Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 19. marts 2024
Sag BS-28125/2022-OLR
(16. afdeling)
Djøf
som mandatar for
Sagsøger
(advokat Flemming Orth)
mod
Lønmodtagernes Garantifond
(advokat Nicolai Haven Dyxenburg, prøve)
Landsdommerne Dorthe Wiisbye, Lone Dahl Frandsen og Thomas Kloppen-burg (kst.) har deltaget i sagens afgørelse.
Sagen er anlagt ved Retten i Hillerød den 21. januar 2022. Ved kendelse af 20. juli 2022 er sagen henvist til behandling ved landsretten efter retsplejelovens § 226, stk. 1.
Sagen drejer sig om, hvorvidt Sagsøger, som følge af sin ophævelse af sit ansættelsesforhold hos sin tidligere arbejdsgiver, Virksomhed ApS (nu under konkurs), har krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, og om godtgørelsen i givet fald er omfattet af Lønmodtagernes Garantifonds dæk-ningsgaranti.
Påstande
Som mandatar for Sagsøger har Djøf nedlagt endelig påstand om, at Lønmodtagernes Garantifond til Sagsøger skal betale 99.000 kr., subsi-
2
diært et mindre beløb efter rettens skøn, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 21. januar 2022.
Lønmodtagernes Garantifond har påstået frifindelse.
Sagsfremstilling
Den 1. august 2017 blev Sagsøger ansat som sekretær i Virksomhed ApS. Af ansættelsesaftale af 17. maj 2017 fremgår bl.a. følgende:
”4. Løn
4.1. Medarbejderens bruttoløn udgør kr. 17.500,00 pr. måned i perioden fra den 1. august 2017 til den 31. december 2017. Fra den 1. januar 2018 udgør Medarbejderens bruttoløn kr. 32.000,00 pr. måned….
…
7. Sygdom
7.1. Medarbejderen modtager dagpenge fra Virksomheden under syg-dom, i det omfang sygedagpengeloven forpligter Virksomheden til det og efter de regler, der til enhver tid gælder efter sygedagpengeloven.
…
10. Varighed
10.1. Ansættelsesforholdet begynder den 1. august 2017.
10.2. Ansættelsesforholdet er tidsubegrænset. Efter en eventuelt aftalt prøveperiode kan Medarbejderen opsige ansættelsesforholdet med 30 dages skriftligt varsel. Opsigelse af ansættelsesforhold sker for såvel Medarbejderen som for Virksomheden jf. funktionærloven.”
Den 31. juli 2018 blev Sagsøger sygemeldt fra sit arbejde. Af lønseddel for august 2018, der er udarbejdet af Danløn og udskrevet den 29. august 2018, fremgår bl.a.:
3
Ved mail af 25. august 2018 til Djøf rejste seniorrådgiver Person 1, Virksomhed ApS, en række spørgsmål vedrørende Sagsøgers time-regnskab for juli 2018, herunder specifikation af arbejde/opgaver, der var udført hjemmefra, og brug af arbejdscomputer.
Ved mail af 3. september 2018 besvarede Djøf mailen fra Person 1. Svaret indeholder bl.a. disse afsnit:
”I forlængelse af din mail af 25. august 2018, har jeg nu haft lejlighed til at drøfte sagen med vores medlem.
Vores medlem oplyser, at hendes arbejde i perioden 20.-24. juli 2018 fremgår af den registrerede tidsoversigt.
…
Efter at have snakket med Sagsøger, kan jeg konstatere, at Sagsøger ikke har modtaget løn fra august måned. Jeg skal anmode om, at lønnen udbeta-les senest mandag den 10. september 2018.
Såfremt Sagsøgers tilgodehavende ikke er udbetalt til Sagsøger inden udløbet af ovennævnte frist, er der tale om grov misligholdelse, der berettiger vort medlem til at hæve ansættelsesforholdet uden yderligere varsel og kræve erstatning.
Idet Sagsøger skal svare på underretningsbrevet fra kommunen vedr. sy-gedagpengerefusion, skal jeg bede dig bekræfte, at Sagsøger modtager sin fulde løn for august 2018 og fremadrettet, idet du har angivet i ansøg-ningen om sygedagpenge, at Sagsøger modtager fuld løn under sygdom. Sagsøger har en praktisk svarfrist overfor kommunen i morgen, da hun skal i kemobehandling onsdag. Såfremt jeg ikke har modtaget en be-kræftelse fra dig vedrørende Sagsøgers løn, bliver jeg nødt til at bede Sagsøger om, at korrigere dette punkt overfor kommunen.
Da Sagsøger er syg, og sygdommen forventes at have et langvarigt forløb, vil dette selvfølgelig medføre en driftsmæssig gene for virksomheden på længere sigt. Såfremt virksomheden anser det for svært at oprethol-de ansættelsesforholdet under de givne forudsætninger, er vi åbne for at drøfte en fratrædelsesaftale. Vend endelig tilbage til mig, såfremt det-te måtte være relevant.”
Af mail af 5. september 2018 fra Person 1, Virksomhed ApS, til Djøf fremgår bl.a. følgende:
”Jeg har gennemgået sagen og jeg har følgende bemærkninger:
• Virksomhed ApS har udbetalt løn under sygdom iht Sygedagpengeloven i
overensstemmelse med den mellem parterne indgåede ansæt-telseskontrakt. Ved en nærmere gennemgang af Sagsøgers lønopgø-relser i hendes ansættelsesperiode må jeg desværre meddele, at
4
der er fejl i lønopgørelsen for december 2017. Fejlen består i, at der er udbetalt kr. 10.000 i tantieme samt kr. 1.000,- for meget pr. måned i marts 2018 til og med juli 2018. Fejlen er korrigeret ved lønopgørelsen for august 2018, og jeg beklager dybt fejlen. Sagsøgers lønseddel for august 2018 er vedhæftet.”
Ved mail af 7. september 2018 besvarede Djøf mailen fra Person 1, Virksomhed ApS. I svaret hedder det bl.a.:
”Indledningsvist skal jeg konstatere, at Sagsøger er berettiget til fuld løn under sygdom, i henhold til funktionærloven. At kontrakten stiller Sagsøger anderledes, udgør en fejl i kontrakten, og ændrer ikke på Sagsøgers ret-tigheder, idet rettighederne i funktionærloven er beskyttelsespræcepti-ve, og dermed ikke kan fraviges, jf. funktionærloven § 21. Jeg skal i den forbindelse tage forbehold for, at rejse krav om godtgørelse [for] brud på ansættelsesbevisloven. Det klare udgangspunkt er derfor, at Sagsøger skal have sin sædvanlige løn, og ikke kun sygedagpengesatsen.
I forhold til de fratrukne beløb, skal jeg bede dig redegøre yderligere for disse. Så vidt jeg kan forstå på nedenstående, blev de 10.000 kr. i tan-tieme udbetalt i december 2018, hvilket er over 8 måneder siden. Det er derfor min helt klare vurdering, at reglerne om condictio indebiti for-hindrer dig i, at kræve beløbet tilbagebetalt, hvilket forhindrer modreg-ning.
I forhold til de fratrukne 1.000,00 pr. måned, for perioden marts 2018 til juli 2018, skal jeg høfligst anmode dig om at redegøre for, hvorledes fej-len er opstået, hvornår den er opdaget og hvornår Sagsøger er orienteret om dette
?
…
Jeg skal endnu en gang rykke for den manglende løn. Manglende udbe-taling af lønnen vil medføre ophævelse af ansættelsesforholdet, samt erstatningskrav svarende til lønnen i opsigelsesvarslet med eventuelt tillæg for brud på funktionærlovens § 2b. Såfremt kravet ikke imøde-kommes vil jeg være tvunget til at overgive sagen til vores procesafde-ling mhp. stævning.”
Ved mail af 12. september 2018 til Person 1, Virksomhed ApS, rykke-de Djøf for betaling af det fremsatte lønkrav. Af mailen fremgår bl.a. følgende:
”Jeg har netop talt med Sagsøger, der stadig ikke har modtaget løn for au-gust 2018.
Den aftalte løn udgør kr. 33.000 pr. måned.
Som jeg tidligere har anført, er vores medlem berettiget til fuld løn un-der sygdom, i henhold til funktionærlovens § 5. På trods heraf, er der på den fremsendte lønseddel alene angivet satsen for sygedagpenge,
5
svarende til kr. 19.780,00, hvilket giver en difference i vores medlems favør på brutto kr. 13.220,00,-.
Du har i din mail at den 7. september 2018, angivet, at udbetalingen af sygedagpengesatsen har hjemmel i parternes aftale. Da det, som tidlige-re anført, ikke er muligt at fravige funktionærlovens regler, til skade for funktionæren, er denne aftale i strid med funktionærlovens § 21, hvor-for den ikke kan opretholdes.
Den manglende udbetaling af det allerede erkendte lønkrav og diffe-rencen mellem sygedagpenge og fuld løn er en væsentlig misligholdel-se af vilkårene for ansættelsen, og såfremt disse beløb ikke er udbetalt til vores medlem inden fredag den 14. september 2018, kl. 13.00, op-hæves Sagsøgers ansættelsesforhold som følge af den væsentlige mislig-holdelse, hvorefter vi vil rejse krav om erstatning for løn i opsigelsespe-rioden og godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.
Af lønsedlen for august fremgår det i øvrigt, at der fratrækkes kr. 10.000,00 fra lønnen, idet der er sket en fejludbetaling i december må-ned. Sagsøger har oplyst, at der ikke var tale om en fejludbetaling i decem-ber, og beløbet kan således ikke fradrages i lønnen. Ligeledes har du fratrukket kr. 5.000,00, som følge af for meget udbetalt løn i perioden marts 2018 til og med juli 2018, opgjort til kr. 1.000,00 pr. måned, i alt. kr. 5.000,00. Vores medlem oplyser, at dette beløb skyldes en aftalt løn-forhøjelse, hvorfor beløbet heller ikke kan trækkes fra.”
I mail af 14. september 2018 til Person 1, Virksomhed ApS, meddelte Djøf, at Sagsøger ophævede sit ansættelsesforhold. Mailen indeholder bl.a. følgende afsnit:
”Idet der henvises til Djøf’s e-mail af den 12. september 2018 ophæves ansættelsesforholdet for Sagsøger med øjeblikkelig virkning på grund af grov misligholdelse.
Grundlaget for ophævelsen er, at selskabet trods påkrav ikke har udbe-talt tilgodehavende løn for august 2018 til Sagsøger.
Vort medlems samlede krav mod selskabet vil blive opgjort og frem-sendt til selskabet hurtigst muligt.”
I brev af 18. september 2018 til Virksomhed ApS fremsatte Djøf på vegne af Sagsøger krav om betaling af i alt 340.372,95 kr., der bl.a. omfattede manglende udbetaling af løn på 33.000 kr., erstatning for løn i opsigelsesperioden, ferie-godtgørelse og godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Sidstnævnte godtgø-relse var opgjort til 99.000 kr.
Den 24. januar 2019 anlagde Djøf på vegne af Sagsøger retssag mod Virksomhed ApS ved Retten i Næstved med påstand om betaling bl.a. af 323.500 kr., der angik krav på løn, feriepenge, erstatning svarende til løn i opsigelsesperio-
6
den, godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis og godtgørelse for usaglig afsked.
Den 27. maj 2020 blev Virksomhed ApS taget under konkursbehandling, og den 22. juni 2020 meddelte kurator, at konkursboet ikke ønskede at indtræde i sagen.
Den 14. august 2020 afsagde Retten i Næstved udeblivelsesdom i overensstem-melse med Sagsøgers påstand. Af dommen fremgår bl.a.:
”Kurator for Virksomhed ApS under konkurs har meddelt, at konkurs-boet ikke ønsker at indtræde i sagen, hvorfor Virksomhed ApS under konkurs må betragtes som udeblevet. Sagsøgers påstand er begrundet i sagens oplysninger. Retten afsiger derfor dom efter Sagsøgers påstand.
…
THI KENDES FOR RET:
Virksomhed ApS under konkurs skal til Sagsøger betale 323.250 kr. med tillæg af procesrente af 33.000 kr. fra den 31. august 2018, af 33.000 kr. fra den 30. september 2018, af 222,437,50 kr. fra den 19. oktober 2018 og af 34.812,50 kr. fra den 1. maj 2019.”
Den 4. september 2020 anmeldte Djøf på vegne af Sagsøger kravet over for Lønmodtagernes Garantifond. Af anmeldelsen fremgår bl.a., at kravet også omfattede godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b på 99.000 kr.
Den 29. januar 2021 traf Lønmodtagernes Garantifond afgørelse om, at Sagsøger skulle have 132.577,48 kr. udbetalt. Af opgørelsen fremgår bl.a., at den månedlige løn er opgjort til 33.000 kr.
Ved afgørelse af 1. februar 2021 afviste Lønmodtagernes Garantifond at udbeta-le godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b med følgende begrundelse:
”Vi kan ikke udbetale § 2b godtgørelse, da din din berettigede ophæ-velse af ansættelsesforholdet ikke berettiger til godtgørelse for usaglig afskedigelse efter FUL § 2b.”
I besked af 2. marts 2021 til Lønmodtagernes Garantifond fremsatte Djøf på vegne af Sagsøger indsigelse mod afgørelsen af 1. februar 2021. Af be-skeden fremgår bl.a.:
”Djøf beder på vegne af Sagsøger om, at LG revurderer be-slutningen om, at hun ikke skulle være berettiget til at modtage en godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærlovens § 2b.
7
Djøf ophævede på Sagsøgers vegne hendes ansættelsesforhold til den 12. september 2018. Baggrunden herfor var, at Virksomhed ApS væsent-ligt havde misligholdt ansættelsen ved ikke at udbetale løn under syg-dom. Ophævelsen skyldtes Virksomhed ApS' misligholdelse af ansættelsesfor-holdet, og det er ikke at betragte som en saglig opsigelse, hvorfor Sagsøger har krav på en godtgørelse, jf. funktionærlovens § 2b.”
Ved afgørelse af 27. april 2021 fastholdt Lønmodtagernes Garantifond sin afgø-relse af 1. februar 2021 under henvisning til, at der ikke var hjemmel til udbeta-ling af godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Af afgørelsen fremgår bl.a.:
”Det følger af Funktionærret af Lars Svenning Andersen, 5. udgave, side 773, at en medarbejder ikke kan påberåbe funktionærlovens § 2b ved ophævelse af ansættelsesforholdet, selvom ophævelsen er beretti-get. Der henvises til Østre Landsrets dom af 16. juni 2014, hvor ophæ-velsen som i jeres medlems tilfælde skyldtes manglende lønudbetaling.
Da vi således ikke finder hjemmel til udbetaling kan vi ikke udbetale.”
Ved brev af 2. september 2021 til Lønmodtagernes Garantifond anmodede Djøf på ny på vegne af Sagsøger om en revurdering af den trufne afgørelse. Af brevet fremgår bl.a.:
”Jeg har følgende overvejelser om sagen, som jeg venligst anmoder LG om at forholde sig mere uddybende til:
LGs henvisning til Østre Landsrets dom af 16. juni 2014. l dommen stadfæstede landsretten byrettens afgørelse, der havde følgende præ-misser:
” Da ansættelsesforholdet allerede var ophævet af sagsøger, da sagsøgte ophæ-vede det ved sin advokats brev af 29. december 2011, findes sagsøger ikke at ha-ve krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2b”
Præmisserne er, efter min opfattelse, ikke klare og i hvert fald ikke overbevisende. Når et ansættelsesforhold er ophævet, eksisterer det ik-ke og kan derfor ikke ophæves endnu en gang. Man kan læse dommen således, at landsretten mener, at loven ikke indeholder hjemmel til at tilkende godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2b, når det er løn-modtageren, der ophæver ansættelsesforholdet, men det kommer ikke klart til udtryk i dommen. Hverken by- eller landsret anfører noget her-om, og der er ikke i anbringenderne fra arbejdsgiverens side gjort syns-punkter gældende om hjemmelsproblematikken.
Hvis by- eller landsretten havde ment, at der ikke er hjemmel, kunne det meget let være udtrykt ved at anføre, at ” findes sagsøger ikke at kunne rejse krav på ….” .
…
8
Den problemstilling, jeg rejser, er, om en funktionær, der ved sin hand-ling (ophævelse) er årsagen til, at ansættelsen bringes til ophør, kan rej-se et krav efter reglen, der i sit udgangspunkt drejer sig om de situatio-ner, hvor det er arbejdsgiveren, der ved sin handling (afskedigelse eller bortvisning) er årsagen til, at ansættelsen bringes til ophør.
Lovteksten indeholder ikke noget, der sprogligt peger på den situation, hvor det er funktionæren, der bringer ansættelsen til ophør, men om-vendt skal en arbejdsgiver ikke kunne misligholde sig til en bedre rets-stilling end den arbejdsgiver, der opsiger en funktionær. En sådan rets-stilling må antages at være uholdbar.
En funktionær kan være nødsaget til at ophæve for at bevare sine ret-tigheder, fx ved at sikre, at der er privilegium til et lønkrav, der ellers vil kunne bortfalde dels på grund af fristdagsproblematikken og dels på grund af risiko for, at henstanden er med til at understøtte en insolvent virksomhed. Det kan aldrig forholde sig således, at en lønmodtager må vælge mellem at miste sit lønkrav eller sin godtgørelse efter § 2b.
Det er derfor fortsat min vurdering, at der er hjemmel til at rejse krav på godtgørelse ved funktionærens ophævelse af ansættelsesforholdet.”
Ved brev af 25. november 2021 til Djøf fastholdt Lønmodtagernes Garantifond sine afgørelser af 1. februar 2021 og 27. april 2021. Af brevet fremgår bl.a.:
”LG kan ikke dække den anmeldte godtgørelse pga. manglende hjem-mel til at udbetale godtgørelse efter funktionærlovens § 2b ved ophæ-velse af ansættelsesforholdet.
Det følger af funktionærlovens § 2b, at godtgørelse kan udbetales, så-fremt opsigelse af en funktionær, som har været ansat i uafbrudt 1 år før opsigelsen, ikke kan anses for rimeligt begrundet i funktionærens el-ler virksomhedens forhold. Det fremgår hverken af loven eller retsprak-sis, at godtgørelse kan udbetales ved funktionærens berettigede ophæ-velse af ansættelsesforholdet.”
Ved stævning af 21. januar 2022 anlagde Djøf som mandatar for Sagsøger retssag mod Lønmodtagernes Garantifond ved Retten i Hillerød. Det er op-lyst, at påstandsbeløbet udgør 99.000 kr., idet Lønmodtagernes Garantifond ef-ter det oplyste har betalt 230.937,51 kr. til Sagsøger.
Det er mellem parterne ubestridt, at Sagsøgers ansættelsesforhold var omfattet af funktionærloven, og at hun derfor – uanset ansættelsesaftalens ord-lyd – havde ret til fuld løn under sygdom i henhold til funktionærlovens § 5. Det er endvidere ubestridt, at Sagsøgers ophævelse af ansættelsesfor-holdet var berettiget.
Forklaringer
Sagsøger, har afgivet forklaring.
9
Sagsøger har forklaret bl.a., at hun i øjeblikket er i behandling med kemoterapi, hvilket kan have betydning for hendes hukommelse. Hun er født i 1967 og er uddannet cand.oecon. fra Aalborg Universitet. Hun har bl.a. arbejdet som akademisk medarbejder i Virksomhed 1, i Virksomhed 2, hos Virksomhed 3 og hos Virksomhed 4. Hun har endvidere drevet selvstændig virksomhed i 14 år, men måtte opgive dette på grund af økonomiske forhold. Hun søgte herefter job hos Virksomhed ApS, der er et rådgivende ingeniørfirma. Hun kendte ikke virksomheden på forhånd.
Da hun indgik ansættelsesaftalen, tænkte hun ikke over aftalens indhold. Hun havde ikke juridisk indsigt, og hun konsulterede ikke Djøf. Person 1 var ikke så meget i firmaet, da han var fængslet i en periode.
Hun kunne godt lide sit arbejde, men i sommerferien 2018 fik hun konstateret cancer og sygemeldte sig derfor. Hun hørte ikke noget fra virksomheden i den anledning.
For så vidt angår lønsedlen for august 2018, havde hun modtaget et jule-tan-tieme. Det var ikke betinget af noget, men blev tildelt, da de havde taget godt imod nye ansatte. Hun så ikke den pågældende lønseddel under sit ansættel-sesforhold, men først efterfølgende via Djøf. Hun har ikke fået udbetalt det an-givne beløb på 5.892,33 kr. i lønsedlen. Hun bad Djøf om at overtage sagen, da hun nu var i gang med behandling med kemoterapi.
De var ca. fem ansatte i virksomheden. Derudover var der jævnligt flere perso-ner i arbejdsprøvning. I marts 2018 blev hun indkaldt til en samtale hos Person 1, der oplyste, at virksomheden ville give hende en lønfor-højelse på 1.000 kr. pr. måned, så at lønnen herefter udgjorde 33.000 kr. Hun fik ikke udleveret et tillæg til ansættelsesaftalen i forbindelse med lønforhøjelsen.
Hun er nu førtidspensionist, da hun er kronisk cancerpatient.
Anbringender
Som mandatar for Sagsøger har Djøf i påstandsdokument af 22. de-cember 2023 anført navnlig, at Sagsøger fra tidligere arbejdsgiver, Virksomhed ApS, ville være berettiget til godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b som følge af omstændighederne ved ansættelsesforholdets ophævelse. Der er hverken i teori eller retspraksis holdepunkter for at antage, at funktionærlovens § 2 b er uanvendelig i en situation som den foreliggende, hvor Sagsøger berettiget har ophævet sit ansættelsesforhold.
Virksomhed ApS undlod at udbetale løn til Sagsøger under hendes sygemel-ding under henvisning til en bestemmelse i ansættelsesaftalen, hvorefter Sagsøger
10
alene havde ret til sygedagpenge. Det er ubestridt, at Sagsøger måtte anses for at være funktionær, og at den pågældende bestemmelse i ansættelsesaftalen var ugyldig, da funktionærlovens § 4, jf. § 21, giver en funk-tionær et ufravigeligt krav på løn under sygdom.
Den omstændighed, at den manglende udbetaling af løn var udtryk for chikane og modvilje mod at opfylde ansættelsesforholdets forpligtelser fra arbejdsgive-rens side, underbygges af, at Virksomhed ApS med en opdigtet begrundelse end ikke udbetalte dagpengebeløb til Sagsøger.
Der forelå således grov misligholdelse fra Virksomhed ApS' side, hvorfor Sagsøger var berettiget til at ophæve ansættelsesforholdet. Lønmodtagernes Ga-rantifond har heller ikke bestridt, at Sagsøgers ophævelse af ansættel-sesforholdet var berettiget. Da Sagsøger tillige måtte anse sig for de facto bortvist af sin arbejdsgiver, og idet den reelle bortvisning ikke var sagligt begrundet, men havde karakter af chikane, er Sagsøger derfor beretti-get til godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b, jf. også udeblivelses-dommen af 14. august 2020 fra Retten i Næstved.
Der ses ikke i retspraksis at være taget stilling til problemstillingen i nærværen-de sag. For så vidt angår U.1975.16H bemærkes, at der ikke for Højesteret var rejst spørgsmål om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Med hensyn til U.1984.713H fandt Sø- og Handelsretten, at der efter det konkrete hændelsesfor-løb ikke var grundlag for at gøre krav på godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b gældende. Spørgsmålet om godtgørelse efter § 2 b blev ikke indbragt for Hø-jesteret. For så vidt angår Østre Landsrets dom af 16. juni 2014 (B-1278-13) dre-jede den sag sig om arbejdsgiverens efterfølgende bortvisning og ikke funktio-nærens ophævelse af ansættelsesforholdet.
Da Sagsøger var over 30 år på tidspunktet for ansættelsesforholdets ophør, og idet arbejdsgivers adfærd udgjorde et groft chikanøst forsøg på at unddrage sig efterlevelse af funktionærlovens bestemmelser, bør godtgørelsen fastsættes til 3 måneders løn, svarende til 99.000 kr.
Lønmodtagernes Garantifond har i påstandsdokument af 11. januar 2024 an-ført navnlig, at der ikke er hjemmel til, at Sagsøger kan få en godtgø-relse efter funktionærlovens § 2 b, idet hun ensidigt har ophævet sit ansættel-sesforhold hos Virksomhed ApS. Allerede som følge heraf har Sagsøger ikke krav på en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, som Lønmodtagernes Ga-rantifond skal yde dækning for.
Det følger af § 1, stk. 1, nr. 1, i lov om Lønmodtagernes Garanti, at Lønmodta-gernes Garantifond dækker lønmodtageres krav på løn m.v. i tilfælde af ar-bejdsgiverens konkurs, jf. lovens § 2, stk. 2. Det følger videre af lovens § 4, stk.
11
1, at Lønmodtagernes Garantifond alene er forpligtet og berettiget til at udbeta-le krav på løn mv., hvis kravet er behørigt anmeldt og dokumenteret. En funk-tionær med mindst 1 års anciennitet kan alene få tilkendt en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, hvis funktionæren er blevet usagligt opsagt af sin ar-bejdsgiver eller er blevet uberettiget bortvist af sin arbejdsgiver.
Det er ubestridt, at Sagsøger hverken blev opsagt eller bortvist af Virksomhed ApS. Sagsøger ophævede selv sit ansættelsesforhold under henvisning til, at Virksomhed ApS ikke havde betalt den aftalte løn, og hun er derfor ikke berettiget til godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Hjemlen for erstatning til en funk-tionær, der ophæver sit ansættelsesforhold på grund af arbejdsgiverens mislig-holdelse, følger af funktionærlovens § 3, stk. 3, jf. stk. 1, hvorefter funktionæren kan kræve erstatning svarende til opsigelsesvarslet. Det følger ikke af funktio-nærlovens § 3, at funktionærens egen ophævelse af ansættelsesforholdet yder-mere kan udløse en godtgørelse efter lovens § 2 b.
Virksomhed ApS var af den opfattelse, at der var udbetalt retmæssig løn til Sagsøger under hendes sygdom, og det bestrides, at Virksomhed ApS bevidst skulle have undladt at betale retmæssig løn. Spørgsmålet om, hvorvidt Virksomhed ApS kunne foretage modregning vedrørende tantieme og for meget udbetalt løn, beror på en kompleks vurdering af sagens konkrete omstændigheder. Lønmodtagernes Garantifond bestrider ikke, at Sagsøger var berettiget til at ophæve sit ansættelsesforhold som følge af den manglende lønudbetaling. Det afgørende er imidlertid, at Sagsøger ikke har godtgjort, at der foreligger omstæn-digheder, som giver grundlag for at sidestille hendes ophævelse med en bort-visning fra arbejdsgiverens side.
Østre Landsrets dom af 16. juni 2014 (B-1278-13) viser forudsætningsvis, at en funktionær ikke har ret til godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, hvis funk-tionæren selv har ophævet sit ansættelsesforhold. For så vidt angår U 1975.16H blev anbringendet om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b frafaldet under sagens behandling i Højesteret, og i U.1984.713H blev spørgsmålet om godtgø-relse efter funktionærlovens § 2 b heller ikke indbragt for Højesteret.
I øvrigt har udeblivelsesdommen af 14. august 2020 fra Retten i Næstved ikke retskraft over for Lønmodtagernes Garantifond, der ikke var part i den pågæl-dende sag, hvorunder spørgsmålet om funktionærlovens § 2 b heller ikke blev prøvet. Lønmodtagernes Garantifond har nu i nærværende sag selvstændig prøvelsesret angående spørgsmålet om anvendelse af funktionærlovens 2 b.
Hvis landsretten finder, at Sagsøger er berettiget til godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b, som Lønmodtagernes Garantifond skal dække, gøres det subsidiært gældende, at der maksimalt kan udmåles en godtgørelse svaren-
12
de til en måneds løn, og mere subsidiært godtgørelse svarende til 1½ måneds løn.
Parterne har under proceduren uddybet de fremsatte anbringender.
Retsgrundlag
Af § 2 b, § 3 og § 5 i funktionærloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1002 af 24. au-gust 2017 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer med senere ændring, fremgår bl.a. følgende:
”§ 2 b. Såfremt opsigelse af en funktionær, som har været uafbrudt be-skæftiget i den pågældende virksomhed i mindst 1 år før opsigelsen, ikke kan anses for rimeligt begrundet i funktionærens eller virksomhe-dens forhold, skal arbejdsgiveren udrede en godtgørelse. Denne fast-sættes under hensyn til funktionærens ansættelsestid og sagens øvrige omstændigheder, men kan ikke overstige funktionærens løn for en pe-riode svarende til halvdelen af det opsigelsesvarsel, der tilkommer den pågældende i henhold til § 2, stk. 2 og 3. Er funktionæren ved opsigel-sen fyldt 30 år, kan godtgørelsen dog udgøre indtil 3 måneders løn.
…
Stk. 3. Bestemmelserne i stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse i til-fælde af uberettiget bortvisning.
§ 3. Hvis arbejdsgiveren uberettiget nægter at modtage funktionæren i sin tjeneste eller uberettiget bortviser ham fra tjenesten, og funktionæ-ren ved afbrydelsen har krav på højst 3 måneders varsel i overensstem-melse med § 2, er arbejdsgiveren pligtig til, såfremt almindelige erstat-ningsregler ikke måtte medføre et større ansvar, at udrede en erstat-ning, svarende til lønnen indtil det tidspunkt, til hvilket den ansatte den pågældende dag lovligt kunne have været opsagt, eller – såfremt han allerede var opsagt – til opsigelsesfristens udløb. Tilsvarende gælder, hvis funktionæren er tidsbegrænset ansat, og der er 3 måneder eller mindre tilbage af denne ansættelse.
Stk. 2. Har funktionæren ved arbejdsgiverens uberettigede afbrydelse af tjenesteforholdet krav på mere end 3 måneders varsel, bliver erstatnin-gen at fastsætte efter de almindelige erstatningsregler. Tilsvarende gæl-der, hvis funktionæren er tidsbegrænset ansat og der er mere end 3 må-neder tilbage af denne ansættelse. Funktionæren har dog mindst krav på en erstatning svarende til lønnen indtil fratræden med 3 måneders varsel i overensstemmelse med § 2.
Stk. 3. Denne paragrafs bestemmelser kommer også til anvendelse, når funktionæren hæver tjenesteforholdet på grund af grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side.
§ 5. Bliver funktionæren på grund af sygdom ude af stand til at udføre sit arbejde, betragtes den heraf følgende tjenesteforsømmelse som lov-ligt forfald for funktionæren, medmindre han under tjenesteforholdets beståen har pådraget sig sygdommen ved forsæt eller grov uagtsom-
13
hed, eller han ved stillingens overtagelse svigagtigt har fortiet, at han led af den pågældende sygdom.”
Reglen i lovens § 2 b indførtes ved vedtagelsen af lov nr. 77 af 20. marts 1964 om ændringer af lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (dengang § 2 a), jf. lovforslag L 82 fremsat den 18. oktober 1963. Af de specielle bemærkninger til bestemmelsen, jf. Folketingstidende 1963-64, tillæg A, sp. 214, fremgår bl.a. følgende:
”I overensstemmelse med den udvikling, der har fundet sted på ar-
bejdsmarkedet, og hvorefter der for store overenskomstområder er ind-gået aftaler om værn for funktionærer mod usaglige opsigelser, foreslås der i funktionærloven indføjet en bestemmelse om pligt for arbejdsgive-ren til at yde funktionæren godtgørelse i sådanne tilfælde.
…
Med hensyn til spørgsmålet om størrelsen af den godtgørelse, der til-
kommer en uberettiget afskediget funktionær, bemærkes, at godtgørel-sen efter forslaget skal fastsættes under hensyn til funktionærens ansæt-telsestid og sagens øvrige omstændigheder.”
Under 1. behandlingen af lovforslaget udtalte arbejdsministeren bl.a. følgende, jf. Folketingstidende 1963-64, Forhandlingerne, sp. 883-884:
”Endvidere sagde det ærede medlem hr. Person 2, at det glæde-
de ham, at de overenskomstresultater, som er opnået, skal gælde for al-le funktionærer; vi er hermed kommet et langt skridt frem, sagde det ærede medlem.
Må jeg i denne forbindelse prøve at forklare ganske kort, at det jo
netop er det, regeringen har ønsket. Det er i øvrigt også det, den tidlige-re HK-formand har ønsket, da han, efter at disse resultater var opnået på arbejdsmarkedet, bad regeringen om at undersøge problemerne nærmere med det formål, at de fremskridt, der var opnået ved faglige forhandlinger på overenskomstmæssigt grundlag, ikke blot kom de funktionærer til gode, som direkte var omfattet af de kollektive over-enskomster, men kom alle funktionærer til gode. Det er der klart lagt op til også af organisationerne.”
Den socialdemokratiske ordfører bemærkede under 1. behandlingen tilsvaren-de, at bestemmelsen i § 2 a (senere § 2 b) om erstatning i tilfælde af usaglig af-skedigelse var en naturlig følge af, at der i 1960 mellem Dansk Arbejdsgiverfor-ening og LO blev gennemført almindelige bestemmelser om sådanne erstatnin-ger, jf. Folketingstidende 1963-64, Forhandlingerne, sp. 849.
Forarbejderne til funktionærlovens § 2 b (tidligere § 2 a) ses således ikke at in-deholde fortolkningsbidrag angående problemstillingen i denne sag, og forar-bejdernes uddybning af den foreslåede bestemmelses baggrund og formål tager sigte på tilfælde, hvor arbejdsgiveren har opsagt eller bortvist medarbejderen.
14
§ 1 og § 2 i lov om Lønmodtagernes Garantifond indeholder bl.a. følgende be-stemmelser, jf. lovbekendtgørelse nr. 686 af 20. juni 2011 med senere ændringer:
§ 1. Lønmodtagernes Garantifond oprettes til sikring af lønmodtageres krav på løn m.v. i følgende tilfælde:
1) Ved arbejdsgiverens konkurs, ….
§ 2. Garantien omfatter krav på løn og andet vederlag, erstatning for af-brydelse af arbejdsforholdet, godtgørelse i forbindelse med opsigelse el-ler afbrydelsen af arbejdsforholdet samt feriegodtgørelse. …
…
Stk. 2. I de i § 1, stk. 1, nr. 1-3, nævnte tilfælde forudsætter garantien, at kravene er eller i tilfælde af konkurs ville være omfattet af konkurslo-vens § 63, stk. 2, 1. pkt., eller § 95, stk. 1, nr. 1-5, jf. stk. 2. …”
Landsrettens begrundelse og resultat
Denne sag drejer sig om, hvorvidt funktionæren Sagsøger, som har ophævet sit ansættelsesforhold hos virksomheden Virksomhed ApS på grund af virk-somhedens misligholdelse med betaling af løn mv., har ret til godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b.
Efter bevisførelsen lægger landsretten til grund, at Sagsøger blev ansat som sekretær hos Virksomhed ApS med virkning fra den 1. august 2017. Den 14. sep-tember 2018 ophævede hun ansættelsesforholdet, idet Virksomhed ApS, uanset påkrav fra hende, ikke havde udbetalt løntilgodehavende for august 2018 til hende. Det er ubestridt under sagen, at Sagsøgers ophævelse af ansættelsesfor-holdet var berettiget.
I overensstemmelse med de ovenfor refererede dokumenter lægger landsretten videre til grund, at der forud for Sagsøgers ophævelse af ansættelses-forholdet var forskellige uoverensstemmelser mellem Sagsøger og Virksomhed ApS, herunder om aflønning under sygdom og om spørgsmål om mod-regning af muligt for meget udbetalte beløb vedrørende løn og tantieme. Par-terne havde en skriftlig dialog om dette, jf. de gengivne udvekslede mails mel-lem parterne i perioden mellem den 3. september 2018 og den 18. september 2018.
Efter de anførte omstændigheder, herunder parternes skriftlige dialog om kon-krete tvistepunkter vedrørende lønnen, finder landsretten ud fra en samlet vur-dering, at det ikke er godtgjort, at Virksomhed ApS' misligholdelse med betaling af løn-tilgodehavende fra august 2018 er af en sådan art, at misligholdelsen kan side-stilles med en uberettiget afskedigelse. Efter bevisførelsen er der heller ikke grundlag for at antage, at selskabets misligholdelse med betaling af august-løn-tilgodehavendet var begrundet i et ønske om at få hende til selv at sige sin stilling op.
15
Det er derfor ikke godtgjort, at Sagsøger er berettiget til godtgørelse ef-ter funktionærlovens § 2 b.
Landsretten tager herefter Lønmodtagernes Garantifonds påstand om frifindel-se til følge.
Efter sagens udfald skal Djøf som mandatar for Sagsøger i sagsom-kostninger betale 35.000 kr. til Lønmodtagernes Garantifond til dækning af ud-gifter til advokatbistand inkl. moms. Ud over sagens værdi er der henset til sa-gens karakter, omfang og forløb, herunder hovedforhandlingens varighed.
T H I K E N D E S F O R R E T:
Lønmodtagernes Garantifond frifindes.
I sagsomkostninger skal Djøf som mandatar for Sagsøger, inden 14 dage betale 35.000 kr. til sagsøgte, Lønmodtagernes Garantifond.
Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 19-03-2024 kl. 10:01
Modtagere: Advokat (H) Flemming Orth, Mandatar Djøf, Advokat Nicolai Haven Carlsen, Sagsøgte Lønmodtagernes Garantifond, Sagsøger