Sag om varemærkeretskrænkelse ved brug af varemærke i annoncer på Google

SØ-OG HANDELSRETTEN

DOM

afsagt den 21. april 2023

Sag BS-47585/2021-SHR

GODT SMIL HOLDING ApS

(advokat Heidi Højmark Helveg)

mod

Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S

(advokat Christian Lund Agerbæk)

Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S

(advokat Christian Lund Agerbæk)

Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS

(advokat Christian Lund Agerbæk)

Denneafgørelse er truffet af dommer Jette-Marie Sonne og de sagkyndige

dommere Tina Bøggild og Jens Krog.

Sagens baggrund og parternes påstande

Retten har modtaget sagen den 10. december 2021.

Sagendrejer sig om, hvorvidt Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S,

Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS (herefter samlet kaldet Nord-Smil) har krænket GODT SMIL HOLDING

ApS’(herefter kaldet Godt Smil) varemærke ved brug af søgeord, som

indeholder Godt Smils varemærke, og ved benævnelse af Godt Smils varemærke i annoncer for Nord-Smils virksomheder. Sagen drejer sig desuden om, hvorvidt Nord-Smil har overtrådt markedsføringsloven.

Godt Smil har nedlagt følgende påstande:

1.Nord-Smil selskaberne skal in solidum betale 2 mio. kr. med tillæg af

procesrente af 500.000 kr. fra sagens anlæg til den 13. februar 2023 og med tillæg af procesrente af 2 mio. kr. fra den 13. februar 2023 til betaling sker.

2. Nord-Smil forbydes at bruge Godt Smils varemærke GODT SMIL i sin markedsføring, herunder som søgeord og i annoncer på Google.

3. Nord-Smil påbydes at tilføje ordkombinationen ”godt smil” og ”godtsmil” som negativt søgeord på de sagsøgtes Google Ads konto på en sådan måde, at de sagsøgtes annoncer på Google ikke vises, når der på Google søges på ”godt smil” eller ”godtsmil” alene eller i sammenhæng med andre søgeord.

Nord-Smil har påstået frifindelse.

Oplysningerne i sagen

Sagens parter

GODT SMIL HOLDING ApS (”Godt Smil”) blev stiftet den 7. oktober 2008. Bag tandlægekæden stod Person 1. Godt Smil har oplyst, at kæden er Danmarks andenstørste tandlægekæde. Kæden består af ca. 33 tandlægeklinik-ker i blandt andet Aalborg, Aarhus og Randers. I 2022 var der flere end 600 an-satte, og de behandlede dagligt i gennemsnit 1.155 patienter. I 2022 havde de i alt ca. 520.000 henvendelser, hvoraf langt de fleste henvendelser var telefoniske, mens andre skete bl.a. via Godt Smils app.

Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS, Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S (”Nord-Smil”) er en del af tand-lægekæden Nord-Smil, der i dag består af seks tandlægeklinikker i bl.a. Aalborg, Aarhus og Randers. Nord-Smil kæden er ejet af Person 2, Person 3 og Person 4 (tidligere Navn). Selskaberne bag de tre klinikker i Aal-borg, Aarhus og Randers blev stiftet henholdsvis den 9. marts 2016, den 24. maj 2017 og den 15. juni 2018.

Nord-Smils ene ejer, Person 4, var ansat hos Godt Smil i perioden fra fe-bruar 2015 og frem til den 20. juni 2016. Omkring marts 2016 var han i dialog med Person 1 om at blive partner eller klinikejer for en kommende Godt

Smil klinik i Aalborg. Person 4 takkede nej til Person 1's tilbud.

Herefteråbnede Person 4 sammen med Person 2 og Person 3

Nord-Smils første klinik i Aalborg, hvilket skete ca. 2 måneder, før Godt Smil åbnede klinikken i Aalborg.

Godt Smils rettigheder

Godt Smil ansøgte den 9. juli 2014 om registrering af ”Godt Smil” som ordmærke.

Ved brev af 18. december 2014 anførte Patent- og Varemærkestyrelsen, at det var styrelsens vurdering, at materialet samlet set dokumenterede, at mærket var in-darbejdet og kunne registreres. Varemærket blev herefter registreret i klasse 35 ”Bistand ved ledelse og administration af tandlægevirksomhed” og klasse 44 ”Tandlægevirksomhed, herunder kosmetisk tandlægevirksomhed” . Varemærket løber til den 5. januar 2025.

Godt Smils markedsføring

Godt Smil har gjort gældende, at Godt Smil gennem en massiv og årelang bran-dingstrategi har opnået, at varemærket er velkendt. Til støtte herfor har Godt Smil fremlagt en række bilag:

Anmeldelser på Trustpilot

Godt Smil havde den 6. april 2022 på Trustpilot 12.962 anmeldelser og en score på 4,7 stjerner ud af 5. I tillæg hertil har Godt Smil fremlagt en udateret udskrift fra Trustpilot, der efter det oplyste er indhentet omkring den 13. februar 2023,

hvoraffremgår, at Godt Smil på dette tidspunkt havde 14.413 anmeldelser på

Trustpilot og en score på 4,7 stjerner ud af 5. 87 % af anmelderne gav 5 stjerner (fremragende), 8 % af anmelderne gav 4 stjerner (god), og 3 % af anmelderne gav 1 stjerne (dårlig).

Godt Smil har oplyst, at de primo april 2022 havde 3.100 anmeldelser på Google og en bedømmelse på 4,86 stjerner ud af 5 mulige.

Presseomtale af Godt Smil

Godt Smil har fremlagt artikler fra Jyllands-Posten den 13. januar 2020, fra Velliv Foreningen den 3. november 2021 og fra Randers Amtsavis fra den 30. maj 2022, der alle omtaler Godt Smil. Videre har Godt Smil fremlagt et udateret (men som på grund af indholdet må være fra efter den 13. december 2022) dataudtræk fra Infomedia, hvoraf fremgår, at der ved søgning på ”godt smil” var 795 hits.

Godt Smils online tilstedeværelse

Godt Smil har oplyst, at de i perioden november 2020 – juli 2021 havde ca. 455.000 brandsøgninger og i perioden januar 2022 – januar 2023 ca. 486.000 brandsøgnin-

ger, der indeholdt varemærket eller en lignende ordkombination, hvor varemær-ket indgik. Godt Smil har som dokumentation herfor fremlagt et dataudtræk fra programmet Google Search Console, som er den portal, hvor Google-annoncører kan se, hvor mange, der har søgt på et bestemt ord, uden at Godt Smil har betalt for det.

I forlængelse heraf har Godt Smil fremlagt et screenshot fra en udateret Google-søgning på søgeordet ”tandlæge aalborg ”, hvor Godt Smil kommer op som den første:

Ovenstående er en søgning, som Godt Smil ikke har betalt for, men som er base-ret på hjemmesidens indhold.

Ifølge Godt Smil dokumenterer ovenstående sammen med andre bilag, at Godt Smil har et meget højt antal brandsøgninger på Google, og at Godt Smil har en top-3 ranking på Google Maps/Google My Business.

Med afsæt i en fremlagt udskrift fra Meta for perioden 1. marts 2022 til 23. februar 2023 her Godt Smil henvist til, at de årligt har ca. 2,9 mio. ”reach” på Facebook, og at de årligt samlet har ca. 39 mio. ”impressions” .

Den potentielle krænkelse

Potentielle krænkelser relateret til Google annoncer

Godt Smil har fremlagt en række billeder, som ifølge Godt Smil dokumenterer, at Godt Smils varemærke er blevet krænket af Nord-Smil. Disse består af føl-gende skærmprint, der er dateret eller oplyst at være taget i perioden 15. august 2021 til 5. september 2021. Billederne er ledsaget af Godt Smils oplysninger:

Parterne er enige om, at Nord-Smil har betalt for eksponering de steder, hvor det er angivet, at der er tale om en ”Annonce” , og at de eksponeringer, der ikke er angivet som sådan er resultatet af en ” organisk søgning” , som der ikke er betalt for.

Nord-Smil har desuden fremlagt følgende skærmprint, der er dateret den 30. ja-nuar 2022:

Nord-Smil har hertil anført, at Google tilpasser sin søgealgoritme til den enkelte brugers adfærd, og at Godt Smils egne søgninger som følge heraf vil medføre et større resultat for Godt Smil på grund af Godt Smils tidligere adfærd på Google.

Som yderligere dokumentation for den påberåbte krænkelse har Godt Smil frem-lagt følgende dataudtræk fra Google Ads Auction Insights (betalte annoncer), som viser webtrafik genereret til Nord-Smils annoncer på ”Godt Smil Randers” som søgeord, med Godt Smils bemærkninger:

Godt Smil har fremlagt følgende dataudtræk fra Google Ads Auction Insights

(betalteannoncer), som viser webtrafik genereret til Nord-Smils annoncer på

”Godt Smil Aalborg” som søgeord, med Godt Smils bemærkninger:

Godt Smil har fremlagt følgende dataudtræk fra Google Ads Auction Insights

(betalteannoncer), som viser webtrafik genereret til Nord-Smils annoncer på

”Godt Smil Aarhus” som søgeord, med Godt Smils bemærkninger:

Ifølge Godt Smil viser oversigterne, hvilken eksponering der har været af Godt Smils varemærke på Nord-Smils hjemmeside i perioden fra januar 2021 til august 2021. Godt Smil har fremlagt opdaterede udskrifter af ovenstående oversigter, der dækker 2021, 2022 og primo 2023.

Potentielle krænkelser relateret til Nord-Smils hjemmeside

Godt Smil har yderligere fremlagt et skærmprint fra archive.org, der ifølge Godt Smil viser, hvordan Nord-Smils hjemmeside så ud i august og september 2021:

Godt Smil har i relation hertil gjort gældende, at Nord-Smils hjemmeside på da-værende tidspunkt gjorde brug af en orange og en turkis farvesammensætning, der var klassiske for Godt Smil, og at Nord-Smils logo fremstod sammenfaldende med Godt Smils logo. Dette er bestridt af Nord-Smil.

Korrespondance om de potentielle krænkelser

Godt Smils advokat sendte den 6. september 2021 et krævebrev til Nord-Smil.

Den 4. oktober 2021 svarede Nord-Smils advokat:

Jeg skal hermed vende retur i ovenstående sag, hvor vi har undersøgt sagen nærmere.

Indledningsvist skal jeg igen slå fast, at hele sagen kommer meget bag på mine klienter, da de blot har fulgt den rådgivning de i flere år har mod-taget fra Virksomhed ApS 1, der os bekendt også var Godt Smils egen rådgiver på Google Ads.

Mine klienter har dog for kort tid siden skiftet leverandør, og vi har fore-holdt dem dit brev, hvortil de oplyser os følgende:

” Vi har ikke nogle annoncer hvor der står Godt Smil i overskrifterne eller beskrivelserne. De annoncer du (Red: Jeres billeder) har sendt som bilag 2 er dynamiske overskrifter, som er lavet på baggrund af den søgning, der er skabt, fordi Google forsøger at vise et så relevant resultat som muligt til din søgning. Derfor vil den søgning der er lavet, ofte blive skabt som en overskrift, medmindre den er negativet. Det er ikke noget aktivt valg i forhold til Google Ads annoncerne, hvor vi har skrevet det, men mere noget Google har indsat dynamisk på baggrund af søgningen.”

De fremlagte billeder, der angiveligt skulle dokumentere krænkelserne på Google annoncer, er således alene et resultat af Googles egen algo-ritme, der forsøger at give modtageren det ønskede resultat. Et resultat der i øvrigt aldrig kunne været sket, såfremt din klient havde anført over-for Google, at ”Godt Smil” var et registreret varemærke.

Dette vil ligeledes blive dokumenteret i efterfølgende retssag, såfremt du fortsat agter at indlevere stævning i sagen.

Det skal i den relation anerkendes, at Nord-Smil.dk ikke negativt har af-grænset ”Godt Smil” , hvilket jeg dog heller ikke antager, at I gør krav på, jf. vores tidligere korrespondance.

I har fortsat ikke ønsket at fremlægge dokumentation for markedsfor-styrrelser eller økonomiske tab som følge af min klients brug af ”Godt Smil” som adwords, hvorfor et krav på kr. 500.000 virker for mig meget ude af proportioner, når man kigger på relevant praksis på området, der typisk er mellem kr. 5.000 – 10.000, når der ikke er dokumentation for andet. Vil det ikke være i alles fælles interesse, at I fremlagde denne do-kumentation for jeres tab, således at parterne har det fulde udgangs-punkt for at drøfte et eventuelt forlig?

Mine klienter har haft et meget beskedent antal kliks og konverteringer i Aalborg og Aarhus og stort set ingen i Randers. Der er tale om omkring 450 kliks for alle afdelingerne tilsammen og kun meget få kunder på denne baggrund.

Ovenstående vil ligeledes blive dokumenteret i en retssag.

Med det sagt er det vores klare opfattelse, at en retssag er unødvendig. Uden andre oplysninger fra jer af, er vi dog villige til at forlige sagen til fuld og endelig afgørelse mod, at mine klienter betaler kr. 25.000. Forligs-forslaget er selvfølgelig pr. kulance og uden præjudice for en eventuel senere retssag.

Google Ads politikker

Af Google Ads politikker om varemærker fremgår blandt andet:

…

Google overholder lokal varemærkelovgivningog kræver, at Google

Ads-annoncer ikke krænker varemærker fra tredjepart. Vi anerkender, at tredjeparter kan bruge varemærkerne i henhold til reglerne i bestemte situationer, f.eks. når det drejer sig om forhandlere eller produktbeskri-velser.

Hvis en varemærkeindehaver sender en klage til Google vedrørende bru-gen af vedkommendes varemærke i Google Ads-annoncer, gennemgår vi den og begrænser muligvis brugen af det pågældende varemærke.

…

Vi undersøger eller begrænser ikke varemærker, der bruges som søge-ord.

…

Google anerkender, hvor vigtige varemærker er. Krænkelse af immateri-elle rettigheder er ikke tilladt i henhold til vilkårene og betingelserne for Google Ads. Annoncørerne er eneansvarlige for de søgeord og det an-nonceindhold, de bruger.

…

Om søgeordstyper (de ord, som annoncøringen har valgt) har Google anført:

Søgeord er ord eller sætninger, der bruges til at matche annoncer med de termer, som folk anvender i deres søgninger.

…

Søgeordsmatchtyper

Bredt matchSætningsmatchEksakt match…(Omfattende matchning)(Moderat matching)(Tæt matchning)…

Negative Søgeord

Du kan bruge negative søgeord til at undgå, at dine annoncer vises ved søgninger, der indeholder den pågældende term. Hvis du sælger jakke-sæt, men ikke skræddersyede jakkesæt, kan du vælge at tilføje ”skræd-dersyede” som et negativt søgeord.

…

Om søgetermer (de ord brugeren har søgt på) fremgår:

…

Rapporten Søgetermer er en liste over søgetermer, som mange personer har brugt, og som har resulteret i, at din annonce er blevet vist. Afhæn-gigt af dine valgmuligheder for søgeordsmatching kan de angivne søge-termer adskille sig fra ordene på din søgeordsliste.

I kolonnen ”Matchtype” kan du se, hvor nært beslægtede de søgetermer, der har aktiveret visning af dine annoncer på Google er med de søgeord, du har valgt på din konto. Ved at undersøge, hvilke matchtyper der er effektive for hvilke søgeord og søgninger, kan du justere matchtypen for alle dine søgeord, så det kun er de rette søgninger, der udløser visning af din annoncer. I kolonnen ”Søgeord” kan du se, hvilke af dine søgeord der har matchet en persons søgeterm og aktiveret visning af din annonce. Denne kolonne vises ikke som standard.

…

Om dynamiske søgeannoncer fremgår:

…

Dynamiske søgeannoncer er den nemmeste måde at finde frem til kun-der, der søger efter lige netop det, du tilbyder, på Google. Dynamiske søgeannoncer er ideelle til annoncører med et veludviklet website eller en stor beholdning. Dynamiske søgeannoncer bruger dit website til at

målrette dine annoncer, og de kan hjælpe med at udfylde hullerne i dine søgeordsbaserede kampagner. Overskrifter i dynamiske søgeannoncer og på landingssider genereres også ved hjælp af indhold fra dit website, så du sikrer, at dine annoncer hele tiden er relevante, og så du sparer tid. Det eneste, som du skal gøre, er at føje en beskrivelse til annoncemateri-alet. Uden dynamiske søgeannoncer kan selv veladministrerede Google Ads-konti med mange søgeord risikere at gå glip af relevante søgninger, opleve forsinkelser, når der skal skrives annoncer til nye produkter, eller komme ud af trit med, hvad der faktisk er tilgængelige på annoncørernes websites.

…

Sådan vises de

Når nogen søger på Google med termer, der er tæt relateret til titlerne og ofte anvendte termer på dit website, bruger Google Ads disse titler og sætninger til at vælge en landingsside fra dit website og generere en ty-delig og relevant overskrift til din annonce.

Eksempel: Du ejer en international hotelkæde. En person, der søger på Google efter ”luksushotel New York” , ser din annonce med overskriften ”Luksushotel – NYC” , klikker på din annonce og lander derefter på den side på dit website, der er dedikeret til dine luksussteder i New York.

Dynamiske søgeannoncer kan på den måde hurtigt videresende potenti-elle kunder til det, som de leder efter på dit website.

Du er ansvarlig for den endelige tekst, der vises i din annonce, så vær opmærksom på dette, når du vælger dine landingssider. Det vigtigste signal blandt de mange, der bruges til at generere din annonces over-skrift, er HTML-titlen på din side.

…

Sådan fungerer overskrifter

Overskrifter til dynamiske søgeannoncer er dynamiske genererede over-skrifter, der målretter mod relevante søgninger baseret på brugerens søg-ning og den tekst, der er mest relevant for din landingsside eller dit do-mæne. Når du indsender din side, dit domæne, dit website eller produkt-feed, finder Googles webcrawlingteknologi tekst, som kan bruges til overskrifter, der er relevante for sidens indhold, hvilket så kan generere flere søgninger til din side.

…

Rapporten søgetermer er en liste over søgetermer, som mange personer har brugt, og som har resulteret i, at din annonce er blevet vist. Du kan bruge rapporten Søgetermer for dynamiske søgeannoncer til at se effek-tiviteten af de søgetermer, der har aktiveret visning af dine dynamiske søgeannoncer, de overskrifter, der er genereret for dine annoncer, mens brugerne ser dem, og effektiviteten for de landingssider, hvor dine an-noncer vises. Du kan også bruge denne rapport til at optimere din kampagne og undgå, at ineffektive søgetermer eller landingssider akti-verer visning af dine annoncer.

…

Rapporten Søgetermer viser dig, hvor kunderne bliver ført hen, når de klikker på din annonce. Hvis en søgeterm eller landingsside ikke er ef-fektiv, kan du ekskludere den.

…

Sådan tilføjer du negative søgeord

Du kan tilføje negative søgeord til din kampagne med dynamiske søge-annoncer på samme måde som til enhver anden kampagne. Selvom der ikke bruges søgeord til dynamiske søgeannoncer, tages der højde for ne-gative søgeord, når potentielle kunder får vist annoncer. Få oplysninger om, hvordan du føjer negative søgeord til kampagner.

…

Godt Smils tabsopgørelse og beregning af vederlag

Udsagn fra Godt Smils ansatte

Godt Smil har fremlagt mails fra tre medarbejdere hos Godt Smil. Disse mails er skrevet på Godt Smils opfordring.

Af mail af 10. november 2021 fra Person 5 i Aalborg fremgår:

…

Vi har desværre måtte konstatere, at vi hos Godt Smil Aalborg har haft en del misforståelser ang annoncering.

I perioden fra slut juli til og med start september er vi blevet kontaktet af en del potentielle patienter, der alle har spurgt ind til ”vores” studenter-rabat samt de 60%.

…

Der har i alt været mere end 30 henvendelser samt episoder med eksiste-rende patienter, som er blevet sure, skuffede eller decideret har smækket døren og er gået fordi de følte, at vi talte usandt i vores annoncering.

…

Af mail af 9. november 2021 fra Person 6 i Aarhus fremgår:

…

Vi har hos Godt Smil Risskov og særligt hos Godt Smil i Aarhus C oplevet et større antal patienter, der påstod, at vi tilbød studenterrabat og rabat til ældre i vores annoncer på Google. Det har desværre medført mange negativt ladet dialoger mellem vores receptionister og patienter i juni, juli, august og senest i løbet af september.

…

I alt har der været godt 30 tilfælde af henvendelser, samt utilfredse pa-tienter ifm. betaling i august og september.

…

Af mail af 9. november 2021 fra Person 7 i Randers fremgår:

…

Vi har i sommermånederne – og i august i særdeleshed – oplevet at pa-tienter ringede og refererede til pensionistrabat og studierabat, som vi ikke tilbyder. Det drejer sig om ikke under 20 patienter. Flere af dem blev sure, da vi fortalte, vi ikke tilbød denne rabat. Det påstod de jo, at vi an-noncerede med.

…

Vi har også oplevet, at patienter ifm. betaling på klinikken efter endt be-handling har refereret til pensionistrabat, studenterrabat og rabat på 60 % - for det har de set os annoncere med. Det har givet stærkt utilfredse patienter 8-10 gange, for de mente, vi har løjet ifm. vores markedsføring.

…

Nord-Smils eksponeringer og konverteringer og Godt Smils estimat heraf

Nord-Smil har i sit svarskrift anført:

…

Nord-Smil har ikke inden rettens frist haft mulighed for at fremskaffe de nødvendige oplysninger fra sin eksterne adwords konsulent. Det er dog ikke dennes opfattelse, at der har været mere end 450 kliks og 100 kon-verteringer på baggrund af Nord-Smils adwords i perioden august 2020 til september 2021.

…

Godt Smil har bestridt Nord-Smils estimat.

I forlængelse heraf har Godt Smil fremlagt en række bilag til støtte for Godt Smils estimat over Nord-Smils eksponeringer og konverteringer.

Blandtandet har Godt Smil fremlagt følgende skærmprint fra Google Search

Console, som viser omfanget af eksponering af hjemmesiden i august 2021 ved en organisk (ikke betalt) søgning, knyttet til bestemte søgeord, der indeholder Godt Smils varemærke, relateret til klinikkerne i Randers, Aalborg og Århus, til-lige med Godt Smils bemærkninger:

Ligeledes har Godt Smil fremlagt en intern statistik, der er udarbejdet over en udateret periode. Statistikken viser ifølge Godt Smil, at 70,59 % af deres eksiste-rende patienter, der kontaktede Godt Smil telefonisk i perioden fik booket en tid, mens tallet var 88 % for nye patienter.

Endviderehar Godt Smil fremlagt en oversigt over Godt Smils omsætning pr.

patient i 2020, hvoraf fremgår, at en gennemsnitspatient i løbet af 2020 har betalt 3.741 kr. og over en treårig periode har betalt 6.446 kr. Godt Smil har oplyst, at fortjenesten er 45 %.

Godt Smil har i tillæg hertil fremlagt nogle oversigter fra Google Ads, der viser antallet af henvendelser, som Godt Smil har modtaget. Efter det oplyste vedrører oversigterne perioden fra 1. januar 2021 til 31. december 2021.

Godt Smil har desuden fremlagt oversigter over patienttilgang i Aalborg, Århus og Randers:

Aalborg

20183278

20192788

20202650

20212403

20221497

Aarhus

20202980

20213464

20222785

Randers

20201828

20211586

20221367

Godt Smil har oplyst, at deres vederlagsberegning af procesmæssige årsager er opgjort som minimum 5 % af Nord-Smils omsætning i perioden fra januar 2021 til august 2021. Godt Smil har opgjort tabet som sådan:

Godt Smil har herefter gjort gældende, at Godt-Smil har lidt et tab, der dækker over tab af egne kunder, tab af nye kunder og markedsforstyrrelser i øvrigt, og at et rimeligt vederlag og erstatningsbeløb skønsmæssigt kan fastsættes til 2 mio. kr.

Syn og skøn

Skønsmand har den 30. december 2022 afgivet en skønserklæring:

”…

Virksomhed I nedenstående skønstema vil jeg som skønsmand give et overblik over situationen i retssagen i Sø-og Handelsretten, sagsnr. BS-47585/2021-SHR ved at besvare spørgsmålene i skønstemaet.

Til at starte med vil jeg dog først klarlægge placeringen af Google Ads Annoncer. Som det kan ses af nedenstående billede, placeres de i toppen af Googles svarside, når der søges på annoncørernes udvalgte søgeord

eller autogenereret via dynamiske søgeordsannoncermed udgangs-

punkt i tekstindhold på annoncørens webside.

Annoncerne er markeret med ordet annonce ud for selve url’en, og på den måde kan man kende forskel på de betalte annoncer og gratis-resul-tater.

Kan ikke sammenlignes med SEO

Google Ads annoncering kan ikke sammenlignes med SEO (Search En-gine Optimization).

SEO er en betegnelse for manipulering med mere end 200 forskellige om-råder, som indgår i Googles samlede algoritme, når et givent søgeord

skal vurderes relevant ved en søgning i gratis resultaterne.

SEO kan på ingen måde sammenlignes med Google Ads annoncering el-

ler Google Ads administration, hvis et bureau er tilkoblet.

Begreber i Google Ads

I forhold til Google Ads er der nogle ord, vi endvidere lige skal have på plads:

•Klik (Forekommer når en bruger klikker på en annoncørs annonce eller brugeren på mobiltelefonen klikker på knappen ring til tlf.-num-mer)

•Eksponeringer (Er en betegnelse for de gange en given annonce er blevet vist på Google, og dermed ikke et udtryk for, om brugeren rent faktisk har besøgt websiden)

•Konverteringer (Er en måleenhed for hvor mange, som enten har ud-fyldt en kontaktformular, download af formular, trykket på ring til tlf.-nummer [inde på hjemmesiden], klikket på en e-mail eller klikket på linket tlf. nummer. Det kan også være, hvis det er sat op, og bran-chens udbyder tillader det, måle antallet af bookinger direkte i syste-met).

•Konverteringsrate (Kliks/konverteringer*100)

Det ser ud til, at der i bilag 8, er en fejl, da der i udregningen af konver-teringer tages udgangspunkt i eksponeringer og ikke kliks. Dermed bli-ver antallet af konverteringer en del højere end, hvad tilfældet i virkelig-heden er. Samtidig er konverteringsraten fastsat for højt sammenlignet med virkeligheden.

Udløsning af søgeord

Et søgeord som Godt Smil kan også generere ord som Godt-smil, godts-mil samt uden hensyntagen til store og små bogstaver.

Når man arbejder med dynamiske søgeannoncer, så vil Google med ud-gangspunkt i tekst på websiden kunne udløse en automatisk genereret annonce, hvor søgeordet som udløses placeres i.

Brug af konkurrentnavne i annoncer

Mange Google Ads annoncører & bureauer mener, at man godt må an-noncere på konkurrenters brand eller firmanavn så længe, at man ikke bruger deres brand eller firmanavn i selve annoncerne, hvor de derved kan forveksles med annoncørens virksomhed.

Det er dog ikke altid noget, man selv kan styre, da Dynamiske Søgeord-skampagner virker på den måde, at Google automatisk genererer søge-ord og annoncetekst med udgangspunkt i tekst på annoncørens webside og for, hvad angår annonceteksten søgeordet, der bliver søgt på.

Samtidig kan søgeord i normale søgeordskampagner udløses via match-typen ”bredt match” . Hvor Nord-smil kan blive til Godt smil eksempel-vis. Dog skal firmanavn være skrevet ind i selve annoncen på en eller flere måder for at blive vist i annoncen og derved adskiller søgeords-kampagner sig fra dynamiske søgeordskampagner når det kommer til udløsning af søgeord og automatisk genereret annoncetekst.

Søgeord og integrationen af tekst i annoncer kan man have kontrol over ved korrekt brug af negative søgeord på konto-, kampagne- eller annon-cegruppeniveau.

Svar på spørgsmål fra Skønstema

Generelt

Skønsmandens opmærksomhed henledes på, at når der nedenfor skrives ”Godt Smil” , dækker dette også ”Godt-Smil” , ”GodtSmil” og uden hen-syntagen til store og små bogstaver.

”Nord-Smil” dækker alle selskaber, der indeholder navnet Nord-Smil (se vedhæftede oversigt) samt de konsulenter og samarbejdspartnere, som selskaberne anvender.

Spørgsmålene bedes således besvaret, uanset om opsætningen er lavet af Nord-Smil eller andre idet det afgørende er, at de i sagen omhandlede søgninger har foranlediget visning af søgeresultater eller annoncer fra Nord-Smil.

Spørgsmål 1

Skønsmanden bedes oplyse om det kan konkluderes, at Nord-Smil har anvendt ”Godt Smil” som et Google Ads søgeord i sin opsætning.

Såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om Nord-Smil aktivt har indsat ”Godt Smil” i sin opsætning, eller om ”Godt Smil” er en del af opsætningen på grund af andre valg, som Nord-Smil har foretaget.

Hvis ”Godt Smil” er indsat i opsætningen på grund af andre valg, som Nord-Smil har foretaget, bedes skønsmanden oplyse, hvilke valg, der har medført at ”Godt Smil” er i Nord-Smils Google Ads opsætning.

Besvarelsen bedes uddybet og begrundet med henvisning til eventuelle relevante bilag i det omfang, det er muligt.

Svar på spørgsmål 1

Nord-smil har anvendt Godt smil som Google Ads søgeord i opsætnin-gen.

Nord-smil har anvendt to typer af kampagner. Kampagnetyperne er nærmere beskrevet i teksten under brug af konkurrentnavne i den indle-dende tekst.

Det skal siges, at jeg har tjekket for om annoncerne kan være ændret fra Godt Smil til noget andet, og det er ikke tilfældet. Her har jeg brugt æn-dringshistorikken, som ville have angivet dette. Ingen annoncer indehol-der Godt Smil navnet.

Den anden type af kampagne, som er anvendt, er en DSA (Dynamiske Søgeords Annoncer) kampagne og her har Google genereret søgeord på baggrund af teksten på websiden og ment, at Godt smil er relevant som søgeord og kan også have brugt dem i annoncer, da disse er sat til at være autogenereret.

Når der figurerer skærmprint, hvor Godt smil indgår i en annonce. Vil det højst sandsynligt være udløst af en DSA kampagne.

Der kan læses mere om Dynamiske søgeordsannoncer her:

https://support.google.com/google-ads/answer/2471185?hl=da

Her kan der læses om ekskluderinger af søgeord ved brug af Dynamiske søgeordsannoncer:

https://support.google.com/google-ads/answer/7185083?hl=da&ref_to-pic=3119126

Her kan man se, hvordan man kan se hvilke søgeord de Dynamiske sø-geordsannoncer er blevet udløst af:

https://support.google.com/google-ads/answer/9054156?hl=da&ref_to-pic=3119126

Spørgsmål 2

Skønsmanden bedes oplyse, om det teknisk er muligt for en varemærke-indehaver at indrapportere sit registrerede varemærke til Google med den virkning, at det registrerede varemærke bliver anført på en liste over varemærker, der ikke kan anvendes som Google Ads søgeord af andre

end varemærkeindehaveren (eller virksomheder, der har varemærkein-dehaverens tilladelse)

Besvarelsen bedes uddybet og mulighederne beskrevet, herunder om det er muligt at indrapportere sit registrerede varemærke til Google umid-delbart efter at en varemærkeregistrering er opnået og dermed før vare-mærkeindehaverens varemærke måtte være blevet anvendt af andre som Google Ads søgeord.

Såfremt det ikke er muligt at indrapportere sit registrerede varemærke til Google umiddelbart efter at en varemærkeregistrering er opnået og

dermed før varemærkeindehaverensvaremærke måtte være blevet an-

vendt af andre som Google Ads søgeord, bedes skønsmanden beskrive

betingelserne for at en varemærkeindehaversregistrerede varemærke

kan blive anført på en liste over varemærker, der ikke kan anvendes som

Google Ads søgeord af andre end varemærkeindehaveren(eller virk-

somheder, der har varemærkeindehaverens tilladelse)

Svar på spørgsmål 2

Det er teknisk muligt at indrapportere sit registrerede varemærke til Google med den virkning, at det registrerede varemærke bliver anført på en liste over varemærker, der ikke kan anvendes som Google Ads søge-ord. Selve det at blive anført på listen vil være en individuel vurdering fra Googles side, som sker på baggrund af en godkendelses- og anmod-ningsprocedure.

Godkendelse kan starte her:

https://support.google.com/adspolicy/answer/2562124

Eller

https://support.google.com/legal/contact/external_con-sult_wf?hl=en&product=adwords

…”

Skønsmanden har den 8. februar 2023 afgivet en supplerende skønserklæring:

”…

Spørgsmål SS IA

Keyword insertion/ indsættelse af søgeord i annoncetekst

Skønsmanden bedes beskrive muligheden for i normale søgeords-kampagner at indsætte keywords/søgeord i annoncetekst (på engelsk keyword insertion), som er beskrevet af Google på følgende links:

Om indsættelse af søgeord i din annoncetekst - Hjælp til Google Ads og

Konfigurer indsættelse af søgeord for din annoncetekst - Hjælp til Google Ads

Svar på spørgsmål SS IA

Anvender man søgeordsansættelse (Keyword insertion) i sine annoncer, har man mulighed for at Google automatisk integrerer de søgeord i an-noncen, som har udløst den.

At bruge søgeordsindsættelse gør dog, at man har mindre kontrol over sine annoncer.

Som bureau plejer man ikke at anvende søgeordsindsættelse i annoncer, hvor konkurrenter er angivet som søgeord og dermed kan skabe forvir-ring hos kunderne, hvad angår hvem afsender er. Desuden plejer man at sætte konkurrenter som negativt søgeord.

[Spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes oplyse, om der i Nord-Smils normale søgeords-kampagne er anvendt sådan indsættelse af keywords (ved hjælp af {keyword:}, altså en søgeterm i krøllet parentes).

[Svar - fortsat]

Ifølge ændringshistorikken kan jeg se, at der er integreret søgeordsind-sættelse i flere annoncer den 4. august 2021. Så ja Nord-smil har anvendt dette i deres normale søgeordskampagner.

Hvordan det kan lade sig gøre, at der er fjernet søgeordsindsættelse i an-noncerne, som der er i dag, uden at ændringerne figurerer i ændringshi-storikken, kan jeg ikke komme med nogen forklaring på.

[Spørgsmål - fortsat]

Hvis der svares bekræftende,bedes skønsmanden oplyse, hvilke

keywords/søgeord, der er anvendt på Nord-Smils 3 Google Ads’ konti. Skønsmanden bedes indhente og fremlægge en fuldstændig rapport in-deholdende alle keywords/søgeord, der indeholder Godt Smil (eller va-rianter heraf) inklusive antal søgninger, antal eksponeringer, antal klik

og antalkonverteringer af annoncer indeholdende de enkelte

keywords/søgeord.

Skønsmanden bedes yderligere indhente og fremlægge en fuldstændig rapport indeholdende alle de søgetermer der indeholder Godt Smil (eller varianter heraf) inklusive antal søgninger, antal eksponeringer, antal klik og antal konverteringer som har udløst annoncer på Nord-Smils 3 Google Ads’ konti.

[Svar - fortsat]

Jeg har særskilt indsendt pdf-bilag på minretssag.dk.

Kaldet henholdsvis:

• Søgeord – Bynavn – Godt

• Søgetermer – Bynavn – Godt

Dette for at adskille klinikkerne og kampagnerne på, hvad der er angivet søgeord og søgetermer.

Århus er der ikke vedhæftet søgeord til, da der ikke er nogen på kampag-nen.

Jeg kan ikke dele det op på søgninger / eksponeringer. Jeg kan kun sige, at man kigger på eksponeringer normalt.

[Spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes bekræfte, at antal eksponeringer af annoncer inde-holdende de enkelte søgeord, er det samme som antal søgninger på de ord, der er anvendt ved indsættelse af keywords, idet de indsatte keywords vises i annoncen i forbindelse med indsættelse af søgeord i an-nonceteksten.

[Svar - fortsat]

Man kan kun vise hvor mange gange den enkelte annonce totalt har fået eksponeringer & besøg, men ikke hvor mange gange den enkelte over-skrift. Da søgeordsindsættelse regnes som overskrift kan man ikke splitte det op.

[Spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes oplyse, om der sædvanligvis er to overskrifter i an-

noncer (separeret af en tankestreg)genereret via indsættelse af

keywords, hvor den ene del af overskriften (der står på den ene side af tankestregen), er de keywords, som annoncøren har valgt, og hvor den anden del af overskriften (det vil sige den del af overskriften, der står på den anden side af tankestregen), er formuleret af annoncøren.

[Svar - fortsat]

Man kan alt i alt som annoncør vælge op til 13 overskrifter.

Hvis ikke man har defineret overskriften til at være specifik, så udvælger Google efterfølgende en selv, hvilke overskrifter de viser, det gør de ud fra, hvad der virker bedst.

Overskrifterne vil være adskilt af en bindestreg.

[Spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes gennemgå bilag 25 og oplyse, om disse annoncer, hvor søgefeltet indeholder de samme ord som den første del af overskrif-ten i annoncen (det vil sige den del af overskriften, der står til venstre for tankestregen), er genereret ved hjælp af keyword insertion.

[Svar - fortsat]

Det har jeg ikke mulighed for at sige, da jeg ikke har set siden på det respektive tidspunkt.

Dermed ikke sagt at det ikke kan være genereret ved hjælp af keyword insertion.

Spørgsmål SS IB:

Almindelig søgeordskampagne inkl. keyword insertion

Skønsmanden bedes indhente og fremlægge en samlet oversigt over alle søgeord, der indeholder Godt Smil (eller varianter heraf), anvendt på Nord-Smils 3 Google Ads’ konti inklusive antal søgninger, antal ekspo-neringer, antal klik og antal konverteringer af annoncer indeholdende de enkelte søgeord. Skønsmanden bedes indhente og fremlægge en fuld-stændig rapport indeholdende alle de søgetermer der indeholder Godt Smil (eller varianter heraf) inklusive antal søgninger, antal eksponerin-ger, antal klik og antal konverteringer som har udløst annoncer på Nord-Smils 3 Google Ads’ konti.

Svar på spørgsmål SS IB

Jeg kan ikke dele det op på søgninger / eksponeringer. Jeg kan kun sige at man kigger på eksponeringer normalt og regner det for antallet af søg-ninger annoncen er blevet vist på.

Jeg har lagt en samlet liste ind som forespurgt på minretssag.dk som bi-lag.

Disse hedder:

• Søgeord – Total – Godt

• Søgetermer – Total – Godt

[Spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes oplyse, hvornår Nord-Smil påbegyndte søgeords-kampagne ved brug af ordene Godt Smil (eller varianter heraf). Svaret bedes omfatte alle Nord-Smils 3 Google Ads-konti og tillige indsættelse af keywords.

[Svar - fortsat]

Jeg kan ikke se data i ændringshistorikken, som er ældre end 2 år.

Det vil sige, jeg kan ikke sige, hvornår det startede i Aalborg for der fi-gurerer nogle søgeord i en tidligere kampagne end den jeg angiver ne-denfor:

Aalborg konto: 18. marts 2021

Århus: Der er ikke lagt søgeord ind, hvor Godt smil indgår.

Randers: 27. maj 2021

Spørgsmål SS IC:

DSA

Kan en annonce udløst af en DSA kampagne indeholde ord i annonce-overskrifterne, som ikke er anført på den landingpage, hvortil annoncen linker?

Svar på spørgsmål SS IC

Her er Googles svar fra nedenstående link, så som udgangspunkt ja da det lægger sig op af Nord Smil

Når nogen søger på Google ved hjælp af termer, der er tæt relateret til titler og ofte anvendte udtryk på dit website, bruger Google Ads disse titler og udtryk til at udvælge en landingsside på dit website og generere en relevant, klar og tydelig overskrift til din annonce.

Google på samme side følgende:

Du er selv ansvarlig for den endelige tekst, der vises i din annonce, så vær opmærksom på det, når du vælger de landingssider, der skal mål-rettes mod. Det vigtigste af de mange signaler, der bruges til at generere din annonces overskrift, er HTML-titlen på din side.

Søgeord man ikke vil vises på skal med andre ord angives som negative søgeord.

https://support.google.com/google-ads/answer/2471185

[Spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes oplyse, om det er sædvanligt at to-eller fleredelte

overskrifter optræder i dynamiske søgeordskampagner(det vil sige

overskrifter, hvor der er flere budskaber, adskilt af en eller flere tanke-streger).

[Svar - fortsat]

Google tager bl.a. udgangspunkti title tag på websiden, hvis der er

binde- og tankestreger i sidens title tag mellem overskrifter kan det figu-rere i overskriften.

…”

Den 14. februar 2023 besvarede skønsmanden nogle supplerende spørgsmål fra Godt Smil:

”…

Skønsmanden bedes bekræfte, at i rapporten ”Søgetermer Total Godt og ”Søgetermer Aalborg Godt” skal der i første overskrift efter ”Søgeterm”

stå Eksponeringer, og i anden overskrift stå interaktioner (i lighed med rapporterne ”Søgertermer Aarhus Godt og ”Søgetermer Randers Godt”).

[Skønsmandens svar]

Klik, besøg og interaktioner er alle 3 begreber, som Google bruger for det samme i deres rapporter.

Klik, besøg og interaktioner er som udgangspunkt altid lavere end eks-poneringer. I de førnævnte rapporter kommer interaktioner rigtig nok før eksponeringer.

[Supplerende spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes ligeledes bekræfte, at i rapporten ”Søgeord Total Godt, er der byttet rundt på Eksponeringer og Interaktioner, således at der rettelig er 3331 Interaktioner og 829 interaktioner.

[Skønsmandens svar - fortsat]

Det er korrekt og er rettet i vedhæftet rapport. Jeg udarbejder rappor-terne på ny og sender dem ind ASAP på minretssag.dk.

[Supplerende spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes oplyse, hvorfor der er så stor forskel på samlet antal eksponeringer på Søgetermer (14.189) og samlet antal søgninger på de oplyste søgeord (i alt 3305+256=3561)

[Skønsmandens svar - fortsat]

Søgetermer er udløst af andre søgeord. Det kan f.eks. være udløst af et søgeord på Nord Smil. Fordi ordet smil indgår i bredt match vil det kunne udløse Godt Smil.

Søgeord der er valgt er udløst af de enkelte søgeord. Derfor er det min-dre. De enkelte søgeord kan også være pauset i perioder hvor en kampagne på Nord smil kører videre.

Jeg vil dog opdatere rapporterne og lægge dem ind ASAP.

Derfor er det vigtigt at lave en negativ søgeordsliste med konkurrenters navne.

[Supplerende spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden oplyste i den første skønsrapport, s. 5, at nedenstående sø-geord havde været kørt helt eller delvist fra august 2020 til august 2021, men var sat på pause:

+godt + smil Bredt match

[godt smil] Eksakt match

”godt smil” Sætningsmatch

”godt smil aalborg” Sætningsmatch

”godt smil priser” Sætningsmatch

”godtsmil aalborg” Sætningsmatch

[godtsmil aalborg] Eksakt match

+godtsmil +aalborg Bredt match

Skønsmanden bedes oplyse, hvordan [godt smil], ”godt smil” og ”godt smil priser” kan optræde på denne liste uden samtidig at optræde på no-gen af de af skønsmanden fremlagte lister over søgeord.

[Skønsmandens svar - fortsat]

Et ord som godt smil priser stammer oprindelig fra den indsatte søge-ordskombination godt smil randers.

[Supplerende spørgsmål - fortsat]

Skønsmanden bedes i den forbindelse oplyse, om alle søgeord i alle kampagner er medregnet. Er også slettede kampagner og pausede kampagner medtaget? Er der svaret på kampagneniveau, annoncegrup-peniveau og søgeordsniveau?

[Skønsmandens svar - fortsat]

Alle søgeord er medtaget på alle niveauer.

Dog skal det siges, som tidligere nævnt er det i mange tilfælde kun mu-ligt at trække data for de sidste to år.

…”

Den 14. februar 2023 har skønsmanden i en mail anført:

”…

Som tidligere nævnt har jeg fundet nogle flere kampagner i morges, som har været skjulte.

Jeg har samtidig lavet dem som Excel filer.

Det er lavet som to dokumenter et for søgeord og et for søgetermer.

Nederst har jeg lavet faner med bynavne (Århus, Ålborg, Randers og To-tal)

I de kampagner jeg har fundet i dag, er der fundet flere søgeord, hvor Godt Smil er brugt.

Disse to filer fungerer som erstatning for de tidligere rapporter, som er trukket.

…”

Af skønsmandens omfattende oversigter fremgår, at Nord-Smil har benyttet

mangeforskellige søgetermer, herunder f.eks. ”tandlæge godt smil aalborg” ,

”godt smil aalborg ved stranden 22 9000 aalborg” , ”godt smil tandlæger” og ”Person 8 godt smil” i eksakte match og f.eks.” tandlægerne godt smil” , ”godt smil” og ”godt smil randers” som bredt match. Hertil kommer adskillige søgeordskombinationer i sætningsmatch.

Godt Smil har vedrørende rapporten om søgetermer i perioden august 2019 – december 2021 for de tre klinikker anført følgende om antal klik, eksponeringer og konverteringer:

AntalKlikEksponeringerKonverteringerDynamiske annoncer515 (24 %)834 (24 %)10718 (30 %)89,74 (27 %)Søgeord med godt smil402 (10 %)1645 (48 %)16397 (46 %)148,45 (44 %)Øvrige1192 (57 %)961 (28 %)8533 (24 %)98,14 (29 %)Total2109 (100 %)3440 (100 %)35648 (100 %)336,33 (100 %)

Forklaringer

Vidne 1, Person 4 og Vidne 2 har afgivet forklaring.

Vidne 1 har forklaret, at han har været beskæftiget med digital markedsfø-ring siden 2011, hvor han særligt har været beskæftiget med søgemaskineopti-mering. Han har derfor en grundlæggende viden om Google Ads. Før sin ansæt-telse hos Godt Smil arbejdede han hos Virksomhed ApS 1, hvor han siden ultimo 2015 - primo 2016 var med til at opbygge Godt Smil-brandet. Siden 2019 og frem har han arbejdet hos Godt Smil som Stilling. Der er i dag seks personer ansat i Godt Smils markedsføringsteam.

Godt Smil er i dag Danmarks andenstørste tandlægekæde målt på antallet af kli-nikker. Målt på omsætningen har Godt Smil i dag ca. 7 % af markedet.

Godt Smils markedsføring kan ikke sammenlignes med konkurrenternes. Trafik-ken på Godt Smils website er dobbelt så stor som den samlede trafik hos de seks konkurrerende tandlægekæder på det danske marked. Godt Smil er derfor helt klart ledende, når det handler om at markedsføre sig.

Da han startede med at arbejde med Godt Smil-brandet i 2016, havde brandet ikke samme styrke, som det har i dag. På dette tidspunkt kendte folk ikke til Godt Smil-brandet, men i dag er det helt klart hans opfattelse, at der er mange, der kender brandet. Udviklingen i Godt Smils online tilstedeværelse har været eks-

pansivsiden begyndelsen. Dette gælder både i forhold til de summer, der har

været brugt på markedsføringen, men også i forhold til udviklingen af markeds-

føringenpå de forskellige kanaler. Udover det forhold at Godt Smil er vokset

med antallet af klinikker, er de eksisterende klinikker også vokset.

Godt Smil har mange anmeldelser på Trustpilot, idet de har gjort en stor indsats med at opfordre folk til at anmelde Godt Smil. Der har før i tiden været nogle konkurrencer, som patienter kunne deltage i, hvis de anmeldte, men Godt Smil har ikke betalt for at få patienterne til at anmelde Godt Smil på Trustpilot. Godt Smil har utrolig mange anmeldelser på Trustpilot sammenlignet med konkur-renterne. Til sammenligning er der kun tre andre tandlæger i Danmark, der har over 1.000 anmeldelser, og der er kun en anden tandlæge, der har lige godt 2.000 anmeldelser. Sidstnævnte er Tandlægen.dk, der har 20 flere klinikker end Godt Smil har. Tandlægen.dk har ca. 20 % af de anmeldelser, som Godt Smil har. Hvis

manlægger samtlige tandlægekæders Trustpilot-anmeldelser sammen, så vil

konkurrenterne ikke engang havde halvdelen af de anmeldelser, som Godt Smil har på Trustpilot. Godt Smil betaler årligt omkring 150.000-200.000 kr. til Trust-pilot alene for at have den version af Trustpilot, som Godt Smil har. Herudover kommer al den energi og de kræfter, som Godt Smil bruger på at opfordre folk til at anmelde Godt Smil på Trustpilot.

Til en vis grad kan anmeldelserne på Google sammenlignes med anmeldelserne på Trustpilot. Det er dog sværere at opnå en anmeldelse på Google, idet det bl.a. kræver, at anmelderen har en Gmail konto, ligesom det ikke er helt så intuitivt at lave en anmeldelse på Google. Godt Smil har mange flere anmeldelser på Google end konkurrenterne. Godt Smil gør også en indsats for at få flere anmeldelser på Google.

Dataudtrækket fra Google Search Console viser, at der var 455.000 eksponeringer på søgningen ”godt smil” i et eller to ord, da sagen blev anlagt. Dette er senere

stegettil 490.000 eksponeringer. Antallet er eksponeringer dækker hele Godt

Smil-kæden. Han kan se i deres nyeste data, at en tredjedel af alle dem, der kon-verterer i Google Ads efter en brandsøgning på varemærket, er ikke-eksisterende patienter. Dette er nye patienter, som Godt Smil alene har opnået ved at lægge et massivt arbejde i at øge eksponeringen, herunder arbejdet med en aggressiv mar-kedsføring med henblik på at få nye klienter.

Godt Smil har en række kendetegn. Udover de punkter, der er oplistet i artiklen den 30. maj 2022 i Randers Amtsavis udgør disse blandt andet, at kunden kan

spare40 % på særligt større behandlinger, og at Godt Smil tilbyder en gratis

” secondopinion” på et indhentet overslag fra en anden tandlæge. Godt Smil

bryster sig også af at være de mest anmeldte tandlæger i Danmark, der tilbyder en høj kvalitet til en fair pris. Som en ny ting er Godt Smil også begyndt at pris-matche alle tandlæger i Danmark. Godt Smil har stor fokus på prisen, hvor de har en fast og gennemskuelig pris. Godt Smil var de første og de eneste, der slog på prisen, da de startede. Godt Smil har mere eller mindre været de eneste, der fokuserede på prisen, indtil Nord-Smil startede med en tro kopi af Godt Smils

koncept– dog med en større procentdel. Som følge af dette prisfokus og Godt

Smils markedsposition er der en brancheirritation over Godt Smil. Dette hænger

ogsåsammen med, at Godt Smil-kæden fører en massiv markedsførings-

kampagne, når kæden udvides til en ny by. På en åbningsdag skal han kunne levere 200 Google-patienter inden kl. 16.00, og det gør han, da han har den fordel, at folk kender til Godt Smil-brandet.

Der er forskel på betalte annoncer og ikke-betalte søgninger. Godt Smil har både

betalteannoncer og ikke-betalte søgninger, som kaldes organiske søgninger.

Godt Smil har ud fra et ressourcehensyn ikke betalte annoncer via Google Ads hele døgnet, ligesom eksponeringen på den enkelte Godt Smil-klinik ikke altid er den samme. Derfor kan der forekomme tilfælde, hvor Godt Smil ikke er øverst på en Google-søgning på ”Tandlæge Aalborg” .

Godt Smil har mulighed for at optimere en søgning på flere måder. Eksempelvis har Godt Smil optimeret deres sider ved at have indgående link til deres websi-tes, ved at fremvise videoer og ved at have mange anmeldelser. Der er også nogle tekniske faktorer, som man kan benytte, hvis man ønsker at optimere en hjem-

meside– f.eks. ved at have fokus på designet og webhastigheden. Det er også

derfor, at Godt Smil ligger nummer et i så mange tilfælde på en generisk søgning, hvor søgeordet ”godt” er bortsorteret. Til sammenligning er Tandlægen.dk i top-3 på 196 søgeord til trods for, at Tandlægen.dk har 20 klinikker mere end Godt Smil. Nord-Smil er i top-3 på 60 søgeord.

Godt Smil har i dag omkring 700 ansatte, hvoraf 60-70 ansatte er tilknyttet admi-nistrationen. Af disse 60-70 ansatte arbejder ca. 28 ansatte i servicecenteret. Det vil ofte være servicecentret, som man får fat i, når man kontakter Godt Smil. Den fremlagte oversigt – som viser 519.852 henvendelser til Godt Smil i 2022 – dækker over både henvendelser til servicecentret og Godt Smils klinikker.

Godt Smil har en app med ca. 90.000 brugere. Appen kan primært bruges til at booke og flytte tider. Det er alene eksisterende patienter, som kan gøre brug af appen. Så vidt han ved, er der ikke andre tandlægeklinikker der har en app.

Den fremlagte oversigt fra Facebook Reach viser, at Godt Smils annoncer har ramt ca. 3 mio. Facebook-profiler ca. 13 gange. Dette kan beregnes ud fra et sam-let antal impressions på ca. 39 mio. Da Godt Smil kun fokuserer på voksne pa-tienter, vil han tro, at der er mange danskere, der årligt bliver ramt et vist antal gange af Godt Smils Facebook-annonceringer. Dette er et område, som Godt Smil bruger mange penge på.

Godt Smil har gode erfaringer med digital markedsføring, især Google Ads. Af denne grund er der også flere tandlæger, der er gået op i digital markedsføring i de seneste år. Derfor kan man også se, at prisen for annoncering er steget.

Godt Smil har oplevet, at Nord-Smil har anvendt de samme metoder, som Godt Smil benytter i deres markedsføring. Blandt andet er annonceteksterne påfal-dende sammenlignelige, hvorfor det er hans opfattelse, at Nord-Smil har kopieret Godt Smil. De anvendte farver på hjemmesiderne er også sammenfaldende. Det er ligeledes bemærkelsesværdigt, at Nord-Smil har benyttet betegnelsen ”www” i deres web-adresse, da Nord-Smil er stiftet på et tidspunkt, hvor man alminde-ligvis var gået væk fra at benytte denne betegnelse.

Han har fået fortalt af ledelsen, at der havde været noget snak om, at Person 4 skulle være partner eller klinikejer, men at der gik et eller andet galt. Han har fået fortalt, at der blev smækket med dørene, og at Person 4 startede en konkurrerende tandlægekæde, og at han havde kopieret Godt Smils koncept. Han kender ikke de nærmere omstændigheder.

Da han var ansat ved Virksomhed ApS 1, var Nord-Smil også kunde. Han havde ikke noget med Nord-Smil at gøre.

Foreholdtekstraktens side 185, skærmprint, fik han i sommeren 2021 en mail

med dette skærmprint fra Person 8, som er klinikejer i Aalborg. I mailen undrede Person 8 sig over, hvorfor Nord-Smil kom frem på en søgning på Google. Efter denne mail foretog han nogle flere Google-søgninger også på

andrebyer, som Godt Smil og Nord-Smil var til stede i. Han konstaterede, at

Google-søgningerne viste samme resultat. Der var flere tilfælde end dem, der er fremlagt i sagen. Dette skyldes, at en søgning ikke altid viser det samme anden gang, der søges. Der har været episoder ude på klinikkerne, hvor der har været nogle forvekslinger. Set i bakspejlet skyldes dette formentlig, at der er opstået forvirring som følge af Nord-Smils annoncer. Grunden til, at mailene herom først er sendt til ham i november 2021, skyldes, at han bad klinikkerne om at beskrive de episoder, som de havde oplevet som følge af Nord-Smils annoncering. Han dikterede ikke, hvad der skulle stå i deres mails. Han husker ikke, hvornår han har opfordret dem til at skrive disse episoder ned. Det er hans indtryk, at der er nogle prisbevidste patienter, der ikke har ønsket at blive patient hos Godt Smil alligevel, hvis patienten ikke kunne opnå den pris, som patienterne troede på grund af Nord-Smils annoncering.

Godt Smil har to fuldtidsansatte i et win-back-team, der kun beskæftiger sig med patienthenvendelser. Godt Smil gør meget ud af at have tilfredse patienter, hvil-ket de blandt andet sikrer ved at have en svartid på under 1 time og ved at gå i dialog med utilfredse patienter. Win-back-teamet sidder primært med patient-henvendelser relateret til Trustpilot og Godt Smils tryghedsgarantiordning. Der-for har Godt Smils win-back-team ikke nødvendigvis talt med de kunder, der refereres til i beretningerne fra de klinikansatte, da det ville kræve, at den enkelte klinik meldte det ind til win-back-teamet. Han har ikke kendskab til, at der er kunder, som har henvendt sig til Godt Smil og fortalt om konkrete misforståelser

som følge af annoncer fra Nord-Smil. Han har heller ikke kendskab til, om de negative anmeldelser på Godt Smils Trustpilot har en forbindelse til eventuelle misforståelser som følge af Nord-Smils annoncering.

Efter henvendelsen fra Person 8 gik han ind og undersøgte eksponerin-gen af varemærket inde på Google Ads Auction Insights. Her konstaterede han, at Nord-Smil var utrolig aggressiv til at byde ind på Godt Smils varemærke, og at der var tale om usædvanligt høje eksponeringsandele for en konkurrent. Han

har typiskset, at eksponeringsandelene fra en konkurrent lægger under 10 %.

Det er heller ikke typisk at se så høje tal på raten for position over. Når han ser på tallene, er der ingen tvivl om, at det ikke bare er noget, som Nord-Smil er kommet til at gøre. F.eks. ses det, at der vedrørende Godt-Smil Randers i perio-den marts – september 2021 var usædvanligt høje tal. Tandlægen.dk ville ligge under 10 %. Disse tal har også givet sig udslag i de priser, som Godt Smil skulle betale for deres egen annoncering. Dette har blandt andet medført, at Godt Smil i perioder har måtte femdoble deres udgifter til annoncering.

Hos Godt Smil har de forskellige telefonnumre for at kunne registrere, hvor en eksponering kommer fra. En Google Ads-annonce fra Godt Smil vil have et til-købt telefonnummer.

Nårhan ser de søgeord, som Nord-Smil har benyttet sig af, vurderer han, at

Nord-Smil været rigtig grundige, og det vidner om en ”støvsugning” af informa-tioner fra Godt Smils hjemmeside, da ordene er så specifikke. Nord-Smil må have gennemgået Godt Smils kliniksider for at undersøge personalet.

Godt Smil bruger altid sit logo, og de benytter stort set altid den orange Godt-Smil farve, som er en del af Godt Smils genkendelighed. Når han sammenligner Nord-Smils hjemmeside fra august-september 2021 med den hjemmeside, som Godt Smil havde på samme tidspunkt, minder hjemmesiderne utroligt meget om hinanden både i opsætning, farver og design.

Når Godt Smil har en patient i stolen, er den direkte fortjeneste 45 %. Det er en almindelig fortjeneste i branchen. De resterende 55 % er den direkte udgift til løn og materialer. Typisk vil der være færre patienter i december og juli, men i juli har Godt Smil almindeligvis en stor patienttilgang, idet konkurrenterne holder fri, hvorved Godt Smils eksponering har en større effekt. Resten af året er tilgan-gen af patienter hos Godt Smil forholdsvis stabil. Han undrer sig over, at Nord-Smil i perioder har haft så store udsving i patienttilgangen.

Den interne statistik over manuelt indtastede data vedrørende booking af tider, er udarbejdet af to ansatte. Her blev der foretaget en undersøgelse af, hvor stor en andel blandt henholdsvis eksisterende patienter og ikke-eksisterende patien-ter, der fik en tid. Når der var tale om en eksisterende patient, blev der i ca. 70 %

af tilfældene booket en tid, mens det var ca. 88 %, der fik en tid, når der var tale om en ny patient.

Godt Smils krav om erstatning og vederlag er baseret på nogle beregninger af Godt Smils estimerede minimumstab. Tabsopgørelsen er blandt andet baseret på den konverteringsrate, som Godt Smil har i deres back-end ud fra de omhygge-lige statistikker, som Godt Smil fører. Dette er sammenholdt med en patients værdi over en periode på tre år. Da Godt Smils forretning og patienttilgang er så stor, som den er, er det svært konkret at måle Godt Smils omsætningsnedgang

relaterettil Nord-Smils kampagner. De kan imidlertid se, hvilken omsætning

Godt Smil ville have haft, hvis Godt Smil havde fået de patienter ind, som Godt Smil mener, at Nord-Smil har ”lånt” af Godt Smil.

Godt Smil har ansøgt Google om at beskytte Godt Smils varemærke. Han husker ikke, hvornår Godt Smil har gjort dette, men dette er sket tidligere. Han mener,

at datoener fremlagt i sagen. Det er op til Google selv, om de vil acceptere et

varemærke. Google har endnu ikke accepteret at lade Godt Smils varemærke re-gistrere i deres systemer, men dette er ikke unormalt.

Person 4 har forklaret, at han i et års tid omkring 2015-2016 var ansat som tandlæge hos Godt Smil. Han var tilknyttet Godt Smils klinik i Odense og kortva-rigt Godt Smils klinik i Silkeborg. Han har siden 2016 udgjort en af de reelle ejere og en af direktørerne i Nord-Smil.

Han havde et møde med Person 1 på omkring 15 minutter på en café,

hvorhan blev tilbudt at blive klinikejer for en kommende tandlægeklinik for

Godt Smil i Aalborg. Efter denne samtale fik han tilsendt en kontrakt fra Person 1, som han imidlertid takkede nej til, da han var uenig i vilkårene. Han fik ikke på dette møde indsigt i Godt Smils markedsføringsmetoder, ligesom han heller ikke fik nogen nærmere indsigt i planerne for Aalborg-klinikken. Det blev alene drøftet, at han skulle have en fuld bog med patienter, hvis han takkede ja

til Person 1'sPerson 1's tilbud. Han blev igen for omkring fire måneder siden

kontaktetaf Person 1, hvor Person 1 tilbød at opkøbe

Nord-Smilkæden. De har holdt omkring tre møder i forlængelse heraf, og det

endte med, at han også takkede nej til dette tilbud.

Nord-Smils klinikker har – som mange andre tandlægeklinikker – særligt fokus på prisen og retter sig mod målgruppen af prisbevidste patienter. Oplevelsen i branchen er, at patienterne i stigende grad går op i prisen. Dette var også grund-laget for Nord-Smils første klinik, da den blev åbnet i Aalborg i 2016, hvilket skete omkring 1-2 måneder, før Godt Smil åbnede deres klinik i Aalborg. Han vil tro, at Nord-Smils klinik i Randers eksisterede i 1-2 år, før Godt Smil åbnede deres klinik i byen. Han vidste således godt qua tilbuddet, at Godt Smil var ved at åbne

enklinik i Aalborg, da Nord-Smil åbnede. Navnet faldt på Nord-Smil, idet

” Nord” er forbundet med Aalborg, og idet ordet ”Smil” er et naturligt ord at

benytte for en tandlæge. Nord-Smil kan blandt andet sikre en billigere pris end Godt Smil, idet Nord-Smil ikke har omkostninger til et ekstra administrationsled.

Nord-Smils brand er ikke så udbredt endnu, men de er godt i gang med at vide-reudvikle det. De har for nylig åbnet en klinik på Amager, hvor der på åbnings-dagen var 1.000 patienter. Nord-Smil markedsfører sig blandt andet på Facebook, Google, i ugeaviser og på TikTok. Det er hans oplevelse, at mange tandlæger er blevet klar over, hvor vigtigt det er at fokusere på markedsføring. Sammen med

en andentandlæge er det ham, der beslutter, hvor meget der skal budgetteres

med til markedsføring. Nord-Smil benytter sig dog af et fælles markedsførings-bureau, og det er bureauet, der udstikker Nord-Smils markedsføringsstrategi, da han ikke har forudsætningerne herfor. De plejede at kontakte markedsføringsbu-reauet, når de ønskede at få nye patienter ind – enten fordi Nord-Smil var i gang

medat åbne en ny klinik eller havde fået en ny tandlæge ind, som manglede

patienter. Nord-Smil havde kontakt med bureauet ca. en gang hver tredje måned, ligesom Nord-Smil selv aktivt kontaktede bureauet for at indhente nye patienter

omkringto gange om året. I 2021 var det markedsføringsbureauet, der udstak

Nord-Smils markedsføringsstrategi,efter at de havde oplyst bureauet, at de

gerne ville have, at Nord-Smil kom op som nr. 1 ved en generisk søgning på ordet ”tandlæge” . De udstak ikke søgeord, som markedsføringsbureauet skulle bruge.

De har ikke sagt til markedsføringsbureauet,at de skulle bruge ordene ”Godt

Smil” .Nord-Smil har ikke nogen interesse i at blive forvekslet med Godt-Smil,

idet Nord-Smil henvender sig til et andet og billigere segment end Godt Smil, og idet Nord-Smil derved ville bruge unødige midler på markedsføring. Markeds-føringsbureauet sendte fakturaer til de enkelte klinikker, idet klinikkerne aflæg-ger selvstændige regnskaber.

Nord-Smil blev chokeret, da de modtog henvendelsen fra Godt Smils advokat i sensommeren 2021. Derfor rettede de henvendelse til deres markedsføringsbu-reau for at høre, hvad der var sket. Nord-Smil skiftede også markedsføringsbu-reau efter denne henvendelse. Nord-Smil benyttede Virksomhed ApS 1 i nogle år – formentlig mellem 2017 til 2019. Efterfølgende skiftede Nord-Smil til StepUp

MediaApS indtil ca. 2021. Efterfølgende gik Nord-Smil fuldstændig væk fra

disse, og Nord-Smil benytter nu et tredje markedsføringsbureau. De valgte i sin tid at gøre brug af Virksomhed ApS 1, idet de reklamerede online på Facebook, og da Virksomhed ApS 1 oplyste, at de allerede havde kendskab til tandlægeområdet. I dag benytter Nord-Smil sig af ”Godt Smil” og andre konkurrenters navne som negative søgetermer for ikke at blive forvekslet og for ikke at spilde markedsfø-ringskroner.

Han er ked af, at skønsmanden når til den konklusion, at Nord-Smil skulle have brugt Godt Smil-brandet. Det mener han ikke, at Nord-Smil har, og Nord-Smil har i hvert fald ikke haft til hensigt at vildlede kunder. Han har ikke personligt

opleveteller hørt om situationer, hvor kunder skulle have forvekslet parterne.

Han tror, at dette hænger sammen med, at kunden tydeligt ved, om de kontakter Nord-Smil eller Godt Smil. Dette skyldes blandt andet, at en kunde tydeligt bli-ver gjort opmærksom på, at den pågældende bestiller tid ved Nord-Smil – både

igennemhjemmesidens layout, standardhilsen ved telefoniske henvendelser til

Nord-Smil og ved fremsendelsen af den efterfølgende bookingbekræftelse. Han har alene oplevet, at kunder i tilfælde af, at de har ønsket en ”second opinion” har sikret sig, at der ikke var tale om den samme tandlægekæde på grund af sam-

menfaldetmellem parternes navne, der begge indeholder ordet ”smil” . Det er

dog langt fra noget, som Nord-Smil oplever generelt.

Det er forskelligt, hvor Nord-Smil får deres patienter fra. Nogle patienter får de gennem kontaktformularer på Facebook, og i disse tilfælde vil Nord-Smil have styr på, hvorfra Nord-Smil opnår en eksponering. Dette er dog ikke ensbety-dende med, at eksponeringen bliver til en ny patient, da de ikke altid ringer ef-terfølgende for at bestille tid. Han vil tro, at omkring 10 % af Nord-Smils konver-teringer bliver til en ny patient, men det er ikke noget, som Nord-Smil som sådan fører statistik på. I Aarhus er der også mange, der kommer ind fra gaden, fordi klinikken ligger et sted, hvor mange kommer forbi. Han undrer sig over, at Godt Smil påstår, at patienttilgangen hos Nord-Smil har været stigende. Dette skyldes, at de har oplevet en patientnedgang ved klinikken i Randers, idet Nord-Smil op-levede en øget konkurrence fra en helt anden tandlæge i byen. Man vil heller ikke kunne se det på, hvilke tandlæger der har patienter tilknyttet, da det er tilfældigt, hvilken tandlæge en ny patient bliver knyttet til – herunder om der er tale om en af ejerne.

Vidne 2 har forklaret, at han har arbejdet med online markedsfø-ring siden 2014 – særligt med Google Ads. Han arbejdede i perioden 2015 til ca. 2020 hos Virksomhed ApS 1, hvor han havde Godt Smil som kunde i knap fire år. Her havde han i lang tid direkte kontakt til Person 1. Godt Smil var en forholdsvis stor kunde. Hans arbejde med Godt Smil tog ca. 20 % af hans tid. Da han startede med at arbejde med Godt Smil som kunde, brugte de et sekscifret beløb på markedsføring inden for Google Ads, og da han stoppede med at ar-bejde hos Virksomhed ApS 1, var Godt Smils markedsføringsbudget vokset til et beløb, der var ca. 6-7 gange større. Det var på daværende tidspunkt ikke svært at accelerere i tandlægebranchen, idet det handlede om at have en synlighed på Google og have relevante søgninger som blandt andet ”tandlæge” og ”tandim-plantat” . Den bagvedliggende opsætning var dog forbundet med et kæmpe ar-bejde, der ikke var helt så automatiseret, som det er i dag. På daværende tids-

punktvar der stort set heller ikke nogen af Godt Smils konkurrenter, der mar-

kedsførte sig online. Da han startede med at arbejde med Godt Smil i 2015-2016, oplevede han, at der var forholdsvis mange, der kendte Godt Smil. Han oplevede også, at folk blev overrasket, når han fortalte, at en af hans største kunder var en tandlægekæde. I dag bliver han stadig overrasket over, at der er nogen, der ken-

der Godt Smil, da det jo ikke er almindeligt ved frokostbordet at tale om, hvem man har som tandlæge. I de tilfælde bryster han sig af, at han var med til at op-bygge Godt Smils brand.

Det var ikke en del af Godt Smils strategi hos Virksomhed ApS 1 at benytte kon-kurrenternes varemærker. Derimod anvendte man nogle søgestrategier, der ville vise dyrere behandlinger, da profitten pr. patient her ville være størst.

Han kunne se, at andre begyndte at benytte Godt Smils varemærke. Han havde en daglig rutine, hvor han loggede på Google Ads. Han konstaterede herved, at ordet ”Godt Smil” i perioder steg i pris. Denne øgede annonceringspris kan alene skyldes, at der var en øget interesse på markedet, idet der også var andre, der købte sig ind på søgeordet.

Virksomhed ApS 1 målte på, om Godt Smils annoncering virkede blandt andet ved at se, hvor mange der kontaktede klinikken, og hvordan de kontaktede kli-nikken. Godt Smil brugte jo mange penge på annoncering. Det er svært at iden-tificere én til én, hvorfra en kunde kommer. Både en ny og en eksisterende kunde

vil kunnefinde på at søge på Godt Smil. Ud fra den søgning, som kunden har

foretaget, kan man imidlertid nogle gange vurdere, om der er tale om en ny eller en eksisterende kunde.

Nord-Smil var også kunde hos Virksomhed ApS 1. Han kender ikke de nærmere omstændigheder. Helt generelt var det ikke et problem hos Virksomhed ApS 1 at have to konkurrenter som kunder, idet der ikke var tale om aftaler med eksklu-sivitet. Virksomhed ApS 1 henvendte sig til Person 1 - fordi Godt Smil var en vigtig kunde hos Virksomhed ApS 1, og da Virksomhed ApS 1 havde en god dialog med Godt Smil - og spurgte til Person 1's holdning til, at Virksomhed ApS 1 havde andre tandlæger som kunder. Person 1 sagde, at

det havdehan umiddelbart ikke noget problem med – så længe det ikke var

Nord-Smil. Han husker ikke, om Person 1 på daværende tidspunkt nævnte, hvorfor det ikke måtte være Nord-Smil. Den historie, som han husker, at han på et tidspunkt har fået, er noget med, at Nord-Smil var skabt af nogen, der tidligere havde haft et samarbejde med eller et ansættelsesforhold hos Godt Smil, og at de på en eller anden måde brød ud og skabte deres eget i form af Nord-Smil samtidigt med, at der blev smækket med døren. Han gik ikke så me-get op i, hvad der præcist var sket.

Parternes synspunkter

Godt Smil har i sit påstandsdokument anført:

2. RELEVANT SAGSFREMSTILLING

2.1 Parterne

Sagsøger:

Godt Smil er Danmarks andenstørste tandlægekæde. Godt Smil Holding ApS ejer anparter i alle de tandlægeklinikker, der er en del af kæden. Kæden består af 33 tandlægeklinikker i Danmark, herunder i Odense, Randers, Aalborg, og tre klinikker i Aarhus. Godt Smil tandlægeklinik-kerne har næsten 700 tandlæger, tandplejere, tandklinikassistenter og narkoselæger ansat. Godt Smils første tandlægeklinik åbnede i 2008, og der behandles på nuværende tidspunkt i gennemsnit ca. 1.200 patienter dagligt på Godt Smils tandlægeklinikker.

De sagsøgte:

Nord-Smil er en tandlægekæde med 6 klinikker i henholdsvis Aalborg, Aarhus, Herning, Randers, Odense og København. Hver tandlægeklinik er et selvstændigt selskab, som er ejet af tre tandlæger. En af ejerne, Person 4, tidligere med Navn, er tidligere ansat hos Godt Smil. Han ejer virksomheden ”Virksomhed ApS 2” , der ejer anparter i Nord-Smil.dk selskaberne. Nord-Smil åbnede sin første tandlægeklinik i 2016. Nord-Smil har 689 anmeldelser på Trust-pilot.dk og en score på 4,2.

2.2 Sagens kerne

Sagen drejer sig om Nord-Smils ansvar for, at annoncer for deres tand-lægeklinikker markedsført på hjemmesiden www.nord-smil.dk, fremvi-ses på Google under anvendelse af søgeord bestående af eller indehol-dende Godt Smils varemærke ”GODT SMIL” (og lignende varianter) og hvor Godt Smils varemærke fremgår af annonceoverskrifterne.

Spørgsmålene i sagen er, hvorvidt denne anvendelse af Godt Smils vare-mærke som søgeord og i annoncer på Google udgør en varemærkekræn-kelse, overtrædelse af markedsføringsloven og i hvilket omfang det be-rettiger Godt Smil til erstatning, rimeligt vederlag og godtgørelse for ikke-økonomisk skade.

2.3 Godt Smil-brandet

Det er ved bilag 18 (dateret 6. april 2022) dokumenteret, at Godt Smil har næsten 13.000 anmeldelser på Trustpilot, hvilket er mere end 7 gange så mange som nogen anden tandlæge på Trustpilot. Til sammenligning har kun fire andre tandlægeklinikker over 500 anmeldelser på Trustpilot. Godt Smils score på Trustpilot er 4,7 ud af 5.

Som bilag 42 fremlægges et screenshot af 17. februar 2023, der viser, at Godt Smil nu har 14.400 anmeldelser på Trustpilot og fortsat en score på 4,7.

Godt Smil har 3.900 anmeldelser på Google og en gennemsnitlig score på 4,72 ud af 5.

Sagsøger har med stævningen fremlagt bilag 2, der udgør et dataudtræk fra Google Search Console med anvendelse af søgeparametrene (kaldet regex) ”godt smil” og ”godt-smil” . Med dette bilag er det dokumenteret,

at Godt Smil opnår et eksorbitant højt antal brandsøgninger på Google og top-3 rankings på Google My Business/Google Maps.

Som bilag 43 fremlægges et opdateret dataudtræk pr. 15. februar 2023.

Dette viser, at Godt Smil har mere end 486.000 brandsøgninger (søgnin-ger på ”Godt Smil” eller lignende ordkombinationer, hvori ”Godt Smil” indgår) på Google hvert år.

Godt Smil bliver vist i 300.000 Google-søgninger om måneden. Dette be-tyder, at Godt Smil baseret på forskellige søgeord får fremvist annoncer for Godt Smil på 300.000 relevante søgninger om måneden.

Derudover ranker Godt Smil for 21 ud af deres 30 klinikker i top-3 i det, der kaldes ”Google My Business / Google Maps” på henholdsvis ”tand-læge” og/eller ”tandlæge + by” . Det er ved bilag 19 dokumenteret, at Godt Smil har 3.100 anmeldelser på Google My Business. Det er ved bilag 20 dokumenteret, at Godt Smil i relation til 39 forskellige søgetermer, re-lateret til søgninger på tandlæge og by på Google, ranker i top-3 for 35 ud af de 39 søgetermer.

Det er ved bilag 21 dokumenteret, at Godt Smil ligger i top-3 på Google på 1.688 relevante generiske søgeord (søgeord som ikke relaterer sig til Godt Smils brand) og på 712 relevante generiske søgeord ligger Godt Smil nummer et.

Ovennævnte fakta bevidner en stærk markedspositionering og er et re-sultat af, at Godt Smil over en længere periode har foretaget en nævne-værdig markedsføring af Godt Smil-brandet for tandlægeydelser.

2.4 Nord-Smil.dk-ejers indgående kendskab til Godt Smil

Navn (nu Person 4) er en af ejerne af Nord-Smils tand-lægeklinikker. Person 4 har tidligere været ansat hos sagsøger i pe-rioden 1. februar 2015 – 20. juni 2016 og har indgående kendskab til Godt Smils virksomhed, varemærkets kendthedsgrad og Godt Smils markeds-føringsmetoder.

Person 4 var under sin ansættelse sågar i spil som kommende part-ner hos Godt Smil. I den forbindelse havde Person 4 blandt andet en samtale med Godt Smils ejer Person 1 i marts 2016, hvor de drøftede mulighederne for at blive partner eller klinikejer i Aalborg-kli-nikken, der skulle åbne senere samme år. På mødet blev blandt andet drøftet Godt Smils markedsføring og USP’er (Unique Selling Proposi-tions).

2.5 De konkrete overtrædelser

2.5.1 Annoncer på Google

Godt Smil kunne i august 2021 konstatere, at Nord-Smil i perioden fra januar 2021 - august 2021 fik fremvist annoncer for sine tandlægeklinik-ker under fællesbetegnelsen ”Nord-smil.dk” på Google ved brug af sø-

geord bestående af eller indeholdende sagsøgers varemærke ”GODT SMIL” (og andre varianter heraf) samt indeholdt i selve annoncernes overskrift. Der er fremlagt screenshots af annoncerne i bilag 5 og 25 og dataudtræk i bilag 6, der dokumenterer anvendelsen af Godt Smils vare-mærke i den nævnte periode.

Nord-Smils annoncer er i mange tilfælde vist som de øverste annoncer i søgeresultaterne og i andre tilfælde som én af de øverste annoncer.

Indholdet i Nord-Smils annoncer varierer afhængigt af de anvendte sø-geord. Godt Smils varemærke er dog ofte nævnt i annoncerne i kombi-nation med en tekst, hvor modtageren oplyses om store rabatter på tan-dimplantater samt generelle rabatter som f.eks. ”studie-rabat” eller ”pen-sionistrabat” .

2.5.2 Søgeord, søgetermer og keyword insertions

Godt Smils dataudtræk:

Godt Smil har tidligere - i tillæg til de fremlagte screenshots af Nord-Smils annoncer i bilag 5 og 25 - fremlagt dokumentation for, at Nord-Smil er blevet eksponeret for internetbrugeren med sine annoncer frem-søgt ved brug af søgeord på Godt Smil-brandsøgninger (brandsøgninger udgør søgeord indeholdende Godt Smils varemærke, f.eks. ”Godt smil Aalborg” , godtsmil aalborg” m.fl.), jf. bilag 6.

Bilag 6 udgør dataudtræk fra Godt Smils rapporter ”Google Ads Auction

Insights” , hvoraf Nord-Smils eksponeringsandel(eksponeringsandel

udgør hvor mange søgninger i Google ens sider er blevet vist på) kan udledes.

Syn og skøn:

I den første syns- og skønserklæring af 30. december 2022 har skønsman-den bekræftet, at Nord-Smil i perioden august 2020 – august 2021 har fået fremvist annoncer på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke:

“Et uddrag af søgeordene ses angivet til venstre og disse har kørt helt eller delvist i perioden august 2020 til august 2021, som det kan ses til venstre, så er de pauset på nuværende tidspunkt.”

Dette var ifølge skønsmanden sket ved anvendelse af to forskellige kampagnetyper i Google Ads – almindelige søgeordskampagner og dy-namiske søgeordskampagner. Ved almindelige søgeordskampagner har Nord-Smil aktivt valgt at blive fremvist på søgeord relateret til Godt Smil-brandet:

”Der er brugt en søgeordskampagne med specifik brug af søgeord mål-rettet godt smil, men disse ord figurerer ikke i selve annoncerne.”

Det er også af skønsmanden bekræftet i den supplerende syns- og skøn-serklæring, at Nord-Smil har anvendt keyword insertions som overbyg-ning på de almindelige søgeordskampagner, som gør, at det søgeord,

som er valgt til fremvisning af Nord-Smils annoncer – herunder Godt Smils varemærke – også vises i selve annonceoverskriften.

Skønsmanden har i forbindelse med den supplerende syns- og skønser-klæring fremlagt rapporter over anvendte søgeord og søgetermer fra Nord-Smils Google Ads konti.

Af disse fremgår, at Nord-Smil har tilvalgt søgeord indeholdende Godt Smils varemærke til fremvisning af sine annoncer samt at Nord-Smil bli-ver fremvist på søgetermer indeholdende Godt Smils varemærke. Rap-porterne viser ligeledes, hvor mange eksponeringer, kliks m.v., som Nord-Smils annoncer har fået på søgeord/søgetermer med Godt Smils varemærke i.

En rapport over søgetermer giver indsigt i de søgninger, der aktiverer visning af annoncer, dvs. hvad en internetbruger har skrevet ind i søge-feltet, som har aktiveret en annonce fra en annoncør. En søgeterm er et eller flere ord, som en person indtaster for at søge på Google. Rapporten over søgetermer er en liste over søgetermer, som mange personer har brugt, og som har resulteret i, at en annonce er blevet vist. Dette fremgår af Googles beskrivelse af ”om rapporten Søgetermer” vedlagt som bilag 26.

I rapporten ”Søgetermer Total Godt” fremlagt af skønsmanden den 8. fe-bruar 2023, fremgår således en liste over de søgetermer med Godt Smils varemærke i, som mange internetbrugere har søgt på, og som har resul-teret i, at Nord-Smils annoncer er blevet vist. Af kolonnen ”eksponerin-ger” ses således, at Nord-Smil har opnået intet mindre end 14.189 ekspo-neringer af annoncer på søgetermer, hvori Godt Smils varemærke ind-går.

I de nye rapporter, som er fremlagt 14. februar 2023 efter opfølgende spørgsmål fra sagsøger, er tallet det tredobbelte, nemlig 45.756.

En rapport over søgeord viser de søgeord, som en Google-kunde (her Nord-Smil) har valgt, at kundens annoncer skal fremvises på. Et søgeord er et eller flere ord, som Google Ads-annoncører kan føje til en bestemt annoncegruppe, så annoncerne målretter den rigtige gruppe, jf. bilag 26.

Søgetermer og søgeord giver mulighed for, at en annoncør kan ramme en målgruppe, der søger på bestemte søgetermer. Google giver følgende eksempel, jf. bilag 26, til en beskrivelse af sammenkoblingen mellem sø-getermer og søgeord:

”Person 9 ønsker at købe en buket blomster til sin kæreste på valentinsdag. Han skriver ”røde roser” i søgefeltet på Google. ”Røde roser” er søgeter-men. Lad os nu sige, at du ejer en blomsterbutik, der sælger blomster på nettet, og administrerer en Google Ads-konto. Da du har inkluderet or-det ”roser” som et søgeord i din Google Ads-kampagne, er din annonce muligvis kvalificeret til at blive vist på den søgeresultatside, Person 9 får vist.”

Hvis der således er lighed mellem de valgte søgeord og internetbruge-rens søgetermer kan annoncen udvælges som kvalificeret til at blive vist for internetbrugeren.

Nord-Smil opnår således visninger af sine annoncer på søgetermer ind-tastet af internetbrugerne indeholdende Godt Smils varemærke, fordi de anvender søgeord med Godt Smils varemærker som dokumenteret i skønsmandens syns-og skønserklæring og supplerende syns-og skøn-serklæring.

Skønsmanden udtalte indledningsvis i den første syns-og skønserklæ-ring af 30. december 2022, at annoncerne som fremlagt i bilag 5, hvor det ses, at annonceoverskrifterne indeholdt Godt Smils varemærke, højst sandsynligt var et resultat af anvendelsen af dynamiske søgeords-kampagner.

Skønsmanden bekræfter imidlertid i svar på sagsøgers supplerende spørgsmål, at Nord-Smil også har anvendt keyword insertions i flere an-noncer fra den 4. august 2021 som led i deres normale søgeordskampag-ner. Skønsmanden kan ikke se, hvornår denne søgeordsindsættelse er fjernet igen.

Skønsmanden stiller sig i øvrigt uforstående over, at der var fjernet keyword insertions i annoncerne den dag skønsmanden gennemsøgte Nord-Smils Google Ads-konto, uden at ændringerne fremgår af æn-dringshistorikken, idet han anfører (s. 3 i supplerende syn og skøn):

”Hvordan det kan lade sig gøre, at der er fjernet søgeordsindsættelse i annoncerne, som der er i dag, uden at ændringerne figurerer i ændrings-historikken, kan jeg ikke komme med nogen forklaring på.”

Det er i den supplerende syns-og skønserklæring beskrevet af skøns-manden, at ”keyword insertions” (kaldet ”søgeordsindsættelse” i syns-og skønserklæringen) kan anvendes i annoncer, således at Google får mulighed for automatisk at integrere de søgeord, der har udløst annon-

cen, i selve annoncen. I den forbindelse udtaler skønsmanden desuden:

”Som bureau plejer man ikke at anvende søgeordsindsættelse i annoncer, hvor konkurrenter er angivet som søgeord og dermed kan skabe forvir-ring hos kunderne, hvad angår hvem afsender er. Desuden plejer man at sætte konkurrenter som negativt søgeord” .

2.5.3 Nord-Smils eksponeringer og konverteringer

Nord-Smils oplysninger:

Nord-Smil har tidligere som svar på de processuelle opfordringer 4 og 5 i stævningen angivet, at det samlede antal kliks i perioden august 2020 – september 2021 på baggrund af Google Adwords anslås til ca. 450 og konverteringerne til ca. 100.

I sammenfattende processkrift af 13. februar 2023 oplyser de sagsøgte, at der har været 3.305 eksponeringer på variationer af ”Godt Smil Aalborg”

og ”Godt Smil” i Aalborg og 256 eksponeringer på variationer af ”Godt Smil Randers” og ”Godt Smil” i Randers.

Syn og skøn:

Det er ved de af skønsmanden fremlagte rapporter over søgeord fra Nord-Smils Google Ads konto dokumenteret, at Nord-Smil har opnået et meget stort antal eksponeringer af sine annoncer på søgeord knyttet til Godt Smils brand (søgeord, hvori ”Godt Smil” eller varianter heraf ind-går).

Skønsmanden har trukket nye rapporter over søgeord og søgetermer den 14. februar 2023.

Af rapporten over søgetermer ”Søgetermer Total Godt” , fremlagt af skønsmanden, fremgår det, at Nord-Smil har opnået ikke mindre end 45.756 eksponeringer af annoncer på søgetermer indeholdende Godt Smils varemærke. Antal kliks er opgjort til 4.276.

Betydningen af konverteringer:

Det bemærkes, at det oplyste antal konverteringer i rapporterne, dækker over situationer, hvor internetbrugeren foretager sig noget aktivt fra en-ten Google-søgesiden eller hjemmesiden, eksempelvis ringer op til Nord-Smil ved at trykke direkte på nummeret i Google (i stedet for at ringe fra sin telefon), sender en mail ved at trykke på mailadressen i Google m.fl.

De konverteringer, som kan aflæses af rapporterne over søgeord og sø-getermer, har dermed ikke nogen særlig relevans i nærværende sag, hvor den kundeskabende kontakt stort set altid vil foregå på anden måde end via en Google-konvertering (modsat eksempelvis medier, hvor selve vis-ningen af en artikel er den afgørende, webshops, hvor et køb kan være det afgørende for annoncøren eller udfyldning af en permission boks, hvis opsamling af permissions til markedsføring er afgørende). Kontak-ten til en ny tandlæge vil stort set altid foregå ved et telefonopkald og en indgåelse af aftale af den vej. Søgninger på internettet er afgørende for den potentielle kundes mulighed for at finde frem til en ny tandlæge.

Det må lægges til grund, at Nord-Smil har opnået et meget stort antal kunder og stor omsætning på baggrund af annoncerne på anden vis. Af rapporterne kan det eksempelvis ikke aflæses, hvis en internetbruger har brugt Google til at gennemføre en søgning med anvendelse af Godt Smils varemærke som søgeterm og derved har set en annonce for Nord-Smil, men ikke har trykket på informationerne i Google, men derimod blot no-teret sig Nord-Smils telefonnummer og/eller e-mail og taget kontakt di-rekte uden om Google. Det gøres gældende, at dette vil være den altover-vejende henvendelsesform for potentielle patienter.

Sagsøger har fremsat processuelle opfordringer, der fortsat henstår ube-svarede, og sagsøger anmoder derfor retten om at tillægge dette proces-suel skadevirkning, og lægge sagsøgers beregninger nedenfor til grund.

2.6 Supplerende dokumentation fremlagt i det sammenfattende pro-

cesskrift

Som bilag 27-31 er fremlagt yderligere dokumentation på, at Godt Smils varemærke er velkendt, og som dokumentation for mærkets adskillelses-evne og særpræg.

Bilag 27 udgør en artikel af 30. maj 2022 fra amtsavisen.dk, der beretter om, at Godt Smil er en milliardværdi.

Bilag 28 udgør en artikel af 13. januar 2020 fra Morgenavisen Jyllands-Posten, der beretter om salget af Godt Smil.

Bilag 29 udgør en nyhed af 3. november 2021 på vellivforeningens hjem-meside, der beretter om, at de har givet Godt Smil DKK 500.000 i støtte til at styrke trivsel og mental sundhed.

Bilag 30 udgør et screenshot af et søgeresultat på infomedia, hvor det fremgår, at der er 795 artikler, hvor Godt Smil fremgår af.

Bilag 31 udgør en rapport fra tandlægeforeningen. Det fremgår af denne, at andelen af private tandlægeklinikker, der har haft mere end 4.000 pa-tienter i 2021 er under 13 %. Til sammenligning er det dokumenteret, at Godt Smil tandlægekæden dagligt behandler i gennemsnit 1155 patienter pr. dag., dvs. 13.860 årligt. Godt Smil er således en af Danmark absolut største tandlægekæder.

Som bilag 32-35 er fremlagt siderne fra Google, som skønsmanden har linket til i sin supplerende syns- og skønserklæring.

Som bilag 36-38 vedlægges siderne fra Google, som skønsmanden har linket til i sin syns- og skønserklæring.

Som bilag 39 vedlægges årsrapporter for Godt Smils klinikker i Aalborg, Aarhus og Randers for 2021.

Som bilag 40 vedlægges årsrapporter for Nord-Smils klinikker i Aalborg, Aarhus og Randers for 2020-2021 og 2021-2022.

Som bilag 41 fremlægges brev af 18. december 2014 fra Patent- og Vare-mærkestyrelsen til Godt Smil, hvor Patent- og Varemærkestyrelsen med-deler, at de finder det dokumenteret, at mærket ”GODT SMIL” er indar-bejdet for Godt Smils tandlægevirksomhed.

3. ARGUMENTATION OG ANBRINGENDER

3.1 Godt Smils varemærke

Det er dokumenteret ved bilag 10 og 41, at Godt Smil har en varemærke-ret til ”GODT SMIL” (VR 2015 00001), jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 1.

3.1.1 Velkendthed

Det gøres gældende, at Godt Smils varemærke er velkendt og derfor har en udvidet beskyttelse jf. varemærkelovens § 15, stk. 3, nr. 1 og § 4, stk. 2, nr. 3.

Dette følger navnlig i forlængelse af, at Godt Smil i en længere periode har foretaget en intensiv markedsføring af Godt Smil-brandet for tand-lægeydelser. At Godt Smil herved har opnået en stærk markedspositio-nering, understøttes af de i bilag 2 og 18-21 og 27-30 dokumenterede

fakta om Godt Smils anmeldelser, ranking-placeringersamt artikler

m.fl., hvor det eksempelvis fremgår, at sagsøgers reach på Facebook ud-gør 1,8 millioner per-måned, med 7,7 millioner impressions per måned.

Dokumentationen underbygger, at en stor andel af danske tandlægefor-brugere – som er den relevante omsætningskreds - har kendskab til Godt Smil som en tandlægekæde.

Godt Smil har desuden med sine 33 klinikker en geografisk udstrækning, der dækker hele Danmark og er én af de største tandlægekæder i Dan-mark.

3.1.2 Nord-Smils selvstændige påstand om ophævelse af varemærket

Nord-Smil har valgt at nedlægge en selvstændig påstand om, at Godt Smils varemærke skal ophæves. Til støtte herfor argumenterer Nord-Smil for, at Godt Smils varemærke mangler fornødent særpræg og ad-skillelsesevne.

Det gøres gældende, at Godt Smils varemærke ”GODT SMIL” (VR 2015 00001) er indarbejdet for Godt Smils virksomhed og derved har opnået særpræg, hvorfor registreringen af ordmærket for klasse 35 og klasse 44 skal opretholdes.

Varemærket har været anvendt siden 2008 for tandlægevirksomhed.

Det gøres gældende, at denne indarbejdelse, som Patent- og Varemærke-styrelsen vurderede, forelå allerede tilbage i 2014 jf. bilag 41, er endnu mere udtalt i dag. Varemærket har som følge af den stærke indarbejdelse over mange år både særpræg og adskillelsesevne. Til støtte herfor henvi-ses desuden til den i bilag 2, 18-21 og 27-21 fremlagte dokumentation, der bevidner, at Godt Smil har en stærk markedspositionering og vel-kendthed.

Det gøres desuden gældende, at praksis i relation til påstande om ophæ-velse af varemærker, der er registreret og dermed efter Patent- og Vare-mærkestyrelsens vurdering opfylder kravene til nødvendigt særpræg, viser, at Domstolene er tilbageholdende med at ophæve sådanne regi-streringer.

I U.2020.2655 skulle Sø- og Handelsretten prøve Ankenævnet for Paten-ter og Varemærkers kendelse af 21. marts 2018, hvori Ankenævnet stad-fæstede Patent-og Varemærkestyrelsens afgørelse af 1. februar 2017. I Sø- og Handelsrettens begrundelse ses det, at retten alene tager stilling til, om Ankenævnets kendelse er truffet ud fra de korrekte retlige ram-

mer for en afgørelse, mens skønnet – som i den pågældende sag var, at en registrering skulle ophæves, hvilket er uden betydning for nærvæ-rende sag – foretaget af Ankenævnet ikke prøves. Det gøres således gæl-dende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Patent- og Varemærke-styrelsens afgørelse om at lade Godt Smil varemærket registrere som ordmærke og den bagvedliggende vurdering af, at ordmærket opfylder kravet om særpræg.

Det samme følger i øvrigt af Sø- og Handelsrettens dom af 2. november 2022 (Sparvinduer) s. 59.

3.2 Nord-Smils annoncering på Google, Ads, Keyword Insertions

Nord-Smil har anvendt Godt Smils varemærke ved annoncering på Google på to måder:

Nord-Smil har købt i alt 168 søgeord (Aarhus: 87, Aalborg: 73 og Randers: 8), der indeholder Godt Smils varemærke og inkluderet alle tænkelige variationer af disse 168 søgeord, hvilket har ført til fremvisning af 45.756

annoncerfor Nord-Smils tandlægeklinikker under hjemmesiden:

www.nord-smil.dk.

Nord-Smil har i sine annoncer på Google anvendt Godt Smils varemærke i annonceoverskrifter.

Det er ikke bestridt i sagen, at Nord-Smils annoncer er blevet fremvist på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke og at visse annoncer indeholder Godt Smils varemærke i annonceoverskriften. Dette kan dermed lægges til grund af retten.

Brugen af Godt Smils varemærke som søgeord og i annonceoverskrif-terne er sket helt eller delvist i hvert fald i perioden august 2020 – 2021, jf. skønsrapporten s. 5. De i boksen på side 5 viste søgeord anføres således at have været anvendt i denne periode.

Det kan desuden lægges til grund af Retten, at Nord-Smil aktivt har valgt

at få fremvist sine annoncer på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke. Dette følger af, at det ved syns- og skønserklæ-ringerne og de tilhørende bilag fra skønsmanden er konstateret, at Godt Smil bl.a. har anvendt almindelige søgeordskampagne med en specifik brug af søgeord målrettet Godt Smil, f.eks. ”godt smil” , ”godt smil aal-borg” .

Som nævnt er der købt i alt 168 søgeord, der for manges vedkommende hver især har inkluderet alle tænkelige variationer af det pågældende sø-geord.

Eksempelvis er søgeordet ”godtsmil” købt med et sætningsmatch, hvil-ket betyder, at det bliver vist på søgninger, hvor der bliver søgt på godts-mil som led i en sætning. Dette kunne eksempelvis være en søgning på ”tandlæge godtsmil” , ”godtsmil i Aalborg” o. lign.

Også søgeordet +godt +smil +aarhus er købt, og her som et såkaldt bredt match, hvilket er den mest omfattende mulighed. I alt 31 af de købte sø-

geord, er købt med et bredt match, mens 42 søgeord er købt med et sæt-ningsmatch. De resterende søgeord er købt med et såkaldt eksakt match, hvilket betyder, at der købes visning af annoncer på de pågældende ord samt på søgninger med samme betydning eller hensigt som søgeordet. Eksemplet på Google Ads beskrivelsen er, at et eksakt match på sko til mænd, også vil blive vist på søgning efter sko mænd, mænd sko, mand sko, sko til en mand.

Der fremlægges for en ordens skyld som bilag 44 Googles beskrivelse af de forskellige matchtyper.

Som nævnt ovenfor, er der ved de af skønsmanden fremlagte rapporter fra de sagsøgtes Google Ads’ konti, dokumenteret, at søgninger på sagsø-gers varemærke har ført til visning af mindst 45.756 annoncer fra de sagsøgte.

I tillæg til det eksorbitant store antal annoncevisninger købt på sagsøgers varemærke, har Nord-Smil i hvert fald siden 4. august 2022 anvendt keyword insertions ved sin annoncering. Keyword insertions medfører, at det valgte søgeord vises i annonceoverskrifterne. Det vil altså sige, at når en annoncør køber et søgeord, eksempelvis godt smil aalborg, og ak-tivt tilvælger keyword insertion, vil en søgning på denne term, medføre, at netop søgeordet godt smil aalborg bliver til overskriften i den købte annonce. Det gøres gældende, at annoncerne vist i bilag 25 er vist på grund af sagsøgtes tilvalg af keyword insertion.

Det er herudover dokumenteret, at Nord-Smil også har anvendt DSA-kampagner, hvilket har udløst, at Nord-Smils annoncer blev fremvist på søgetermer, som internetbrugeren har anvendt til sin søgning, der inde-holder Godt Smils varemærke.

Der fremlægges som bilag 45 screenshots fra de sagsøgtes hjemmesider for de i sagen omhandlede klinikker, fundet via www.archive.org, som viser, at der ikke er bindestreger i title tags på Nordsmils 3 kliniksider, cfr. Supplerende syn og skøn, sidste afsnit.

3.3 Overtrædelse af varemærkeloven

Det gøres gældende, at Nord-Smil ved køb og anvendelse af søgeord be-stående af eller indeholdende Godt Smils varemærke til fremvisning af sine annoncer og ved anvendelse af Godt Smils varemærke i annonce-overskrifterne – begge dele uden samtykke - har krænket Godt Smils va-remærkeret, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3, samt varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 1 og 2.

Det gøres gældende, at hver af de to i pkt. 3.2.a-b nævnte forhold udgør selvstændige krænkelser af Godt Smils varemærke, og herudover udgør de to punkter tilsammen en krænkelse af Godt Smils varemærke.

Det gøres gældende, at brug af Godt Smils varemærke i annoncer for de sagsøgte er en krænkelse, uanset hvad dette måtte være forårsaget af, herunder om dette skyldes brug af DSA eller keyword insertion.

Krænkelsen skyldes af, at der opstår en forvekslingsrisiko hos tandlæge-forbrugeren, som bruger Google til at fremsøge tandlægeydelser og i den forbindelse anvender søgetermer med Godt Smils varemærke i, men får vist annoncer for Nord-Smil.

Internetbrugere (herunder tandlægeforbrugere), der anvender søgeord indeholdende Godt Smils varemærker, må forudsættes at kende Godt Smil, men ved en søgning får de vist annoncelinks til Nord-Smils hjem-meside – i størstedelen af tilfældene endda som den øverste annonce, og uden nogen tilkendegivelser, der kan afhjælpe forvekslingsrisikoen. Godt Smil og Nord-Smil leverer desuden de helt samme tjenesteydelser. Forvekslingsrisikoen opstår således, uanset om Godt Smils varemærke også fremgår af selve annoncen.

Forvekslingsrisikoen forstærkes i det tilfælde, hvor Godt Smils vare-mærke også fremgår i annonceoverskrifterne på Nord-Smils annoncer. Dette er som nævnt en selvstændig krænkelse.

Tandlægeforbrugeren skal i de tilfælde kunne gennemskue, at annoncen er for Nord-Smil, som er en konkurrerende virksomhed, og ikke Godt Smil som det ellers fremgår af søgningen og eventuelt også annonceover-skriften.

Det gøres gældende, at Nord-Smils annoncering på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke i alle tilfælde vil skabe en for-vekslingsrisiko – uanset om Godt Smils varemærke i øvrigt fremgår af annoncen – i og med internetbrugeren, der har søgt efter Godt Smil-bran-det vil kunne forvirres til at tro, at annoncerne for Nord-Smil er annoncer for Godt Smil henset til de fælles ydelser og de sammenlignelige navne.

Det skal i den sammenhæng tillægges væsentlig betydning, at de sagsøg-tes kendetegn har store lighedspunkter med sagsøgers kendetegn. Der er således for begge varemærkers vedkommende tale om en sammensæt-ning af to ord, hvoraf det sidste ord er identisk, og det første ord i begge tilfælde er på én stavelse, med én vokal, placeret som det andet bogstav ud af fire, og i begge tilfælde ord, der har en betydning og ikke fantasi-ord. Gennemsnitsforbrugeren kan derved få den opfattelse, at der er tale om to virksomheder, der udgør en del af samme kæde, når man ved en søgning efter en bestemt tandlægekæde, får vist annoncer for en anden tandlægekæde, med et navn, der er meget tæt på varemærket tilhørende den tandlægekæde, der blev søgt efter.

Det skal i den sammenhæng også tillægges betydning, at sagsøgers va-remærke er særdeles velindarbejdet og velkendt i Danmark.

Det gøres yderligere gældende, at de sagsøgtes intensive, vidtrækkende

og fortsatte brug af sagsøgers velkendte varemærke, medfører eller risi-kerer at medføre:

i.skader varemærkets særpræg,

ii.skader varemærkets renommé

iii.utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé

Der henvises herved til EU-Domstolens dom af 22. september 2011 i sag C-323/09 (Interflora vs. Marks & Spencer), præmis 72, hvoraf følger:

”De krænkelser, mod hvilke artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 og artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 sikrer beskyttelse, er for det første skader på varemærkets særpræg, for det andet skader på dette varemær-kes renommé og for det tredje utilbørlig udnyttelse af varemærkets sær-præg eller renommé, idet en enkelt af disse krænkelser er tilstrækkelig til, at reglen i de nævnte bestemmelser finder anvendelse (jf. dommen af 18.6.2009 i sagen L’Oréal m.fl., præmis 38 og 42).”

Det følger videre af præmis 73:

”Skade på et velkendt varemærkes særpræg, der også betegnes bl.a. ved ordet »udvanding«, foreligger, når dette varemærkes evne til at identifi-cere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, er svæk-ket, mens en skade på varemærkets renommé, der ligeledes betegnes bl.a. ved ordet »tilsmudsning«, opstår, når de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det identiske eller lignende tegn anvendes af tredjemand, kan blive opfattet på en sådan måde af kundekredsen, at varemærkets til-trækningskraft herved bliver formindsket (jf. dommen af 18.6.2009i sa-gen L’Oréal m.fl., præmis 39 og 40).”

Der henvises også til præmis 81, hvoraf følger:

”Når således brugen som søgeord af et tegn, der svarer til et velkendt varemærke, fører til visning af en reklame, der gør det muligt for en in-ternetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, at forstå, at de tilbudte varer eller tjenesteydelser ikke stammer fra indehaveren af det velkendte varemærke, men derimod fra en konkurrent til denne, må det fastslås, at dette varemærkes særpræg ikke er mindsket ved den nævnte brug, idet denne alene har tjent til at tiltrække internetbrugerens opmærksomhed til eksistensen af en anden vare eller tjenesteydelse end varemærkeindehaverens.”

Det gøres i den forbindelse gældende, at almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom internetbruger, særligt på grund af de sagsøgtes varemær-kes lighed med sagsøgers (Godt Smil over for Nord-Smil), ikke forstår, at søgningen på Godt Smil har medført visning af annoncer fra en kon-kurrent. Dette er i særdeleshed tilfældet i lyset af sagsøgtes intensive, vidtrækkende og fortsatte brug af sagsøgers varemærke.

Yderligere henvises til præmis 85-86, der lyder som følger:

”Det fremgår endvidere, at den omstændighed, at et varemærke har et renommé, gør det sandsynligt, at et stort antal internetbrugere vil an-vende dette varemærkes navn som søgeord i forbindelse med deres søg-ning på internettet med henblik på at finde oplysninger eller tilbud ved-rørende dette varemærkes varer eller tjenesteydelser.

På det grundlag, således som generaladvokaten har bemærket i forslaget til afgørelse, punkt 96, kan det, når konkurrenten til indehaveren af et velkendt varemærke vælger dette varemærke som søgeord i forbindelse

med en søge-og annonceringsydelse på internettet, ikke bestrides, at denne brug har til formål at drage fordel af det pågældende varemærkes særpræg og renommé. Valget vil faktisk kunne afstedkomme en situa-tion, hvor forbrugerne, sandsynligvis i stort antal, efter en søgning på internettet efter det velkendte varemærkes varer eller tjenesteydelser ved hjælp af dette søgeord vil se konkurrentens annonce vist på deres skærm.”

Der henvises herved til det meget store antal eksponeringer af sagsøgers varemærke, jf. bilag 43, samt til, at de sagsøgtes intensive, omfattende og fortsatte brug af sagsøgers varemærke må have haft til formål at drage fordel af sagsøgers varemærkes særpræg og renommé. Det gøres gæl-dende, at køb af så detaljerede søgeord som eksempelvis nedenstående, alene kan være begrundet i et ønske om at drage fordel af det renommé, som Godt Smil har:

[tandlæge godt smil Person 10]

[godt smil børglumvej 13]

[tandlæge Person 11 godt smil]

[godt smil banegårdspladsen]

[tandlæge godt smil Person 12]

[tandlæge godt smil Person 13]

Det faktum, at sagsøgte ligefrem har fremdraget adresserne på sagsøgers klinikker, samt de ansattes navne som søgeord, kan kun ses som udtryk for et ønske om at drage fordel af Godt Smils særpræg og renommé.

Der henvises også – opsummerende – til præmis 89 i ovennævnte dom:

”Det følger af disse kendetegn ved valget som søgeord på internettet af tegn, der svarer til andres velkendte varemærker, at et sådant valg, når der ikke foreligger en »skellig grund«/»rimelig grund« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 og artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94, kan fortolkes som en brug, hvorved annoncøren placerer sig i

kølvandet på et velkendt varemærke med henblik på at drage fordel afvaremærketstiltrækningskraft,omdømmeogprestige,samt,udenno-gen form for økonomisk kompensation og uden i den forbindelse at fo-retage en selvstændig indsats, at udnytte den kommercielle indsats, somvaremærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemær-kets image. Hvis dette er tilfældet, skal den fordel, tredjemand opnår der-ved,ansesforenutilbørligudnyttelse(jf.idenhenseendedomaf18.6.2009 i sagen L’Oréal m.fl., præmis 49).”

Det gøres på baggrund af EU-Domstolens dom i sag C-323/09 gældende, at de sagsøgtes brug af sagsøgers varemærke som søgeord er i strid med sagsøgers rettigheder.

3.4 Overtrædelse af markedsføringsloven

Det gøres gældende, at Nord-Smils brug af Godt Smils varemærke, der skaber en høj forvekslingsrisiko, ligeledes er i strid med god markedsfø-ringsskik og god erhvervsskik, jf. markedsføringslovens §§ 3 og 4, jf. § 8, udgør vildledende handelspraksis, jf. markedsføringslovens § 5, jf. § 8,

udgør vildledende og utilbørlig handelspraksis mellem erhvervsdri-vende jf. markedsføringslovens § 20 samt uberettiget udnyttelse af andre erhvervsdrivendes forretningskendetegn, jf. markedsføringslovens § 22.

3.5 Nord-Smils ansvar for overtrædelserne

Det gøres gældende, at ansvaret for at overholde gældende lovgivning ved Nord-Smils brug af Google Ads, herunder at de anvendte søgeord og annoncer ikke krænker andres rettigheder, påhviler Nord-Smil.

Det gøres gældende, at ansvaret er uafhængigt af, om Nord-Smil har fo-retaget et aktivt valg i Google Ads om at bruge Godt Smils varemærke eller ej. For fuldstændighedens skyld gøres det gældende, at Nord-Smil har foretaget et sådant aktivt valg.

Tilsvarende er dette ansvar uafhængigt af, om Nord-Smil har anvendt almindelige sørgeordskampagner eller DSA-kampagner til fremvisning af sine annoncer, og hvad der konkret har udløst, at annonceoverskrif-terne indeholder Godt Smils varemærke.

Det gøres gældende, at det er i strid med branchekutyme, at Nord-Smil anvender keyword insertions på søgeord knyttet til Godt Smil-brandet og ikke har angivet Godt Smil som negativt søgeord.

Dette følger af, at skønsmanden i den supplerende syns- og skønserklæ-ring giver udtryk for, at det er branchekutyme ikke at anvende keyword insertions for søgeord, der er en konkurrent, fordi man risikerer at skabe forvirring, når søgeordet indsættes i overskriften. Skønsmanden udtaler også, at det er normalt at konkurrenter indsættes som negativt søgeord.

Det gøres gældende, at Nord-Smil desuden ikke har dokumenteret, at ansvaret for krænkelserne ikke påhviler Nord-Smil. Det fremgår da også af Googles politikker, som dokumenteret ved bilag 14-16, at ansvaret for at overholde gældende lovgivning ved anvendelse af Googles værktøjer påhviler brugeren selv. Nord-Smil har desuden foretaget et aktivt valg om at bruge søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils vare-mærke. Dette blev konstateret i skønsmandens syns- og skønserklærin-ger, ligesom det er dokumenteret ved Godt Smils eget dataudtræk jf. bi-lag 6.

Nord-Smil har tidligere argumenteret for, at Godt Smil kunne og skulle have oplyst Google om sine varemærker for at hindre andres uberettiget brug heraf. Dette til støtte for, at Nord-Smil ikke kan holdes ansvarlig for ” Googles algoritmes brug af varemærket” .

Der eksisterer imidlertid hverken en lovhjemlet pligt til eller praktisk mulighed for, at enhver varemærkeindehaver kan oplyse sine varemær-

ker til Google. Varemærkeretten skal derimod respekteres i alle henseen-der – uafhængigt af, hvor varemærkebrugen forekommer.

Godt Smil har således forsøgt at få Google til at optage varemærker ved anvendelse af Googles ansøgningsprocedure, hvilket Google endnu ikke har imødekommet. Uanset at dette er underordnet for, at Nord-Smil kan

pålægges et ansvar for varemærkekrænkelsenog overtrædelserne af

markedsføringsloven, bevidner det, at det ikke per automatik er muligt at få Google til at tage hensyn til andres varemærker. Dette i øvrigt helt i overensstemmelse med Googles politikker, hvor ansvaret for overhol-delse af lovgivning påhviler kunden.

3.6 Retsvirkninger af overtrædelserne og Nord-Smils adfærd og tilreg-nelse

Det gøres gældende, at Nord-Smils retsstridige handlinger og adfærd medfører, at Godt Smil har krav på et rimeligt vederlag, jf. varemærke-lovens § 43, stk. 1, nr. 1 og markedsføringslovens § 24, stk. 3. Det rimelige vederlag kan opgøres som en procentandel af Nord-Smils omsætning. Opgørelse heraf fremgår i pkt. 3.7.1.

Det gøres gældende, at Nord-Smils retsstridige handlinger medfører, at Godt Smil har krav på erstatning for det tab, den uberettigede udnyttelse af varemærket har medført for Godt Smil, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2. og markedsføringslovens § 24, stk. 2. Tabsopgørelse heraf frem-går i pkt. 3.7.2.

Det gøres gældende, at Nord-Smils retsstridige handlinger og adfærd medfører, at Godt Smil har krav på godtgørelse for ikke-økonomisk skade, jf. varemærkelovens § 43, stk. 3.

Det gøres gældende, at Godt Smil ligeledes kan gøre krav om, at der ned-lægges et forbud som anført i påstand 2 imod, at Nord-Smil bruger vare-mærket som søgeord for og i annoncer på Google, jf. markedsføringslo-vens § 32, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, nr. 1.

Der henvises herved til EU-Domstolens dom i sag C-323/09 og argumen-tation herom i afsnit 3.3

Det gøres gældende, at Godt Smil ligeledes – henset til varemærkets vel-kendthed og branchekutyme, jf. argumentationen i pkt. 3.5 – kan gøre krav om, at der nedlægges et påbud, jf. påstand 3, om, at Nord-Smil an-giver varemærket, ”godt smil” og ”godtsmil” som negative søgeord i Nord-Smils Google Ads-konti for at forhindre, at Nord-Smils annoncer bliver eksponeret ved søgninger på søgeord, der indeholder Godt Smils varemærke, jf. markedsføringslovens § 32, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, nr. 1.

Dette påbud skal sikre overholdelse af det forbud, som følger af påstand 2.

Det gøres gældende, at Nord-Smil har handlet forsætligt, subsidiært uagtsomt, ved sine overtrædelser af varemærkeloven og markedsfø-ringsloven. Dette følger af, at Nord-Smil aktivt har valgt at få fremvist

sine annoncer på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke og har haft kendskab til, at deres annoncer blev vist på disse søgeord og med Godt Smils varemærke i annonceoverskrifterne. Nord-Smil har handlet i ond tro, idet én af ejerne i Nord-Smil har været ansat hos Godt Smil og derigennem opnået kendskab til Godt Smils markeds-føringstiltag, og at disse har ført til en stærk positionering på markedet og en høj kendskabsgrad i Danmark.

Det gøres gældende, at det skal tillægges vægt, at der har været tale om en særdeles intensiv, vidtrækkende og fortsat kampagne, idet de seneste dokumenter fra skønsmanden viser, at sagsøgte fortsat køber sagsøgers varemærker som søgeord.

Der henvises til præmis 87-88 i EU-Domstolens dom i sag C-323/09, der lyder som følger:

”Endvidere kan det ikke bestrides, at konkurrenten, når internetbru-gerne efter at have gjort sig bekendt med denne konkurrents annonce køber den vare eller tjenesteydelse, der udbydes af sidstnævnte, i stedet

for varemærkeindehaverens,hvis varemærke de oprindeligt søgte på,

drager en reel fordel af dette varemærkes særpræg og renommé.

Det er til overmål ubestridt, at den annoncør, der i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse vælger tegn, der er identiske med eller lig-ner en andens varemærke, som hovedregel ikke betaler disse varemær-keindehavere nogen kompensation for brugen.”

3.7 Opgørelse af påstandsbeløbet

Det skal indledningsvist bemærkes, at domstolene udmåler erstatning, vederlag og godtgørelse skønsmæssigt, og nedenstående kan tillægges vægt i denne udmåling.

Det gøres gældende, at Godt Smils krav på rimeligt vederlag, jf. vare-mærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 og markedsføringslovens § 24, stk. 3, kan opgøres som minimum 5 % af Nord-Smils omsætning i minimum de før-ste 8 måneder af 2021.

Af procesøkonomiske årsager er beregningen nedenfor foretaget på basis af de første 8 måneder af 2021.

De første 8 måneder af 2021 udgør den periode, hvor Godt Smil ved bilag 6 har dokumenteret, at brugen af Godt Smils varemærke for Nord-Smils annoncer er sket. Det er i syns- og skønserklæringen bekræftet, at brugen af søgeord går tilbage til august 2020.

Samtidig må det forventes, at Nord-Smil som tandlæger opnår en stor procentandel af sine kunder gennem annoncering på Google. Derudover har Nord-Smils annoncering og brug af Godt Smils varemærke som sø-geord skabt en stor risiko for forveksling hos gennemsnitsforbrugeren og opnået en høj eksponeringsandel på Google.

Til støtte for, at en procentsats på 5 % kan anvendes i denne sag, henvises til praksis for immaterialretlige krænkelser, f.eks. inden for varemærke-retten, patentretten, designretten og ophavsretten, hvor rimeligt veder-lag opgøres som en manglende licensafgift. Det rimelige vederlag kan fastsættes til 5 % af de sagsøgtes omsætning. Denne procentsats har væ-ret anvendt i andre sager, hvor der er opnået en omsætning baseret på den uberettiget brug af en andens ret (eksempelvis U.2015.2603H).

Vederlaget kan herefter opgøres som vist i nedenstående, idet der samti-dig henvises til de fremlagte årsrapporter fra Nord-Smil, og idet det er forudsat, at bruttofortjenesten udgør 75 % af årsomsætningen:

Det gøres gældende, at Godt Smil har lidt et tab, der dækker over:

Tab af egne kunder, idet det bl.a. gøres gældende, at Godt Smil forveksles med Nord-Smil, og kunderne vildledes med hensyn til prisoplysninger m.v.

Tab af nye kunder, der er blevet vildledt til at tro, at Godt Smil står bag eller på anden vis er forbundet til Nord-Smils annoncer, som fremkom-mer på søgeord bestående af eller med ”godt smil” i.

Markedsforstyrrelser i øvrigt på baggrund af skuffede vildledte patienter og mistede potentielle nye kunder samt skade på brand på baggrund heraf.

Det gøres gældende, at det rimelige vederlag og erstatningsbeløbet skønsmæssigt kan fastsættes til DKK 2.000.000.

Godt Smil forbeholder sig i videst muligt omfang at hæve påstandsbelø-bet på et senere tidspunkt.

4. OVERSIGT OVER OPFORDRINGER

Sagsøger har i sagen fremsat en række processuelle opfordringer. Fælles for disse er, at der er tale om dokumentation, som de sagsøgte er i besid-delse af, og har valgt ikke at fremlægge, eller har oplyst om ufyldestgø-rende.

Til illustration besvarede de sagsøgte opfordring nr. 3 med at anslå 450 kliks i perioden august 2020 til september 2021. Til sammenligning viste den første rapport fra skønsmanden et totalt antal klik på 7900 (rapporten Søgetermer Total Godt).

I sammenfattende processkrift af 13. februar 2023 blev det oplyst, at der havde været samlet 3561 eksponeringer (ikke klik), med henvisning til skønsmandens rapport. Dette tal var baseret på rapporten Søgeord Total Godt, og ikke rapporten søgetermer, som er den relevante rapport. Det er således denne rapport, der viser alle eksponeringer på søgninger, der indeholder sagsøgers varemærke.

Efter de sagsøgtes sammenfattende processkrift fandt skønsmanden flere kampagner, som havde været skjulte, og dermed flere søgeord, hvor sagsøgers varemærke var anvendt. Af disse rapporter fremgik eksorbi-tant højere tal end i de tidligere rapporter, og som nævnt over 45.000 eks-poneringer af annoncer på sagsøgers varemærker.

Det kan lægges til grund, at der har været minimum det antal, som skønsmanden har fremlagt rapporter på, idet den eneste begrundede tvivl, der fortsat kan foreligge, er, om der stadig er kampagner, der er skjulte.

De eneste, der kan afklare dette, er de sagsøgte, der bevidst har undladt at fremlægge den relevante dokumentation.

Retten anmodes om at tillægge de sagsøgtes manglende henholdsvis ufyldestgørende svar på de processuelle opfordringer processuel skade-virkning, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.

Nr.Beskrivelse1Dokumentation for den fulde periode, hvori desagsøgte har brugt sagsøgers varemærke som søge-ord for eksponering af de sagsøgtes annoncer påIkke besvaretGoogle.2Dokumentation for, hvor mange eksponeringeri Googles søgeresultater, de sagsøgtes annoncer haropnået ved brugen af søgeord indeholdende sagsø-gers varemærke i den fulde periode (minimum ja-nuar-august 2021) de sagsøgte har brugt sagsøgersvaremærke. Dette gøres fortrinsvis ved fremlæggelseaf de sagsøgtes egen rapport fra Google Ads. Somminimum må de sagsøgte kunne oplyse om et anslåetIkke besvaretantal visninger3Dokumentation for antal kliks på annoncer, desagsøgte har opnået i den fulde periode (minimumAnslår 450 kliks iperioden august

januar-august 2021), hvori de sagsøgte har brugt sø-geord indeholdende sagsøgers varemærke. Dette gø-res fortrinsvis ved fremlæggelse af de sagsøgtes egen2020 – september2021rapport fra Google Ads.4Dokumentation forantal konverteringer og/eller kon-verteringsraten opnået gennem annoncer på Google iden fulde periode (minimum januar-august 2021),hvori de sagsøgte har brugt søgeord indeholdendesagsøgers varemærkAnslår 100 konver-teringer i periodenaugust 2020 - sep-tember 2021e5Dokumentation fordet samlede antal nye kunder, desagsøgte har opnået i den fulde periode (minimumjanuar-august 2021), hvori de sagsøgte har anvendtsagsøgers varemærke som søgeord og i annoncer påIkke besvaretGoogle.6Dokumentation i form af ”change history”/”æn-dringslog” fra Google Ads konto for den fulde peri-ode (minimum januar-august 2021), hvori desagsøgte har anvendt sagsøgers varemærke som sø-Ikke besvaretgeord og i annoncer på Google.7Dokumentation forden foreløbige omsætning i år2021 til brug for fastsættelsen af rimeligt vederlagIkke besvaret8Nord-Smil opfordres til at fremlægge deres ”ChangeHistory/ Ændringslog fra Google Ads” fra periodenjanuar-august 2021,samt hele 2020, for at dokumen-tere, at Nord-Smil ikke har købt ind på søgeord inde-holdende Godt Smils varemærke. Denne dokumenta-tion bør underskrivIkke besvaretes af en uafhængig part9Nord-Smil opfordres til at dokumentere, at Virksomhed ApS 1Virksomhed ApS 1 har varetaget Nord-Smils Google Ads i periodenjanuar-august 2021 samt at Person 14 personligt fore-Ikke besvarettog arbejdet.

Nord-Smil har i sit påstandsd okument anført:

Anb ringender:

Det skal for god orden skyld præciseres, at Sagsøgerens varemærke er regi streret inden skær pelserne i 2016, hvorved EU’s patent- og varemær-

kem yndighed, herunder Patent- og Varemærkestyrelsen nåede til enig-

hed om en ny fællespraksis for, hvornår særprægskravet anses for op-

fyld t, jf. også bilag 10.

Efte r denne praksisæn dring blev betingelserne for særpræg særligt skær-pet i forhold til bruge n af beskrivende eller branchespecikke kendetegn.

Det er Nord-Smils op fattelse, at betegnelsen ordet ”smil” er etmeget al-

min deligt og generisk ordvalg som led i en tandlægevirksomhed, som et bran chespecifikt kend etegn og som led i en almindelig brugers valg af søg eord for at finde e n tandlæge.

Markedet ses ligeledes at have samme opfattelse som Nord-Smil, da or-det ”smil” sammenkoblet med fx ”glade” , ”bedre” eller tilsvarende er anvendt som domæne og navn for følgende tandlægeklinikker, som Nord-Smil alene ved 5 minutters google søgning har fundet:

-https://detgladesmil.dk/

-https://bedresmil.dk/

-https://www.smilmedos.dk/

-https://smil.nu/

-https://mitsmil.nu/

-https://smilhorsens.dk/

-https://smildubare.dk/

-https://www.smilicentrum.dk/

-http://www.detsundesmil.dk/

Det gøres gældende, at Godt Smil ikke har særpræg eller er inkorporeret i den relevante forbrugers bevidsthed som værende et kendetegn for Sagsøgeren frem for blot en betegnelse for en branchespecifik ydelse.

Det gøres gældende, at Sagsøgerens varemærke ikke er velkendt, hvorfor Googles egen algoritme heller ikke var bekendt hermed og anvendte ord-mærket som en generisk betegnelse.

Til støtte for den nedlagte selvstændige påstand gøres det gældende, at varemærket ”Godt Smil” mangler særpræg og adskillelsesevne, jf. vare-mærkelovens § 13. Det gøres her særligt gældende, at varemærket består af to helt almindelige generiske ord ”godt” og ”smil” , som fremgår i ad-skillige sammenhænge inden for tandlægebranchen. Såfremt der havde været benyttet en sammentrækning af de to ord – altså ”godtsmil” – ville der være tale om fornødent særpræg, men da ordene er benyttet hver for sig og endda i en sammenhæng, som er naturlig og deskriptiv, skal va-remærket ophæves. Der henvises i denne forbindelse til varemærke-lovens § 28 og § 33.

Allerede fordi der ikke er tale om et gyldigt varemærke og et varemærke, der aldrig burde være registreret, bør Nord-Smil frifindes for de nedlagte påstande.

Sagsøgeren har gjort gældende, at der kan opstå forveksling mellem Godt Smil og Nord-Smil, da begge selskaber indeholder ordet ”smil” . Dette bestrides i sin helhed. Det er Sagsøgerens bevisbyrde, og denne er ikke løftet.

Der henvises til det allerede anførte om, at der er et utal af tandlægevirk-somheder i Danmark indeholdende ordet ”smil” .

Der henvises yderligere til, at overtrædelserne af markedsføringslovens §§ 3 og 4 samt 20 forudsætter en aktiv handling fra Nord-Smil, hvilket ikke er tilfældet. Nord-Smil har aldrig aktivt annonceret med Godt Smil. Der henvises yderligere til, at samtlige annoncer, der er dukket op med tydelig skrift, har anført ”nord-smil.dk” som domænet.

Godt Smil gør gældende, at de har oplevet en lang række kunder har taget fejl mellem Godt Smil og Nord-Smil. Herom er der som det eneste bevis herfor fremlagt sagens bilag 9, der er en intern mailkorrespondance i Godt Smil fra perioden 9. – 10. november 2021.

Det er Nord-Smils opfattelse, at denne mailkorrespondance meget tyde-ligt er udarbejdet til sagen. På daværende tidspunkt havde Godt Smils advokat rettet henvendelse til Nord-Smil og igangsat udarbejdelse af stævningen.

Der henvises herom bl.a. til, at Sagsøgeren på tidspunktet havde været bekendt med og tilmed varslet.

Til støtte for de nedlagte frifindelsespåstande gøres yderligere gældende, at det ikke i sig selv er retsstridigt at benytte en konkurrents varemærke som Google AdWord. Dette følger blandt af præmis 99 i EU-domstolens dom af 23. marts 2020 i de forenede sager C-238/08 og C-238/08 (”Google AdWords-dommen”).

Som konsekvens heraf er der ikke grundlag for et generelt forbud, som anført i påstand 2. Der er ej heller grundlag for et påbud som anført i påstand 3.

Afgørende er, hvorvidt annoncerne og brugen af sagsøgers varemærke i Google AdWords medfører, at den gennemsnitlige internetforbruger kun med vanskelighed har mulighed for at gøre sig bekendt med, at den pågældende annonce stammer fra den ene eller den virksomhed.

Det er Nord-Smils opfattelse, at det faktum, at der i alle annoncer frem-går Nord-Smils hjemmeside (www.nord-smil.dk), samt at der i den syn-lige tekst tydeligt fremgår, at der er tale om Nord-Smil og ikke Godt Smil medfører, at det må stå umiddelbart klart for den gennemsnitlige inter-netbruger, at der er tale om to separate virksomheder. Dette især også, fordi annoncen fra sagsøgeren fremgår samme sted.

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at overskriften i annoncerne er dannet via Google’s DSA, og således ikke overskrifter, som Nord-Smil har kontrol over. Der er således ikke tale om, at der foretaget aktive hand-linger fra Nord-Smils side med henblik på annoncerne indeholdt ordene ”godt” og ”smil” i overskrifterne.

En undtagelse hertil er dog den 4. august 2021, hvor sagsøgeren har do-kumenteret, at der har været benyttet søgeordsindsættelse i forbindelse med annoncering, hvilket indebar, at en overskrift indeholdt de to ord ”godt” og ”smil” .

Særligt for så vidt angår Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS be-mærkes, at der jf. skønsmanden ikke har været benyttet sagsøgers vare-mærke i kampagner, hvorfor Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS også allerede af denne grund bør frifindes.

Henset til ovenstående beskrevne forhold bestrides sagsøgtes tabsopgø-relse og erstatning i sin helhed. Det gøres gældende, at samtlige forhold

er sagsøgerens bevisbyrde, og at denne ikke er løftet. Dette både for så vidt angår tab af egne kunder, tab af nye kunder og markedsforstyrrelser i øvrigt.

Det bemærkes, at sagens bilag 9 er udarbejdet til sagen. Denne rent in-terne mailkorrespondance kan og bør alene ses som et partsindlæg ud-arbejdet til brug for sagen på et tidspunkt, hvor Godt Smil havde advise-ret Nord-Smil, at de var ved at udarbejde stævning.

Det må i øvrigt bemærkes, at det da ellers er et for Sagsøgerens sag meget heldigt tilfælde, at der netop skulle ske fremkomme en skriftlig korre-spondance herom flere måneder efter den påståede markedsføringsef-fekt var oplevet og flere måneder efter, at Nord-Smil havde standset al markedsføring på Google.

Tilsvarende er sagens bilag 6 – 8 ensidigt udarbejdet til sagen. Oplysnin-gerne er udaterede og uden nogen mulighed for, at Retten eller Nord-Smil kan forholde sig eller efterprøve disse tal.

I mangel på anden dokumentation gives der, når der er konstateret en

ansvarspådragendehandling, efter gældende praksis en godtgørelse

mellem kr. 5.000 – 25.000. Dette er langt fra Sagsøgerens påstand og vil ikke stille Sagsøgeren bedre end, hvad Nord-Smil uden præjudice for nærværende sag havde tilbudt dem, jf. Nord-Smils brev af 4. oktober 2021, der fremlægges som sagens bilag B.

Det bemærkes, at det er den, der påberåber sig et tab, der har bevisbyr-den herved, og at denne ikke blot kan løftes gennem rene processuelle opfordringer.

Det gøres gældende, at der alene har været et begrænset antal konverte-ringer jf. skønserklæringen – og ikke i nærheden af det omfang, som er blevet anført af sagsøger i bilag 8. Det gøres herudover gældende, at sagsøger ikke har dokumenteret, at der skulle være nogen form for sam-menhæng mellem den påståede varemærkekrænkelse og udvikling af kunder hos parterne, hvorfor et eventuelt erstatning/vederlag alene bør udgøre maksimalt 10.000 kr. jf. blandt andet Sø- og Handelsrettens dom 30. marts 2016 i sag V-6-14.

Godt Smil har som led i sagen fremkommet med en lang række proces-suelle opfordringer til Nord-Smils interne regnskaber, herunder det sam-lede resultat for 2021, der endnu ikke er offentliggjort. Oplysningerne vil give Godt Smil en væsentlig og konkret konkurrencefordel på parternes marked.

Mod dette har Nord-Smil allerede forud for retssagen opfordret til, at der bliver fremlagt en eller anden form for dokumentation for alt den påstå-ede økonomiske skade, jf. bilag B.

Det har Godt Smil ikke ønsket. Indtil en sådan dokumentation forelæg-ger, gøres det gældende, at Nord-Smil ikke kan og bør tillægges nogen processuel skadevirkning ved ikke at fremlægge disse konkurrencepræ-gede oplysninger, når Godt Smil ikke selv ønsker dette.

Godt-Smil processuelt opfordres (C) til at fremlægge dokumentation for, at Navn som almindeligt ansat tandlæge uden ejerskab eller le-derrolle i perioden 1. februar 2015 til 20. juni 2016 skulle have fået eller tilegnet sig indgående kendskab til Godt Smils virksomhed, varemær-kets kendskabsgrad og sagsøgers markedsføringsmetoder, jf. Godt Smils stævning pkt. 2.6.

Nord-Smil bestrider det i sin helhed og henviser til, at det må antages, at indblik i strategier om markedsføring mv. forekommer i selskabet Sagsø-geren eller Godt Smil Administration ApS, CVR-nr.: 38 32 43 73 eller til-svarende.

Denne processuelle opfordring er i sagen ikke opfyldt, og det gøres gæl-dende, at manglende opfyldelse af den processuel opfordring bør tillæg-ges processuel skadevirkning, hvorved Sø- og Handelsretten kan lægge til grund, at de anførte forhold er udokumenteret og uden hold i virke-ligheden.

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Varemærkeloven

Godt Smil er indehaver af varemærket ”Godt Smil” , der blev registreret som ord-mærke den 5. januar 2015. Dette registrerede ordmærke giver Godt Smil en ene-ret til brugen heraf i overensstemmelse med varemærkelovens § 4, jf. § 3.

Det fremgår af skønserklæringerne, at det er sædvanligt, at man ikke anvender søgeordsindsættelse i annoncer, hvor konkurrenter er angivet som søgeord, idet det kan skabe forvirring hos kunderne om, hvem afsender er. Desuden plejer man at indsætte konkurrenter som negativt søgeord.

Med afsæt i skønserklæringerne lægger retten til grund, at Nord-Smils søgeord-sstrategi var brug af en søgeordskampagne med specifik brug af adskillige søge-ord og søgeordskombinationer, som var målrettet ”godt smil” . Skønsmanden har

angivetet uddrag af søgeordene som f.eks. ”godt smil” , ”godt smil aalborg” ,

”godt smil priser” .

GodtSmil har fremlagt skærmbilleder af Google-annoncer fra den 15. august

2021 og frem til den 5. september 2021, som retten vurderer udgør en krænkelse af Godt Smils varemærke. Godt Smil har desuden fremlagt udtalelser fra Godt Smils medarbejdere i Randers, Århus og Aalborg, hvorefter det kan lægges til grund, at den uberettigede brug af varemærket desuden fandt sted i juni og juli 2021. Nord-Smils uberettigede brug af varemærket er således i hvert fald sket i perioden fra juni – september 2021.

Selvom det af skønserklæringen fremgår, at brugen af en søgeordskampagne med specifik brug af adskillige søgeord og søgeordskombinationer, som har væ-ret målrettet ”godt smil” , har været anvendt helt eller delvist i perioden august 2020 – august 2021, og selvom Google Ads Auction Insights rapporter danner

grundlagfor en formodning for, at der har været genereret en vis webtrafik til

Nord-Smil.dk’s annoncer i perioden fra januar og frem til august 2021, er det ikke tilstrækkelig godtgjort, at dette har resulteret i en krænkelse af Godt Smils vare-mærke i perioden før juni 2021.

Retten lægger efter bevisførelsen til grund, at der har været tale om en bevidst handling af en vis grovhed, som Nord-Smil er ansvarlig for. Nord-Smils adfærd

udgøren overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 1 og 2, idet

Nord-Smil ved den opstillede genererede søgning har krænket Godt Smils regi-strerede varemærke, og krænkelsen har medført risiko for forveksling mellem de to parter, der arbejder inden for samme branche. Godt Smil har derimod ikke –

til trodsfor de fremlagte artikler og anmeldelser på Trust Pilot - tilstrækkelig

godtgjort,at der foreligger velkendthed, idet der ikke er objektive oplysninger

om eksempelvis kendskabsgrad, markedsandel og størrelsen af Godt Smils mar-kedsføringsmæssige investeringer. Der er derfor ikke et sikkert grundlag for at henvise til varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 3.

Markedsføringsloven

Nord-Smil har udvist illoyal adfærd ved at udnytte Godt Smils varemærkerettig-heder og har dermed overtrådt markedsføringslovens § 3, stk. 1. Ved sin adfærd har Nord-Smil desuden tilsidesat god erhvervsskik over for forbrugere, herunder ved at vildlede forbrugere i relation til forveksling med Godt Smils varemærke, hvilken forveksling Nord-Smil kunne forvente i væsentligt omfang var egnet til at forvride den økonomiske adfærd hos en forbruger og skade Godt Smil. Nord-Smil har derved desuden overtrådt markedsføringslovens § 4, jf. § 2, nr. 9, § 5, stk. 1 og stk. 2, nr. 10, § 8, stk. 1, jf. § 2, nr. 6, § 20, stk. 1 og stk. 2, nr. 3, og § 22.

Erstatning, rimeligt vederlag og godtgørelse for ikke-økonomisk skade

Retten fastsætter skønsmæssigt erstatning og rimeligt vederlag efter markedsfø-ringslovens § 24, stk. 2 og 3, og rimeligt vederlag, erstatning og godtgørelse for ikke-økonomisk skade efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 og 2, jf. stk. 2, og § 43, stk. 3, til 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg. Beløbet skal betales in solidum af de sagsøgte, som på grund af identitet i ejerkreds og ledelse samt adfærd i markedsføringsmæssig henseende efter bevisførelsen må betragtes som en enhed, selvom markedsføringsomkostningerne efter det oplyste blev fak-tureret særskilt til de enkelte Nord-Smil selskaber.

Retten har ved udmålingen foretaget en samlet vurdering af Nord-Smils udnyt-telse af Godt Smils varemærke. Retten har herved lagt vægt på, at Nord-Smil efter

skønserklæringerne har opnået kliks og eksponeringer af annoncer, hvori Godt Smils varemærke indgår, hvilket har medført en vis markedsforstyrrelse, som har givet sig udtryk i forveksling mellem Godt Smil og Nord-Smil. Det er godt-gjort, at krænkelsen har fundet sted i perioden juni – september 2021. Der kan ikke ved at sammenholde Godt Smils årsrapporter med Nord-Smils årsrapporter og almindelige samfundsmæssige og konkurrencemæssige forhold udledes no-

gettilstrækkeligt entydigt om patienttilgang/patientafgang eller omsætnings-

tab/omsætningsfremgang.Nord-Smils manglende opfyldelse af flere af Godt

Smils opfordringer til belysning af sagen kan ikke antages at have haft afgørende betydning for en nærmere afklaring.

Vedrørende Godt Smils påstand 2) om nedlæggelse af forbud

Krænkelsen i denne sag består i, at der for forbrugerne har været vist Google-annoncer, der har medført en risiko for forveksling mellem Godt Smil og Nord-Smil. Godt Smils forbudspåstand er relateret til dels søgeprocessen, dels slutre-sultatet. Det kan i lyset af EU-Domstolens dom af 23. marts 2010 (C-236/08 og C-238/08 - Google AdWords) ikke udelukkes, at Nord-Smil lovligt kan gøre brug af Godt Smils varemærke som søgeord på Google, uden at dette nødvendigvis er ensbetydende med, at Godt Smils varemærke krænkes. Som følge heraf tager ret-ten alene Godt Smils påstand til følge, sådan at Nord-Smil forbydes at bruge Godt Smils varemærke som sket fra den 15. august 2021 og frem til den 5. september 2021, idet en sådan anvendelse af Godt Smils varemærke er egnet til at vildlede forbrugerne og skabe forvekslingsrisiko, jf. varemærkelovens § 32, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, nr. 1.

Vedrørende Godt Smils påstand 3) om påbud om en negativ afgrænsning af sø-geord

For at forebygge og afhjælpe yderligere krænkelser følger det af varemærke-

lovens§ 44, stk. 1, jf. også Retshåndhævelsesdirektivets artikel 10 (direktiv

2004/48), at retten kan foretage korrigerende foranstaltninger. Ved en dom om foranstaltninger skal retten efter varemærkelovens § 44, stk. 4, tage hensyn til forholdet mellem krænkelsens omfang, de beordrede foranstaltninger og tredje-

mandsinteresser, jf. også Retshåndhævelsesdirektivets artikel 10, stk. 1 og 3.

Henset til karakteren af den korrigerende foranstaltning, der er påstået af Godt Smil, og med afsæt i skønserklæringerne og retspraksis, hvorefter det ikke er i strid med varemærkeloven eller god markedsføringsskik, at de sagsøgte ikke har registreret en konkurrents varemærke som negativt søgeord, og da det afgørende er, at der ikke fortsat sker en overtrædelse af lovgivningen, er der ikke grundlag for at påbyde Nord-Smil at foretage en negativ afgrænsning af en enkelt konkur-rents varemærke som søgeord. Nord-Smil frifindes derfor for Godts Smils på-

standom at påbyde Nord-Smil at tilføje en specifik ordkombination på deres

Google Ads konti.

Vedrørende sagsomkostninger

Efter sagens udfald skal Nord-Smil betale sagsomkostninger til Godt Smil, der er momsregistreret.

Sagsomkostningerneer efter sagens resultat, værdi og karakter fastsat til

81.056,70 kr., hvoraf 43.000 kr. vedrører rimelige udgifter til advokatbistand; 750 kr. vedrører retsafgift af det vundne beløb; 36.000 kr. vedrører udgiften til skøn-serklæringer; og 1.306.70 kr. vedrører udgiften til vidneførsel (kørsel 165 km x 2 x 2,19 kr., broafgift 384 kr. og sædvanlig vidnegodtgørelse 200 kr.).

Retten henviser til retsplejelovens § 313, stk. 1.

THI KENDES FOR RET:

Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS skal in solidum inden 14 dage til GODT SMIL HOLDING ApS betale 100.000 kr. med procesrente fra den 10. december 2021 til betaling sker.

Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS forbydes at bruge Godt Smils vare-mærke som sket i perioden 15. august 2021 - 5. september 2021.

Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS frifindes for GODT SMIL HOLDING ApS’ påstand om, at Nord-Smil skal påbydes at tilføje ordkombinationen ”godt smil” og ”godtsmil” som negativt søgeord på deres Google Ads konti.

Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S og Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS skal in solidum inden 14 dage betale sagsomkostninger til GODT SMIL HOLDING ApS med 81.056,70 kr.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

Publiceret til portalen d. 21-04-2023 kl. 10:00

Modtagere: Sagsøger GODT SMIL HOLDING ApS, Sagsøgte Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS, Sagsøgte Tandlægerne Nord-Smil.dk Randers I/S, Advokat (L) Heidi Højmark Helveg, Sagsøgte Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S, Advokat (H) Christian Lund Agerbæk

2. instans	Østre LandsretOLR	DDB sags nr.: 2491/23 Rettens sags nr.: BS-24799/2023-OLR	Afsluttet
1. instans	Sø- og HandelsrettenSHR	DDB sags nr.: 2492/23 Rettens sags nr.: BS-47585/2021-SHR	Anket

Sag om varemærkeretskrænkelse ved brug af varemærke i annoncer på Google

Sagens oplysninger

Dom

Oplysning om appel

Øvrige sagsoplysninger