Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 8. februar 2024
Sag BS-26271/2022-OLR
(10. afdeling)
Carrington ApS
(advokat Christian Løvenørn Bardenfleth)
mod
Kronstadt ApS
(advokat Jesper Krogh Støttrup)
Sø- og Handelsretten har den 1. juli 2022 afsagt dom i 1. instans (sag BS-34941/2020-SHR).
Landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Jakob Friis Nolsø har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Carrington ApS (herefter ”Wood Wood”), har gentaget sine på-stande for Sø-og Handelsretten som følger:
Påstand 1
Det forbydes Kronstadt ApS at markedsføre, herunder udbyde til salg, sælge, importere eller eksportere beklædningsgenstandene "Timmi", "Lars", "Navey", "Ricky", "Johan", "Albert", "Martin" og "Liam" med et cirkulært og farvet logo som vist i bilag 4, 5 og 24 og 34.
Påstand 2
Det påbydes Kronstadt ApS at tilbagekalde beklædningsgenstandene "Timmi", "Lars", "Navey", "Ricky", "Johan", "Albert", "Martin" og "Liam" med et cirkulært
2
og farvet logo som vist i bilag 4, 5 og 24 og 34 fra sine butikker, distributører og erhvervsmæssige kunder.
Påstand 3
Det forbydes Kronstadt ApS at markedsføre, herunder udbyde til salg, sælge, importere eller eksportere beklædningsgenstande i "Kronstadt Kids kollektio-nen" med et cirkulært og farvet logo som vist i bilag 8, 22 og 25.
Påstand 4
Det påbydes Kronstadt ApS at tilbagekalde beklædningsgenstande i "Kronstadt Kids kollektionen" med et cirkulært og farvet logo som vist i bilag 8, 22 og 25 fra sine butikker, distributører og erhvervsmæssige kunder.
Påstand 5
Kronstadt ApS skal til Carrington ApS betale 500.000 kr. med tillæg af proces-rente fra sagens anlæg.
Indstævnte, Kronstadt ApS (herefter ”Kronstadt”), har påstået dommen stadfæ-stet.
Supplerende sagsfremstilling
Der har for landsretten været syn og skøn ved Stilling Skønsmand, Verian Danmark (tidligere Kantar Public), som har foretaget en markedsunder-søgelse af april 2023, hvori det blandt andet hedder:
”
3
…
4
…
…
5
6
”
Wood Wood har for landsretten fremlagt yderligere eksempler på, hvordan Double A-kollektionen er blevet markedsført i form af: Wood Wood Seasonal Brand Book Autumn/Winter 2017, fotografier fra 2017 og 2018 af plakater i London, Berlin og Paris, skærmprint fra Instagram fra 2017, 2018 og 2019, skærmprint fra Magasins hjemmeside i 2017, 2018 og 2019, Wood Wood Seaso-nal Brand Book Autumn/Winter 2018, fotografier af Double A annoncer i maga-sinerne, i-D og Vice, i perioden 22. april - 1. oktober 2018 og Double A Seasonal Brand Book 2019.
Der er desuden fremlagt selskabets årsrapporter for 2021 og 2022.
7
Forklaringer
Person 2 har afgivet supplerende forklaring. Skønsmand og Person 3 har endvidere afgivet forklaring.
Person 2 har forklaret blandt andet, at han var overrasket over, at Wood Wood stod bag brandet Double A. Han har haft opfattelsen af, at Wood Wood arbejdede i et andet marked end Kronstadt og dermed ikke var en kon-kurrent. Først i 2021 og 2022 er Wood Wood begyndt at handle med de samme kunder som Kronstadt. Han har efter Sø- og Handelsrettens dom oplevet, at Wood Wood er gået meget aggressivt til værks over for Kronstadts kunder. Der er dog ikke tale om, at Wood Wood har forsøgt at presse Kronstadt ud af mar-kedet. Det kan ikke lade sig gøre, da Wood Wood og Kronstadt ikke befinder sig på det samme marked. Kronstadt har siden 2014-2016 solgt stribede trøjer med rød henholdsvis grøn Kronepatch, herunder trøjen Lars. De nakkelabels, der er på de stribede trøjer afbilledet i bilag 15, husker han ikke, hvornår Kron-stadt begyndte at anvende. Det kan godt passe, at det var i 2017. Kronstadt bru-ger flere forskellige typer af nakkelabels, hvoraf nogle printes på produktet og andre påsys. Kronstadt har i mange år lavet en trøje ved navn Carlo, som har været designet med og uden patches. En af Kronstadts meget store kunder, TJX UK Ltd., deltog i 2014/2015 i designprocessen af trøjen Carla, der er inspireret af trøjen Carlo. Carla blev påført en kontrastpatch og blev kun solgt til TJX UK Ltd. Kronstadt har benyttet patches helt tilbage fra 2008/2010. Han kan ikke svare på, hvorfor Kronstadts advokat i forbindelse med sagens opstart skrev til Wood Woods advokat, at trøjen Lars med striber og farvet patch indgik i Kron-stadts kollektion fra 2014. Det må være en fejl. Kronstadt arbejder løbende med de samme styles, så der kan have været en tilsvarende trøje i 2014, som fik en ny label på i 2017. Det foto, der er henvist til i advokatkorrespondancen, er af produktet Ricky, og ikke trøjen Lars. Trøjen Lars har været en basisvare siden 2010, og der har tidligere været patches på den. Han designede 2019-kollektionen [kollektionen med farvede patches] i samarbejde med Kronstadts designere. Han husker ikke, hvorfra inspirationen til anvendelsen af brugen af farvede patches sammen med Krone-logoet kom. Kronstadt har anvendt pat-ches sammen med logoet siden 2012. Ideen til at placere krone-logoet i rød far-ve på blå trøje stammer helt tilbage fra 2015. Kronstadts anvendelse af patches har været undergivet en løbende udvikling. I dag anvendes ikke længere en patch, men i stedet et påsyet logo. Kronstadt har brugt mange kontrastfarver i deres patches, hvilket er udtryk for en ”modeting” . Eksempelvis er Kronstadts brug af gul patch på sort t-shirt udtryk for en designmæssig beslutning truffet på baggrund af en modetendens. Han sætter spørgsmålstegn ved, hvordan Wood Wood er kommet på deres ide med kontrastfarvede patches, da trøjen Carla med farvet patch er fra 2015. Kronstadt har arbejdet med dette design længe før Wood Wood lancerede Double A-kollektionen. Han har aldrig opfat-tet Wood Wood som en konkurrent. Kronstadts omsætning i 2020-2021 og 2022-2023 har været fornuftig set i forhold til markedet, og han er tilfreds med virk-
8
somhedens resultater. Han ønsker ikke at sætte tal på resultaterne, men Kron-stadt har vækstet på nogle af deres produkter. Han kan ikke svare på, om om-sætningen er gået op eller ned på de i sagen omhandlede produkter, som alle tilhører virksomhedens basisprodukter.
Skønsmand har vedstået den foretagne markedsun-dersøgelse og har forklaret blandt andet, at hun er Stilling i Verian. Hun er uddannet cand.merc. i økonomisk markedsføring og har skrevet speciale i branding. Hun har blandt andet behandlet forvekslingsrisiko i sit speciale. Fra 1994-2007 var hun dagligvareekspert i en virksomhed, hvor hun udarbejdede markedsanalyser. Siden 2007 har hun været ansat i Verian, som dengang hed Gallup og senere Kantar Public. I Verian fungerer hun væsentligst som ekspert i valgundersøgelser og andre offentlige undersøgelser, men står også for mar-kedsundersøgelser som den foreliggende. Det er fjerde eller femte gang, hun vidner i en sag som denne, og hun har udarbejdet endnu flere skønsrapporter. De to splitsamplespørgsmål, Q1 og Q2, blev medtaget på hendes opfordring, da det er vigtigt at få respondentens helt umiddelbare skøn, uden at vedkommen-de kan sammenligne med andre varer eller brands, og uden at respondentens tanker bliver ledt hen på konkrete brands. Har man en høj grad af både uhjul-pet og hjulpet kendskab til et konkret brand, er det det bedste bevis for kend-skab i en sag som denne. De to stikprøver er helt ens i split Q1 og Q2. Nogle af respondenterne svarede via mobiltelefon, og i den situation er fotos af de viste produkter naturligvis ikke så store, men eftersom der er svaret relevant i mange tilfælde, har det i hvert fald været muligt at se produktet. Det har endvidere været muligt at zoome ind på alle fotos i undersøgelsen. Eftersom man kun ser samplet [t-shirten] i 8 sekunder i Q1 og Q2, kan man dog formentlig ikke nå at zoome ind på fotoet ved netop disse spørgsmål. Det er tankevækkende, at gen-kendelsen blandt respondenterne er signifikant større for Wood Wood end Kronstadt, hvilket gælder både de hjulpne og uhjulpne spørgsmål. Kendskabs-procenten er for Wood Wood meget høj. Det viser, at der er tale om et stærkt mærke. Kronstadt er tydeligvis ikke et lige så stærkt mærke. At have en hjulpet kendskabsgrad på 72 % er et meget højt niveau. Allerede ved 40 % ville hun mene, at der var tale om et stærkt mærke. At 57 % af respondenterne uhjulpet kunne genkende Wood Wood er også meget højt. Risikoen for forveksling fremgår primært at split-spørgsmålene, hvor mange svarer Wood Wood, når de ser Kronstadt-samplet. Flere svarer forkert end rigtigt, hvilket er bemærkelses-værdigt. Man ville normalt forvente, at antallet af respondenter, der svarer Kronstadt, ville være højere end antallet af respondenter, der svarer Wood Wood, når der bliver spurgt specifikt til et sample med Kronstadt-mærket. Hun husker ikke, at hun har set så tydelig forvekslingsrisiko i andre undersøgelser, hun har foretaget. 12 % er også en signifikant størrelse i den sammenhæng. Må-lgruppen på 18-40-årige er typisk for denne type produkter. At de pågældende skulle have bopæl i landets fire største byer, er ikke et kriterium, hun har valgt. Undersøgelsen er formentlig blevet ca. 10.000 kr. dyrere ved, at såvel alders-
9
gruppe som det geografiske område blev udvalgt specifikt til undersøgelsen. Det var et valg, spørgerne foretog. Den statistiske usikkerhed ved en sådan un-dersøgelse fremkommer allerede ved, at den er baseret på stikprøver. Usikker-heden befinder sig i området 2-3 %. Split-spørgsmålene er stillet i relation til nogle meget neutrale t-shirts med logo. Man kan ikke vide, præcis hvad det er, respondenterne baserer deres svar på, men det er logoet, respondenterne skal forholde sig til. Det fremgår af undersøgelsen, at der både er en opgørelse over de tilfælde, hvor respondenterne har svaret med den rigtige stavemåde, og de tilfælde, hvor der er svaret med forkert stavemåde. Det er rigtigt, at 8 personer herunder har svaret ”woodbird” , som er et andet tøjmærke, som godt kan være det, de har ment. Men uanset om disse svar eller alle svarene med forkert sta-vemåde ikke medregnes, er andelen, der svarer Wood Wood meget høj. Det sikres, at både de forskellige brands, herunder også Wood Wood og Kronstadt, ikke hele tiden er placeret samme sted i svarmulighederne. Wood Wood vil ek-sempelvis aldrig stå øverst i alle respondenters svarmuligheder. Hun har truffet beslutningen om antallet af svarmuligheder, mens parterne har valgt, hvilke brands, der skulle være svarmulighed. Spørgsmål 5, hvor respondenterne skul-le finde det mærke, der ligner mest, var netop årsagen til, at hun insisterede på at medtage split-spørgsmålene, som giver et mere ”rent” svar. Respondenterne vil typisk gøre sig umage og bliver derfor guidet lidt for meget i spørgsmål 5. Respondenterne har mulighed for at forlade spørgeskemaet undervejs, for ek-sempelvis at google mulige svar, men det er der intet, der tyder på, er sket, når man ser på respondenternes svartider. ”Framing” er et begreb i markedsanaly-se, som betyder, at man ”uddanner” respondenterne undervejs i spørgeunder-søgelsen, og dermed − selvom det ikke er tilsigtet − leder dem til at svare i en bestemt retning. Det er grunden til, at split-spørgsmålene kommer først i un-dersøgelsen. Respondenterne ved ikke, hvad baggrunden eller formålet med undersøgelsen er, hvorfor der ikke er grundlag for at tro, at de vil forsøge at ”please” det ene brand frem for det andet. Undersøgelsen er udarbejdet på den måde, man typisk laver sådanne undersøgelser på. Man kan naturligvis forestil-le sig andre undersøgelsesformer, herunder at invitere respondenterne ind og vurdere produkterne fysisk, men det kræver et helt andet budget. Hun kan ikke svare på, om resultatet ville være blevet anderledes, hvis respondenterne havde kunnet se et logo i nakken af produkterne eller på et papirtag.
Person 3 har forklaret blandt andet, at han er tidligere administrerende direktør i Wood Wood. Han blev ansat i april/maj 2014 og opsagt i november 2021. Han har altid arbejdet i tøjbranchen. Han har været ansat i Levi’s i 13-14 år med ansvar for forskellige markeder, herunder Skandinavien og England. Han har arbejdet med merchandise, udvikling, produktion og design. Da han blev ansat i Wood Wood, havde virksomheden haft underskud de foregående 12-14 år. Det lykkedes ham at skabe overskud blandt andet ved at skabe Double A-kollektionen. Wood Wood har altid været en meget innovativ virksomhed, hvilket koster mange penge. Det var derfor hans opgave at sikre en balance
10
mellem ”fashion” og ”basics” , så virksomheden kunne tjene penge, samtidig med at brandet fortsat skulle stå stærkt. Med Double A-kollektionen skabtes basistøj med ”kant” . Målgruppen var de 20-40-årige, men også ældre kunne gå i tøjet. Det handlede om attitude. Han påpegede, at Wood Wood var nødt til at have en ”umbrella” over basistøjet, som kunne kommunikere, hvad Wood Wood stod for. En ”umbrella” består af et navn, et logo og et produkt. Det tager tid at få udviklet, men allerede i 2015 begyndte det at tage fart. Der blev afholdt workshops med designerne, repræsentanter fra salg, marketing og butikkerne. Han deltog altid selv. Imens sad designgruppen i Wood Wood og arbejdede videre med ideerne. En dag kom han ind til Vidne 5, som er grundlægger og designer i Wood Wood, der sad og stregtegnede og farvelagde logoet Double A, og så var brandet skabt. Logoet ligner et W, hvilket var meningen. I starten opt-rådte brandet Double A sammen med virksomhedens brand, ”Double A by Wood Wood” . Logoet Double A blev også anvendt i andre sammenhænge end på det farvede logopatch for at gøre kunderne opmærksomme på brandet. Wood Wood var de første, der lavede et farvet patch i kontrastfarve. Da Double A-kollektionen blev lanceret, skulle alle basisvarerne i basisfarver, eksempelvis sort og blå, sælges i et ”Never out of Stock” koncept, hvilket betød, at Wood Wood sørgede for, at varen altid var tilgængelig som lagervare. En tilsvarende basisvare i eksempelvis orange ville ikke være en del af ”Never out of Stock” . Produkterne med farvet cirkelpatch med logo i på venstre bryst blev lanceret i november 2017. Udover disse produkter blev der samtidig lanceret en t-shirt med stort Double A i skrift anført på forsiden. Heraf var det nok ca. 95 % af produkterne, der havde en patch, og 70 %, der var del af ”Never out of Stock” . Det var besluttet, at ca. 20 % af Double A-produkterne kunne have andet design enten samtidig med eller i stedet for den farvede patch. Det var oprindeligt tan-ken, at Basics skulle udgøre 20 % af Wood Woods totale salg. I 2019 eller 2020 nåede de 22 %. I 2019 eller 2020 nåede de 22 %. Kollektionen udviklede sig ikke særligt, da den netop skulle bestå af basisvarer, som ikke måtte ændre sig. Der kunne godt blive designet yderligere produkter, men ikke færre patchproduk-ter. Det er den farvede patch, der er ”the identifier” i Double A-kollektionen. Kollektionen blev modtaget helt fantastisk af kunderne. Det skyldtes måden, den blev præsenteret og markedsført på. Wood Wood brugte mange penge på merchandise, stativer, hylder, lysskilte mv., hvilket var den billigste og bedste markedsføring. Der var kampagner i to meget kendte magasiner, Vice og i-D, og der var plakatkampagner i Berlin, Paris og London. Magasinerne i-D og Vice kan købes alle trendy steder i hele verden, men han ved ikke, hvor de kan købes i Danmark. Wood Wood brugte ca. 750.000 kr. på markedsføring i forbindelse med lanceringen, og efterfølgende ca. 250.000 kr. årligt. Wood Woods strategi for markedsføring på de sociale medier var at vise produkterne med den farve-de patch. Produkterne blev i butikkerne foldet og lagt på en måde, så den far-vede patch blev vist, som man kan se på et foto fra markedsføringsmaterialet. De fremlagte udtræk fra Wood Woods database over engros- og detailsalg viser alle fakturerede Double A-produkter i 2020. I 2019 er der faktureret ca. 47.000
11
Double A-produkter til i alt ca. 8 mio. kr. I 2017 blev der solgt 13.700 enheder for ca. 2,9 mio. kr., med en retail value på 7,7 mio. kr., og i 2018 blev der solgt 65.587 enheder for ca. 11 mio. kr., med en retail value på 32 mio. kr. Disse tal har han fået oplyst af Wood Wood inden retsmødet i dag. Wood Wood havde 6-7 egne butikker i Danmark. Der var ca. 400 forhandlere herudover. Han kan ikke svare på, hvorfor produkterne i brandbogen fra 2017 er tegnet og ikke fo-tograferet. En brandbog er rettet mod til forhandlere og sælgere. I dag er så-danne brandbøger digitale. Der blev lavet en separat pdf-fil med Double A-produkterne. Han kan ikke svare på, hvorfor der i brandbogen fra 2018 er vist Double A-produkter med papirtags, hvor logoet fremgår uden den farvede cir-kel. I 90% af tilfældene blev logoet i Double A-kollektionen brugt i den farvede patch på venstre bryst. Kollektionen og brandet er Double A, hvorfor det også skal angives i markedsføringen uden den farvede patch.
Han kendte ikke til Kronstadt inden denne sag. Det var ham, der en dag så en vært på TV2, der var iført, hvad han troede var en Double A-trøje, men som viste sig at være en trøje fra Kronstadts Krone-kollektion. Da han så nærmere på Kronstadts hjemmeside og så produkterne, blev han vred, eftersom der så tydeligt var tale om efterligning af Double A-kollektionen. Det var ikke blot farverne på produkterne og farverne på patchen, men også kombinationen her-af, der blev kopieret. Kunder og sælgere henvendte sig til ham vedrørende Krone-kollektionen. Han ved, at Kronstadt kontaktede Magasin, som var for-handler af Wood Wood, med henblik på at indgå et samarbejde. Carla-trøjen har efter hans opfattelse og set med hans erfaring aldrig været en ”pre-production” . Patchen er syet på efterfølgende. Selvom han i sin tid blev fyret fra Wood Wood og nu er bosat i Spanien, ønskede han at vidne i dag, da han har været meget forarget over Kronstadts kopier og desuden meget overrasket over, at Sø- og Handelsretten ikke gav Wood Wood medhold.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten.
Wood Wood har yderligere gjort følgende anbringender, som fremgår af sel-skabet sammenfattende processkrift af 3. januar 2024, gældende (henvisninger til bilag, ekstrakt og materialesamling udeladt):
”… [D]et er også ganske misvisende, når Sø- og Handelsretten med føl-gende præmisser synes at give udtryk for, at der skulle være krav om en vis velkendthed før, at et forretningskendetegn generelt kan nyde beskyttelse efter markedsføringsloven:
…
12
Ikke desto mindre dokumenterer markedsundersøgelsen nu klart og tydeligt, at Wood Woods Double A-logo i en farvet cirkel under alle omstændigheder både er stærkt indarbejdet og tilmed velkendt inden for den relevante målgruppe og derfor nyder en bred beskyttelse efter markedsføringslovens §§ 3 og 22.
Det er således bemærkelsesværdigt, at hele 57 % af respondenterne var i stand til uhjulpet at identificere, at Double A-trøjerne vist under online interviewet var fra Wood Wood. Da respondenterne efterfølgende blev præsenteret for 12 forskellige svarmuligheder, var hele 72 % af respon-denterne i stand til at identificere, at trøjerne var fra Wood Wood (E 255).
Det er klart, at en kendskabsgrad i denne størrelsesorden ikke kommer af sig selv. Resultatet af markedsundersøgelsen illustrerer således også den succes og udbredelse, som Double A-kollektionen nyder, samt at Double A kollektionen har været genstand for betydelig markedsføring over for den relevante målgruppe.
Wood Wood har også for landsretten fremlagt en lang række eksempler på, hvordan Double A-kollektionen i sin helhed er blevet markedsført. Der henvises til … [det yderligere fremlagte].
…
Det forhold at hele 22 % af markedsundersøgelsens respondenter rent faktisk troede, at de havde set en Wood Wood trøje efter at være blevet vist et billede af en Kronstadt trøje, illustrerer også med al tydelighed, at den farvede cirkel omkring logoet er en del af det kendetegn, som forbrugerne forbinder med Wood Wood.
…
Den kommercielle udbredelse og det betydelige særpræg, der knytter sig til brugen af Double A-logoet i en farvet cirkel har resultereret i, at hele 57 % af Wood Woods målgruppe uhjulpet forbinder en Double A-trøje med logoet i en farvet cirkel med Wood Wood - og dette tal stiger som nævnt til hele 72 % med svarmuligheder.
…
Sø- og Handelsrettens dom indeholder desuden følgende præmisser, som understreger ligheden mellem mærkerne, sådan som de er anvendt i de respektive kollektioner, hvilket understøtter, at der eksisterer en ri-siko for forveksling:
…
Spørgsmålet om risikoen for forveksling blev også afdækket med mar-kedsundersøgelsen, hvor respondenterne blev præsenteret for et så-
13
kaldt split sample, hvor halvdelen af respondenterne fik forevist et bil-lede af en trøje fra Kronstadt kollektionen i 8 sekunder, mens den anden halvdel fik forevist et billede af trøje fra Double A kollektionen i 8 se-kunder, hvorefter de blev bedt om at angive, hvilket brand trøjen var fra. Herudover blev respondenterne præsenteret for to forskellige situa-tioner, hvor de blev bedt om at vurdere ligheden mellem to trøjer fra Wood Wood og Kronstadt iblandt en række andre trøjer med bryst-mærker, hvoraf flere er præcis de eksempler på brands, der skulle an-vende lignende brystmærker, som Kronstadt har fremlagt i sagen.
På split sample spørgsmålene var der hele 12 %, som uden svarmulig-heder forvekslede trøjen fra Kronekollektionen med Wood Wood og forvekslingen steg til hele 22 % med svarmuligheder (E 252). Til sam-menligningen var der kun 4 %, som uhjulpet identificeret trøjen fra Krone-kollektionen som værende fra Kronstadt, mens dette tal steg til 9 % med svarmuligheder.
Herudover mente hele 65 %, at brystmærket på den foreviste trøje fra Krone-kollektionen ligner brystmærket på den foreviste trøje fra Doub-le A-kollektionen (spørgsmål 5, E 258), mens hele 83 % var enten enig eller overvejende enig i, at de to brystmærker på to andre trøjer fra Krone-kollektionen og Double A-kollektionen ligner hinanden (spørgsmål 6, E 259).
Besvarelserne i markedsundersøgelsen dokumenterer således ganske klart, at Kronstadts brug af krone-elementet i en farvet cirkel fremkal-der en risiko for forveksling med Double A-logoet i en farvet cirkel.
Med udgangspunkt i respondenternes svar konkluderede skønsman-den da også entydigt, at der eksisterer en forvekslingsrisiko mellem Wood Woods brug af Double A-logoet i en farvet cirkel og Kronstadts brug af krone-elementet i en farvet cirkel.
…
Sø- og Handelsretten konkluderede da også, at der er både varelighed og branchelighed, og i hvert fald delvist samme målgruppe:
…
På tidspunktet for sagens behandling i første instans bestod det samle-de antal krænkende produkter i Kronekollektionen og Kronstadt Kids kollektionen af mindst 128 beklædningsgenstande, jf. bilag 4, 5, 8, 22, 24, 25, og 34. De to kollektioner udgør således en markant del af Kron-stadts samlede portefølje
…
Person 2 bekræftede … under sin forklaring, at Kronstadt har haft - og fortsat har - en ganske stor omsætning ved salget af Krone-kollektionen og Kronstadt Kids kollektionen.
14
På tidspunktet for sagens hovedforhandling ved landsretten vil de krænkende produkter have været på markedet i 4,5 år fra august 2019 til januar 2024. Hvis man tager udgangspunkt i omsætningen af de krænkende produkter i 2020 på 4 mio. kr. - hvilket er ganske konserva-tivt sat i lyset af Person 2's forklaring for retten om, at Kronstadt er en virksomhed i vækst - vil det således indebære, at Kron-stadt til dato har omsat for i alt 18 mio. kr. af de krænkende produkter.
Såfremt der ved udmålingen af det rimelige vederlag tages udgangs-punkt i en vederlagssats på 8 % af omsætningen af de krænkende pro-dukter, hvilket er i overensstemmelse med den immaterialretlige prak-sis, vil det reelt set udløse et vederlagskrav på 1,44 mio. kr.
Wood Wood har imidlertid blot nedlagt påstand om betaling af 500.000 kr. -svarende til en vederlagssats på 2,78 % - hvilket således er et særde-les rimeligt krav.
Hertil kommer erstatning for den markedsforstyrrelse, som Kronstadt har forårsaget ved salget af Kronekollektionen og Kronstadt Kids kol-lektionen, hvilket der ikke engang er taget højde for i det ovenstående regnestykke.”
Kronstadt har yderligere gjort følgende anbringender, som fremgår af selskabet sammenfattende processkrift af 3. januar 2024, gældende (henvisninger til bilag, ekstrakt og materialesamling samt afsnitsnummerering udeladt):
”Sø- og Handelsretten var enige i vor betragtninger vedrørende fravæ-ret af et naturligt iboende særpræg
…
Wood Wood gør i ankereplikken gældende, at det er grundlæggende forkert at stille dette krav om velkendthed, for at tegn kan nyde beskyt-telse efter markedsføringslovens § 22. Dette anbringende bestrides. Kravet om velkendthed i nærværende sag, skal ses som en modfaktor til den lave grad af særpræg de omtvistede produkter i Double A-kollektionen har isoleret set. Jo lavere grad af naturligt iboende sær-præg, jo højere er kravet om en indarbejdelse og dermed velkendthed på markedet, for at den nødvendige adskillelsesevne kan statueres og etablere et kendetegn. Det er derfor ikke ”grundlæggende forkert ” at Sø-og Handelsretten har inddraget en vurdering af produkternes vel-kendthed i sin vurdering
…
Udfordringen ved gennemførsel af en markedsundersøgelse så langt henne i sagens behandling er, at denne kun kan anvendes til at vurdere
det indarbejdede særpræg på tidspunktet for undersøgelsens gennem -førsel.
15
De i sagen omtvistede produkter er blevet produceret og solgt siden 2016, jf. ... Såfremt Landsretten ikke finder disse bilag tilstrækkelige til at dokumentere lanceringsdatoen, må
den tidligst foreliggende fotodokumentation ligges til grund, nemlig opslaget fra Kronstadts Instagramprofil i august 2019.
Markedsundersøgelsen kan kun bruges til vurderingen af kendskab-graden, og dermed hvorvidt der er opstået et indarbejdet særpræg, på tidspunktet for undersøgelsens udarbejdelse i foråret 2023. Markeds-undersøgelsen kan dermed ikke anvendes til at fastslå kendskabsgra-den på tidspunktet for lanceringen af de i sagen omstridte produkter fra Kronstadt. Det gøres derfor gældende, at den ikke kan tillægges afgø-rende vægt i vurderingen af det indarbejdede særpræg.
For så vidt angår de øvrige bilag, da viser … [fotografier af plakater] markedsføring af Double A-logoet i udlandet, hvorfor det gøres gæl-dende, at bilaget ikke kan indgå i sagen som dokumentation for mær-kets adskillelsesevne efter markedsføringsloven i Danmark. Det be-mærkes i den forbindelse, at Sø- og Handelsretten afviste at inddrage Kronstadts dokumentation for salg af ”Carla” -trøjen, alene fordi trøjen ikke kunne dokumenteres solgt i Danmark:
…
Wood Woods … [fotografier af plakater] kan derfor ikke tillægges be-tydning i nærværende sag.
… er en række billeder af selve Double A-logoet vist i en række maga-siner. Bilaget viser ikke det kendetegn, der er påberåbt etableret af Wood Wood i denne sag. Dertil viser bilaget ikke udbredelsen af de på-gældende magasiner eller hvorvidt de overhovedet er omdelt til den re-levante forbrugerkreds i Danmark. Bilaget kan derfor ikke tillægges be-tydning.
… er brandbøger, der er målrettet forhandlere og ikke de forbrugere, der skal aftage produkterne ude i butikkerne. Bilagene vidner desuden ikke om, hvor mange oplag der er lavet af materialet og hvem de er ud-delt til. Bilagene kan derfor ikke tillægges vægt.
Sø- og Handelsretten fandt, at Wood Wood havde fremlagt sparsom dokumentation for produkternes udbredelse og markedsføring fra år 2017 og frem. De få yderligere visninger fra Instagram og Magasin i bi-lagene … er langt fra tilstrækkeligt materiale, til at give den samlede mængde af dokumentation det omfang og substans det har manglet.
Samlet set gøres det gældende, at Wood Wood dermed fortsat ikke har dokumenteret den tilstrækkelige udbredelse, indarbejdelse og vel-kendthed af de udvalgte produkter i Double A-kollektionen, til at kun-ne påberåbe sig en kendetegnsret. Såfremt Landsretten måtte finde, at
16
en kendetegnsret er etableret, gøres det gældende, at denne ikke var etableret, da Kronstadt lancerede de i sagen omtvistede produkter. Risiko for forveksling af produkterne
…
Markedsundersøgelsen indeholder ligeledes spørgsmål til responden-terne, der kredser om forvekslingsrisikoen. Appellanten har i den for-bindelse bedt skønsmanden spørge respondenterne, om de vil mene, at produkterne fra de to kollektioner ligner hinanden.
Undersøgelsen afdækker ikke produkternes egnethed til at skabe risiko for forveksling i en naturlig købssituation. Q5 og Q6 er ganske ledende og medfører at respondenten skal foranlediges til at finde ligheder mel-lem de to produkter. Spørgsmålene kan derfor ikke anvendes til objek-tivt at konstatere, om der er risiko for forveksling, og resultatet bør ikke tillægges vægt.
Renommésnyltning
…
Sø- og Handelsretten fandt at:
” Retten bemærker i den forbindelse, at det forhold, at Wood Wood må an-ses for at være et indarbejdet kommercielt tøjbrand i Danmark, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at dokumentere, at også Double A- kollektionen med brug af varemærket i en farvet cirkel har samme velkendthed.”
Denne betragtning må fastholdes, da den kommercielle anseelse for ho-vedbrandet ellers kan føre til en ubegrænset beskyttelse for virksomhe-dens subbrands og produktioner, uagtet om disse lever op til kriterier-ne for beskyttelse efter varemærkeloven og markedsføringsloven. Da Wood Wood ikke har opnået kendetegnsret til Double A-logoet vist i en tilfældig kontrastfarvet cirkel, gøres det gældende, at der naturligvis heller ikke kan være tale om snyltning.
…
Erstatning og rimeligt vederlag
Da Wood Wood ikke har godtgjort sine rettigheder til det i sagen påstå-ede kendetegn, ligesom Kronstadts produkter ikke skaber risiko for forveksling, er der ikke grundlag for hverken et erstatningsansvar efter markedsføringslovens § 24, stk. 2 eller et rimeligt vederlag efter be-stemmelsens stk. 3-4. Såfremt Landsretten måtte finde, at Kronstadt har handlet i strid med loven, gøres det gældende, at Wood Wood ikke har
17
dokumenteret et tab, for hvilket der kan kræves erstatning. I så fald bør Landsretten kun tage stilling til spørgsmålet om rimeligt vederlag.
…
Sagsomkostninger
Appelindstævnte har indtil videre brugt kr. 413.310,17 excl. moms på advokatomkostninger forbundet med sagens behandling i Sø- og Han-delsretten samt kr. 227.250,00 excl. moms i advokatomkostninger på sa-gens behandling for Landsretten. Appelindstævnte forventer yderligere kr. 50.000,00-70.000,00 i advokatomkostninger til og med sagens hoved-forhandling i Landsretten
For så vidt angår omkostningerne til syn og skøn, da har Appellanten valgt at målrette markedsundersøgelsen mod en afgrænset gruppe i al-deren 18-40 år, i stedet for alle aldersgrupper, selvom dette forøgede udgifterne til markedsundersøgelsen med ca. kr. 25.000,00. Da skøns-manden anbefalede at gennemføre undersøgelsen med alle aldersgrup-per som respondenter, bør Appellanten selv oppebære denne ekstraud-gift uanset sagens resultat.”
Landsrettens begrundelse og resultat
Det er heller ikke for landsretten gjort gældende, at Kronstadts tøjkollektion krænker Wood Woods varemærkeret eller rettigheder efter markedsføringslo-vens regler om produktefterligning ved at have kopieret Wood Woods Double A-kollektion.
Wood Wood har imidlertid, som for Sø- og Handelsretten, gjort gældende, at Wood Wood har opnået beskyttelse efter markedsføringslovens §§ 3 og 22 af et i Wood Woods Double A kollektion anvendt logo bestående af en farvet cirkel (patch) med Wood Woods registrerede Double A figurvaremærke, der er place-ret på venstre bryst, og at beskyttelsen gælder uanset cirklens farve og kontrast til det tøj, hvorpå logoet er placeret. Wood Wood har tillige gjort gældende, at Kronstadt ved udformningen og benyttelsen af et logo i form af en stiliseret krone, der ligner Kronstadts registrerede figurvaremærke, i en farvet cirkel med en placering til venstre på brystet i Krone-kollektionen og Kronstadt Kids kol-lektionen har overtrådt bestemmelserne om renommésnyltning og illoyal kon-kurrence samt kendetegnsforveksling i markedsføringslovens §§ 3 og 22.
Landsretten bemærker indledningsvis, at det af de grunde, som Sø- og Han-delsretten har anført, må lægges til grund, at Kronstadt lancerede sin tøjkollek-tion med brug af den stiliserede krone i en farvet cirkel på venstre bryst i au-
18
gust 2019, dvs. efter at Wood Wood i efteråret 2017 havde bragt Double A-kollektionen på markedet.
Spørgsmålet er herefter, om det af Wood Wood anvendte logo på tidspunktet for Kronstadts lancering af sin kollektion havde tilstrækkeligt særpræg, herun-der eventuelt særpræg opnået ved indarbejdelse, til at nyde beskyttelse efter markedsføringsloven.
Efter landsrettens opfattelse kan et logo, som består i en farvet cirkel ikke i sig selv anses for at have tilstrækkeligt særpræg til umiddelbart at nyde beskyttelse efter markedsføringsloven. Dette gælder i endnu højere grad, hvis cirklens far-ve og kontrasten til det tøj, hvorpå logoet er placeret, varierer. Tilføjelsen af et figurvaremærke, i dette tilfælde Double A varemærket, som Wood Wood ikke gør gældende, isoleret set er krænket, kan ikke føre til, at logoet af den grund opnår særpræg og umiddelbart kan nyde beskyttelse som kendetegn efter mar-kedsføringsloven. En beskyttelse efter markedsføringsloven af et sådant logo må således forudsætte en meget betydelig indarbejdelse, ligesom udgangs-punktet må være, at kun meget nærgående efterligninger vil udgøre en kræn-kelse.
Den for landsretten foretagne markedsundersøgelse godtgør efter landsrettens opfattelse, at tøjet i Wood Woods Double A-kollektion, hvor der gøres brug af logoet, på tidspunktet for foretagelsen af undersøgelsen i foråret 2023 var vel-kendt af forbrugerne. Efter skønsmandens forklaring lægger landsretten endvi-dere til grund, at kendskabsgraden var endog meget høj.
Undersøgelsen viser imidlertid ikke, hvilken grad af kendskab og dermed ind-arbejdelse der forelå i august 2019, hvor Kronstadt lancerede sin tøjkollektion med brug af den stiliserede krone i en farvet cirkel.
Det for landsretten i øvrigt fremlagte om Wood Woods markedsføring af Doub-le A-kollektionen i perioden indtil august 2019 angår for en dels vedkommende figurvaremærket (alene) eller teksten ”Double A” , ligesom de fremlagte brand-bøger er rettet mod forhandlere. Endvidere angår en del af materialet markeds-føring i udlandet.
Henset hertil finder landsretten, at Wood Wood ikke har godtgjort, at det i Double A-kollektionen anvendte logo med Wood Woods figurvaremærke i en farvet cirkel havde opnået særpræg ved indarbejdelse forud for Kronstadts brug af logoet med den stiliserede krone i en farvet cirkel, og dermed ej heller opnået den påberåbte kendetegnsbeskyttelse efter markedsføringslovens § 22. Det tiltrædes derfor, at Kronstadt ikke har overtrådt bestemmelsen ved sin lan-cering af Krone-kollektionen og Kronstadt Kids kollektionen.
19
Allerede som følge af Wood Woods manglende kendetegnsbeskyttelse finder landsretten, at Kronstadt heller ikke ved sin lancering af de pågældende tøjkol-lektioner har handlet illoyalt eller utilbørligt snyltet på Wood Woods renommé i strid med markedsføringslovens § 3.
Landsretten tiltræder med den ovennævnte begrundelse, at Kronstadt er fri-fundet for Wood Woods påstande, og stadfæster herefter Sø- og Handelsrettens dom.
Efter sagens udfald skal Wood Wood i sagsomkostninger for landsretten betale 75.000 kr. til Kronstadt til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hen-syn til sagens omfang og forløb.
THI KENDES FOR RET:
Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for landsretten skal Carrington ApS inden 14 dage betale 75.000 kr. til Kronstadt ApS. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 08-02-2024 kl. 10:00
Modtagere: Advokat (H) Jesper Krogh Støttrup, Appellant Carrington ApS, Indstævnte Kronstadt ApS, Advokat (H) Christian Løvenørn Bardenfleth