Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 9. februar 2024
Sag BS-46164/2021-OLR
(8. afdeling)
Fagbevægelsens Hovedorganisation
som mandatar for
Brancheorganisationen Luftfart og Jernbane
og
Sagsøger
(advokat Lotte Dickow Schmidth (prøve))
mod
Lønmodtagernes Garantifond
(advokat Lise Lauridsen)
Landsdommerne Jacob Waage, Frosell og Beth von Tabouillot har deltaget i sagens afgørelse.
Sagen er anlagt ved Retten i Hillerød den 17. september 2021. Ved kendelse af 30. november 2021 er sagen henvist til behandling ved landsretten efter rets-plejelovens § 226, stk. 1. Landsretten har påset, at betingelserne for henvisnin-gen er opfyldt, jf. retsplejelovens § 226, stk. 5.
Sagen vedrører, om Sagsøger har været ansat som lønmodtager i Virksomhed A/S omfat-tet af lov om Lønmodtagernes Garantifond, eller om Lønmodtagernes Garanti-fond med rette har afvist at dække hans krav på løn mv. efter Virksomhed A/S' konkurs.
Påstande
Fagbevægelsens Hovedorganisation har som mandatar for sagsøgerne nedlagt følgende påstande:
2
”Påstand 1
Lønmodtagernes Garantifond tilpligtes at anerkende, at den tjeneste, som Sagsøger udførte for Virksomhed A/S, CVR nr., er omfattet af garantien reguleret i lovbe-kendtgørelse 2011-06-20 nr. 686 Lønmodtagernes Garantifond.
Påstand 2
Lønmodtagernes Garantifond tilpligtes at anerkende, at udbetalinger, som Lønmodtagernes Garantifond måtte tilpligtes at foretage til Sagsøger i medfør af denne sag, skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg.”
Lønmodtagernes Garantifond har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
Det fremgår af oplysningerne i sagen, at Sagsøger er uddannet pilot, at Flight Crew Solutions Limited (herefter: FCS) er et selskab etableret på kanaløen Guernsey, hvis virksomhed består i at udleje flypersonale, herunder piloter, til flyselskaber, og at Virksomhed A/S drev luftfartsvirksomhed indtil selskabets konkurs den 2. oktober 2018.
Sagsøger søgte i efteråret 2016 ansættelse hos Virksomhed A/S.
Ved mailkorrespondance af 9. november 2016 mellem FCS og Sagsøger blev Sagsøger indkaldt til samtale med Virksomhed A/S den 6. de-cember 2016.
Den 29. december 2016 fremsendte FCS i en mail med emnet ”Virksomhed A/S Con-tract Documentation” efter anmodning fra Virksomhed A/S en kontrakt til Sagsøger.
Den 31. december 2016 indgik Sagsøger herefter en såkaldt ”con-tractor´s agreement” med FCS for perioden fra den 1. april 2017 til den 30. sep-tember 2017.
Den 17. februar 2017 meddelte FCS Sagsøger følgende:
“I am very sorry to inform you that our Clients Virksomhed A/S have in-formed us that due to a reduction in their fleet they have to unfortu-nately terminate your contract.
In keeping with your contract FCS will pay 30 days’ notice and give you any other assistance we can.
…”
3
Sagsøger kontaktede herefter Virksomhed A/S ved mail af 22. februar 2017 og forhørte sig om muligheden for en permanent kontrakt, hvilket imidlertid blev afslået.
Efterfølgende indgik Sagsøger en såkaldt ”contractor’s agree-ment” med FCS for perioden fra den 1. oktober 2017 til den 15. februar 2018 og derefter tidsubegrænset fra den 22. maj 2018. I kontrakten er FCS benævnt ”the Company” og Sagsøger ”the Contractor” .
Af FCS’ standardkontrakt, der er henvist til i de førnævnte aftaler, fremgår bl.a.
”2. FEES
a. The Company shall pay the Contractor a fee, and per diem as appli-cable, on the 3rd working day each month payable in arrears. Payment of fees shall be paid for the full duration of any contracted period. Refer to the Contractor’s Agreement for details. Note: The additional fees part of the Contractors fee is intended for daily expenses such as but not re-stricted to meals, cost of personal clothes’ cleaning vacation days, etc. whilst he/she is away from Country of Domicile.
b. The Company shall be under no obligation to pay the agreed daily fee or per diem as stated in the Contractor’s Agreement in the event of absence of the Contractor, unless otherwise agreed with the Company or any Client or organisation at which the Contractor has been posted to perform his/her duties.
…
d. The Company shall be under no obligation to pay to the Contractor any fee or per diem that has not been received by the Company due to contractual default of any Client to whom the Contractor has been posted to perform his/her duties
3. PROVISION OF SERVICES
a. The “Services” shall mean: (also as more fully defined in Appendix I) i. As more fully defined in the Contractor’s Agreement. ii. Any administrative duties as are required for the performance of the Services set out above.
b. The Contractor shall not prior to the termination of this Agreement, directly or indirectly, be employed by or perform services for or be in-terested in any way in any other business that is in competition with the Company or Client without the prior written consent of the Company.
c. The Contractor shall be under the direction of the person nominated for this purpose by the Client or any company or organisation at which the Contractor has been posted to perform his/her duties.
d. The Contractor shall throughout their Term perform the Services to the best of his/her knowledge, power and ability and shall act in and use all reasonable endeavours to promote the interests of the Company or any company or organisation at which the Contractor has been post-ed to perform his/her duties and shall give to the Company all informa-
4
tion and assistance as it may reasonably require in connection with the provision of the Services.
e. The Contractor shall throughout their Term be responsible to and act in accordance with, the reasonable instructions and standard working procedures of the Company or any company or organisation at which the Contractor has been posted to perform his/her duties and shall fur-thermore ensure that he/she will comply with all applicable local or in-ternational law, rule or obligation.
f. Nothing contained in this Agreement, nor the issuance of any ID doc-ument by the Client, shall not be construed as or have effect as consti-tuting the relationship of employer and employee between the Compa-ny and/or Client and the Contractor.
…
7. TERMINATION
…
c. Notwithstanding the provisions of clause 1 of this agreement, the Company shall be entitled (without prejudice to the rights and reme-dies of the Company for any breach of this agreement and without prejudice to the continuing obligations of the Contractor under clause 6), to terminate this agreement immediately if the Contractor:
…
viii. If agreement between the Company and the Client is terminated or the Company is wound up or the Client defaults on it’s agreement with the Company;
….
e. After termination of this agreement for whatever reason, the Contrac-tor shall reimburse all costs necessarily incurred by the Company to re-pair, rectify or clean any property, including accommodation, provided by the Client to the Contractor. Such amount (if any) shall in the event of non-payment be recoverable from the Contractor by the Company as a debt.
f. Upon termination of this agreement for whatever reason, the Contrac-tor shall deliver to the Company and/or its Client all books, uniforms & Id’s documents, papers, memoranda, notes, records (including any con-tained in magnetic media or other forms of computer storage), videos, tapes and any other property and materials relating to the business of the Company and/or its Client which may at that time be in the Con-tractor's possession power or control. The ownership of all such proper-ty will at all times remain vested in the Company.
g. The Contractor shall not at any time after the termination of this agreement represent himself/herself as being in any way connected with the business of the Company.
…
APPENDIX I
(i) Contractor’s Responsibilities:
1. Carry out duties in the capacity/position, as specified in the Contrac-tor’s Agreement, on the Client aircraft (whether owned, operated or
5
leased) at the Base of Operations, as instructed by the Client, and shall perform such other duties as the Client may reasonably require.
2. Undergo all training and checks as the Client may require.
3. If required, serve any associated or successor company of the Client and/or the Company, and in such event all the terms and conditions of the Contractor’s Agreement will apply.
4. Comply with instructions given to him/her by the Client including those instructions contained within Operations and other relevant manuals and any other client regulations.
5. Take leave of duty only by mutual agreement of Client.
6. Comply with all Customs and Immigration regulations while travel-ling and/or on duty on behalf of the Client.
7. Display at all times, or produce when requested, Identification Card or Document issued by the Company and/or the Client and further-more to ensure that any such article is kept in a safe and secure manner.
8. Meet the requirements of the Client respect of his/her knowledge, ex-perience, skill and medical fitness and also the general requirements for fitness under applicable International Aviation Law.
9. Throughout the period of the Contractor’s Agreement be in posses-sion of all relevant licenses ad certification.
10. (ii) Provisions to Contractor:
The Client shall provide at no expense to the Contractor
1. Insurance (subject to full and final release) as per “Personal, Acci-dent and Travel Insurance”
Uniforms (as may be required). To be returned upon the expiry of the Contractor’s agreement.
Air and ground travel for duty purposes including necessary travel to and from duty locations whilst at outstations.
NOTE:
The Company shall not be responsible in law to the Contractor for fail-ing to procure, for the Contractor, those obligations on the part of the Client which are stated above to be due to the Contractor from the Client, provided that the Company has used its best endeavours to pro-cure same.”
Af et kontraktstillæg benævnt “Addendum NO. 1 B737 Current FO’s” fremgår endvidere bl.a.:
6
“Effective and valid from 1st February 2017: FORMING PART of the CONTRACTORS AGREEMENT:
The Company shall pay the contractor a basic monthly fee, payable in arrears on 3rd UK banking day of each month. All fees shown below are in € Euro
…
ACCOMMODATION Contractor provides own accommodation on their nominated home base. Client pro-vides hotel accommodation (B&B) for client requested training or requested du-ties away from contractor nominated home base.
ADDITIONAL TERMS
Termination Notice: 30 days
Transport:At home base pilots will provide own transport. Transport to and from the air-port for duty purposes will be provided by the client if contractor working away from home base.
Travel:The Client provides flights Hotac and transfers if contractor is requested to work away from assigned home base, unless by mutual agreement.
Insurance:loss of earnings / Licence
Extra flying:Any block hours over 50 in a work period (month) will be paid at a rate of €40 per hour.
Additional fees:
During the months of May through to Sep-
tember an additional monthly fee of €200 per month is payable (prorate where ap-plicable). An end of season bonus of 50% of fee is payable in arrears on full comple-tion of original signed summer contract.
Roster:There are two options for OFF day set up. 1. Block of 5 days OFF per month or 2. Block of 3+2+2 OFF days per month. Days off in accordance to Client airlines policies with at least 8 days off-duty per Monthly work period.”
7
Efter indgåelsen af kontrakt med FCS gennemgik Sagsøger i april 2017 et træningsforløb forestået af Virksomhed A/S, modtog velkomstmateriale, ”crew in-structions” mv. fra Virksomhed A/S og fløj i henhold til vagtplaner udarbejdet af Virksomhed A/S.
Af Virksomhed A/S' ”crew instructions” pkt. 9 om kontraktsophør fremgår en bestemmelse vedrørende FCS, hvoraf fremgår, at contractor skal kontakte FCS en måned før udløb af kontrakten vedrørende kontraktsforlængelse.
Sagsøger modtog månedligt en lønseddel fra FCS. Af lønsedlen fremgik bl.a., at eventuelle forespørgsler skulle rettes til FCS.
Som ovenfor nævnt blev Virksomhed A/S taget under konkursbehandling den 2. oktober 2018. I en mail af samme dato skrev Sagsøger til FCS bl.a.:
”I´m a little bit unsure, if we should consider our contracts as terminat-ed from your side?”
Af FCS’ svar af samme dato fremgår bl.a.:
“With the third party (Virksomhed A/S) now closed contracts are unfortu-nately Void.”
Ved mail af 27. november 2018 skrev FCS til Udbetaling Danmark i anledning af Udbetaling Danmarks afgørelse af 8. november 2018 om betaling af bidrag vedrørende sociale sikringsordninger for Sagsøger:
”We have recently received this letter attached regarding Sagsøger.
Flight Crew Solution (FCS) held a contract for Services with Sagsøger but we were merely a facilitator. Our Clients Virksomhed A/S, inter-viewed, trained, organised, rostered, instructed and calculated all fees for Sagsøger on a daily, weekly, monthly basis.
FCS facilitated the smooth running of the contract and the final on-time payment of the agreed monthly fee.”
Den 22. oktober 2018 anmeldte Sagsøger til Lønmodtagernes Ga-rantifond et krav på manglende løn for udført arbejde, løn i en opsigelsesperio-de samt overtidsbetaling, pension, feriepenge mv . som ansat i Virksomhed A/S.
Ved brev af 22. november 2018 til Sagsøger kvitterede Lønmodta-gernes Garantifond for anmeldelsen og oplyste, at stillingtagen til sagen afven-tede afgørelse af en verserende sag i Arbejdsretten vedrørende lønmodtagersta-tus for contractors ansat i Virksomhed A/S.
8
Arbejdsretten afsagde dom i denne sag (sag nr. 2019-446) den 5. oktober 2020
Af Lønmodtagernes Garantifonds brev af 16. december 2020 til Sagsøger fremgår følgende:
”Vi har behandlet din sag.
Vi kan ikke dække de anmeldte krav.
Det fremgår af sagens oplysninger, at du arbejdede som contractor ved en anden virksomhed end Virksomhed A/S, CVR nr., at du ikke har ansættelseskontrakt med Virksomhed A/S, og at du ikke har fået løn fra Virksomhed A/S mv.
Det er derfor vores opfattelse, at du ikke har dokumenteret, at du har været ansat som lønmodtager i Virksomhed A/S.
Din sag har været i bero på grund af en verserende sag ved Arbejdsret-ten vedrørende lønmodtagerstatus for en konkret contractor, der udfør-te arbejde for Virksomhed A/S.
Det er LGs opfattelse, at det ikke på baggrund af dommen kan udledes, at der bestod et lønmodtagerforhold hos contractors, der udførte arbej-de for Virksomhed A/S. LG har således konkret vurderet i nærværende sag, hvorvidt du har dokumenteret, at du var ansat som lønmodtager i Virksomhed A/S, jf. LG-lovens § 4, stk. 1.”
Sagsøger anmodede den 21. januar 2021 Lønmodtagernes Garan-tifond om at genoptage sagen.
Lønmodtagernes Garantifond traf den 24. februar 2021 sålydende afgørelse:
”LG fastholder afgørelse
Vi har modtaget din klage over vores afgørelse af den 16. december 2020.
Vi har på den baggrund vurderet din sag på ny.
Vi må desværre meddele, at vi fastholder vores afgørelse.
Det fremgår af konkursloven, at en betingelse for at et lønkrav mv. har privilegium er, at der skal bestå et tjenesteforhold mellem arbejdsgiver og lønmodtager. Se konkurslovens § 95, stk. 1.
Endvidere er det en forudsætning for, at LG har mulighed for at foreta-ge udbetaling, at det anmeldte krav er dokumenteret overfor LG. Se LG-lovens § 4, stk. 1. Det bemærkes i den forbindelse, at det er lønmod-tageren, der har bevisbyrden for, at det anmeldte krav er berettiget og omfattet af LG-garantien.
9
Du har i forbindelse med din anmeldelse oplyst, at du har indgået kon-trakt med Flight Crew Solutions om udførelse af arbejde, og at du har modtaget honorar fra Flight Crew Solutions.
Du har i forbindelse med din klage sendt nye oplysninger.
Det er vores opfattelse, at de nye oplysninger ikke medfører, at du i til-strækkelig grad har dokumenteret, at du var ansat som lønmodtager i Virksomhed A/S.
Ved vurderingen af om du kan anses som lønmodtager i Virksomhed A/S, skal der lægges vægt på, hvem du har indgået en ansættelseskontrakt med, hvem du modtager løn fra, hvem der har retten til at afskedige dig og retten til at give dig instruktioner for arbejdets udførelse mv.
Du har efter det oplyste indgået en kontrakt med Flight Crew Solutions, som udlejer arbejdskraft til flyselskaber, og du modtog et månedligt honorar fra Flight Crew Solutions for det arbejde, du leverede for dem til Virksomhed A/S.
Der er ikke sendt dokumentation for, hvilke aftaler der var indgået mel-lem Flight Crew Solutions og Virksomhed A/S om dit arbejde og ansættelse.
Det er vores opfattelse, at det ikke er tilstrækkeligt dokumentation for, at du skal anses som lønmodtager i Virksomhed A/S, at du i forbindelse med din kontrakt med Flight Crew Solutions har tilkendegivet at ville udføre ar-bejde for Flight Crew Solutions klient Virksomhed A/S, at du udelukkende modtog instrukser fra Virksomhed A/S i forbindelse med arbejdets udførelse, at du var un-derlagt Virksomhed A/S' kontrol, at din månedlige honorering fra Flight Crew So-lutions var sammenlignelig med den måde piloter ansat i Virksomhed A/S blev aflønnet på samt at Flight Crew Solutions på initiativ fra Virksomhed A/S tilbød dig en kontrakt, hvor Virksomhed A/S skulle være den eneste klient, som du udførte arbejde for.
Du oplyser, at din situation adskiller sig fra forholdet i Arbejdsrettens dom af 5. oktober 2020. Vi er enige i, at vi ikke kan træffe afgørelse i din sag udelukkende på baggrund af Arbejdsrettens dom. Vi har derfor fo-retaget en konkret vurdering af, hvorvidt du har dokumenteret, at du var ansat som lønmodtager i Virksomhed A/S. Dette har vi også tilkendegivet i vo-res afgørelse af den 16. december 2020.
Du henviser endvidere til en afgørelse fra Skatterådet, SKM2016.357, og en byretsdom, SKM2017.208. Begge sager vedrører vurderingen af løn-modtagerstatus på det skatteretlige område. Vurderingen af lønmodta-gerbegrebet i skatteretlig og insolvensretlig henseende foretages ikke på samme måde. Herudover kan vi bemærke, at sagens faktum i de to konkrete sager adskiller sig fra faktum i din sag. Vi mener derfor ikke, at afgørelsen fra Skatterådet og byretsdommen kan anvendes i nærvæ-rende sag.
Endelig klager du over, at vi ikke i afgørelse af den 16. december 2020 oplyser dine klagemuligheder og klagefrist. Vi kan oplyse, at en klage over LG's afgørelser ikke kan indbringes for nogen administrativ klage-
10
instans, hvorfor vi må henvise dig til at indgive en stævning mod LG ved domstolene. Endvidere kan vi oplyse, at der ikke er en frist for ind-bringelse af LG's afgørelser for domstolene.
På baggrund af ovenstående er du ikke omfattet af LG-garantien, og vi har derfor ikke mulighed for at udbetale de anmeldte krav. Se LG-lovens § 2, stk. 1.”
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Sagsøger, Vidne 1, Vidne 2 og Vidne 3.
Sagsøger har forklaret bl.a., at der ikke deltog nogen fra FCS ved ansættelsessamtalen. Han var på forhånd klar over, at ansættelsen i givet fald ville være hos FCS. Efter samtalen korresponderede han med en medarbejder hos Virksomhed A/S. Han indgik aftale med FCS, fordi det var den kontrakt, han kunne få. Det undrede ham ikke, for det var normalt. Han arbejdede helt på lige fod med og på samme måde som ansatte, der havde kontrakt med Virksomhed A/S. Der var forskelle i forhold til den danske overenskomst, for han havde ikke rettigheder i henhold til den danske overenskomst. Han modtog et velkomstbrev fra Virksomhed A/S. Han blev inviteret til ”pilot conversion training” rettet mod flyvning for Virksomhed A/S. Han kom til at flyve med maskiner, som Virksomhed A/S havde ansvaret for. Han bar Virksomhed A/S' uniform. Det gjorde de medarbejdere, der havde kontrakt med Virksomhed A/S, også. Han modtog sine arbejdsplaner fra Virksomhed A/S. Han skulle udføre arbejdet personligt og skulle meddele sygdom til Virksomhed A/S. Ferie aftalte han med Virksomhed A/S. Hans to chefer var ansatte i Virksomhed A/S. Var der problemer med en flyvning, var det Virksomhed A/S, han skulle kommuni-kere med om dette. FCS ville ikke blive inddraget. Det var Virksomhed A/S, der bestemte, at han skulle have en tidsubegrænset kontrakt. Han fik intet opsigelsesvarsel, da Virksomhed A/S gik konkurs. Han havde alene kontakt med FCS i forbindelse med et par lønspørgsmål i begyndelsen af forløbet og ved kontraktsforlængelse. FCS kunne ikke give ham instrukser om arbejdet. Det var Virksomhed A/S, der beregnede hans løn. Efter samtale med skattevæsenet betalte han B-skat. FCS overholdt det aftalte frem til konkurstidspunktet, hvor han ikke fik 30 dages opsigelse. Han forfulgte ikke dette krav over for FCS, da han anså det for formålsløst.
Vidne 1 har forklaret bl.a., at hun arbejdede hos Virksomhed A/S som styr-mand fra den 1. april 2017 til firmaets konkurs. Der deltog kun medarbejdere fra Virksomhed A/S i hendes ansættelsessamtale. Det var FCS, der indkaldte til samtalen. Hun fik tilsendt en kontrakt fra FCS. Den svarede til Sagsøgers kontrakt. Hun anså sig for ansat hos Virksomhed A/S. Hendes kontakter med FCS ind-skrænkede sig til lønsedler og kontraktsfornyelser. Virksomhed A/S refunderede ikke udgif-ter, hun havde afholdt. Hun skulle udføre arbejdet personligt. Virksomhed A/S fastlagde hendes base og skemalagde hendes arbejde. Ved Virksomhed A/S' konkurs fik hun intet opsigelsesvarsel. Hun blev orienteret om konkursen fra Virksomhed A/S. Om hun fik in-formation fra FCS i den forbindelse, husker hun ikke. Hun fik udleveret ”crew
11
instructions” fastsat af Virksomhed A/S. Instruktionen gjaldt også piloter, der havde kon-trakt med FCS. Når kontrakten nærmede sig udløb, kontaktede hun FCS.
Vidne 2 har forklaret bl.a., at han fra april 2015 til ultimo maj 2017 var pilot og til sidst også instruktør hos Virksomhed A/S. Han havde kontrakt med FCS. Han fløj efter Virksomhed A/S' regler og procedurer. Der var flere manualer. Piloter, der havde kontrakt med FCS, var omfattet af Virksomhed A/S' regler og procedurer helt på linje med piloter, der havde kontrakt med Virksomhed A/S. Der var ingen dele af hans arbejde, hvor han ikke var underlagt Virksomhed A/S' ledelsesret. Han har deltaget i Virksomhed A/S' ”pilot conversion curse” og har været instruktør under dette. Det sidste forudsatte, at han havde fløjet i en bestemt periode for Virksomhed A/S. Ved fejl i sine lønudbetalinger, skrev han til FCS, der henviste ham til Virksomhed A/S.
Vidne 3 har forklaret bl.a., at hun er formand for Flyvebranchens Persona-le Union, som bl.a. alle piloter kan blive medlem af. Virksomhed A/S' ansatte kunne blive medlemmer. Sagsøgers kontrakt kan ikke svare til virkeligheden. Friheden som selvstændig kan man ikke have som pilot for et kommercielt luft-fartsselskab. Det hænger bl.a. sammen med de regler, der binder selskaberne. Flyselskaberne benytter kontrakter af denne art til at lægge ansvaret fra sig. De driver konkurrence på lønmodtagernes bekostning. Aftalerne begrænser flysel-skabernes økonomiske involvering i forbindelse med afskedigelse.
Retsgrundlag
§ 1, nr. 1, § 2 og § 4, stk. 1, i lov om Lønmodtagernes Garantifond lyder således:
”§ 1. Lønmodtagernes Garantifond oprettes til sikring af lønmodtageres krav på løn m.v. i følgende tilfælde:
1) Ved arbejdsgiverens konkurs,
…
§ 2. Garantien omfatter krav på løn og andet vederlag, erstatning for af-brydelse af arbejdsforholdet, godtgørelse i forbindelse med opsigelse el-ler afbrydelse af arbejdsforholdet samt feriegodtgørelse.
…
Stk. 2. I de i § 1, stk. 1, nr. 1-3, nævnte tilfælde forudsætter garantien, at kravene er eller i tilfælde af konkurs ville være omfattet af konkurslo-vens § 63, stk. 2, 1. pkt., eller § 95, stk. 1, nr. 1-5, jf. stk. 2.
…
§ 4. Fonden foretager udbetaling, når kravet er anmeldt og dokumente-ret over for fonden.
…”
Af konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 1, følger, at krav på løn og andet vederlag for arbejde i skyldnerens tjeneste har stilling som privilegerede krav i konkursor-denen.
12
Anbringender
Fagbevægelsens Hovedorganisation har som mandatar for Branche-organisationen Luftfart og Jernbane og Sagsøger i det væsentli-ge procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf fremgår bl.a.:
”Anbringender
LG-lovens lønmodtagerbegreb
Lønmodtagerbegrebet er ikke defineret nærmere i LG-loven, men det følger af lovens § 1, at formålet med LG bl.a. er at sikre lønmodtage-res krav på løn m.v. ved arbejdsgivers konkurs.
Det gøres gældende, at lønmodtagerbegrebet skal fortolkes så bredt, at det kan rumme alle de lønmodtagere, som har krav i henhold til lovgivning og overenskomster, som LG-loven skal sikre. Det gælder fx lønmodtagere, der har ret til feriebetaling efter ferieloven, hvilket som minimum er alle personer omfattet af det EU-retlige arbejdsta-gerbegreb…
I LLG… fremgår, at lønmodtagerbegrebet i konkursloven og LG-loven skal fortolkes i overensstemmelse med anden arbejdsmarkeds-og ansættelsesretlig regulering, og at der ved fortolkningen kan sø-ges støtte i lønmodtagerbegrebet, som det er fastlagt i ferieloven.
Initialer bemærker…, at det efter vedtagelsen af den nye arbejdsvilkårslov er blevet mere tydeligt, at det arbejdsretlige lønmodtagerbegreb har en selvstændig karakter. Definitionen af en lønmodtager er den samme, men i modsætning til den tidligere lov betoner forarbejderne til den nye lov ikke en tæt kobling mellem det arbejdsretlige og skat-teretlige lønmodtagerbegreb. Det er i stedet fremhævet, at definitio-nen læner sig op ad det EU-retlige lønmodtagerbegreb.
På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at lønmodtagerbe-grebet i LG-loven ikke kan fortolkes mere snævert end det EU-retlige arbejdstagerbegreb, og at vurderingen af, om Sagsøger har været løn-modtager i Virksomhed A/S i LG-lovens forstand, skal ske på baggrund af de kri-terier, som EU-Domstolen har opstillet ved fastlæggelsen af arbejds-tagerstatus, herunder EU-Domstolens fortolkning af kriterierne. Det gælder også princippet om de faktiske omstændigheder.
Initialer peger på, at der er en høj grad af parallelitet i vurderingen af lønmodtagerstatus i arbejds- og ansættelsesretten og i de øvrige rets-
13
områder skat, moms og konkurrenceret… Det gøres derfor gælden-de, at der også i nærværende sag kan tages udgangspunkt i de krite-rier, som gælder inden for skattelovgivningens område…, herunder Højesterets dom i U.2023.1141H…, så længe det ikke fører til et løn-modtagerbegreb, der er mere snævert end det EU-retlige arbejdsta-gerbegreb.
De faktiske omstændigheder eller det formelle grundlag
Det er et centralt spørgsmål i nærværende sag, om CA med tillæg…, som Sagsøger har indgået med FCS, skal tillægges (afgørende) betydning ved vurderingen af Sagsøgers beskæftigelsesstatus, og om det tilsva-rende skal tillægges afgørende betydning, at Sagsøger ikke har indgået en ansættelseskontrakt med Virksomhed A/S.
Under henvisning til anbringenderne i foregående afsnit gøres det gældende, at CA ikke kan tillægges afgørende betydning ved vurde-ringen af Sagsøgers beskæftigelsesstatus i LG-lovens forstand, fordi sta-tus skal afgøres på baggrund af det EU-retlige arbejdstagerbegreb, herunder EU-domstolens praksis, og at det derfor er de faktiske for-hold i forbindelse med arbejdets reelle udførelse og ikke den formelle beskrivelse af forholdet, der skal tillægges vægt.
Det gøres derfor gældende, at Sagsøgers beskæftigelsesstatus skal afgø-res på baggrund af de bilag i sagen, der dokumenterer sagens fakti-ske omstændigheder, samt parts- og vidneforklaringer under hoved-forhandlingen.
I EU-Domstolens dom i sag C-610/18, præmis 71…, fremhæver EU-Domstolen, at en fortolkning, som tilsigter at fastlægge arbejdstage-rens reelle situation, netop gør det muligt at sikre overholdelsen af retssikkerhedsprincippet.
Det gøres gældende, at det er afgørende for Sagsøgers retssikkerhed i nærværende sag, at det er de faktiske forhold i forbindelse med ar-bejdets reelle udførelse, der bliver tillagt afgørende vægt og ikke CA, fordi CA ikke afspejler Sagsøgers faktiske arbejdsforhold.
Når det fremgår af CA, at Sagsøger er selvstændig og har de fulde ret-tigheder som selvstændig…, og at Sagsøger ikke er lønmodtager, så er der tale om misbrug af betegnelsen selvstændig, fordi Sagsøger reelt har været proformaselvstændig.
14
I SCTC…, pkt. 3, fremgår fx, at Sagsøger som udgangspunkt ikke må udøve konkurrerende virksomhed, at Sagsøger skal arbejde under Virksomhed A/S' instruktion, at Sagsøger skal fremme FCS´ eller Virksomhed A/S' interesser, og at Sagsøger skal arbejde i overensstemmelse med FCS´ og Sagsøgers procedu-rer. I Appendix 1… fremgår det yderligere, at Sagsøger skal anvende Virksomhed A/S' fly på den base, som Virksomhed A/S anviser, på den måde som Virksomhed A/S anvi-ser og i øvrigt udføre andre opgaver, som Virksomhed A/S kræver. Derudover skal Sagsøger deltage i den træning og de checks, som Virksomhed A/S forlanger, og Sagsøger kan kun holde fri efter gensidig aftale med Virksomhed A/S.
SCTC beskriver altså et over-/underordnelsesforhold, hvor Virksomhed A/S be-stemmer arbejdstid, arbejdssted og arbejdsindhold, og hvor det i Appendix 1 også fremgår, at Virksomhed A/S stiller fly til rådighed, betaler for-sikring, uniformer og rejseomkostninger. Det vil sige de primære omkostninger, der er forbundet med arbejdet.
Det gøres derfor gældende, at når CA/SCTC i pkt. 3f… bestemmer, at intet i aftalen skal konstituere et ansættelsesforhold, så er der tale om et dokument, som ikke giver nogen retlig mening i en dansk sam-menhæng, og derfor bør det heller ikke tillægges vægt ved vurderin-gen af Sagsøgers beskæftigelsesstatus.
Initialer bemærker, at det, som parterne selv har mulighed for at justere på, er det formelle grundlag, og det kan i sig selv være med til at skubbe vurderingen af beskæftigelsesstatus i en bestemt retning… Der kan være grund til at være særlig opmærksom på den aftaleme-kanisme, når den ene part har større indflydelse på fastsættelse af kontraktvilkårene end den anden…
Det var en betingelse for Sagsøgers ansættelse i Virksomhed A/S, at han underskrev en CA med FCS, og Sagsøger havde ingen indflydelse på kontraktvilkå-rene. Det var Virksomhed A/S, der bestemte vilkårene for arbejdet, herunder kon-traktvilkårene. Det gøres derfor gældende, at det ikke kan tillægges betydning ved sagens afgørelse, at Sagsøger ikke kan fremlægge en an-sættelseskontrakt med Virksomhed A/S.
Det følger af ansættelsesbevislovens § 2… (nu arbejdsvilkårslovens § 3), at det er arbejdsgiveren, der har pligt til at sikre, at den skriftlige dokumentation af de væsentlige vilkår i ansættelsesforholdet er kor-rekt. Det er Sagsøger, der er den svage part i ansættelsesforholdet med Virksomhed A/S, og det bør ikke komme Sagsøger til skade, at Virksomhed A/S ikke har sørget for korrekt skriftlig dokumentation af ansættelsesforholdet.
Sagsøgers beskæftigelsesstatus
15
I dansk arbejds- og ansættelsesret kan arbejde kun udføres på to må-der: Enten kan arbejdet udføres som arbejdstager i et ansættelsesfor-hold, eller arbejdet kan udføres som selvstændig tjenesteyder i et kontraktforhold mellem to virksomheder...
Landsretten skal derfor først afgøre, om Sagsøger har udført arbejde i et ansættelsesforhold eller som selvstændig tjenesteyder. Hvis arbejdet er udført i et ansættelsesforhold, skal Landsretten dernæst afgøre, om Sagsøger har været lønmodtager i enten FCS eller Virksomhed A/S.
Var Sagsøger selvstændig tjenesteyder?
I EU-Domstolens dom i sag C-413/13, præmis 37… bliver en selv-stændig beskrevet som modsætningen til en lønmodtager. Det bliver fremhævet, at den selvstændige ikke befinder sig i et underordnel-sesforhold og råder over en højere grad af handlefrihed og fleksibili-tet i forhold til arbejdets tid, sted og måde, end arbejdstagere, der ud-fører samme aktivitet. Den selvstændige bestemmer sin adfærd på markedet på uafhængig måde og bærer selv de økonomiske og kommercielle risici ved arbejdet.
Sagsøger opfylder ingen af de nævnte kriterier. Sagsøgers arbejde var gen-nemreguleret af Virksomhed A/S, og Sagsøger var i et underordnelsesforhold til Virksomhed A/S. Det var Virksomhed A/S, der fastlagde Sagsøgers arbejdstid… Det var Virksomhed A/S, der be-stemte Sagsøgers base…, og Virksomhed A/S havde også udarbejdet detaljerede manualer om, hvordan arbejdet skulle udføres… Sagsøger havde hver-ken mere handlefrihed eller fleksibilitet end de piloter, der var ansat direkte i Virksomhed A/S, og Sagsøger bar ingen økonomiske eller kommercielle risi-ci ved arbejdet. Det gøres derfor gældende, at Sagsøger ikke opfylder de EU-retlige kriterier for at være selvstændig tjenesteyder.
Cirkulære nr. 129/1994 om personskatteloven, pkt. 3.1.1.1., fastlægger også en række kriterier, der kan lægges til grund ved vurderingen af, om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed… På baggrund af kriterierne gøres det tilsvarende gældende, at Sagsøger ikke har udø-vet selvstændig virksomhed.
Sagsøger har reelt arbejdet i et løbende ansættelsesforhold fra 1. april 2017 og indtil Virksomhed A/S' konkurs 2. oktober 2018. Sagsøger har hverken tilret-telagt, ledet, fordelt eller ført tilsyn med arbejdet. Sagsøger kunne ikke udføre konkurrerende virksomhed, Sagsøger var ikke økonomisk an-svarlig for arbejdets udførelse, Sagsøger skulle udføre arbejdet person-ligt, Sagsøger var månedslønnet og indkomsten afhang ikke af et even-tuelt overskud. Sagsøger udførte kun arbejde for Virksomhed A/S, Sagsøger anvendte
16
Virksomhed A/S' fly, Virksomhed A/S betalte uniform og andre omkostninger forbundet med arbejdet, Sagsøger havde ikke egne lokaler, Sagsøger annoncerede ikke, Sagsøger var ikke momsregistreret, og Sagsøger var ikke ansvarlig for en eventuel ulykke.
Det gøres derfor gældende, at Sagsøger hverken på baggrund af de EU-retlige eller nationale kriterier opfylder betingelserne for at have ar-bejdet som selvstændig tjenesteyder, og at Sagsøger derfor har arbejdet for Virksomhed A/S som lønmodtager.
Det gøres i øvrigt gældende, at når Virksomhed A/S i Arbejdsrettens dom AR2019.464… tager bekræftende til genmæle og anerkender, at en pilot har været berettiget til løn og arbejdsvilkår efter Virksomhed A/S' overenskomst, selv om piloten ligesom Sagsøger har indgået en Contra-ctors Agreement med FCS, så anerkender Virksomhed A/S også, at piloten har været lønmodtager, fordi det som udgangspunkt kun er lønmodta-gere, der kan være omfattet af en overenskomst i Danmark…, og det udgangspunkt gælder også i EU-retten, jf. fx præmis 30 og 31 i EU-Domstolens dom i sag C-413/13…
Var Sagsøger lønmodtager i FCS?
I kontrakten mellem Sagsøger og FCS (CA)… er det fremhævet flere ste-der, at Sagsøger ikke har status som lønmodtager. Det må allerede derfor lægges til grund, at Sagsøger ikke har været lønmodtager i FCS, men det gøres også i øvrigt gældende, at der ikke har været noget ansættel-sesforhold mellem FCS og Sagsøger.
FCS varetog en række administrative funktioner for Virksomhed A/S, jf.
udtrykket ”FCS facilitated the smooth running of the contract and the final on-time payment” … Der var tale om indkaldelse til ansæt-telsessamtale, udarbejdelse og fremsendelse af kontrakt på vegne af Virksomhed A/S…, og indbetaling af løn på Sagsøgers bankkonto efter overførsel fra Virksomhed A/S…
FCS beskriver rollefordelingen mellem FCS og Virksomhed A/S i forhold til Sagsøger i en mail til udbetaling danmark… FCS´ rolle bliver beskrevet som ”merely a facilitator” . FCS sørgede for rettidig månedlig betaling, men det var Virksomhed A/S, der beregnede betalingen. Det var også Virksomhed A/S, der holdt ansættelsessamtale, var ansvarlig for uddannelse, organiserede arbejdet, udarbejdede arbejdstidsskemaer og gav instruktioner.
I mails fra FCS til Sagsøger den 2. oktober 2018… fremgår det, at Sagsøgers vederlag først skal overføres fra Virksomhed A/S til FCS, før FCS kan sørge for udbetaling til Sagsøger. Det fremgår yderligere, at kontrakten mellem
17
Sagsøger og FCS er ugyldig som en følge af Virksomhed A/S' konkurs, og på trods af opsigelsesvarslet på 30 dage…, ophører ansættelsesforholdet uden varsel.
FCS udfører altså rene administrative opgaver på vegne af Virksomhed A/S, og det konstituerer ikke et ansættelsesforhold mellem FCS og Sagsøger. Det gøres i øvrigt gældende, at det i dag er sædvanligt, at virksomheder outsourcer lønadministrationen til lønbureauer, uden at lønbureauet får en arbejds- og ansættelsesretlig relation til virksomhedens med-arbejdere.
I EU-Domstolens dom i sag C-610/18 fremhæver EU-domstolen i præmis 61…, at selv om indgåelsen af en ansættelseskontrakt kan være et tegn på et underordnelsesforhold, så kan kontrakten ikke i sig selv gøre det muligt at fastslå med sikkerhed, at der eksisterer et ansættelsesforhold mellem parterne. Uanset ordlyden af kontrakter-ne skal det fastlægges, hvilken enheds faktiske beføjelser arbejdsta-geren er underlagt, hvilken enhed de tilknyttede lønomkostninger rent faktisk påhviler, og hvilken enhed der faktisk har beføjelse til at opsige arbejdstageren.
FCS og Sagsøger har ikke indgået en ansættelseskontrakt. De har indgået en Contractors Agreement, hvor det fremgår, at Sagsøger ikke har status som lønmodtager. Sagsøger har heller ikke i praksis været underlagt no-gen form for instruktion fra FCS´ side og har ikke været i noget un-derordnelsesforhold til FCS. Lønomkostningerne har ikke hvilet på FCS, der først har overført løn til Sagsøger efter overførsel af pengene fra Virksomhed A/S… Det fremgår i øvrigt af SCTC, pkt. 2d, at FCS ikke er forpligtet til at betale [any fee] til Sagsøger, som FCS ikke har modtaget på grund af kontraktlig misligholdelse fra Virksomhed A/S' side… FCS erklærede kontrak-ten for ugyldig ved Virksomhed A/S' konkurs…, og det lægges derfor til grund, at Sagsøgers arbejdsforhold i det hele beroede på Virksomhed A/S.
Det gøres derfor gældende, at Sagsøger hverken på baggrund af EU-retlige eller andre nationale arbejds- og ansættelsesretlige kriterier har været lønmodtager i FCS.
Det må også afvises, at Sagsøger har været udsendt som vikarbureauvi-kar fra FCS til Virksomhed A/S. Når det er fremhævet flere steder i CA, at Sagsøger ikke har status som lønmodtager, så kan han heller ikke være ansat som vikarbureauvikar. CA opfylder heller ikke andre af vikarlovens krav, herunder princippet om ligebehandling og midlertidighed.
Var Sagsøger lønmodtager i Virksomhed A/S?
18
Sagsøger gør gældende, at det er det EU-retlige arbejdstagerbegreb, der skal lægges til grund ved vurderingen af, om Sagsøger har været lønmodtager i Virksomhed A/S i LG-lovens forstand.
Det er derfor de reelle faktiske omstændigheder, der skal lægges til grund ved vurderingen, mens kontrakten mellem Sagsøger og FCS kun skal tillægges vægt i det omfang, den er i overensstemmelse med de reelle faktiske omstændigheder i Sagsøgers arbejdsforhold.
Det gøres gældende, at Sagsøger i perioden 1. april 2017 og indtil Virksomhed A/S' konkurs 2. oktober 2018 har præsteret ydelser mod vederlag for Virksomhed A/S og efter Virksomhed A/S' anvisninger, hvilket er EU-domstolens væsentligste kendetegn for en arbejdstager…
Det gøres i øvrigt gældende, at Virksomhed A/S havde den fulde ledelsesret over for Sagsøger, og at Sagsøger var i et underordnelsesforhold til Virksomhed A/S. Det var Virksomhed A/S, der havde den reelle kompetence til at ansætte og opsige Sagsøger, det var Virksomhed A/S, der havde den fulde kompetence til at give Sagsøger in-struktioner og organisere Sagsøgers arbejde. Det var Virksomhed A/S, der bestemte Sagsøgers arbejdstid, arbejdssted og arbejdsindhold. Sagsøger kunne ikke på nogen måde bestemme sin adfærd på markedet. Sagsøger måtte ikke udføre konkurrerende virksomhed og skulle udføre sit arbejde per-sonligt for Virksomhed A/S. Sagsøger anvendte Virksomhed A/S' uniformer og Virksomhed A/S' fly. Det var Virksomhed A/S, der tegnede forsikring og i øvrigt bar de økonomiske og kom-mercielle risici ved Sagsøgers arbejde.
I Crew Instructions, der, jf. pkt. 0.1, gælder for alle besætningsmed-lemmer i Virksomhed A/S, følger det af pkt. 12, at en ansat i Virksomhed A/S bliver betragtet som ambassadør for Virksomhed A/S – både med og uden uniform – fordi perso-nens opførsel påvirker Virksomhed A/S' omdømme… Sagsøger indgik derfor i det hele som en integreret del af Virksomhed A/S' virksomhed.
Sagsøgers arbejde som pilot var i øvrigt en afgørende forudsætning for Virksomhed A/S' virksomhed som flyselskab, og Sagsøger fungerede derfor som hjælpeorgan for Virksomhed A/S' virksomhed. Sagsøger indgik altså i Virksomhed A/S' virk-somhed og udgjorde sammen med Virksomhed A/S en økonomisk enhed.
På den baggrund gøres det gældende, at Sagsøger under arbejdet for Virksomhed A/S opfylder kriterierne i EU-arbejdstagerbegrebet og dermed også kriterierne i LG-lovens lønmodtagerbegreb.
Det gøres i øvrigt gældende, at Sagsøger også opfylder eventuelle særli-ge nationale betingelser for at være i et tjenesteforhold til Virksomhed A/S, her-
19
under betingelserne fremhævet i LLG…, af Initialer… og på skattelov-givningens område…
Sagsøger opfylder dermed alle betingelser for at have status som løn-modtager i Virksomhed A/S.
Opsummering
Det gøres gældende, at lønmodtagerbegrebet i LG-loven skal fortol-kes så bredt som muligt for at sikre alle de lønmodtagerrettigheder, som det har været lovgivers formål at sikre. Det gælder bl.a. rettig-heder, der er baseret på EU-direktiver, herunder ret til ferie og ferie-betaling efter ferieloven. LG-lovens lønmodtagerbegreb skal derfor ikke fortolkes mere snævert end det EU-retlige arbejdstagerbegreb.
Det gøres i den sammenhæng også gældende, at Sagsøgers beskæftigel-sesstatus i henhold til LG-loven skal vurderes på baggrund af de re-elle faktiske omstændigheder i arbejdsforholdet hos Virksomhed A/S, mens det ikke kan tillægges vægt, at Sagsøgers beskæftigelsesstatus er angivet som selvstændig (contractor) i en kontrakt med en tredje aktør, der er omfattet af Guernsey ret.
Det gøres gældende, at Sagsøger opfylder alle kriterier i det EU-retlige arbejdstagerbegreb, og at Virksomhed A/S opfylder kriterierne for at være Sagsøgers arbejdsgiver i den periode, hvor Sagsøger har udført arbejde for Virksomhed A/S.
Det gøres i øvrigt gældende, at Sagsøger på baggrund af de reelle fakti-ske omstændigheder har været i et tjenesteforhold til Virksomhed A/S, og at Sagsøger har opfyldt kriterierne i ethvert nationalt lønmodtagerbegreb, der må gælde på det arbejds- og ansættelsesretlige område i Dan-mark. Tilsvarende har Virksomhed A/S opfyldt kriterierne i ethvert arbejdsgiver-begreb, der må gælde på det arbejds- og ansættelsesretlige område i Danmark.
Det gøres derfor gældende, at Sagsøger har været lønmodtager i LG-lovens forstand i den periode, hvor han har udført arbejde for Virksomhed A/S, og at Virksomhed A/S har været hans arbejdsgiver i LG-lovens forstand. LG skal derfor dække Sagsøgers krav på løn m.v. ved Virksomhed A/S' konkurs den 2. ok-tober 2018 med procesrente fra sagens anlæg, jf. rentelovens § 3, stk.4.”
Lønmodtagernes Garantifond har i det væsentlige procederet i overensstem-melse med sit påstandsdokument, hvoraf fremgår bl.a.:
”4. Anbringender
20
4.1 Samtlige anbringender, der er gjort gældende under sagens forberedelse, fastholdes.
4.2 Til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand gøres det over-ordnet gældende, at Sagsøger ikke var i et an-sættelsesforhold hos det konkursramte Virksomhed A/S og derfor ikke har krav på at få dækket sit påståede krav på betaling af mang-lende løn m.v. af LG.
4.3 LG dækker lønmodtageres krav på løn m.v. i tilfælde af ar-bejdsgiverens konkurs, jf. LG-lovens § 1, stk. 1, nr. 1, og § 2, stk. 2. Ud over at det er en betingelse, at lønkravet m.v. er be-grundet i arbejdsgiverens konkurs, er det således tillige en be-tingelse, at kravet er omfattet af konkurslovens § 95.
4.4 Det gøres gældende, at LG hverken har ret eller pligt til at dække Sagsøgers påståede krav på betaling af manglende løn m.v. LG er således alene forpligtet - og beretti-get – til at dække krav, hvis kravet er behørigt anmeldt og do-kumenteret over for LG, jf. LG-lovens § 4, stk. 1. LG-lovens § 4 fastslår således, at det er den, der fremsætter et krav over for LG, der skal dokumentere det. Baggrunden for dette, der kan anses for en særlig bevisbyrdebestemmelse, er, at LG i forbin-delse med administration af garantiordningen ikke har ad-gang til eller mulighed for at skaffe sig adgang til fyldestgø-rende oplysninger om de faktiske omstændigheder i tilknyt-ning til anmeldte krav. Lovgiver har derfor bestemt, at det er den, der fremsætter krav, der skal dokumentere, at kravet er omfattet af LG-ordningen. Det følger samtidig af bestemmel-sen, at det ikke er tilstrækkeligt fx at sandsynliggøre, at et krav er omfattet af LG-loven; det skal anses for "dokumente-ret". Der er således tale om et skærpet dokumentationskrav.
4.5 Det er derfor i nærværende sag Sagsøger, der ikke blot skal sandsynliggøre, men dokumentere, at han var ansat hos Virksomhed A/S. Dette (skærpede) krav er ikke opfyldt, hvorfor LG skal frifindes.
4.6 Sagsøger har således ikke fremlagt et eneste an-sættelsesretligt dokument – eller anden aftale i øvrigt - der beviser, at han var ansat af Virksomhed A/S og på hvilke ansættelsesvil-kår, herunder hverken i forbindelse med hans anmeldelse til LG…, anmodningen til LG om genoptagelse af hans sag… el-
21
ler under nærværende retssag. LG hverken kan eller skal der-for dække hans påståede krav på betaling af manglende løn m.v. for det arbejde, han var antaget af FCS til at udføre for Virksomhed A/S.
4. 7 Ved Arbejdsrettens dom af 5. oktober 2020… afgjorde Ar-bejdsretten da også, at det ikke kunne anses for bevist, at en "contractor", der på samme måde som Sagsøger var tilknyttet FCS, men udlånt/udlejet til Virksomhed A/S, var ansat hos sidstnævnte. Afgørelsen er truffet under anvendelse af almin-delige bevisbyrderegler og ikke det skærpede krav til doku-mentationen, der følger af LG-lovens § 4.
4.8 Det krav på vederlag, som Sagsøger eventuelt var berettiget til at få i henhold til sin kontrakt med FCS, skal således rettes mod FCS og ikke LG, jf. også Arbejdsrettens dom af 21.april 2015 (AR2014.0103).
4.9 LG skal således frifindes, da det ikke er dokumenteret, at Virksomhed A/S var arbejdsgiver for Sagsøger.
4.10 Hvem, der skal anses som arbejdsgiver, afgøres i første om-gang af, hvilken juridisk enhed, der står anført som den anden part i lønmodtagerens ansættelseskontrakt.
4.11 Det følger ligeledes af ansættelsesbevislovens § 2, at arbejds-giverens navn og adresse skal være anført på ansættelsesbevi-set.
4.12 Sagsøger indgik ubestrideligt en kontrakt med FCS, hvis navn og adresse er udtrykkeligt anført i kontrak-ten… Virksomhed A/S er omvendt ikke anført nogen steder i kontrakten. I stedet er der i kontrakten henvist til "Client", som i nærvæ-rende sag er Virksomhed A/S, der således aftog tjenesteydelser, herunder lejede flypersonale, direkte fra FCS.
4.13 Sagsøger har heroverfor bl.a. gjort gældende, at (replikken s. 1):
"Sagsøger var ikke ansat hos FCS.
Det er korrekt, at der foreligger en kontrakt mellem Sagsøger og FCS. Denne er fremlagt som sagens bilag 2. Af kontrakten med FCS, fremgår det imidlertid, at der ikke er
22
tale om en ansættelseskontrakt. Sagsøger benævnes i kontrakten som en "contractor" og har ifølge kontrakten ikke status som ansat i FCS."
4.14 Det er imidlertid underordnet for landsrettens vurdering af nærværende sag, om Sagsøger var i et ansættel-sesforhold med FCS, eller om han blot var tilknyttet FCS som freelancer/selvstændig. Det afgørende i forhold til de juridiske spørgsmål i denne sag er udelukkende, om Sagsøger var ansat hos Virksomhed A/S, hvilket bestrides af LG.
4.15 I vurderingen af, hvem der skal anses som rette arbejdsgiver, er det derudover afgørende, hvem der udbetaler løn og i øv-rigt står anført på lønsedlerne.
4.16 Det fremgår af den i sagen fremlagte lønseddel… - der ind-holdsmæssigt svarer til Sagsøgers øvrige lønsed-ler, og som i øvrigt er ubestridt mellem parterne - at Sagsøger modtog løn fra FCS. Videre fremgår det af løn-sedlen, at alle spørgsmål vedrørende løn skulle rettes til FCS på invoice@flightcrewsolutions.com.
4.17 Det forhold, at Sagsøger fejlagtigt og i enkelte tilfælde stillede lønrelaterede spørgsmål direkte til Virksomhed A/S, æn-drer ikke på, at han de facto modtog sin løn fra FCS, som lige-ledes var dem, der udtrykkeligt stod anført som kontaktper-son på alle hans lønsedler.
4.18 Det er ligeledes uden betydning, om Virksomhed A/S havde instruktions-beføjelser i forhold til det arbejde, som Sagsøger var antaget af FCS til at udføre for dem, al den stund følgende rettigheder og forpligtelser ultimativt lå hos FCS (og ikke hos Virksomhed A/S):
• FCS havde ret til at opsige kontraktforholdet med Sagsøger, herunder i tilfælde af Sagsøgers misligholdelse over for FCS' kunder, herunder Virksomhed A/S…
• FCS havde pligt til at betale honorar/løn for det arbejde, som Sagsøger var antaget af dem til at udfø-re for deres kunde, Virksomhed A/S…
23
• Sagsøgers adgang til at tage konkurrerende ansættelse - hvad enten en sådan ansættelse konkurrerede med FCS' eller Virksomhed A/S' virksomhed - krævede udelukkende forudgående godkendelse af FCS…
• Sagsøger havde pligt til at give alle relevante oplysninger til og herudover assistere FCS i nødvendigt omfang i forbindelse med hans arbejdsudførelse for Virksomhed A/S…
• Sagsøger var ansvarlig over for og havde pligt til at agere i overensstemmelse med FCS' instruktio-ner og standard arbejdsprocedurer…
• Sagsøger havde pligt til at holde FCS skades-løs og betale et eventuelt skadesløsholdelsesbeløb til FCS (ikke Virksomhed A/S) for betalinger i henhold til kontrakten…
• FCS kunne fravige tavshedspligten, herunder også i for-hold til fortrolige oplysninger vedrørende Virksomhed A/S…
4.19 Som det fremgår, havde Virksomhed A/S således ingen selvstændige befø-jelser i forhold til Sagsøger for så vidt angår nogle af de for en arbejdsgiver mest væsentlige rettigheder og pligter, herunder i forhold til udbetaling af løn, opsigelse og konkurrerende bibeskæftigelse.
4.20 Den egentlige instruktionsbeføjelse over Sagsøger lå i alle tilfælde ultimativt hos FCS. Dette understøttes lige-ledes af de faktiske omstændigheder i sagen, herunder at det var FCS (og ikke Virksomhed A/S), der opsagde kontraktforholdet med Sagsøger…, ligesom det var FCS, der i øvrigt udbetalte løn i opsigelsesperioden til Sagsøger…
4.21 I samme forbindelse bestrides det, at Virksomhed A/S havde den fulde økonomiske risiko i forhold til Sagsøger som an-ført af ham (processkrift 2, s. 9), herunder allerede fordi Virksomhed A/S ikke afholdt udgifter til løn til Sagsøger. Det er da også vanskeligt at udlede, hvilket grundlag Sagsøger bygger et sådant anbringende på.
4.22 For så vidt angår lønmodtagerbegrebet bestrides det endvide-re, at vurderingen af, om en person er lønmodtager efter LG-loven, er den samme som den vurdering, der foretages inden
24
for skatteretten, som anført af Sagsøger (replik-ken s. 2).
4.23 Det skatteretlige lønmodtagerbegreb er væsentligt bredere end lønmodtagerbegrebet i LG-loven. En person kan således være lønmodtager ud fra en skatteretlig betragtning uden, at der dermed foreligger et tjenesteforhold i forhold til konkurs-loven og dermed i forhold til LG-loven.
4.24 Det af Skatterådet afgivne bindende svar, som Sagsøger har fremlagt…, kan derfor heller ikke lægges til grund for vurderingen af, om Sagsøger stod i et ansættelsesforhold til Virksomhed A/S, og dermed om han har krav på dækning fra LG.
4.25 Lønmodtagerbegrebet efter LG-loven skal derimod fortolkes og vurderes i overensstemmelse med den ansættelsesretlige lovgivning (f.eks. ferieloven og funktionærloven).
4.26 Ved den ansættelsesretlige vurdering af lønmodtagerbegrebet er det blandt andet afgørende, om der i) foreligger en ansæt-telseskontrakt, ii) om der gælder et opsigelsesvarsel, og iii) om arbejdsgiveren har indeholdt A-skat, ATP m.v.
4.27 I nærværende sag er der som nævnt ikke fremlagt en ansæt-telseskontrakt eller anden ansættelsesretlig dokumentation, der beviser, at Sagsøger var ansat af Virksomhed A/S, ligesom der heller ikke er fremlagt dokumentation for, hvilke ansættelses-vilkår Sagsøger i givet fald var ansat under, herunder om der gjaldt et opsigelsesvarsel mellem ham og Virksomhed A/S. Omvendt fremgår det af Sagsøgers replik, at hverken FCS eller Virksomhed A/S har indeholdt A-skat af udbetalin-gerne til Sagsøger (replikkens s. 2).
4.28 Ingen af de i pkt. 4.26 nævnte afgørende forhold gør sig såle-des gældende i forholdet mellem Sagsøger og Virksomhed A/S, hvorfor Sagsøger ikke kan anses for at ha-ve haft lønmodtagerstatus i forhold til Virksomhed A/S og derfor ligeledes ikke har krav på dækning fra LG.
4.29 At det var Virksomhed A/S' konkurs, hvorved FCS mistede en særdeles stor kunde, der nødvendiggjorde FCS' opsigelse af Sagsøger, er desuden ikke ensbetydende med, at Sagsøger kan anses for at have været ansat hos Virksomhed A/S. Det
25
bemærkes, at FCS er et selvstændigt - og i forhold til Virksomhed A/S uaf-hængigt - selskab, og at FCS ikke alene udførte opgaver for Virksomhed A/S, men også for andre flyselskaber.
4.30 Ligeledes dokumenterer det i sagen fremlagte velkomstbrev… på ingen måder, at Sagsøger skulle have været ansat hos Virksomhed A/S, herunder allerede fordi velkomstbrevet hver-ken er dateret eller i øvrigt adresseret til Sagsøger, ligesom det kun indeholder helt generelle oplysninger om bl.a. Virksomhed A/S' historie m.v.
4.31 På samme måde er den i sagen fremlagte årsopgørelse… og dermed, hvad Sagsøger selv måtte have indbe-rettet til skattemyndighederne om sin lønindkomst, irrelevant for vurderingen af, om han kan anses for at have været ansat hos Virksomhed A/S, idet Virksomhed A/S hverken udbetalte eller indeholdt skat af den betaling, Sagsøger modtog under arbejds-forholdet for FCS.
4.32 For fuldstændighedens skyld bemærkes, at også bilag 21 og 22 er irrelevante for vurderingen. Det er således uden betyd-ning, at Sagsøger 5 måneder før det tidspunkt, hvor han indgik en ansættelsesaftale med FCS, udarbejdede en jobansøgning til Virksomhed A/S…, og at han på et tidligere tidspunkt registrerede sig i Virksomhed A/S' rekrutteringssystem…
4.33 Videre bemærkes, at en række af de omstændigheder, som Sagsøger har anført til støtte for, at der forelå et ansættelsesforhold mellem ham og Virksomhed A/S - navnlig at han hav-de pligt til at følge Virksomhed A/S' instruktioner - er omstændigheder, der ikke alene gælder for ansættelsesforhold.
4.34 Det er således helt sædvanligt, at en konsulent, vikar eller til-svarende, der udlånes til konsulentvirksomhedens, vikarbu-reauets eller tilsvarendes kunde, er underlagt kundens in-struktionsbeføjelser for så vidt angår løsningen af den opgave, som den pågældende er udlånt til, jf. også ovenfor. På samme måde er det helt sædvanligt, at den pågældende person ikke selv kan bestemme, om den pågældende udfører opgaven selv, eller om en anden skal gøre det.
4.35 Det bemærkes i den forbindelse, at Sagsøgers kontraktforhold med FCS har en række kendetegn, der mest af alt minder om en vikaransættelse omfattet af vikarloven.
26
Vikarloven finder således anvendelse på vikarer (i dette til-fælde Sagsøger), der har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et dansk eller udenlandsk vik-arbureau (i dette tilfælde FCS), i hvilken forbindelse vikaren (Sagsøger) forpligtes til at udføre arbejdsopga-ver for vikarbureauets kunde; "brugervirksomheden" (i dette tilfælde Virksomhed A/S). Arbejdet sker under brugervirksomhedens (her Virksomhed A/S') tilsyn og ledelse, jf. vikarlovens§ 1.
4.36 Formålet med såvel vikardirektivet og vikarloven er at aner-kende, at ansættelseskonstellationen efter vikarloven ikke in-debærer, at brugervirksomheden bliver arbejdsgiver for vika-ren - arbejdsgiveren forbliver at være vikarbureauet og dette uanset, at instruktionsbeføjelsen er placeret hos brugervirk-somheden. I tråd hermed er det i retspraksis flere gange fast-slået, at vikarbureauet - og ikke brugervirksomheden - er rette arbejdsgiver for vikarer, se hertil eksempelvis Faglig voldgift kendelse af 16. august 2004 og Sø- og Handelsrettens dom af 18. august 2021 (BS-3222/2021-SHR).
4.37 Det er også af denne grund uden betydning, at Virksomhed A/S eventuelt havde instruktionsbeføjelser over for det arbejde, som Sagsøger udførte for Virksomhed A/S som led i sin tilknytning til FCS.
4.38 På baggrund af ovenstående gøres det herefter samlet gæl-dende, at LG skal frifindes, da Sagsøgers påstå-ede krav på betaling af manglende løn m.v. ikke er omfattet af garantidækningen i LG-loven, herunder ikke vedrører krav på løn m.v. i tilfælde af hans arbejdsgivers konkurs, jf. LG-lovens § 2, stk. 1, jf. § 2, stk. 2. Noget sådant er da heller ikke doku-menteret, jf. LG-lovens § 4.
4.39 Endelig bemærkes, at sagen skal afgøres på grundlag af de konkrete omstændigheder, der var gældende for Sagsøgers kontraktforhold med FCS, og på grundlag af de rettigheder og pligter, der fulgte af kontraktforholdet mellem FCS og Virksomhed A/S, hvorfor forklaringerne af de vidner, som Sagsøger i processkrift 2 har oplyst at ville føre, er irre-levante.
4.40 På baggrund af ovenstående skal det sammenfattende gøres gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret,
27
at der eksisterer et udækket krav på løn, som LG skal dække i henhold til LG-lovens § 2, stk. 2, jf. § 4, stk. 1.
4.41 Som en konsekvens heraf skal LG's frifindelsespåstand tages til følge.”
Landsrettens begrundelse og resultat
Indledningsvis bemærkes, at det er den, der påstår at have et krav mod en an-den, der normalt har bevisbyrden for, at kravet består. Det følger af § 4 i lov om Lønmodtagernes Garantifond, at det er en betingelse for fondens udbetaling af manglende løn mv., at kravet er dokumenteret over for Lønmodtagernes Ga-rantifond.
Det påhviler derfor Sagsøger at dokumentere det rejste krav, hvil-ket indebærer bl.a., at Sagsøger har bevisbyrden for, at han var ansat som lønmodtager i det konkursramte selskab, Virksomhed A/S.
Det er ubestridt, at der ikke foreligger en kontrakt mellem Sagsøger og Virksomhed A/S, men at Sagsøger udførte sine opgaver som pilot for Virksomhed A/S i perioden frem til konkursen på baggrund af den aftale, han havde indgå-et med FCS. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at det stod klart for Sagsøger, at aftalen om udførelse af arbejde var indgået med FCS, selv om Virksomhed A/S bl.a. forestod den forudgående jobsamtale. Den bagvedliggende aftale mellem Virksomhed A/S og FCS er ikke belyst ved den skete bevisførelse.
Aftalen mellem Sagsøger og FCS indeholder bl.a. bestemmelser, der regulerer aflønning og udbetaling af løn (”fee”) samt opsigelse af aftalen, herunder en bestemmelse om 30 dages opsigelsesvarsel.
Det er ubestridt, at Sagsøger har modtaget løn fra FCS for de ar-bejdsopgaver, han udførte for Virksomhed A/S, og at FCS tillige har fremsendt månedlige lønsedler til ham. Sagsøger og FCS har således forholdt sig i over-ensstemmelse med deres indbyrdes aftale på dette punkt.
Endvidere må det efter bevisførelsen lægges til grund, at Sagsøger og FCS også i forhold til spørgsmålet om aftalens opsigelse har forholdt sig i overensstemmelse med deres indbyrdes aftale, ligesom forlængelse af kontrak-ten er aftalt disse parter imellem.
Det kan heroverfor ikke tillægges afgørende betydning, at Sagsøger ubestridt har været undergivet Virksomhed A/S' træning, instruktion og procedurer vedrørende udførelsen af opgaverne som pilot. Det bemærkes herved, at en delvis uddelegering af instruktionsbeføjelsen må anses for påkrævet for at løse
28
den konkrete arbejdsopgave og i øvrigt er reguleret i Sagsøgers aftale med FCS.
På denne baggrund finder landsretten efter en samlet bedømmelse, at Sagsøger ikke har godtgjort, at han var ansat som lønmodtager i Virksomhed A/S, hvorfor hans krav ikke er omfattet af § 2 i lov om Lønmodtagernes Garantifond.
Herefter frifindes Lønmodtagernes Garantifond.
Efter sagens udfald skal Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Brancheorganisationen Luftfart og Jernbane og Sagsøger betale 55.000 kr. i sagsomkostninger til Lønmodtagernes Garantifond. Beløbet, der tilkendes til dækning af udgifter til advokat inkl. moms, er fastsat under hensyn til sagens karakter, omfang og forløb samt til det forhold, at hovedforhandlin-gen er gennemført på én retsdag.
THI KENDES FOR RET:
Lønmodtagernes Garantifond frifindes.
Inden 14 dage skal Fagbevægelsens Hovedorganisation som mandatar for Brancheorganisationen Luftfart og Jernbane og Sagsøger betale sagens omkostninger til Lønmodtagernes Garantifond med 55.000 kr. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 09-02-2024 kl. 10:01
Modtagere: Sagsøger Brancheorganisationen Luftfart og Jernbane, Sagsøger, Sagsøgte Lønmodtagernes Garantifond