75 mio. EUR indeholder identiske vilkår.
Gældsbrevene på 75 mio. EUR mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Sweden Holding AB henholdsvis Cook Sweden Finance AB og Cook Denmark International Hol-dings ApS er erstattet af nye gældsbreve underskrevet den 31. marts 2005, som indeholder vilkår svarende til de ovenstående, og hvoraf tillige af gældsbrevet mellem Cook Sweden Finance AB og Cook Denmark International Holdings ApS fremgår blandt andet:
“(A) The Parties have previously entered into a Share Transfer Agreement
by which Lender agreed to sell and transfer to Borrower all 240.000 is-sued and outstanding shares in the capital of Cook Denmark Interna-tional ApS CVR nr., a private limited liability company ex-isting under the laws of Denmark, having its registered office at Adresse 1, By 2, Denmark;
(B) In the above mentioned Share Transfer Agreement, the Parties have
agreed that the aggregate purchase price for the Shares, amounting to Euro 900.000,000 would be considered to have been paid by Borrower to Lender upon the execution of two separate loan agreements, one to the amount of 75,000,000 EUR;
(C) The Lender has now converted 70,000.000 EUR of the Principal
Amount of the loan to equity in the Borrower;
(D) This Agreement shall therefore replace and supersede the mentioned
loan agreement of 75,000,000 EUR.
IT IS AGREED as follows:
1 The Loan
1. 1 Principal Amount. The Lender agrees to lend to the Borrower, subject
to the terms and conditions as set forth herein, a principal amount (in this Agreement referred to as the “Principal Amount”) of EUR 5.000.000, hereinafter referred to as the “Loan” .”
- 24 -
Af det nye gældsbrev mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Sweden Holding AB fremgår blandt andet:
(A) The Parties have previously entered into a Share Transfer Agreement by which Lender agreed to sell and transfer to Borrower all 1.000 is- sued and outstanding shares in the capital of Cook Sweden Finance
AB, Organisationsnummer, a private limited liability company existing under the laws of Sweden, having its registered office at Adresse 2, SE-By 3;
(B) In the above mentioned Share Transfer Agreement, the Parties have
agreed that the aggregate purchase price for the Shares, amounting to Euro 900.000,000 would be considered to have been paid by Borrower to Lender upon the execution of two separate loan agreements, one to the amount of 75,000,000 EUR;
(C) The Lender has now made a conditional share capital contribution to the Borrower by way of setting off 70,000,000 EUR of the Principal
Amount of the said Loan Agreement;
(D) This Agreement shall therefore replace and supersede the mentioned
loan agreement of 75,000,000 EUR.
IT IS AGREED as follows:
1 The Loan
1. 1 Principal Amount. The Lender agrees to lend to the Borrower, subject
to the terms and conditions as set forth herein, a principal amount (in this Agreement referred to as the “Principal Amount”) of EUR 5.000.000, hereinafter referred to as the “Loan” .”
Af en beslutning truffet af bestyrelsen i Cook Group Inc. og underskrevet af bestyrelsens medlemmer den 15. december 2005 er det anført:
“WRITTEN CONSENT TO RESOLUTION IS
OF THE BOARD OF DIRECTORS
OF COOK GROUP INCORPORATED
The undersigned, being all the members of the Board of Directors of Cook Group Incorporated, an Indiana corporation (the “Corporation ”), acting under the provisions of the Indiana Business Corporation Law, do hereby consent to the taking of the following actions and the adoption of the following resolu-tions without and in lieu of a special meeting of the Board of Directors of the Corporation:
- 25 -
WHEREAS, On December 12, 2005, Person 8, President of the Corporation, approved the Cook Group Incorporated Domestic Reinvestment Plan (the “Plan ”) prior to the payment of the Dividend, as herein defined.
WHEREAS, Pursuant to Section 965 of the Internal Revenue Code of 1986, as amended, the Board of Directors must also ap-prove the Plan prior to the end of calendar year 2005.
WHEREAS, That as part of the Plan, the Corporation is to receive an extraordinary dividend from its subsidiary Cook Interna-tional Finance Limited (“CIF ”) (the “Dividend ”).
RESOLVED, That the Plan attached hereto as Exhibit A be and it here-by is approved and adopted as the Domestic Reinvestment Plan of the Corporation.
RESOLVED, That the Corporation shall do all things necessary or ap-propriate to cause CIF to pay the Dividend.
RESOLVED, That the performance of the Plan by the Corporation is hereby authorized and approved in all respects.
RESOLVED, That the authority given is retroactive, and any acts re-ferred to which were performed by any officer of the Cor-poration relative to the Plan prior to the adoption of these resolutions is hereby ratified and affirmed.
RESOLVED, That this Consent (i) may be executed in counterparts, each of which shall be deemed to be an original, but all of which shall constitute the same Consent, and (ii) shall be filed with the minutes of the proceedings of the Board of Directors of the Corporation.
Dated and resolutions effective as of the 15th day of De-cember, 2005.
… [underskrifter] ”
Af den vedlagte plan fremgår:
“DOMESTIC REINVESTMENT PLAN
In accordance with section 965(b)(4) of the Internal Revenue Code and Notice 2005-10,1 this document represents the domestic reinvestment plan (the “Plan ”) for the investment of the cash dividend of $140 million (the “Extraor-dinary Dividend ”)2 to be received by Cook Group Incorporated from Cook In-ternational Finance Limited (CIF) during the taxable year ending December 31, 2005, that otherwise qualifies for the 85% deduction under section 965(a).
- 26 -
As required by section 965(b)(4)(A), CIF will pay the Extraordinary Dividend to Cook Group Incorporated only after this Plan has been approved by Person 8, President of Cook Group Incorporated. The Plan will subsequently be approved by the Board of Directors of Cook Group Incorporated on or be-fore December 31, 2005
…”
Den i Landsskatterettens kendelse omtalte beslutning, ”Directors resolution effective as of 15 December 2005 ” om udbetaling af udbytte på 140 mio. EUR fra Cook International Finance Ltd. (selskabet på Cayman Islands, omtalt som ”the Company ”) til Cook Group Incorporated (moderselskabet i USA), som er et protokollat underskrevet af bestyrelsen i selskabet uden datering af underskrifterne, er formuleret som følger:
“WHEREAS the undersigned, being all the Directors of the Company, hereby consent to the adoption of the following resolution taken without a meeting, this instrument to have the same force and effect as if the actions herein re-ferred to had been taken at a timely called and duly held meeting of the Direc-tors of the Company and direct that this written consent to such action be filed with the minutes of the proceedings of the Directors of the Company and fur-ther direct that this written consent may be executed in any number of counter-parts, each of which shall be deemed an original and all of which taken togeth-er shall constitute one and the same instrument.
DIVIDEND
IT WAS RESOLVED THAT the company declare and authorize the payment of, by way of an interim dividend distribution, the sum total of Euros l40,000,000.00 to the sole shareholder of the company, Cook Group Incorpo-rated, out of the profits and retained profits of the Company representing an in-terim divided for the period of 1 January 2005 to 31 December 2005, and that any Director be, and hereby is, authorized and directed to execute, deliver and seal, in the name and on behalf of the Company any documents to effect the payment of the dividend.
IT WAS FURTHER RESOLVED THAT the Directors acknowledge that the Company is solvent and will remain solvent after the Dividend is paid and fur-ther that the Company has sufficient distributable reserves available with which lawfully to pay the Dividend.”
Af sagsfremstillingen i Skattecenter Holbæks afgørelse af 30. oktober 2009 fremgår, at der er modtaget kopi af regnskabstal for Cook International Finance Ltd. for årene 2004 til 2006. Tallene er gengivet som følger:
”
- 27 -
”
Omstruktureringen og pengestrømmene er af Cook Denmark International Holdings ApS beskrevet som følger i et hjælpebilag:
”
- 28 -
- 29 -
- 30 -
”
Af Cooks sammenfattende processkrift fremgår følgende beskrivelse af pengestrømme i december 2005 (kolonne med henvisninger til bilag og ekstrakt udeladt):
”
- 31 -
”
Anbringender
Cook Denmark International Holdings ApS har i det væsentlige procederet i overens-stemmelse med følgende anbrin gender, so m fremgår af selsk abets reviderede sammenfat-tende processkrift af 2. o ktober 2023 (henv isni nger til ekstra kt udeladt):
” 4.1 Adgang til fordele efter direktiv og DBO
4.1.1 Rente-roya ldi rektivet
I dansk ret var der i de i sagen omhan dlende indkomst år ikke indført en mis-brugsdoktrin, hvorfor der ikke i medfør af artikel 5 i rente-/royaltydirektivet er grundlag for at næg te Cook Sweden de fordele, der føl ge r af direktivet, da dette kræver intern dans k hjemmel.
- 32 -
Rente-/royaltydirektivet giver i artikel 5 mulighed for at indføre nationale og folkeretlige svigs- og misbrugsregler (egen understregning):
"1. Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overens-komstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller mis-brug.
2. Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste be-væggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde. "
Der foreligger ikke svig eller misbrug i nærværende sag, men under alle om-stændigheder , fremgår det af rente-/royaltydirektivets art. 5, at det bl.a., er en betingelse, at der skal være hjemmel i intern dansk skatteret til at bekæmpe det af Skatteministeriet påståede svig eller misbrug.
Der er ingen sådan hjemmel i dansk skatteret …
Landsskatteretten har i SKM 2010.268 LSR således afvist dette i relation til den tilsvarende misbrugsbestemmelse i moder-datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, jf. hertil sag C-321/05, Kofoed.
4.2 Ingen national hjemmel til nægtelse af direktivfordele
Det følger direkte af dansk praksis, samt af Domstolens afgørelse i sag C-321/05 (Kofoed-dommen), at der skal foreligge interne danske regler, såfremt Cook Holdings skal kunne nægtes fritagelse for renteskat efter ren-te/royaltydirektivet.
Skatteministeriet argumenterer for, at den nordiske dobbeltbeskatningsover-enskomsts artikel 11 og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, udgør sådanne nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug som anført i rente-/royaltydirektivets artikel 5, således at Danmark ikke er forpligtet til at frafalde kildeskatten i henhold til rente-/royaltydirektivet.
Sagsøgers holdning strider åbenlyst mod "den gyldne regel", hvorefter dob-beltbeskatningsoverenskomster ikke selvstændigt kan hjemle beskatning, hvil-ket er bekræftet af Landsskatteretten i SKM 2010.268 LSR (nu SKM 2012.121 ØLR).
Den blotte regel om begrænset skattepligt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, lit-ra d udgør selvsagt heller ikke en sådan intern hjemmel til hindring af svig og misbrug. Som allerede dokumenteret ovenfor er Cook Sweden utvivlsomt rette indkomstmodtager af rentebetalingerne fra Cook Holding, hvorfor der heller ikke i direktivets artikel 5 er hjemmel til at nægte selskabet de fordele der føl-ger af rente-/royaltydirektivet.
Som der også blev redegjort for i Østre Landsrets forelæggelseskendelse til Domstolen, pkt. 64-66 (E 80), fandtes der heller ikke i 2005-2007 en generel
- 33 -
lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug. En sådan værnsregel blev først vedtaget ved lov nr. 540 af 29. april 2015. Derudover er der også enighed om, at realitetsgrundsætningen ikke giver grundlag for at tilsidesætte de i denne sag foretagne dispositioner.
Ovenstående spørgsmål skulle have været afklaret ved Domstolens besvarelse af spørgsmål 2.1 og 3 i forelæggelseskendelsen. Domstolen valgte imidlertid at gennemføre en praksisændring …, der medførte at Domstolen ikke tog direkte stilling til spørgsmålene.
Både Kommission og generaladvokaten bidrog dog imidlertid med deres for-tolkning. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg til Domstolen, pkt. 35 ff. og pkt. 52, klart anført, at hverken selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d eller dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 11 kan anses som en gennemførel-se af bestemmelsen i rente-/royaltydirektivets artikel 5. Ligeledes kom general-advokaten i pkt. 108 i sit forslag til afgørelse frem til, at:
"108. Af denne grund kan spørgsmål 2.1 og 3 besvares med, at hverken § 2, stk. 2, litra d, i den danske selskabsskattelov eller en bestemmelse i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der for så vidt angår beskatningen af renter tager udgangspunkt i den retmæssige ejer, er tilstrækkelige til at kunne betragtes som gennemførelse af artikel 5 i direktiv 2003/49."
Både Kommissionen og generaladvokaten støttede således sagsøgtes anbrin-gender.
Som nævnt gennemførte Domstolen imidlertid ved afgørelsen en praksisæn-dring, hvorefter EU-direktiver "nu" i sig selv kan påberåbes af en medlemsstat over for borgerne uden krav om national gennemførelse af de relevante be-stemmelser.
Skatteministeriet har på linje med EU-Dommen fremsat et synspunkt om, at selv hvis der på tidspunktet ikke fandtes nationale eller overenskomstmæssige regler til bekæmpelse af misbrug, ville det generelle EU-retlige princip om for-bud mod retsmisbrug finde anvendelse.
Dette synspunkt tager direkte afsæt i Domstolens nye praksis og udgør samti-dig også endnu et brud fra gældende dansk administrativ praksis. Som nærmere beskrevet … nedenfor er retssikkerhedsprincippet imidlertid til hinder for, at et sådan synspunkt kan tiltrædes.
4.3 Praksisændring
Det fremgår af Domstolens faste praksis, at en fortolkning, som Domstolen fo-retager af en EU-retlig regel under udøvelse af sin kompetence i henhold til ar-tikel 267 TEUF, i nødvendigt omfang belyser og præciserer betydningen og rækkevidden af den pågældende regel, således som den skal forstås og anven-des, henholdsvis burde have været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden.
- 34 -
Domstolen betragter i disse tilfælde som udgangspunkt ikke den nye bedøm-melse som en praksisændring, idet fortolkningen principielt altid burde have været som fastslået ved den senere dom. Denne betragtning ændrer dog ikke på det faktum, at Domstolen rent faktisk gennemfører praksisændringer baseret på udviklingen i både det juridiske og politiske system.
Et eksempel på dette kan ses ved at sammenholde sagerne C-18/11, Philips og C-28/17, NN.
I Philips-sagen, der blev afsagt den 6. september 2012, skulle Domstolen bl.a. tage stilling til, om undgåelse af dobbelt fradrag af underskud kvalificeres som et tvingende alment hensyn. Dette blev besvaret benægtende af både general-advokaten og Domstolen.
6 år senere, den 4. juli 2018, afgjorde Domstolen NN-sagen, hvor det identiske spørgsmål skulle vurderes. Uden at italesætte ændringen kom Domstolen dog frem til et andet resultat. Generaladvokaten kom ligeledes frem til dette andet resultat. I forslaget til afgørelse adresserede generaladvokaten direkte praksis-ændringen (egen understregning):
"3. Genstanden for denne præjudicielle forelæggelse er atter modsæt-ningen mellem den danske
skattelovgivning og etableringsfriheden. Østre Landsret nærer tvivl med hensyn til fortolkningen af Philips Electronics-dommen (7), hvis faktiske omstændigheder minder så meget om de i hovedsagen forelag-te, at nævnte doms løsninger ved første øjekast ville kunne overføres uden videre.
[… ]
63. Med udgangspunkt i Philips Electronics-dommen forekommer det således vanskeligt, at undgåelse af dobbelt fradrag af underskud kvali-ficeres som et tvingende alment hensyn. I samme dom blev det afvist, at dette formål kunne kvalificeres således, »selv om det antoges, at en så-dan begrundelse kunne påberåbes selvstændigt« (26).
64. Det er måske alligevel på tide at moderere disse bemærkninger i Philips Electronics-dommen, eftersom EU-lovgiver er blevet særligt opmærksom på bekæmpelsen af dobbelt fradrag, efter at nævnte dom blev afsagt ."
Generaladvokaten henviste herefter til et EU-direktiv fra 2016 om "hybrid mismatch", og mulighederne for at nægte fradrag efter direktivet i anledning af dobbelt fradrag. I forlængelse heraf anførte han:
"70. Jeg foreslår naturligvis ikke, at der i denne sag anvendes bestem-melser fra et direktiv, hvis gennemførelsesfrist endnu ikke er udløbet (32). Jeg er ikke desto mindre af den opfattelse, at direktiv 2016/1164
afspejler en vidtrækkende bekymring, hvis omfang formentlig ikke var synligt – og naturligvis ikke fremgik udtrykkeligt af lovgivningen – da Philips Electronics-dommen blev afsagt ."
- 35 -
Udviklingen i EU-lovgivers syn på og bekæmpelse af skatteundgåelse førte alt-så til en direkte modsat konklusion på det tidligere afgjorte, identiske spørgs-mål. Det opsigtsvækkende ved Domstolens "nye" praksis på dette område er også beskrevet af professor Anders Nørgaard Laursen i artiklen RR.2019.07.0024.
Det antages også i praksis fra Højesteret og af Skatteministeriet og i øvrigt og-så i litteraturen om retlig aktivisme, at Domstolen fra tid til anden opstiller nye skærpede EU-krav, jf. eksempelvis Højesterets dom gengivet i UfR 2017.824 H (Ajos) samt referat af 9. Europaudvalgsmøde afholdt fredag den 26. novem-ber 2010, s. 351 (ambi) mv. I sådanne tilfælde kan Domstolens fortolkning med tilbagevirkende kraft ikke accepteres i dansk ret af hensyn til retssikker-heden.
EU-Dommen må læses således, at EU-direktiver eller det EU-retlige misbrugs-princip "nu"i sig selv kan påberåbes af en medlemsstat over for borgerne, og dette udgør en ny og skærpet retsstilling, forringende for borgerne, som Dom-stolen hidtil udtrykkeligt har anset for værende uforeneligt med retssikkerheds-princippet, jf. Kofoed-dommen, præmis 42.
Skatteministeriet har modsat gjort gældende, at der er ikke tale om, at Domsto-len med EU-Dommen har skabt en ny retsstilling, der ikke gjaldt forud for dommen, eller at Domstolen har ændret sin hidtidige praksis, men at Domsto-len derimod blot har belyst og præciseret betydningen og rækkevidden af prin-cippet om forbud mod retsmisbrug …
Sammenholdes EU-Dommen med Domstolens praksis indtil EU-Dommen, er det dog klart, at Domstolen med EU-Dommen fuldstændigt ændrer sin egen hidtidige praksis.
4.3.1 Sag C-321/05, Kofoed og frem
I Kofoed-dommen skulle Domstolen bl.a. tage stilling til en aktieombytning og om de danske skattemyndigheder kunne reagere på et eventuelt retsmisbrug af reglerne, selv om Danmark ikke havde vedtaget specifikke foranstaltninger til gennemførelse af artikel 11 i direktiv 90/434.
Svaret var nej.
Det almindelige EU-retlige princip om retsmisbrug kan ikke anvendes direkte overfor en skatteyder, hvis det er ikke er gennemført i national ret, jf. også for-slaget til sagens afgørelse, pkt. 66 og 67. Forslaget til afgørelse i Kofoed-dommen blev udfærdiget af samme generaladvokat som i EU-Dommen, Julia-ne Kokott, der anførte:
"66. Kun en direkte anvendelse af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 til skade for Hans Markus Kofoed og Person 9 ville være ude-lukket for de danske myndigheder. Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en direktivbestemmelse, som den ikke
- 36 -
selv har gennemført. Ifølge fast retspraksis kan et direktiv ikke i sig selv skabe forpligtelser for borgerne, og en direktivbestemmelse kan derfor ikke som sådan påberåbes over for borgerne.
67. Lige så lidt kan de kompetente myndigheder i øvrigt over for bor-gerne direkte påberåbe sig et eventuelt almindeligt fællesskabsretligt princip om, at retsmisbrug er forbudt. For så vidt angår tilfælde, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 90/434, har et sådant princip fundet specifikt udtryk og er blevet konkretiseret i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a). Hvis man herudover tillod en direkte anven-delse af en almindelig retsgrundsætning, hvis indhold er langt mindre klart og præcist, ville der være fare for, at harmoniseringsformålet med direktiv 90/434 ville blive undermineret, og den med direktivet tilstræb-te retssikkerhed i forbindelse med omstrukturering af kapitalselskaber ville blive bragt i fare. Desuden ville det tidligere omtalte forbud mod en direkte anvendelse af ikke-gennemførte direktivbestemmelser til ska-de for borgerne herved også blive undermineret."
Domstolen afsagde Kofoed-dommen i overensstemmelse med forslaget til af-gørelsen, og fastslog dermed, at selvom den omhandlede artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 afspejlede det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug, og at der i sagen forelå indicier på et sådant misbrug, kunne de danske skattemyndigheder ikke anvende misbrugsprincippet uden at bestemmelsen var gennemført i dansk ret eller, at dansk ret indeholdt en grund-sætning med et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skatte-svig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med ar-tikel 11, jf. Kofoed-dommens pr. 38 og 40-42.
De danske skattemyndigheder måtte herefter anerkende, at der ikke i dansk ret var hjemmel til at beskatte aktieombytningen.
Kofoed-dommen er startpunktet for en fast og langvarig praksis fra Domstolen. Denne praksis er gentagne gange bekræftet i EU-praksis, som Kommissionen også har redegjort for i sit skriftlige indlæg til Domstolen, pkt. 42 f. Der er hel-ler ikke i den praksis, som nævnes i EU-Dommen, ét eneste eksempel på en EU-dom, der afviger fra Kofoed-dommen i denne henseende.
I pkt. 101 i sit forslag til afgørelse i EU-Dommen har generaladvokat Kokott igen redegjort for gældende praksis, som den har set ud siden forslag og efter-følgende dom i C-321/05, Kofoed i 2007 (fodnoterne 42, 43 og 44 er alle hen-visninger til Kofoed-dommen og forslag til afgørelse i Kofoed-dommen):
"101. Kun en direkte anvendelse af artikel 5 i direktiv 2003/49 til skade for sagsøgeren ville – af hensyn til retssikkerheden (42) – være udeluk-ket for de danske myndigheder. Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en direktivbestemmelse, som den ikke selv har gennemført (43). Ifølge fast retspraksis kan et direktiv nemlig ikke i sig selv skabe forpligtelser for private og kan derfor ikke som sådant påberåbes over for sådanne (44). Medlemsstaten ville i så fald selv ud-vise en adfærd, »der er udtryk for misbrug«. På den ene side ville med-
- 37 -
lemsstaten (selv om den havde mulighed for det) undlade at gennemfø-re et direktiv, der henvender sig til denne, og på den anden side påbe-råbe sig en mulighed for bekæmpelse af misbrug, der er indeholdt i det direktiv, der ikke er blevet gennemført.
I direkte sammenhæng hermed understreger generaladvokaten i pkt. 102 også, hvorfor samme retspraksis fører til, at princippet om forbud mod retsmisbrug heller ikke kan anvendes i denne sag (fodnoterne 45 og 46 er ligeledes henvis-ninger til Kofoed-dommen og forslag til afgørelse i Kofoed-dommen):
"102. Lige så lidt kan de kompetente myndigheder i hovedsagen over for borgerne direkte påberåbe sig det almindelige EU-retlige princip om, at retsmisbrug er forbudt. I al fald i de tilfælde, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2003/49, har et sådant princip fundet specifikt udtryk og er blevet konkretiseret i direktivets artikel 5, stk. 2 (45). Hvis man derudover tillod en direkte anvendelse af en almindelig retsgrundsætning, hvis indhold er langt mindre klart og præcist, ville der være fare for, at harmoniseringsformålet med direktiv 2003/49 – og ligeledes alle andre direktiver, der indeholder konkrete bestemmelser om bekæmpelse af misbrug (f.eks. artikel 6 i direktiv 2016/1164) – ville blive undermineret. Desuden ville det tidligere omtalte forbud mod en direkte anvendelse af ikke-gennemførte direktivbestemmelser til skade for borgerne herved også blive undermineret (46)."
Generaladvokatens pkt. 101 og 102 er stort set identisk med generaladvokatens pkt. 66 og 67 i forslaget til afgørelse i Kofoed-dommen fremsat 11 år tidligere. Ved sit forslag til afgørelse har generaladvokaten med andre ord fastholdt og bekræftet EU-praksis, som den har været fra Kofoed-dommen i 2007 frem til EU-Dommen i 2019. Det er den samme redegørelse af praksis, som også blev fremført af Kommissionen og som den er også blevet fremført af sagsøgte og Skatteministeriets modparter i de øvrige sagskomplekser.
Præcis som i Kofoed-dommen var svaret på spørgsmålet – forud for EU-Dommen – fortsat nej, når det skulle vurderes om det almindelige EU-retlige princip om retsmisbrug kan anvendes direkte overfor en skatteyder, hvis det er ikke er gennemført i national ret, eller hvis dansk ret ikke på daværende tids-punkt indeholdte en grundsætning med et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med bestemmelsen.
4.3.2 Domstolens afgørelse i sag C-119/16 mv., C Danmark 1 Domstolen kom i direkte modstrid med tidligere EU-praksis, Kommissionens redegørelse og generaladvokatens forslag til afgørelse frem til, at det alminde-lige EU-retlige princip om retsmisbrug finder anvendelse, selv uden national gennemførelse af rente-/royaltydirektivets artikel 5, jf. EU-Dommens pr. 117.
At der er tale om en afgørelse i modstrid med tidligere EU-praksis understreges da også ved, at Domstolen fandt det nødvendigt i selvsamme præmis, at tage direkte afstand fra sin egen afgørelse i Kofoed-dommen (egen understregning):
- 38 -
"Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke inde-holder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 5 i di-rektiv 2003/49, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udle-des, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fast-sat i dette direktivs artikel 1, stk. 1, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54)."
Domstolen kom herefter i domskonklusionens pkt. 2, 2. afsnit, frem til, at (egen understregning):
"Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af ren-tebetalinger, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49 , selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse ."
I Kofoed-dommen var Domstolens konklusion derimod (egen understregning):
"Følgelig er artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 principielt til hinder for, at en sådan ombytning af selskabsandele beskattes, medmindre natio-nale retsforskrifter om retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 11, stk. 1, litra a) , og dermed begrunde, at ombytningen beskattes."
Det er denne retstilling, hvor resultatet i EU-Dommen er det diametralt modsat-te af Kofoed-dommen og tidligere praksis, og hvor Domstolen selv anerkender, at det er nødvendigt at se bort fra Kofoed-dommen, som Skatteministeriet alene anser som Domstolens belysning og præcisering af retstilstanden.
Dette synspunkt kan selvsagt ikke tiltrædes.
I Kofoed-dommen blev Domstolen også direkte spurgt, om konstatering af et evt. retsmisbrug kan have indflydelse på, om den EU-retlige misbrugsdoktrin kan finde anvendelse uden national gennemførelse. Det anføres af Domstolen (pr. 23), at den forelæggende ret nærmere bestemt ønskede oplyst, om skatte-myndighederne kunne reagere på et eventuelt retsmisbrug, selv om den natio-nale lovgiver ikke havde vedtaget specifikke foranstaltninger til gennemførelse af artikel 11 i direktiv 90/434.
Under overskriften "Om muligheden for at tage hensyn til et eventuelt retsmis-brug" kom Domstolen frem til, at uden en national gennemførelse var retssik-kerhedsprincippet til hinder for anvendelsen af det EU-retlige misbrugsprincip (pr. 42 ff.). Direktiver kan ikke som sådan påberåbes overfor en borger, og
- 39 -
medlemsstaten kan derfor heller ikke uden implementering påberåbe sig det EU-retlige misbrugsprincip. Og dette selvom der i sagen var "visse indicier" på et evt. retsmisbrug (pr. 39).
Domstolen fastsætter altså utvetydigt, at den nationale ret ikke kan tage hensyn til et evt. retsmisbrug og anvende det EU-retlige misbrugsprincip, hvis princip-pet ikke er gennemført i national ret. Med andre ord var misbrugsvurderingen i denne situation reelt uden betydning for adgangen til fordele efter EU-retten. Hvis den danske stat ikke har indført national hjemmel til at anvendelse EU-rettens misbrugsprincip, er retssikkerhedsprincippet til hinder for anvendelsen af princippet.
Skatteministeriet forsøger i sagen at komme uden om denne konklusion ved at omskrive problemstillingen. Det anføres, at der i sagen ikke er tale om at der pålægges en forpligtelse for borgeren eller en påberåbelse af misbrugsprincip-pet. I stedet er der tale om et tilfælde, hvor der foreligger retsmisbrug og derfor er det blot er tale om at de objektive betingelser for at opnå en fordel i henhold til EU-retten ikke er opfyldt, fordi fordelen søges opnået ved retsmisbrug.
Faktum er dog fortsat at Skatteministeriet, i en situation uden nationale mis-brugsbestemmelser, ønsker at nægte en fordel under EU-retten med henvisning til, at der er sket retsmisbrug. Det er netop denne situation som Domstolen ved Kofoed-dommen afviste. Den nationale ret kan ikke tage hensyn til om der er sket retsmisbrug eller ej, hvis misbrugsprincippet ikke er gennemført i national ret.
Det er på dette afgørende punkt, at EU-Dommen har ændret praksis. Uanset Kofoed-dommens præmisser, kan det EU-retlige misbrugsprincip nu påberåbes over for en skatteyder uden national gennemførelse.
EU-Dommen udgør dermed også klart en praksisændring fra Kofoed-dommen og hidtidig øvrig EU-praksis. Uanset Kofoed-dommens præmisser, kan det EU-retlige misbrugsprincip nu påberåbes overfor en skatteyder uden national gennemførelse.
4.3.3 Anvendelse af Domstolens nye praksis
Retssikkerhedsprincippet hindrer også anvendelsen af denne nye praksis i sa-gen, og nægtelse af fordele efter direktivet og påberåbelse af det almindelige EU-retlige misbrugsprincip må i denne sag derfor fortsat kræve hjemmel i na-tional ret. Retssikkerhedsprincippet er et grundlæggende EU-retligt princip, som kræver, at en ordning, der pålægger en skattepligtig byrder, er klar og utvetydig, for at han ikke skal være i tvivl om sine rettigheder og pligter, såle-des at han kan handle derefter, jf. C-143/93, Van Es Douanne Agenten, præmis 27 med henvisninger.
På samme måde som Domstolen i NN-sagen en årrække efter Phillips-sagen skulle tage stilling til selvsamme problemstilling, skulle Domstolen i denne sag i 2019 foretage en bedømmelse af den praksis, som Domstolen selv fastslog i Kofoed-dommen i 2007. I tiden fra Kofoed til EU-dommen fremsatte EU-
- 40 -
kommissionen i 2012 sin handlingsplan til styrkelse af bekæmpelsen af skatte-svig og skatteunddragelse, der i de kommende år skulle udvikle specifikke for-anstaltninger mod skattesvig, herunder en anbefaling om indførelse af generelle anti-misbrugsregler. I 2016 indførte EU da også et særligt direktiv til bekæm-pelse af skatteunddragelse, der i artikel 6 netop indeholdt en generel regel om bekæmpelse af misbrug. Generelle værnsregler var i 2019 således udbredt i EU-retten og blev i 2015 også indført i Danmark. I lovforslaget til den danske regel henvises der også til et memo offentliggjort af EU-kommissionen om imødegåelse af netop indskydelse af et EU mellem-holding selskab.
Det er en oplagt tanke, at Domstolens nye fortolkning om anvendelsen af det almindelige EU-retlige misbrugsprincip – som i NN-sagen – var drevet af en opfattelse af, at udviklingen i EU omkring skatteundgåelse ikke er afspejlet i Kofoed-dommen, og at det i Domstolens optik derfor var på tide at ændre prak-sis.
Under sådanne omstændigheder vejer hensynet til retssikkerhed højere end EU-rettens forrang, jf. til sammenligning de vurderinger som Højesteret fore-tog i UfR 2012.3564H (Sawo) og UfR 2017.824 H (Ajos).
Skatteministeriet finder da heller ingen støtte i hverken den nationale eller in-ternationale juridiske litteratur, hvor EU-Dommen vidt og bredt betragtes som ny praksis og en opsigtsvækkende og skelsættende afgørelse.
Dr. jur. Person 10 opsummerer det i SR.2019.0174:
"EU-Domstolen må således nu anses at have forladt den udtalelse, der så klart blev formuleret i Kofoed-dommen."
4.3.4 Ændring af dansk administrativ praksis - intet krav om national
gennemførelse
Skatteministeriets synspunkt omkring det generelle EU-misbrugsprincip udgør en ændring af dansk administrativ praksis vedrørende kravet om national gen-nemførelse af direktivbestemmelser. Se f.eks. Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 (TfS 2012.26), hvor Landskatteretten i overensstemmelse med sag C-321/05, Kofoed, kom frem til, at Danmark ikke havde adgang til at nægte fordele efter moder-/datterdirektivet grundet manglende national gen-nemførelses af direktivbestemmelser.
Såfremt det nu ikke længere er af betydning, om Danmark har vedtaget lovbe-stemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. rente-/royaltydirektivets artikel 5, er der selvsagt tale om ændring af den praksis, som Danmarks højeste administrative instans på skatteområdet har fastsat. En praksis der ikke kan ændres uden forudgående varsel.
4.4 Ultimativ ejer
4.4.1 Indledende bemærkninger
- 41 -
Der er enighed mellem parterne om, at det samlede kildeskattekrav helt eller delvist skal frafaldes, såfremt den ultimative ejer er hjemmehørende i en EU-medlemsstat eller en stat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatnings-overenskomst med.
Uenigheden består herefter i, om der kan opstilles yderligere betingelser for lempelse af kildeskat.
Det gøres overordnet gældende, at de af Skatteministeriet opstillede krav, her-under i) at renterne påviseligt er videreført til den hævdede retmæssige ejer, ii) at de mellemliggende "led" mellem det rentemodtagende selskab og den hæv-dede retmæssige ejer ikke har kunnet råd over renterne og iii) at den hævede retmæssige ejer selv har kan råde over renterne, hverken har støtte i intern dansk skatteret, i dobbeltbeskatningsoverenskomster eller i EU-retten.
At der helt grundlæggende ikke gælder supplerende krav som påstået af Skat-teministeriet for at "beneficial owners" har ret til lempelse fremgår klart af kommentarerne til OECDs modeloverenskomst, jf. pkt. 9 og 11 til artikel 11, se tilsvarende bl.a. "Klaus Vogel on Double Taxation Conventions", 3. udgave, side 563, hvor følgende anføres:
"The tax relief in the source State (either a reduced withholding rate or an exemption) depends on whether the beneficial owner, not the formal recipient of the payment, is resident in the other contracting State."
4.4.2 Ultimativ retmæssig ejer
Derudover gøres det gældende, at såfremt Cook Sweden ikke anses for den retmæssige ejer efter den nordiske overenskomst, er Cook Group Inc. den ret-mæssige ejer og rettighedssubjekt efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA.
Cook Group Inc., der er hjemmehørende i USA, er således under alle omstæn-digheder ikke skattepligtig til Danmark af renteindkomst. I den forbindelse gø-res det gældende, at alle rentebeløb i samtlige de i sagen omhandlende ind-komstår skal undergives samme vurdering henset til, at der er tale om samme ultimative ejer.
Da den ultimative retmæssige ejer er hjemmehørende i et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, er der således heller ikke tale om en gennemstrømningsstruktur, hvorfor der ligeledes heller ikke kan op-stå pligt til at indeholde dansk kildeskat.
Cook International Finance Ltd., Cayman Islands, kan således under ingen om-stændigheder, også på baggrund af sagsøgtes egen argumentation, anses for den retmæssige ejer af renter på Cook Holdings gæld til Cook Sweden. Aner-kendelse af Cook International Finance Ltd., Cayman Islands som retmæssig ejer og tilsidesættelse af Cook Sweden som retmæssig ejer ville udgøre beskat-ning af et af SKAT/Skatteministeriet arbitrært udvalgt selskab i koncernen.
- 42 -
Dette støttes da også af Skatteministerens udtalelse i bilag 26 til L 213 af 18. april 2007 (egne understregninger):
"Viderebetaling af renterne omfatter den situation, hvor rentemodtage-ren nok bliver beskattet af renterne, men samtidigt har fradrag for de renter, som det selv betaler til det andet udenlandske selskab i lavskat-telandet, jf. således bemærkningerne til L 119, 2003-2004. Det bemær-kes, at det andet udenlandske selskab i denne situation anses for at væ-re den reelle modtager af rentebetalingen. Opfylder dette andet selskab betingelserne for at være undtaget fra skattepligt af rentebetalingen, bortfalder skattepligten.
Det skal bemærkes, at hvis den umiddelbare modtager af rentebetalin-gen viderebetaler beløbet via en udlodning, tilbagebetaling af lån eller lignende skal det vurderes, om den umiddelbare modtager er den rette indkomstmodtager (beneficial owner). Hvis den endelige beløbsmodta-ger må anses for at være beneficial owner, finder betingelsene i § 2, stk. 1, litra d, umiddelbar anvendelse på den endelige beløbsmodta-ger ."
Princippet om beneficial owner (retmæssig ejer) er et værn mod, at et almindeligt beskattet selskab indskydes som "conduit" selskab mellem det udbyttebetalende selskab og det endeligt modtagende udenlandske skattelyselskab. Værnet finder anvendelse, selvom der indskydes flere mellemliggende almindeligt beskattede selskaber."
Endvidere har Skattestyrelsens kontorchef Person 11 i Jyllands-posten den 14. september 2009 udtalt (egen understregning):
"Selvom pengene ikke er strømmet igennem med det samme i alle sa-ger, så gælder den samme begrundelse, nemlig at et selskab i Luxem-bourg uden råderet og dispositionsret over midlerne, ikke er de ret-mæssige ejere. Det er de bagvedliggende ejere, og derfor skal der op-kræves kildeskat."
I overensstemmelse med denne opfattelse hos Skattestyrelsen skal der i denne sag ikke opkræves kildeskat af renterne, da rentebetalinger til den "bagvedlig-gende ejer", Cook Group Inc. (USA), utvivlsomt ikke var omfattet af dansk skattepligt.
Cook Group Inc. (USA) modtog således en større udbytteudlodning den 16. december 2005 fra Cook International Finance Ltd., hvorfor der ikke er akku-muleret renter i Cook International Finance Ltd. Det var endvidere Cook Group Inc (USA), der stillede sikkerhed for det eksterne lån som Cook Sweden optog i 2005.
4.4.3 Modeloverenskomsten artikel 11
- 43 -
Anvendelsesområdet for de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverens-komster fremgår af disses artikel 1. Af modeloverenskomstens artikel 1, stk. 1, fremgår følgende:
"Denne overenskomst skal finde anvendelse på personer, der er hjemme-hørende i en af eller begge de kontraherende stater."
Det følger heraf, at de fysiske eller juridiske personer hjemmehørende i et an-det land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, er omfattet af beskyttelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten, herunder retten til frafald eller nedsættelse af kildeskat på renter.
Artikel 11 i de modeloverenskomsten, der indeholder muligheden for nedsæt-telse eller bortfald af kildeskat på renter, har følgende ordlyd:
” Renter, der hidrører fra en af de kontraherende stater og betales til en i den anden stat hjemmehørende person, kan beskattes i denne anden stat.
Sådan rente kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvor-fra den hidrører, og i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat; men hvis den retmæssige ejer af renterne er hjemmehørende i den anden kontraherende stat må den skat, der pålægges ikke overstige mere end 10 pct. af bruttorenteb eløbet...”
Af bestemmelsen følger, at renter kan beskattes i modtagerens stat. Renter kan dog også beskattes i kildelandet, men kildelandets beskatningsret begrænses i det omfang, modtageren er den retmæssige ejer. Bestemmelsernes ordlyd fast-sætter således to betingelser for, at kildelandet skal nedsætte beskatning. For det første skal modtageren være hjemmehørende i en kontraherende stat, og for det andet skal modtageren være den retmæssige ejer.
Der opstilles ikke yderligere betingelser for nedsættelse/bortfald af kildeskat-ten.
4.4.4 OECD kommentarer til artikel 11
Kommentarerne støtter den konklusion, at beskatning i kildelandet skal lempes, hvis den retsmæssige ejer er hjemmehørende i en kontraherende stat, uanset at den retmæssige ejer ikke er den umiddelbare modtager af udbyttet.
Af modeloverenskomstens pkt. 9 i kommentarerne til artikel 11 fremgår det, at (egen understregning):
"Begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke finder anvendelse i til-fælde, hvor en mellemmand, såsom en agent, er indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1996 for at tydeliggøre dette, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaters opfattelse.) Sta-ter der ønsker at udtrykke dette tydeligere kan frit gøre det under bilatera-le forhandlinger."
- 44 -
Kildestaten skal således lempe beskatningen, hvis den retmæssige ejer er hjemmehørende i en anden kontraherende stat - dette uanset, om den umiddel-bare modtager ikke er berettiget til overenskomstlempelse. Det er herved dob-beltbeskatningsoverenskomsten mellem den stat, hvori det betalende selskab er hjemmehørende og den stat, hvori den retmæssige ejer er hjemmehørende, der skal finde anvendelse ved vurderingen af, om Danmark skal nedsætte/frafalde beskatning.
Kommentarerne til modeloverenskomsten stiller ikke yderligere betingelser for, at beskatning i kildelandet skal lempes. Det er således i følge kommenta-rerne tilstrækkeligt, at den retmæssige ejer er hjemmehørende i en overens-komststat.
I Rapporten fra Committee on Fiscal Affairs afsnit I. A. 2 fremgår (egen under-stregning):
"This report deals with the most important situation where A A/S com-pany situated in A A/S treaty country is acting as a conduit for channel-ling income economically accruing to A A/S person in another State who is thereby able to take advantages "improperly" of the benefits provided by a tax treaty."
Hensigten med at stille som betingelse, at modtageren af renterne er den ret-mæssige ejer, er således at hindre, at bagvedliggende ejere uretmæssigt får for-dele som følge af en dobbeltbeskatningsoverenskomst. I det omfang de bag-vedliggende ejere selv ville have været berettiget til overenskomstlempelse, hvis renterne var betalt direkte til disse, er der ikke tale om uretmæssig over-enskomstlempelse, og der er herved heller ikke behov for at afskære rentemod-tagerne for overenskomstlempelse.
Dette fører til, at der således slet ikke antages at være tale om noget gennem-strømningsselskab, når et større antal af de ultimative investorer under alle om-stændigheder ikke ville skulle betale kildeskat.
Cook International Finance Ltd. kan således ikke meningsfuldt anses for et gennemstrømningsselskab, allerede når henses til, at de ultimative investorers hjemmehørende-status, og dermed er der heller ikke nogen indeholdelsespligt.
I det mindste skal Danmark lempe beskatningen i det omfang, den bagvedlig-gende ultimative ejer (Cook Group Inc.) ville have været berettiget til lempelse i det omfang renterne var udbetalt direkte til dette selskab. I modsat fald beri-ger Danmark sig uretmæssigt og vilkårligt.
4.4.5 Forarbejder, praksis mv.
Vedrørende spørgsmålet om "beneficial ownership" har skatteministeren såle-des udtalt, at:
- 45 -
"Bestemmelsen finder anvendelse selvom der indskydes flere mellemliggende almindeligt beskattede selskaber. Det afgørende er, hvem der er den rette ind-komstmodtager/retmæssige ejer.", jf. svar på spørgsmål S 474 indleveret af Person 12 J.nr. 2006-418-0333.
Videre anførte ministeren i L 30 svar på spørgsmål 5 af 21. november 2006:
"Bortfaldet af begrænset skattepligt er betinget af, at det pågældende udenlandske selskab er den retmæssige ejer af udbyttet.
Et rent gennemstrømningsselskab, som er hjemmehørende i udlandet, f.eks. Luxembourg, vil ikke være retmæssig ejer af udbyttet, jf. bemærknin-gerne tit artikel 10 i OECDs modeloverenskomst (afsnit 12.1).
Den begrænsede skattepligt bortfalder dog alligevel, hvis den retmæssige ejer bag ved gennemstrømningsselskabet er hjemmehørende i et andet land, og Danmark efter moder/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbe-skatningsoverenskomst med dette land skal nedsætte eller undlade beskat-ning af udbyttet."
Citatet vedrører kildeskat på udbytte, men gælder tilsvarende for kildeskat på renter.
I L 213 af 18. april 2007, bilag 26 anførte ministeren (egne understregninger):
"Viderebetaling af renterne omfatter den situation, hvor rentemodtageren nok bliver beskattet af renterne, men samtidigt har fradrag for de renter, som det selv betaler til det andet udenlandske selskab i lavskattelandet, jf. således bemærkningerne til L 119, 2003-2004. Det bemærkes, at det andet udenlandske selskab i denne situation anses for at være den reelle modta-ger af rentebetalingen. Opfylder dette andet selskab betingelserne for at være undtaget fra skattepligt af rentebetalingen, bortfalder skattepligten.
Det skal bemærkes, at hvis den umiddelbare modtager af rentebetalingen viderebetaler beløbet via en udlodning, tilbagebetaling af lån eller lignen-de skal det vurderes, om den umiddelbare modtager er den rette ind-komstmodtager (beneficial owner). Hvis den endelige beløbsmodtager må anses for at være beneficial owner, finder betingelserne i § 2, stk. 1, litra d, umiddelbar anvendelse på den endelige beløbsmodtager."
"Princippet om beneficial owner (retmæssig ejer) er et værn mod, at et al-mindeligt beskattet selskab indskydes som "conduit" selskab mellem det udbyttebetalende selskab og det endeligt modtagende udenlandske skatte-lyselskab. Værnet finder anvendelse, selvom der indskydes flere mellem-liggende almindeligt beskattede selskaber."
Som det ses, støtter samtlige citerede udtalelser den opfattelse, at der i forhold til indeholdelse af kildeskat skal ses på den ultimative ejer, og at det er dob-beltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og det land, hvor den ret-
- 46 -
mæssige ejer er hjemmehørende, der er afgørende for, om Danmark skal yde overenskomstlempelse.
Det synes videre at være skatteministerens holdning, at der ikke stilles andre betingelser for overenskomstlempelse end, at en sådan lempelse er berettiget i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og det land, hvor den retmæssige ejer er hjemmehørende.
Skatteministeriet udsendte desuden en pressemeddelelse den 20. marts 2007 vedrørende "Status på SKATs kontrolindsats vedrørende kapitalfondes overta-gelse af 7 danske koncerner, i hvilken der igen lægges vægt på, hvem der er den endelige modtager af renterne, og om denne er hjemmehørende i et DBO-land eller ej, mens yderligere betingelser for overenskomstlempelse igen er fraværende. Der henvises til afsnit 4.3.3.1 ovenfor.
I SKM 2010.268 LSR vedrørende ISS (erstattet af SKM 2012.121 ØLR) anfør-te SKAT, at:
"En DBO afskærer dog ikke kildelandsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et land, hvormed der er indgået en DBO - på forhånd eller automatisk har disponeret over beløbene..."
Modsætningsvis må det antages at være SKATs holdning, at kildelandsbeskat-ning afskæres i det omfang, de bagvedliggende ejere er hjemmehørende i DBO-lande.
Det følger af ovenstående, at der kun skal tilbageholdes kildeskat, hvis den en-delige modtager er hjemmehørende i et land, som Danmark ikke har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Modsat skal Danmark yde overens-komstlempelse, hvis den ultimative ejer er hjemmehørende i et DBO-land. Der er ikke at grundlag for de yderligere betingelser for overenskomstlempelse, som opstilles af Skatteministeriet.
4.4.6 Sammenfatning vedr. ultimative ejere
Sammenfattende gøres det gældende, at i det omfang Cook Sweden nægtes overenskomstlempelse ud fra den betragtning, at selskabet ikke er retmæssig ejer af renterne, må der ses igennem alle mellemliggende selskaber, uanset om disse er hjemmehørende i kontraherende stater eller i tredjestater, til de ultima-tive retmæssige ejere.
Den ultimative retmæssige ejer er i nærværende tilfælde Cook Group Inc., der er hjemmehørende i USA, og er omfattet af den mellem Danmark og USA ind-gåede dobbeltbeskatningsoverenskomst. Cook Group Inc. er således er beretti-get til lempelse af kildeskatten i henhold til de nærmere betingelser herfor i dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
Udlodningen fra Cook Sweden Holding AB til Cook International Finance Ltd., og videreudlodningen til Cook Group Inc. er begge 140 mio. EUR, hvor-for der ikke for dette beløb er aflejret renteindtægter i Cook International Fi-
- 47 -
nance Ltd. På baggrund af det ovenfor beskrevne og dokumenterede kan det lægges til grund, at renterne fra Cook Denmark International Holdings ApS til Cook Sweden Finance AB indgik i udbyttet på 140 mio. EUR udloddet kontant til Cook Group Inc.
Der er ikke hjemmel til at opstille yderligere betingelser for overenskomstlem-pelse for den ultimative retmæssige ejer, end at denne ville være berettiget til overenskomstlempelse, hvis den havde været den umiddelbare modtager af renterne.
Højesteret fandt i dom af 9. januar 2023 vedr. sag 69/2021 (NetApp) i forhold til udbytter, at det er en betingelse for, at udlodningerne kan anses for at være strømmet igennem et eller flere mellemholdingselskaber og endt hos det ulti-mative moderselskab (som potentielt kan være omfattet af beskyttelsen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået mellem det pågældende land og Danmark), at der er en nær tidsmæssig sammenhæng mellem udlodningerne op igennem de forskellige selskaber i den pågældende koncern.
I NetApp-dommen blev der udloddet udbytte fra et selskab i Danmark til Mal-ta, og derfra videre til et mellemholdingselskab på Bermuda, hvor det henstod i fem måneder og i denne periode var investeret i obligationer. Højesteret fandt på den baggrund, at selskabet på Bermuda i denne periode havde selvstændig dispositionsret over udbyttet, og at det ultimative moderselskab i USA derfor ikke kunne anses for retmæssig ejer af udbyttet.
Fra betalingen og den kontante overførsel af renterne fra Cook Denmark Inter-national Holdings ApS til Cook Sweden Finance AB, gik der alene én dag før-end renterne betaltes kontant fra Cook Sweden Finance AB til Cook Internati-onal Finance Ltd. Herfra gik der ligeledes kun én dag førend renterne blev ud-loddet som udbytte, der betaltes kontant, til Cook Group Inc. (USA). I nærvæ-rende sag er kravet om nær tidsmæssig sammenhæng således opfyldt.
Skatteministeriet har gjort gældende, at der ikke er nogle "holdepunkter for, at Cook International Finance ikke rådede over beføjelsen til frit at fastlægge an-vendelsen af renterne, som selskabet via de svenske selskaber havde modtaget fra Cook Denmark International Holdings."
Dette bestrides. Den meget nære tidsmæssige sammenhæng mellem betalin-gerne af renter op igennem koncernen til Cook International Finance Ltd., som videreudloddede beløbene til Cook Group Inc. dagen efter modtagelsen, under-streger, at Cook International Finance Ltd. (eller de svenske mellemholdingsel-skaber) ikke havde beføjelser til at råde over renterne. Dette skal desuden ses i sammenhæng med Cook Group Incorporated's vedtagelse af Domestic Rein-vestment Plan, som netop havde til formål at hjemtage midler fra koncernens oversøiske datterselskaber til USA.
Skatteministeriet har desuden gjort gældende, at det forhold, at der ikke mel-lem Cook International Finance Ltd. og Cook Group Inc. var indgået låneafta-ler med rentetilskrivninger svarende til låneaftalerne mellem Cook Denmark International Holdings ApS og Cook Sweden Finance AB dels mellem Cook
- 48 -
Sweden Holding AB og Cook International Finance Ltd. betyder, at renterne ikke strømmede gennem Cook International Finance Ltd. og videre til Cook Group Inc. Skatteministeriet gør i den forbindelse gældende, at udlodningen af udbytte fra Cook International Finance Ltd. til Cook Group Inc. ikke berettiger Cook Holdings til fritagelse for rentekildeskat.
Ministeriets argumentation kan ikke tiltrædes. Det gøres i den forbindelse gæl-dende, at den ændrede fremtrædelsesform på pengestrømmen - rentebetaling og udbytteudlodning - ikke er afgørende i relation til spørgsmålet om lempelse for kildeskat for rentebetalingen fra Cook Holdings til Cook Sweden. Der er fysisk faktisk overført penge (renter) fra Cook Holdings, hvilke tre dage senere indgik på bankkontoen for Cook Group Inc. (udbytte).
I NetApp-sagen fandt Højesteret desuden, at det ikke er en betingelse, at der fysisk faktisk er sket udlodning af det pågældende beløb, for at dette kan være omfattet af beskyttelsen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Således er god-skrevet men endnu ikke faktisk udloddet udbytte omfattet. Højesteret udtalte (egne understregninger):
" Af NetApp Denmarks årsrapport for 2005/06 af 13. oktober 2006 (regn-skabsåret sluttede den 30. april 2006) fremgår, at der blev foreslået et ud-bytte for regnskabsåret på ca. 92 mio. kr. I tilknytning hertil fremgår det af NetApp Denmarks revisionsprotokollat til årsrapport for 2009/10, at NetApp Denmark i sin årsrapport for 2005/06 foreslog en udlodning på ca. 92 mio. kr. til NetApp Cypern, men at denne udlodning ikke kunne bli-ve betalt, før NetApp Holding Holland havde betalt købesummen på 14 mio. euro for aktierne i NetApp Holland, hvilket skete i regnskabsåret 2009/10 . Et beløb på ca. 18,6 mio. USD svarende til udbyttet på ca. 92 mio. kr. blev den 3. maj 2010 overført til NetApp Cypern og efter det oply-ste derfra til NetApp Bermuda.
[…]
På den anførte baggrund finder Højesteret det godtgjort, at udbyttet på ca. 92 mio. kr. fra NetApp Denmark var indeholdt i det udbytte på 550 mio. USD, som NetApp Bermuda den 3. april 2006 overførte til NetApp USA. Højesteret finder endvidere, at den eneste retmæssige ejer af dette udbytte har været NetApp USA, hvor udbyttet også er blevet beskattet. Dette gæl-der, uanset at et beløb på ca. 92 mio. kr. – svarende til udbyttet – først i 2010 blev overført til NetApp Cypern og derfra til NetApp Bermuda ."
I nærværende sag har Cook International Finance Ltd. udloddet udbytte, på trods af at der på tidspunktet for udlodning ikke var den tilstrækkelige kapital til rådighed i koncernen. Dette understreges at, at der til brug for udbytteudlod-ningen var behov for at optage et eksternt lån i JP Morgan (90 mio. EUR) i til-læg til den tilgængelige kapital i Cook Holdings og Cook Sweden. På den vis blev der tilvejebragt den nødvendige kapital til at honorere fremtidige betalin-ger af renter tilskrevet efter datoen for udbytteudlodningen som kommende renter. Cook Holdings gør som følge heraf gældende, at der skal ske lempelse
- 49 -
af kildeskattekravet med 140 mio. EUR, svarende til den samlede udlodning fra Cook International Finance Holding Ltd. til Cook Group Inc.
På baggrund af de dokumenterede faktiske pengestrømme, hvor renterne beta-les fra Cook Denmark International Holdings ApS gennem Cook Sweden Fi-nance AB, Cook Sweden Holding AB, Cook International Finance Ltd. for til sidst at blive udloddet som udbytte til Cook Group Inc. skal der i hvert fald ske lempelse af kildeskattekravet for så vidt angår rentebetalingerne på 58.873.000 EUR.”
Cook Denmark International Holdings ApS har til støtte for, at udbyttebetalingen fra Cook International Finance Ltd. til Cook Group Inc. (USA) i 2005 ikke blot angår renter på 58.873.000 EUR betalt fra Cook Denmark International Holdings ApS i 2005, men også renter betalt i 2006 og 2007 henvist til de regnskabstal for Cook International Finance Ltd., der fremgår af sagsfremstillingen i Skattecenter Holbæks afgørelse af 30. oktober 2009 (gengivet ovenfor).
Skatteministeriet har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med ministeriets sammenfattende processkrift af 2. oktober 2023, hvoraf fremgår (henvisninger til ekstrakt og materialesamling udeladt):
” 3. EU-DOMSTOLENS DOM OG HØJESTERETS PRAKSIS
Den foreliggende sag blev som sag C-119/16, C Danmark I, ligesom tre andre sager om ansvar for manglende indeholdelse af renteskat forelagt for Domsto-len, der besvarede de præjudicielle spørgsmål med dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16. De EU-retlige fortolkningsspørgsmål, som denne sag rejser, er således blevet afklaret, jf. hen-visningerne i argumentationsafsnittet nedenfor.
Sagens principielle spørgsmål vedrørende national ret og fortolkningen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, er blevet afklaret med U.2023.1575H (om udbytteskat) og U.2023.3198H (om renteskat), således som det også fremgår af henvisningerne i argumentationsafsnittet. Den 30. juni 2023 afsagde Højesteret endnu en dom i en sag om ansvar for manglende inde-holdelse af udbytteskat. Dommen er gengivet i U.2023.4403H, hvortil der er en henvisning i afsnit5.3.
…
5. SKATTEMINISTERIETS ARGUMENTATION
5.1 Cook Sweden Finance er ifølge selskabsskatteloven skattepligtig af
renterne
- 50 -
Skattepligt i henhold til selskabsskatteloven påhviler selskaber og foreninger mv. som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld), jf. lovens § 2, stk. 1, litra d, første punktum.
Formålet med skattepligten er ifølge bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser (lovforslagets § 10, nr. 1), ”at i mødegå, at et dansk selskab m.v. nedsætter den danske beskatning ved at reducere den skattepligtige indkomst gennem rentebetalinger til visse finansielle selskaber i lav-skattelande, hvis det udenlandske selskab m.v. kontrollerer det danske selska b m.v.” , hvilket skal ses i sammenhæng med, at formålet med lovforslaget ifølge de almindelige bemærkninger bl.a. er ”at begrænse m ulighederne for skatteplanlægning ved fradrag for koncerninterne renter, når det modtagende koncernselskab betaler ingen eller meget lidt i skat af de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af dansk skattepligtig in dkomst” .
Der er mellem parterne enighed om, at Cook Sweden Finance var et selskab som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, at Cook Denmark International Holding var et selskab omfattet af lovens § 1, og at det omhandlede lån selskaberne imellem udgjorde kontrolleret gæld.
Udgangspunktet er derfor, at Cook Sweden Finance var (begrænset) skatteplig-tig til Danmark af renterne på lånene, og dette udgangspunkt er der, som der vil blive redegjort for i det følgende, ikke grundlag for at fravige i medfør af und-tagelsesreglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, tredje punktum. Af denne bestemmelse følger som nævnt, at skattepligten efter første punktum ik-ke omfatter renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende.
I afsnit 5.1.1 og 5.1.2 redegøres der for fortolkningen af den nordiske dobbelt-beskatningsoverenskomst henholdsvis rente-/royaltydirektivet. I afsnit 5.1.3 følger en samlet argumentation for, at skattemyndighederne har været beretti-gede til at nægte en indrømmelse af de fordele, der følger af dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten henholdsvis direktivet. Endelig redegøres der i afsnit 5.1.4 for, at Cook Denmark International Holdings påberåbelse af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke kan føre til et andet resul-tat.
5.1.1 Fortolkningen af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst
Ifølge den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat (Danmark), og som betales til en i en anden kontraherende stat (Sverige) hjemmehørende person, kun beskattes i denne anden stat (Sverige), hvis den ne person er den ”retmæssige ejer” af ren-terne.
- 51 -
Af den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 3, stk. 2, følger, at ethvert udtryk, der ikke er defineret i overenskomsten, til enhver tid skal til-lægges den betydning, som det har på dette tidspunkt i henhold til denne stats lovgivning om de skatter, på hvilke overenskomsten finder anvendelse, med-mindre andet følger af sammenhængen.
Udtrykket ”re tmæssig ejer” er ikke defineret i overenskomsten. Eftersom ud-trykket afgrænser de kontraherende staters indbyrdes beskatningskompetence, følger det af sammenhængen, at betydningen ikke kan bero på de kontraheren-de staters respektive lovgivning, jf. U.2023.1575H om det tilsvarende udtryk i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst og den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Da den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst er indgået på grundlag af OECD’s modeloverenskomst, må udtrykk et ”retmæssig ejer” forstås i lyset af modeloverenskoms ten og OECD’s kommentarer h ertil fra 1977. Af disse kommentarer fremgår, således som det også er beskrevet i U.2023.1575H og U.2023.3198H, at udtrykket har til formål at sikre, at dobbeltbeskatningsover-enskomster ikke hjælper til skatteunddragelse eller sk atteflugt gennem ”kunst -greb ” og ”kunstfærdige j uridiske konstrukti oner” , der gør det ”muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love og af de skattelem-pelser, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomster.” Som et eksem pel nævnes i kommentarerne den situation, hvor en person, som ikke selv kan på-beråbe sig en overenskomsts fordele, disponerer via en person, der kan, for derved at tilegne sig fordelen. Det er netop sådan en situation, der er tale om i den foreliggende sag.
I OECD’s reviderede kommentar er fra 2003 er betydningen af udtrykket ”ret -mæssig ejer” , således som det ligeledes er beskrevet i U.2023.1575H og U.2023.3198H, uddybet og præciseret. Af de reviderede kommentarer fremgår bl.a., at det ikke vil være ”i over ensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungere r som ’gen -nemstrømningsenhe d’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indk omst.” I tilknytning hertil anføres det endeligt i de revide-rede kommentarer med henvisning til OECD’s rapport ”Double taxation con -ventions and the us e of conduit companies” fra 19 86, at ”et ’genne mstrøm-ningsselskab’ normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ’nullitet’ eller administrator, der hand-ler på vegn e af andre parter.”
Forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, giver ligesom forar-bejderne til bestemmelsens litra c om udbytteskat ingen holdepunkter for, at lovgivningsmagten skulle have forudsat en forståelse af begr ebet ”retmæssig e jer” , som ikke bygg er på OECD-modeloverenskomsten med tilknyttede kommentarer, men på udtrykket ”rette indkomstmodtager” i dansk skatteret, endsige at det skulle have været hensigten at tillade misbrug i form af ”kunst -
- 52 -
greb” mv., som eft er modeloverenskomsten og de tilknyttede kommentarer netop begrunder, at der ikke skal indrømmes skattefritagelse, jf. hertil U.2023.1575H. Af forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, fremgår tværtimod, at skattemyndighederne efter en konkret realitetsbedøm-melse vil kunne nægte renternes (umiddelbare) modtager fordelene af en dob-beltbeskatningsoverenskomst (og af rente-/royaltydirektivet), med henvisning til at modtageren ikke er renternes retmæssige ejer.
Endelig er det for vurderingen af, om et selskab skal anses for renternes ret-mæssige ejer eller skal anses som en gennemstrømningsenhed, uden betydning, om der er sket effektiv betaling af renterne, eller om renterne er tilskrevet lå-nets hovedstol, ligesom det er uden betydning, om renterne efterfølgende er blevet konverteret til kapitalandele mv., jf. hertil U.2023.3198H.
5.1.2 Fortolkningen af rente-/royaltydirektivet
Betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at den ”retmæssige e jer ”af de pågældende renter er et selskab i en anden medlemsstat, jf. rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1.
Udtrykket ”retm æssig ejer” skal – ifølge Domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 – fortolkes såle-des, at ”det betegner en enhed, som reelt modtager de renter, som betales til den” (præmis 88). Udtrykket ”retmæssig ejer” tager således ikke sigte på en modtager, der identificeres formelt, men derimod på ”den enhed, som økono-misk set modtager de oppebårne renter og derfor har mulighed for frit at råde over anvendelsen he raf” (præmis 89). Ifølge Domstolen er begrebet ”re tmæssig ejer” , som er indeholdt i dobbeltbeskatningsoverenskomster, der er baseret på OECD ’s mo delbeskatningsoverenskomst, samt kommentarerne hertil, relevan-te for fortolkningen af rente-/royaltydirektivet (præmis 90).
Det følger videre af rente-/royaltydirektivets artikel 5, stk. 1, at direktivet ikke udelukker anvendelsen af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte be-stemmelser til bekæmpelse af misbrug, og medlemsstaterne kan ifølge be-stemmelsens stk. 2 tilbagekalde fordele i henhold til direktivet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatte-undgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentlig-ste bevæggrunde. Det er Skatteministeriets standpunkt, at der i national ret er hjemmel til imødegåelse af misbrug af den art, der er tale om i den foreliggen-de sag, men afgørelsen af sagen gør ikke en stillingtagen til dette stridspunkt påkrævet, jf. på tilsvarende vis U.2023.1575H.
Der gælder nemlig et almindeligt EU-retligt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser, herunder direktivbestemmelser, med henblik på at muliggøre retsmisbrug (præmis 96 i Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16). Som følge af dels det generelle EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug, dels nødvendig-heden af at overholde dette princip inden for rammerne af gennemførelsen af
- 53 -
EU-retten, er medlemsstaterne ifølge Domstolens dom forpligtede til at afslå fordele, som søges opnået ved retsmisbrug, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige regler til bekæmpelse af misbrug (præmis 111).
Det følger af artikel 267 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmå-de, at det henhører under Domstolen at afgøre spørgsmål om fortolkning af EU-retten, herunder rente-/royaltydirektivet, og danske domstole er derfor for-pligtede til at håndhæve den forståelse af direktivet og dermed af selskabsskat-telovens § 2, stk. 1, litra d, der er fastslået ved Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16. En sådan forpligtelse fore-ligger dog ikke, hvis andet – som i U.2017.824H, Ajos – måtte følge af loven om Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union, fordi danske domstole ved at følge Domstolens dom ville handle uden for rammerne af deres beføjelse som dømmende magt, jf. U.2023.1575H.
Til forskel fra, hvad der var situationen i Ajos-sagen, foreligger der i denne sag ingen contra legem-situation, da det som nævnt følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d’s o rdlyd, at der kun kan ske skattefritagelse, hvis en beskat-ning skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet (eller en dob-beltbeskatningsoverenskomst). Denne henvisning til direktivet udelukker eksi-stensen af en modstrid mellem dansk lovgivning og den fortolkning af direkti-vet, som er fastslået ved Domstolens førnævnte dom.
På den anførte baggrund må selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, – i over-ensstemmelse med hvad Højesteret også er kommet frem til i U.2023.1575H med hensyn til bestemmelsens litra c om udbytteskat – fortolkes således, at en fritagelse for beskatning af renter på grundlag af direktivet skal nægtes, hvis fritagelsen søges opnået ved retsmisbrug, jf. således også U.2023.3198H.
Ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug for det første et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, og for det andet et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (præmis 124).
Det er undersøgelsen af de sammenfaldende omstændigheder, som gør det mu-ligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (præmis 125).
Ifølge Domstolen må en koncern – i sager som den foreliggende – anses for et kunstigt arrangement, når den ikke er etableret af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, når den har en struktur, der er rent formel, og når den har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anven-delse. Det gælder navnlig, når betalingen af renteskat undgås ved i koncern-strukturen at indskyde e n ”ge nnemstrømnings enhed” mellem det selskab, som
- 54 -
overføre r renterne, og det selskab, som er renternes ”retmæssige ejer” (præmis 127).
Den omstændighed, at renter i deres helhed eller stort set i deres helhed ganske kort tid efter modtagelsen videreformidles af det selskab, som har modtaget dem, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af rente-/royaltydirektivet, er et holdepunkt for, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for beskatning, der følger af direktivet (præmis 128).
Holdepunkter for, at der i et givent tilfælde er tale om et kunstigt arrangement, ka n endvidere findes bl.a. i ”gennemstrømningsselsk abern es” manglende befø -jelser til at råde økonomisk over de modtagne renter. Det er i den forbindelse ikke kun en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager renterne, til at videreformidle dem til tredjemand, der kan udgøre sådant et hol-depunkt. Der foreligger også et holdepunkt for misbrug, hvis selskabet efter en bedømmelse af sagens faktiske omstændighe der ”substantielt” ikke har haft rettighederne til at bruge og nyde renterne (præmis 132).
Ifølge Domstolen er der i den foreliggende sag en række holdepunkter for, at der foreligger retsmisbrug, men det henhører under landsrettens kompetence at efterprøve, om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, og om Cook Denmark International Holding har haft mulighed for føre modbevis (præmis 126).
En sådan efterprøvelse bør munde ud i den konklusion, at der foreligger et til-fælde af retsmisbrug. Alle omstændigheder af relevans for misbrugsvurderin-gen var oplyst over for Domstolen, og der er ikke efter Domstolens dom blevet fremlagt beviser, som giver belæg for, at Domstolens (foreløbige) vurdering ikke kan holde for en efterprøvelse.
5.1.3 I det foreliggende tilfælde må fordelene af såvel den nordiske dob-
beltbeskatningsoverenskomst som rente-/royaltydirektivet afslås
Omstruktureringen af Cook-koncernen ultimo 2004/primo 2005 indebar, …, at der i koncernstrukturen blev indskudt to svenske selskaber (Cook Sweden Fi-nance og Cook Sweden Holding), og at Cook Denmark International Holding optog lån på i alt 900 mio. EUR hos Cook Sweden Finance, samtidig med at Cook Sweden Holding optog lån af en tilsvarende størrelsesorden og på tilsva-rende vilkår hos Cook International Finance. Omstruktureringen og de årlige koncernbidrag, som Cook Sweden Finance i 2005, 2006 og 2007 ydede til Cook Sweden Holding, og som svarede til renterne på lånene, må ses som et samlet og på forhånd tilrettelagt arrangement.
Arrangementet ligner til forvekslingen arrangementet, der gav anledning til sa-gen mellem Takeda A/S under likvidation og Skatteministeriet, som blev af-gjort med Højesterets dom gengivet i U.2023.3198H, og det er ubetænkeligt at lægge til grund, at arrangement havde skatteundgåelse som formål eller i hvert fald som et af sine hovedformål.
- 55 -
I kraft af arrangementet blev der skabt et stort koncerninternt lån, med den føl-ge at Cook Denmark International Holding kunne nedbringe sin skattepligtige indkomst i Danmark med fradragsberettigede renteudgifter, uden at de modstå-ende renteindtægter blev beskattet inden for koncernen. De koncerninterne lån på i alt 900 mio. EUR blev ikke etableret, med det formål eller den følge at den danske del af Cook-koncernen tilførtes en dertil svarende likviditet til brug for investeringer eller indfrielse af eksterne kreditfaciliteter, og forretningsmæssigt havde det i givet fald været langt simplere, at Cook International Finance hav-de ydet et lån direkte til den danske del af koncernen. Arrangementet var uden nogen plausibel forretningsmæssig begrundelse.
Det har som anført været et på forhånd tilrettelagt element i arrangementet, at Cook Sweden Finance skulle yde Cook Sweden Holding koncernbidrag sva-rende til renterne på lånene mellem Cook Denmark International Holding og Cook Sweden Finance samt lånene mellem Cook Sweden Holding og Cook In-ternational Finance, alt med den følge at renterne fra Cook Denmark Internati-onal Holding blev videreformidlet af Cook Sweden Finance til Cook Sweden Holding, der videreformidlede dem til Cook International Finance. Sidstnævnte selskab ville, hvis det havde modtaget renter direkte fra Cook Denmark Inter-national Holding, have været begrænset skattepligtig af renterne, jf. selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra d, eftersom selskabet ikke var et selskab i en EU-medlemsstat, og eftersom Danmark ikke havde indgået en dobbeltbeskatnings-overenskomst med Cayman Islands.
Renterne var ganske vist skattepligtige for Cook Sweden Finance, men indtæg-terne blev skattemæssigt neutraliseret af de fradragsberettigede koncernbidrag til Cook Sweden Holding. På samme måde blev koncernbidragene, der var skattepligtige for Cook Sweden Holding, skattemæssigt neutraliseret af de fra-dragsberettigede renteudgifter knyttet til lånet fra Cook International Finance, der kunne modtage renterne uden at betale skat i Sverige, der i modsætning til Danmark ikke kildebeskattede renter, som blev betalt af svenske selskaber til koncernforbundne selskaber i skattely som f.eks. Cayman Islands. På den måde bevirkede etableringen af de koncerninterne lån i kombinationen med den lø-bende ydelse af koncernbidrag altså, at Cook-koncernen kunne nedbringe sin skattepligtige indkomst i Danmark, uden at koncernen blev beskattet af de kor-responderende renteindtægter.
Arrangementet havde som følge, at hverken Cook Sweden Finance eller Cook Sweden Holding rådede over beføjelsen til frit at kunne fastlægge anvendelsen af de renter, som blev overført fra Cook Denmark International Holding. Begge selskaber var gennemstrømningsenheder. Cook Sweden Finance var ganske vist ikke retligt forpligtet til at yde de årlige koncernbidrag, men det var et for-udsat og nødvendigt element i skattearrangementet, der uden de fradragsberet-tigede og dermed neutraliserende koncernbidrag ville være gået i vasken, da selskabets renteindtægter i givet ville være blevet beskattet i Sverige. At de svenske selskaber fungerede som gennemstrømningsenheder, bestyrkes – til overflod – af, at selskaberne var uden nogen reel substans.
På den anførte baggrund kan ingen af de to svenske selskaber anses for at have været renternes retmæssige ejer. Selskaberne nyder derfor hverken beskyttelse
- 56 -
efter rente-/royaltydirektivet eller beskyttelse efter den nordiske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst.
Da Cook Sweden Finance og Cook Sweden Holding må anses for gennem-strømningsenheder, følger det endvidere af Domstolens anvisninger for en misbrugsbedømmelse, at arrangementet må anses for et kunstigt arrangement, der blev etableret med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel af rente-/royaltydirektivet. Da der således foreligger et retsmisbrug, er en påberåbelse af direktivets fordel også af den grund udelukket.
5.1.4 Den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst er ikke til
hinder for en beskatning
Cook Denmark International Holding gør gældende, at såfremt Cook Sweden Finance ikke er den retmæssige ejer af de omhandlede renter, da er det ultima-tive moderselskab i koncernen, Cook Group Inc., USA, den retmæssige ejer af renterne efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Cook Denmark International Holding anfører i den forbindelse, at hvis renterne var blevet betalt direkte fra selskabet til Cook Group Inc., USA, kunne renterne ikke være blevet beskattet i Danmark.
Om et sådant synspunkt er det i Domstolens dom i den foreliggende sag (Dom-stolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16), anført, at det med hensyn til misbrugsvurderingen er uden betydning, at visse af de retmæssige ejere af de renter, som er blevet overført af gennemstrøm-ningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en (tredje-)stat, med hvil-ken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst (dommens præmis 135).
Den omstændighed, at der findes en sådan overenskomst, kan ifølge dommen ikke i sig selv udelukke, at der foreligger retsmisbrug. Overenskomsten kan så-ledes ikke rejse tvivl om, at der foreligger et retsmisbrug, hvis dette er behørigt godtgjort på grundlag af samtlige de faktiske omstændigheder, som bevidner, at de erhvervsdrivende har udført rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hoved-formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for enhver form for skat, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49. Ifølge Domstolen kan det dog – hvis der foreligger en situation, hvor renterne ville have været fritaget, hvis de var blevet overført direkte til det selskab med hjemsted i en stat, som kildestaten har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst med – ikke ”udeluk -kes” , at målet med en giv en koncernstruktur ikke er udtryk for retsmisbrug (dommens præmis 137).
Domstolen har ikke givet anvisninger for, hvad der nærmere skal til, for at en formodning for misbrug kan anses for afkræftet, men der er ingen tvivl om, at Cook Denmark International Holding – i hvert fald – skal godtgøre, at Cook Group Inc., USA, i den faktisk foreliggende situation var den retmæssige ejer af renterne, der med virkning fra den 1. januar 2005 påløb lånene fra Cook Sweden Finance til Cook Denmark International Holding.
- 57 -
I en situation som den foreliggende, hvor der er klare holdepunkter for at fast-slå, at det i sagen omhandlede arrangement tog sigte på et misbrug af rente-/royaltydirektivet og den nordiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, må der stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet (alligevel) ikke havde et misbrug af direktivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten som et hovedfor-mål. Det påhviler derfor Cook Denmark International Holding at føre et sikkert bevis for, at Cook Group Inc., USA, under de faktisk foreliggende omstændig-heder var renternes retmæssige ejer, jf. herved U.2023.1575H om udbytteind-komst, og et sådant bevis har Cook Denmark Holding fortsat ikke ført.
En fritagelse for renteskatten på grundlag af den dansk-amerikanske dobbeltbe-skatningsoverenskomst er udelukket, allerede af den grund at Cook Group Inc., USA, ikke har oppebåret nogen renteindkomst, der kan rejse noget spørgsmål om bortfald af kildeskat af renter på grundlag af artikel 11 i dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. For at en påbe-råbelse af denne bestemmelse overhovedet kan komme på tale, må det således i sagens natur være en forudsætning, at det amerikanske selskab i den faktisk fo-religgende situation har oppebåret en renteindkomst, som – hvis den var blevet overført direkte fra det dansk selskab – ville have givet anledning en anvendel-se af bestemmelsen, der fastslår under hvilke omstændigheder dobbeltbeskat-ningsoverenskomstens kontraherende parter (Danmark og USA) hver især kan udøve deres beskatningskompetence over den samme renteindkomst, herunder hvornår Danmark er forpligtet til at frafalde en beskatning af renter.
Det bemærkes herved, at udbytte og renter ikke er det samme. Af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 5, fremgår såle-des også, at udtry kket ”udbytte” betyder indko mst af aktier eller andre ret-tigheder, der ikke er gældsfordringer, og indkomst som omhandlet i artikel 10 (Udbytte) skal ifølge overenskomstens artikel 11, stk. 2, ikke anses for renter i artikel 11’s forstand. Hertil kommer, a t renter i modsætning til udbytter kan fradrages ved indkomstopgørelsen, og at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, som nævnt blev indført med det formål at begrænse mulighederne for skat-teplanlægning ved fradrag for koncerninterne renter, når det modtagende kon-cernselskab betaler ingen eller meget lidt i skat af de renter, der er fratrukket ved opgørelsen af dansk skattepligtig indkomst.
Hertil kommer, at Cook Denmark International Holding ikke har ført bevis endsige sikkert bevis for, at Cook International Finance – ligesom – Cook Sweden Finance (og Cook Sweden Holding) blot fungerede som en gennem-strømningsenhed for de renter, der med virkning fra den 1. januar 2005 påløb lånene fra Cook Sweden Finance til Cook Denmark International Holding. Der er således ikke godtgjort nogen holdepunkter for, at Cook International Finance ikke rådede over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen af renterne, som selskabet via de svenske selskaber havde modtaget fra Cook Denmark Interna-tional Holding.
Det er ubestridt, at der ikke mellem Cook International Finance og Cook Group Inc. USA, forelå låneaftaler svarende til de identiske låneaftaler, der var indgå-et dels mellem førstnævnte selskab og Cook Sweden Holding dels mellem Cook Sweden Finance og Cook Denmark International Holding, og som i givet
- 58 -
fald kunne have godtgjort, at også Cook International Finance blot fungerede som en gennemstrømningsenhed for renterne fra Cook Denmark International Holding.
Det er heller ikke på anden vis godtgjort, at der ultimo 2004/primo 2005 samti-dig med indskydelsen af de to svenske mellemholdingselskaber og oprettelsen af de identiske lån dels mellem Cook International Finance og Cook Sweden Holding dels mellem Cook Sweden Finance og Cook Denmark International Holding, blev fastlagt en struktur, som indebar, at Cook International Finance på forhånd var afskåret fra at rådede over beføjelsen til frit at fastlægge anven-delsen af renterne, som selskabet via de svenske mellemholdingselskaber hav-de modtaget fra Cook Denmark International Holding. Der foreligger således ingen oplysninger om, at Cook International Finance løbende viderekanalisere-de de renter, der hvert år påløb selskabets lån til Cook Sweden Holding, til Cook Group Inc., USA, endsige oplysninger om, at en sådan viderekanalisering skete, fordi Cook International Finance som følge af retlige eller faktiske for-hold på forhånd var afskåret fra at råde over renterne.
Det forhold, at et selskab selvsagt er undergivet sin ejers kontrol, er ikke i sig selv nok til, at selskabet må anses for at være uden beføjelser til at råde over renter, som det modtager fra et datterselskab. For at f.eks. et mellemholdingsel-skab kan anses for at være afskåret fra at råde over beføjelsen til at frit at fast-lægge anvendelse af en given indkomst, kræves det, at der i forhold til indkom-sten udøves en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncer-ner, jf. SKM2012.121.ØLR. Der skal kunne påvises konkrete holdepunkter for, at modtageren af en renteindkomst på forhånd har været afskåret fra at råde over indkomsten, og sådanne holdepunkter har Cook Denmark International Holding ikke fremlagt dokumentation for.
Det forhold, at Cook International Finance én gang, nemlig den 15. december 2005 vedtog en udbytteudlodning til Cook Group Inc., USA, kan således ikke – i sig selv – udgøre et bevis for en på forhånd fastlagt struktur, som afskar Cook International Finance fra at kunne råde over de renter, som med virkning fra den 1. januar 2005 påløb lånene mellem Cook Sweden Finance og Cook Den-mark International Holding, herunder de påløbne renter, som sidstnævnte sel-skab betalte ved bankoverførsel den 13. december 2005.
Hvad angår renterne, der påløb efter den 13. december 2005, bemærkes yderli-gere, at der ingen oplysninger foreligger om, hvad der skete med renterne, hvilket – i sig selv – udelukker, at Cook Group Inc., USA, kan anses for disse renters retmæssige ejer.
Da Cook Denmark International Holding ikke i forhold til nogen del af de om-handlede renter har godtgjort, at Cook International Finance på forhånd var af-skåret fra at råde over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen af renterne, er det også af den grund udelukket, at den etablerede formodning for, at der fore-ligger et misbrug af rente-/royaltydirektivet kan afkræftes med henvisning til, at renterne – hvis de var påløbet et lån ydet af Cook Group Inc., USA, til Cook Denmark International Holding – ville have været fritaget for renteskat.
- 59 -
Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en skattefritagelse så kan følge direkte af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst, bemærkes:
En fritagelse for renteskatten på grundlag af den dansk-amerikanske dobbeltbe-skatningsoverenskomst er, som beskrevet ovenfor, udelukket allerede af den grund, at Cook Group Inc., USA, i den faktisk foreliggende situation ikke har oppebåret renteindtægter, der kan rejse noget spørgsmål om bortfald af kilde-skat på renter på grundlag af artikel 11 i den dansk-amerikanske dobbeltbe-skatningsoverenskomst. Hertil kommer, at Cook Denmark International Hol-ding som anført heller ikke har godtgjort, at Cook International Finance var af-skåret fra at råde over de omhandlede renter. Også af den grund er det udeluk-ket, at en skattefritagelse vil kunne følge direkte af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 11.
5.2 En beskatning strider ikke imod en bindende administrativ praksis
Ved afgørelsen af, om en skattepligt med hensyn til de omhandlede renter vil stride imod en bindende administrativ praksis vedrørende fortolkningen af sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, tredje punktum, må det – da landsretten el-lers ikke ville have anledning til at tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at beskatningen hverken skal frafaldes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
Forarbejderne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, giver som nævnt ingen holdepunkter for, at lovgivningsmagten skulle have forudsat en forståelse af begrebet ”retmæssig ejer” , som ikke bygger på OECD-modeloverenskomsten med tilknyttede kommen tarer, men på udtrykket ”rette indkomst modtager” i dansk skatteret. Som fremhævet ovenfor fremgår det tværtimod af forarbejder-ne til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at skattemyndighederne efter en konkret realitetsbedømmelse vil kunne nægte renternes (umiddelbare) modta-ger fordelene af rente-/royaltydirektivet og en dobbeltbeskatningsoverens-komst, med henvisning til at modtageren ikke er renternes retmæssige ejer.
Heroverfor kan det forhold, at skatteministeren efter ikrafttrædelsen af sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, afgav nogle ministersvar, som kunne give indtryk af, at der efter ministerens opfattelse var et sammenfald mellem det overenskomstmæssige udtryk retmæssig ejer og udtrykket rette indkomstmod-tager, ikke konstituere en bindende administrativ praksis, som Cook Denmark International Holding kan støtte ret på, jf. hertil U.2023.1575H og U.20 23.3198H (præmisserne vedrørende ”Nordic Telep hone Company Invest-ment (nu NTC Pare nt)” . I tilknytning hertil bemærkes i øvrigt, at svarene, uan-set at der til tider herskede en vis begrebsforvirring, var vidnesbyrd om, at skat-temyndighederne ikke ville indrømme gennemstrømningsenheder fordelene af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller af rente-/royaltydirektivet.
5.3 Cook Denmark International Holding er ansvarlig for den manglen-
de indeholdelse
- 60 -
Da de omhandlede renter er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, skulle Cook Denmark i forbindelse med godskrivningen af renterne have indeholdt renteskat heraf, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 1.
Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, følger som nævnt, at den, som undlader at op-fylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt be-løb, over for det offentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af det mang-lende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i kildeskatteloven. Der er altså tale om et præsumptionsansvar.
For afgørelsen af spørgsmålet om Cook Denmark International Holdings an-svar efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, kan det lægges til grund som værende ubestridt, at selskabet var bekendt med de faktiske omstændigheder, som fører til, at Cook Sweden Finance ikke kan anses for at have været renternes rets-mæssige ejer, og som danner grundlaget for konstateringen af, at der foreligger retsmisbrug. Cook Denmark International var således bekendt med grundlaget for, at de omhandlede renter var skattepligtige efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d.
Det er ikke heroverfor godtgjort, at selskabet – til forskel fra de selskaber, der med U.2023.1575H, U.2023.3198H og senest U.2023.4403H er blevet pålagt ansvar for en manglende indeholdelse af udbytteskat eller renteskat – havde til-strækkelig føje til at tro, at renterne var fritaget for skat.
På den anførte baggrund bør Skatteministeriets frifindelsespåstand tages til føl-ge.”
Skatteministeriet har bestridt, at det af regnskabstallene for Cook International Finance Ltd., der er gengivet i sagsfremstillingen i Skattecenter Holbæks afgørelse af 30. oktober 2009, kan udledes, at udbyttebetalingen fra Cook International Finance Ltd. til Cook Group Inc. (USA) i 2005 ikke blot angår renter på 58.873.000 EUR betalt fra Cook Den-mark International Holdings ApS i 2005, men også renter betalt i 2006 og 2007.
Landsrettens begrundelse og resultat
Der blev ved Skattecenter Holbæks afgørelse af 30. oktober 2009, som stadfæstet af Landsskatteretten ved kendelse af 25. maj 2011, i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, truffet bestemmelse om opkrævning af renteskat for 2005-2007 hos Cook Den-mark International Holdings ApS.
Sagens hovedspørgsmål er, om beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskel lige medlemsstater (”rente -/royaltydirektivet”) , eller
- 61 -
frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med de nordiske lande, jf. selskabsskat-telovens § 2, stk. 1, litra d. Derudover rejser sagen spørgsmål, om beskatningen skal frafal-des som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, og i til-fælde af beskatning, om Cook Denmark International Holdings ApS er ansvarlig for inde-holdelse heraf, jf. kildeskattelovens 69, stk. 1.
Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, som indsat ved lov nr. 221 af 31. marts 2004 om blandt andet indførelse af begrænset skattepligt af renter, at Cook Sweden Finance AB som udgangspunkt var skattepligtig af de renter, som selskabet oppebar fra det danske selskab, Cook Denmark International Holdings ApS, når der som her var tale om kontrolleret gæld. Sådan skattepligt medfører, at Cook Denmark International Holdings ApS i de relevante år ville have pligt til at indeholde renteskat, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, som indsat ved ovennævnte lov nr. 221 af 31. marts 2004.
Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, 3. pkt., omfatter skattepligten ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende.
Rente-/royaltydirektivet og EU-Domstolens praksis
Ifølge artikel 1, stk. 1, i rente-/royaltydirektivet fritages betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, for enhver form for skat i denne stat, forudsat at den retmæssige ejer af ren-terne er et selskab i en anden medlemsstat. Efter artikel 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være den retmæssige ejer af renter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden per-son. Det fremgår af artikel 1, stk. 7, at artikel 1 kun finder anvendelse, hvis der er tale om renter, der betales mellem associerede selskaber. Ifølge artikel 5 udelukker direktivet ikke anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug, og at medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til direkti-vet eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.
- 62 -
EU-Domstolen har ved dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 besvaret præjudicielle spørgsmål, som Østre Landsret havde stillet i fire sager, herunder denne sag, om forståelsen af rente-/royaltydirektivet. Domstolen udtal-te i præmis 122, jf. 88 og 89, at rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, sammenholdt med stk. 4, skal fortolkes sådan, at den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat heri, alene er forbeholdt sådanne renters retmæssige ejere, dvs. enheder, som økonomisk set reelt modtager disse renter, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf. Domstolen udtalte endvidere i præmis 122, jf. 108-110, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmel-ser, der foreskriver en sådan nægtelse.
Det fremgår af præmis 126 i dommen, at selvom der efter Domstolens opfattelse forelå en række holdepunkter i de forelagte sager, på baggrund af hvilke det ville kunne konklude-res, at der forelå retsmisbrug, påhvilede det ikke desto mindre de forelæggende retter at efterprøve, om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, og om skatteyderne havde haft mulighed for at føre modbevis. Af præmis 127 fremgår endvidere, at en kon-cern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement, hvilket navnlig er tilfældet, når betalingen af renteskat undgås ved i koncernstrukturen at indskyde en gennemstrømnings-enhed mellem det selskab, som overfører renterne, og det selskab, som er renternes ret-mæssige ejer.
Ifølge præmis 135-136 er det ved undersøgelsen af koncernstrukturen uden betydning, at visse af de retmæssige ejere af de renter, som er blevet overført af gennemstrømningssel-skaber, har deres skattemæssige hjemsted i en tredjestat, med hvilken kildestaten har ind-gået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den omstændighed, at der findes en sådan over-enskomst, kan således ikke i sig selv udelukke, at der foreligger retsmisbrug, og det kan ikke godtgøre realiteten af en betaling, der er foretaget til modtagere, som er hjemmehø-
- 63 -
rende i den tredjestat, med hvilken denne overenskomst er indgået. Domstolen udtalte i tilslutning hertil i præmis 137, at såfremt der foreligger en situation, hvor renterne ville have været fritaget, hvis de var blevet overført direkte til et selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, kan det dog ikke udelukkes, at målet med koncernstrukturen ikke er udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncernens valg af en sådan struktur i stedet for direkte betaling af renterne til det nævnte selskab ikke anfægtes. Om bevisbyrden for, at der foreligger misbrug, udtalte Domstolen i præmis 145, at en national myndighed med henblik på at nægte at anerkende et selskab som retmæssig ejer af renter eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmisbrug, ikke er forpligtet til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for disse renters retmæssige ejer. Af præmis 108-110 følger tillige, at nationale myndigheder og domstole skal nægte at indrømme de forde-le, der er fastsat i direktivet, såfremt påberåbelsen heraf sker for at muliggøre misbrug.
Højesteret har på baggrund af EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 ved dom af 9. ja-nuar 2023 gengivet i U.2023.1575 H (NetApp Denmark ApS og TDC A/S) taget stilling til en række generelle problemstillinger vedrørende udbyttebeskatning efter de lignende be-stemmelser i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemssta-ter, som ændret ved direktiv af 2003/123/EF af 22. december 2003 (”moder -/datterselskabs-direktivet ”) og dobbelt beskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA. Højesteret har endvidere ved dom af 4. maj 2023 gengivet i U.2023.3198 H (Takeda/NTC) taget stilling til spørgsmål vedrørende ren-tebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, rente-/royaltydirektivet og dob-beltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis de nordiske lande og Lu-xembourg og USA, og har ved dom af 23. juni 2023 gengivet i U.2023.4403 H (Heavy Transport Holding Denmark ApS) på ny taget stilling til en sag om udbyttebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg.
Krav om danske bestemmelser om svig og misbrug på de tidspunkter, der er relevante for beskatningen
I sagen, som er afgjort ved Højesterets dom gengivet i U.2023.1575 H, gjorde NetApp Denmark ApS og TDC A/S gældende, at EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 ikke i dansk ret kan tillægges betydning for forståelsen af moder-/datterselskabsdirektivet og
- 64 -
dermed af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Selskaberne henviste herved til EU-Domstolens dom af 5. juli 2007 i sag C-321/05, Kofoed, og anførte, at det uanset dommen af 26. februar 2019 måtte være en forudsætning for at statuere svig eller misbrug, at der i dansk ret er regler som nævnt i direktivets artikel 1, stk. 2, at der ikke på de relevante tids-punkter var sådanne regler, og at det princip om forbud mod svig og misbrug, som fremgår af dommen, ikke kan have direkte virkning for borgere og virksomheder. Selskaberne hen-viste herved til Højesterets dom af 6. december 2016 gengivet U.2017.824 H (Ajos) og til lov om Danmarks tiltrædelse af Den Europæiske Union. I den sag, der er afgjort ved Høje-sterets dom gengivet i U.2023.3198 H, blev tilsvarende anbringender gjort gældende.
Af de grunde, som fremgår af Højesterets domme gengivet i U.2023.1575 H og U.2023.3198 H, skal danske domstole anvende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om rentebeskatning, der indeholder en henvisning til rente-/royaltydirektivet, i overensstem-melse med dette direktiv som fortolket ved EU-Domstolens dom af 26. februar 2019, idet det herved er uden betydning, om der på de i den foreliggende sag relevante tidspunkter forelå danske bestemmelser om svig og misbrug som nævnt i direktivet. Cook Denmark International Holdings ApS ’ gentagelse af de i de ovennævnte sager for Højesteret frem-førte synspunkter kan ikke føre til et andet resultat.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne
Det følger af artikel 11, stk. 1, i den danske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 23. sep-tember 1996 med de nordiske lande og i den på beskatningstidspunktet gældende danske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 19. august 1999 med USA, at renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en person, der er hjemmehørende i en anden kon-traherende stat, kun kan beskattes i denne anden stat, hvis denne person er den retmæssige ejer af renterne. Af artikel 10, stk. 1, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA følger endvidere, at udbytte som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontraheren-de stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat. Bestemmelserne i de to overenskomster svarer til de lignende bestem-melser i artikel 10, stk. 1, og artikel 11, stk. 1, i OECD’s modelover enskomst fra 1977.
Som fastslået af Højesteret i dommene gengivet i U.2023.1575 H, U.2023.3198 H og U.2023.4403 H må udtrykket ”retmæssig ej er” forstås i lyset af OECD-modeloverens-komsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug og de revi-
- 65 -
derede kommentarer fra 2003. Af kommentarerne fra 1977 til artikel 1 fremgår blandt an-det, at udtrykket ”retmæssig ejer” har til for mål at sikre, at dobbeltbeskatningsoverens-komster ikke hjælper til skatteunddragelse eller skatteflugt gennem ”k unstgr eb” og ”k unst-færdige juridiske konstruktioner” , der gør det ”muligt at drage fordel både af de fordele, der følger af visse nationale love, og af de skattelempelser, der følger af dobbeltbeskat-ningsoverenskomster” . I de reviderede kommentarer fra 2003, hvor dette er uddybet og præciseret, er det i kommentaren til artikel 11, stk. 2, anført blandt andet, at det ikke vil være ”i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildesta-ten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand blot fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent fak -tisk modtager den pågældende indkomst” .
Retmæssig ejer − misbrugsvurderingen
Cook Denmark International Holdings ApS har for landsretten gjort gældende, at, såfremt Cook Sweden Finance AB ikke anses for den retmæssige ejer af renterne, må det ameri-kanske selskab, Cook Group Inc., anses for den ultimative og retmæssige ejer af renterne, idet selskabet på Cayman Islands, Cook International Finance Ltd., må anses for en gen-nemstrømningsenhed.
Den omkring årsskiftet 2004/2005 gennemførte omstrukturering af Cook-koncernen inde-bar, at der mellem det øverste selskab i den danske del af Cook-koncernen, Cook Denmark International ApS, der på daværende tidspunkt var direkte ejet af Cook International Fi-nance Ltd. på Cayman Islands, blev indskudt tre nystiftede selskaber. Cook International Finance Ltd. ejede herefter et svensk holdingselskab, der ejede et andet svensk holdingsel-skab, som ejede Cook Denmark International Holdings ApS, der blev nyt øverste moder-selskab i den danske del af koncernen. Den ændrede struktur blev opnået ved en række koncerninterne salg af selskaber, i hvilken forbindelse der blev udstedt gældsbreve om lån på henholdsvis 75 mio. EUR og 825 mio. EUR mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Sweden Holding AB og to lån på henholdsvis 75 mio. EUR og 825 mio. EUR mel-lem Cook Sweden Finance AB og Cook Denmark International Holdings ApS. Vilkårene om rentebetaling i gældsbrevene mellem Cook International Finance Ltd. og Cook Sweden Holding AB og vilkårene i gældsbrevene mellem Cook Sweden Finance AB og Cook Denmark International Holdings ApS var identiske. Gældsbrevene på 75 mio. EUR blev
- 66 -
den 31. marts 2005 erstattet af gældsbreve på 5 mio. EUR, idet rentevilkårene fortsat var identiske. Via den gennemførte omstrukturering og de etablerede gældsforhold, som var mellem interesseforbundne parter, overførte Cook Sweden Finance AB ved brug af de svenske regler om koncernbidrag de fra Cook Denmark International Holdings ApS mod-tagne renteindtægter til Cook Sweden Holding AB, mens Cook Sweden Holding AB førte beløbene videre til Cook International Finance Ltd. som renteudgifter. Efter de dagældende svenske skatteregler kom der herefter ikke nogen skattepligtig nettoindkomst til beskatning i Sverige. Den etablerede struktur indebar dermed, at rentebetalingerne fra Cook Denmark International Holdings ApS via de svenske selskaber blev overført i deres helhed til Cook International Finance Ltd. uden nogen form for beskatning samtidig med, at Cook-koncernen kunne nedbringe sin skattepligtige indkomst i Danmark på grund af de fra-dragsberettigede renteudgifter. De ved omstruktureringen etablerede svenske selskaber var efter de foreliggende oplysninger uden enhver form for virksomhed, og havde ikke nogen anden aktivitet end at fungere som holdingselskaber. Efter oplysningerne om de svenske selskaber er der intet grundlag for at antage, at Cook Sweden Finance AB eller Cook Swe-den Holding AB frit kunne råde over de fra Cook Denmark International Holdings ApS modtagne renter. Herefter, efter indholdet af notatet, ”2004 European Restructuring pro-cess” , og pkt. 12 i BDO ScanRevision svar af 22. august 2008 på vegne Cook Denmark International Holdings ApS på Skattecenter Holbæks anmodning om oplysninger og ind-kaldelse af materiale finder landsretten, at formålet med omstruktureringen af koncernen var at opnå skattefritagelse for renter, der ellers ville have været skattepligtige, og at om-struktureringen med indskydelse af de svenske selskaber må ses som et samlet og på for-hånd tilrettelagt skattearrangement.
De to svenske selskaber må herefter anses for gennemstrømningsselskaber med så få befø-jelser over renterne, at disse selskaber hverken i medfør af den nordiske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst eller i relation til rente-/royaltydirektivet kan anses for retmæssig ejere af de fra Cook Denmark International Holdings ApS modtagne renter. At overførslerne mellem de svenske selskaber er sket i form af koncernbidrag og ikke som renter, er i den forbindelse uden betydning.
Spørgsmålet er herefter, om det som krævet i præmis 145, jf. 108-110, i EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 er godtgjort, at det amerikanske selskab, Cook Group Inc., er ren-ternes retsmæssige ejer, jf. herved præmis 135-137 i dommen.
- 67 -
Højesteret har i dommen gengivet i U.2023.1575 H udtalt, at det i et tilfælde, hvor der ikke forelå oplysninger om baggrunden for valget af en struktur med et selskab på Cypern ind-skudt mellem gennemstrømningsselskabet i Luxembourg og moderselskabet i USA, frem-for en struktur, hvor det cypriotiske mellemled var udeladt og udbytte dermed kunne udbe-tales direkte fra det danske selskab til det amerikanske moderselskab, måtte kræve klare holdepunkter at antage, at der ikke ved udlodningen til det cypriotiske se lskab − hvor skat -tepligten efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som udgangspunk t opstod − forelå retsmisbrug efter moder-/datterselskabsdirektivet. Af dommen gengivet i U.2023.3198 H følger tilsvarende, at et dansk selskab, som hævder, at personer eller selskaber i lande med dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark er de ultimative og retmæssige ejere af renter hidrørende fra det danske selskab, som er betalt via gennemstrømningsselskaber, har bevisbyrden herfor.
Det fremgår af det af bestyrelsen i det amerikanske moderselskab, Cook Group Inc., den 15. december 2005 underskrevne bestyrelsesprotokollat, at bestyrelsen på denne dato be-sluttede at hjemtage et ekstraordinært udbytte fra Cook International Finance Ltd. på Cay-man Islands med henblik på anvendelse heraf i overensstemmelse med en plan, ”the Cook Group Incorp orated Domestic Reinvestment Plan” , som var underskrevet af selskabets bestyrelsesformand den 12. december 2005. Ved et samme dag underskrevet bestyrelses-protok ollat, ”Directo rs r esolution effective as of 15 December 2005” , vedtog b estyrelsen i Cook International Finance Ltd. at udbetale et udbytte på 140 mio. EUR til Cook Group Inc. Det herefter af Cook International Finance Ltd. til Cook Group Inc. udbetalte udbytte på 140 mio. EUR var for så vidt angår et beløb på 58,873 mio. EUR ubestridt finansieret af den rentebetaling på 58,873 mio. EUR, som Cook Denmark International Holdings ApS havde foretaget den 13. december 2005, og som Cook International Finance Ltd. den 14. december 2005 havde modtaget via de svenske gennemstrømningsselskaber. Det er ligele-des ubestridt, at det udbetalte udbytte, herunder den andel, som hidrørte fra renterne på 58,873 mio. EUR, herefter blev beskattet i USA med den særligt lave skattesats, som fulgte af den amerikanske ”Americ an Jobs Creatio n Act” fra 2004.
Landsretten finder, at det ikke ved de regnskabstal fra Cook International Finance Ltd., som Cook Denmark International Holdings ApS har henvist til, er godtgjort, at udbyttebe-talingen på 140 mio. EUR, udover de renter på 58,873 mio. EUR, som Cook International
- 68 -
Finance Ltd. havde modtaget den 14. december 2005, også omfattede efterfølgende renter, som i overensstemmelse med gældsbrevene, ville blive tilskrevet Cook Denmark Internati-onal Holding s ApS’ gæld i den resterende del af 2005 og i 2006 og 2007. Da det dermed ikke er godtgjort, at Cook Group Inc. har modtaget renter tilskrevet efter den 13. december 2005, kan selskabet allerede af denne grund ikke anse for retmæssig ejer af de renter, som Cook Denmark International Holdings ApS har betalt i tiden efter den 13. december 2005.
Der foreligger ikke dokumenter, som forud for den 15. december 2005 omtaler en planlagt overførsel af renter fra Cook Denmark International Holdings ApS til Cook Group Inc. via de svenske gennemstrømningsselskaber og Cook International Finance Ltd. Der er herun-der intet nævnt om noget sådant i de dokumenter, som foreligger, vedrørende den ved års-skiftet 2004/2005 foretagne omstrukturering og de i den forbindelse udstedte gældsbreve, herunder notatet o m “2004 European Restructuring Process” .
Af gældsbrevene udstedt i forbindelse med omstruktureringen ved årsskiftet 2004/2005 − som for så vidt angår gældsbrevene på 75 mio. EUR blev ændret for så vidt angår lånebe-løbet ved de nye gældsbreve underskrevet den 31. marts 2005 − fremgår, at rente blev til-skrevet løbende fra den 1. januar 2005 og skulle betales hver den 31. december. Efter landsrettens opfattelse har koncernen dermed fra det tidspunkt, hvor omstruktureringen blev foretaget, og gældsbrevene underskrevet, og frem til det tidspunkt den 15. december 2005, hvor der blev truffet bestemmelse om at hjemtage ekstraordinært udbytte fra Cook International Finance Ltd. til Cook Group Inc., frit kunnet råde over de i 2005 løbende til-skrevne renter, som skulle betales senest den 31. december 2005, og som for størstedelens vedkommende blev betalt den 13. december 2005.
Under disse omstændigheder er der ikke fornødne holdepunkter for at anse Cook Group Inc. for retmæssig ejer af rentebeløbet på 58,873 mio. EUR.
Landsretten finder på den nævnte baggrund, at der er begrænset skattepligt for så vidt an-går de renter, som Cook Sweden Finance AB har modtaget fra Cook Denmark Internatio-nal Holdings ApS i årene 2005-2007, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Som følge heraf havde Cook Denmark International Holdings ApS, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk. 1, pligt til at indeholde skat af renterne. Cook Denmark International Holdings ApS var bekendt med grundlaget for, at rentebetalingerne til Cook Sweden Finance AB er rente-
- 69 -
skattepligtige, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og der er ikke oplyst omstændig-heder, som kan begrunde, at selskabet ikke havde tilstrækkelig føje til at tro, at renterne ikke var skattepligtige. Cook Denmark International Holdings ApS er herefter ansvarlig for renteskattebetalingerne, jf. kildeskattelovens 69, stk. 1.
På den nævnte baggrund tager landsretten Skatteministeriets påstand om frifindelse til føl-ge.
Sagsomkostninger
Efter sagens udfald skal Cook Denmark International Holdings ApS betale sagsomkostnin-ger til Skatteministeriet med 2.000.000 kr. til dækning af udgift til advokatbistand inkl. moms. Beløbet er fastsat ud fra, hvad der efter sagens karakter og omfang og det ansvar, der er forbundet med sagens førelse, skønnes rimeligt samt henset til praksis i lignende sager om store værdier. Det er er taget i betragtning, at sagen har været forelagt for EU-Domstolen, og at sagen er hovedforhandlet, efter at Højesteret har taget stilling til tre lig-nende sager.
T h i k e n d e s f o r r e t :
Skatteministeriet frifindes.
I sagsomkostninger skal Cook Denmark International Holdings ApS inden 14 dage betale 2.000.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
(Sign.)