Tiltale for overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 3, jf. § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. konkurrencelovens § 24, jf. lovbekendtgørelse 155 af 1. marts 2018, jf. § 3, stk. 2, i lov nr. 207 af 15. februar 2021 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven

Københavns Byret

Udskrift af dombogen

Adv. SØI SØK-91250-00002-16

D O M

afsagt den 11. februar 2022 i sag

SS 3-3526/2020

Anklagemyndigheden

mod

Tiltalte A/S

CVR nr. 1,

Tiltalte ApS

CVR nr. 2,

Tiltalte 1

CPR nr. (Født 1971),

Tiltalte 2

CPR nr. (Født 1951) og

Tiltalte 3

CPR nr. (Født 1963)

Sagens baggrund og parternes påstande

Der har medvirket domsmænd ved behandlingen af denne sag.

Anklageskriftet er modtaget den 31. januar 2020.

Anklageskriftet er blevet berigtiget under hovedforhandlingen.

Tiltalte A/S, Tiltalte ApS, Tiltalte 1, Tiltalte 2 og Tiltalte 3 er tiltalt for overtrædelse af

1.

Tiltalte A/S

Tiltalte ApS (tidligere A/S)

overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 3, jf. § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. konkurrencelovens § 24, jf. lovbe-kendtgørelse 155 af 1. marts 2018, jf. § 3, stk. 2, i lov nr. 207 af 15. februar 2021 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven,

ved i februar 2014 forsætligt at have indgået en kartelaftale af grov beskaf-fenhed i form af en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virk-somheder i samme omsætningsled om koordinering af bud, der direkte eller

indirekte havde til formål at begrænse konkurrencen, idet Tiltalte A/S og Tiltalte ApS som konkurrenter den 3. februar 2014 indgik en konsortieaftale og efterfølgende og senest den 4. februar 2014 gennem konsortiet afgav fælles bud på vejmarkering i forbindelse med Vejdirektora-tets udbud i 2013-2014 af "Samlet vedligeholdelsesudbud 2013".

2.

Tiltalte A/S

Tiltalte ApS

overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 3, jf. § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. konkurrencelovens § 24, jf. lovbe-kendtgørelse 155 af 1. marts 2018, jf. § 3, stk. 2, i lov nr. 207 af 15. februar 2021 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven,

ved i marts 2014 forsætligt at have indgået en kartelaftale af grov beskaffen-hed i form af en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virksomhe-der i samme omsætningsled om koordinering af bud, der direkte eller indirek-te havde til formål at begrænse konkurrencen, idet Tiltalte A/S og Tiltalte ApS som konkurrenter den 11. marts 2014 indgik en kon-sortieaftale og efterfølgende og senest den 21. marts 2014 gennem konsortiet afgav fælles bud på vejmarkering i forbindelse med Vejdirektoratets udbud i 2014 af "Genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017".

3.

Tiltalte 1

Tiltalte 2

Tiltalte 3

overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 3, jf. § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. konkurrencelovens § 24, jf. lovbe-kendtgørelse 155 af 1. marts 2018, jf. § 3, stk. 2, i lov nr. 207 af 15. februar 2021 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven, jf. straffelovens § 23,

ved i perioden september 2013 til februar 2014, Tiltalte 1 som di-rektør for Tiltalte A/S, Tiltalte 2 som distriktschef hos Tiltalte ApS, og Tiltalte 3 som entreprisechef hos Tiltalte ApS, forsætlig ved tilskyndelse, råd eller dåd at have med-virket til, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS indgik en kar-telaftale af grov beskaffenhed i form af en aftale, samordnet praksis eller ved-tagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om koordinering af bud, der direkte eller indirekte havde til formål at begrænse konkurrencen, idet de tiltalte i forening og efter forudgående aftale eller fælles forståelse på

vegne af Tiltalte A/S og Tiltalte ApS som konkurren-ter forhandlede, udarbejdede og den 3. februar 2014 indgik en konsortieafta-le og efterfølgende senest den 4. februar 2014 gennem konsortiet afgav fæl-les bud på vejmarkering i forbindelse med Vejdirektoratets udbud i 2013-2014 af " Samlet vedligeholdelsesudbud 2013".

4.

Tiltalte 1

Tiltalte 2

Tiltalte 3

overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 3, jf. § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. konkurrencelovens § 24, jf. lovbe-kendtgørelse 155 af 1. marts 2018, jf. § 3, stk. 2, i lov nr. 207 af 15. februar 2021 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven, jf. straffelovens § 23,

ved i perioden februar til marts 2014, Tiltalte 1 som direktør for Tiltalte A/S, Tiltalte 2 som distriktschef hos Tiltalte ApS, og Tiltalte 3 som entreprisechef hos Tiltalte ApS, forsætlig ved tilskyndelse, råd eller dåd at have medvirket til, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS indgik en kartelaftale af grov beskaffenhed i form af en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mel-lem virksomheder i samme omsætningsled om koordinering af bud, der di-rekte eller indirekte havde til formål at begrænse konkurrencen, idet de tiltal-te i forening og efter forudgående aftale eller fælles forståelse på vegne af Tiltalte A/S og Tiltalte ApS som konkurrenter for-handlede, udarbejdede og den 11. marts 2014 indgik en konsortieaftale og efterfølgende senest den 21. marts 2014 gennem konsortiet afgav fælles bud på vejmarkering i forbindelse med Vejdirektoratets udbud i 2014 af "Genafmærkning af kørebaneafmærkning 2014-2017".

Anklagemyndigheden har nedlagt følgende påstande:

1. Tiltalte A/S idømmes en bøde på ikke under 25 mio. kr.

2. Tiltalte ApS idømmes en bøde på ikke under 25 mio. kr.

3. Tiltalte 1 idømmes en betinget fængselsstraf på ikke un-der 3 måneder.

4. Tiltalte 2 idømmes en betinget fængselsstraf på ikke under 3 måneder.

5. Tiltalte 3 idømmes en betinget fængselsstraf på ikke

under 60 dage, idet anklagemyndigheden angående denne tiltalte har nedlagt påstand om frifindelse i forhold 4.

De tiltalte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært om rettens mildeste dom.

Sagens baggrund

Sagen angår tre udbud fra Vejdirektoratet, hvor Tiltalte A/S (herefter "Tiltalte A/S") og Tiltalte ApS indgik i et konsortium og afgav fælles bud. De tre udbud be-tegnes nedenfor således:

- Samlet driftsudbud 2012 (herefter 2012-udbuddet), der ikke indgår i tilta-

len,

- Samlet vedligeholdelsesudbud 2013 (herefter 2013-udbuddet), sagens for-

hold 1 og 3,

- Genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017 (herefter 2014-udbud-

det), sagens forhold 2 og 4. Udbuddet var delvist et genudbud af 2012-udbuddet. Konsortiet vandt udbuddet.

Virksomhed A/S 1, der tidligere havde vundet 2012-udbuddet og 2013-udbud-det, indgav en klage over konsortiets fælles bud på 2014-udbuddet til Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsen, der gennemførte en kontrolundersøgelse den 19. august 2014 hos Tiltalte A/S og Tiltalte ApS.

Konkurrencerådet traf den 24. juni 2015 afgørelse om, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS havde overtrådt forbuddet i konkurrencelovens § 6, stk. 1, og Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 101, stk. 1.

Afgørelsen blev den 11. april 2016 stadfæstet af Konkurrenceankenævnet. Den 26. april 2016 blev virksomhederne anmeldt til politiet.

Den 15. juni 2017 blev Tiltalte A/S, Tiltalte ApS, Tiltalte 1 og Tiltalte 2 sigtet, og den 22. august 2018 blev også Tiltalte 3 sigtet.

Konkurrenceankenævnets afgørelse, der blev indbragt for Sø- og Handelsret-ten, blev ophævet ved Sø- og Handelsrettens dom af 27. august 2018. Afgø-relsen blev truffet af tre dommere og to sagkyndige medlemmer.

Sø- og Handelsrettens begrundelse var sålydende:

”Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat

I november 2010 udarbejdede konsulentfirmaet McKinsey til brug for et møde for Regerin-gens Vækstforum 2009-2011 en rapport, der havde til formål at optimere myndighedernes udbytte af at sende opgaver i udbud. Heraf fremgår i tiltag otte, at der bør ske en samling af indkøb på færre leverandører, målrettet tiltrækning af udenlandske virksomheder samt anvendelse af udbudsformer og krav, der tilskynder til effektiv drift.

Som reaktion herpå ændrede Vejdirektoratet sin udbudspraksis og forsøgte også gennem besøg i såvel Norge som Sverige aktivt at tiltrække udenlandske budgivere på Vejdirekto-ratets opgaver. Det i sagen omhandlede udbud blev opbygget, så det reflekterede McKinse-ys anbefalinger derved, at det muliggjorde såvel bud på enkelte distrikter som samlet ud-bud på alle distrikter. Et samlet bud på alle distrikter indebar dog, at man skulle indgive et bud på hvert enkelt distrikt, men man kunne samtidig tilbyde en rabat – i dette tilfælde u-den loft – såfremt man bød på flere eller samtlige distrikter. Det er derfor rettens opfattel-se, at udbudsmodellen i sig selv tilskyndede til samlede bud i overensstemmelse med McKinseys anbefalinger, og at det fremstod som en realistisk mulighed, at der kunne for-ventes bud på den samlede opgave fra udenlandske bydende.

I den konkrete sag fremkom der både bud på delopgaverne, som var begrænset hertil, og et samlet bud fra sagsøgerne i disse sager, og det viste sig senere, at dette samlede bud var det eneste samlede bud. Det samlede bud indeholdt en rabat på 20 %, såfremt budgiver vandt samtlige distrikter.

Den omstændighed, at et firma, som ønsker at byde på den i sagen omhandlede vejmarke-ring, ikke har kapacitet til selv at byde på den samlede opgave, men nok på enkeltdistrik-ter, kan efter rettens opfattelse ikke afskære et sådant firma fra at indgå i et konsortium med henblik på at give et samlet bud på alle distrikter, idet en sådan begrænsning ikke nødvendigvis ville skærpe konkurrencen. Det kan i den forbindelse ikke gøre nogen for-skel, at der kun fremkom ét samlet bud, idet dette er udtryk for en ex post vurdering. Afgørende for, om konsortiumaftalen herefter kan antages at indebære en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, er, om de to bydende firmaer reelt var ude af stand til hver for sig at afgive et samlet bud. Sagsøgerne har selv foretaget kapacitetsbe-regninger, som viser, at dette var tilfældet, og har heri inddraget såvel personalemæssige forhold som maskinkapacitet.

Det påhviler konkurrencemyndighederne at godtgøre, at sagsøgernes egne kapacitetsbe-regninger ikke er retvisende. Konkurrencemyndighederne har efter rettens opfattelse ikke løftet denne bevisbyrde. Antagelsen om, at hvert af de sagsøgende firmaer kunne have løf-tet opgaven alene, bygger på hypotetiske antagelser om muligheden for at antage yderlige mandskab og tilkøbe yderligere maskiner, og der er ingen dokumentation for, at dette kun-ne lade sig gøre eller var forretningsmæssigt forsvarligt.

Hertil kommer, at konkurrencemyndighederne har bestridt, at de sagsøgende firmaer i der-es kapacitetsberegninger har været berettiget til at afsætte kapacitet til eksisterende kerne-kunder uden at kunne fremlægge skriftlige aftaler om arbejdsopgaver. Retten finder ikke et sådant krav berettiget, idet det må være tilladeligt for de bydende firmaer med udgangs-punkt i indvundne erfaringer at hensætte kapacitet til kunder, som erfaringsmæssigt hen-vender sig og som det forretningsmæssigt ville være uansvarligt ikke at kunne betjene og dermed afskære sig fra højere dækningsbidrag fra andre opgaver.

Retten har endvidere bemærket sig, at Konkurrenceankenævnet anlægger en anden vurde-ring af konsortieaftalens karakter end Konkurrencerådet. Det kan imidlertid ikke af Kon-kurrenceankenævnets afgørelse udledes, at der er foretaget den nødvendige konkrete be-dømmelse af aftalens formål og karakter med henblik på at fastslå, om den med tilstræk-kelig klarhed havde til formål tilstrækkeligt at skade konkurrencen til at indebære en over-trædelse af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101.

Af disse grunde ophæver retten Konkurrencerådets afgørelse 24. juni 2015 som stadfæstet ved nævnets afgørelse den 11. april 2016.

Det findes herefter ikke fornødent for retten at forholde sig til, om betingelserne for dis-pensationsadgangen i konkurrencelovens § 8 og TEUF artikel 101, stk. 3 er opfyldt.

…”

Sø- og Handelsrettens dom blev anket til Højesteret. Højesterets anke- og kæremålsudvalg traf den 13. december 2018 følgende afgørelse:

”…

Efter votering besluttede Dommer 1, Dommer 2 og Dommer 3 at meddele tilladelse til anke af dommen til Højesteret i medfør af retsplejelovens § 368, stk. 6, 1. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt., da sagen rejser et principielt spørgsmål om forståelsen af kon-kurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, og sagens udfald må antages at kunne få væsent-lig samfundsmæssig betydning.

…”

Ved Højesterets dom af 27. november 2019 blev Konkurrencerådet frifundet med følgende begrundelse:

"Højesterets begrundelse og resultat

Sagens baggrund og problemstillinger

Tiltalte A/S og Tiltalte ApS, der var blandt de største danske entreprenører inden for vejmarkering, indgik den 11. marts 2014 en kon-sortieaftale med henblik på at udarbejde og afgive tilbud på et udbud fra Vejdirektoratet vedrørende genmarkering af det statslige vejnet i perioden 2014-2017. Der var tale om vejmarkeringsopgaver i tre af Vejdirektoratets fem distrikter, nemlig Syddanmark, Sjæl-land og Hovedstaden. Udover konsortiet bød to virksomheder, der afgav bud på henhold-svis et og to distrikter. Konsortiet blev vinder af udbuddet med den samlet set laveste pris på alle tre distrikter.

Konkurrenceankenævnet traf ved kendelse af 11. april 2016 afgørelse om, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS i kraft af konsortieaftalen handlede i strid med forbuddet mod konkurrencebegræn-sende aftaler i konkurrencelovens § 6 og i Traktaten om Den Europæiske Unions Funkti-onsmåde (TEUF) artikel 101, stk. 1. Ankenævnet stadfæstede herved Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015.

Sagen angår prøvelse af Konkurrenceankenævnets afgørelse.

Prøvelsen i sager som den foreliggende omfatter fuldt ud det faktuelle grundlag og retsan-vendelsen, mens tilsidesættelse af vurderinger, der i det væsentlige bygger på et konkur-rencemæssigt skøn, forudsætter et sikkert grundlag, jf. herved Højesterets dom af 3. juni 2014 (UfR 2014.2663). Det bemærkes i øvrigt, at princippet i konkurrencelovens § 20 ikke indebærer, at Højesteret er afskåret fra at træffe afgørelse om spørgsmål, som Konkurren-cerådet har taget stilling til, men som Konkurrenceankenævnet ikke har behandlet.

Efter konkurrencelovens § 6, stk. 1, er det forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Det sam-me gælder efter TEUF artikel 101, stk. 1. Parterne er enige om, at konsortieaftalen mellem Tiltalte A/S og Tiltalte ApS kunne påvirke samhandlen mellem medlemsstater i artikel 101, stk. 1’s forstand.

Sagens hovedspørgsmål er, om Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var konkurrenter, og i givet fald om konsortieaftalen mellem virksomhederne havde til formål at begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1. Hvis dette er tilfældet, er der herudo-ver spørgsmål, om konsortieaftalen er fritaget efter konkurrencelovens § 8 og TEUF arti-kel 101, stk. 3.

Om Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var konkurrenter

Tiltalte A/S og Tiltalte ApS har anført, at de ikke var konkurrenter i relation til Vejdirektoratets

udbud, idet konkurrencen reelt udspillede sig om den samlede opgave, som ingen af virk-somhederne havde kapacitet til at byde på. Muligheden for at afgive delbud var kun teore-tisk og således i praksis ikke relevant.

Af forarbejderne til konkurrencelovens § 6 fremgår, at det ikke kan anses for konkurrence-begrænsende, at flere virksomheder i samme omsætningsled inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis ingen af virksomhederne alene ville have kunnet klare opgaven. Tilsvarende er anført i Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af TEUF artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler, jf. pkt. 10, 30 og 237. Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var således ikke konkurrenter, hvis virksomhederne hver især ikke var i stand til at klare den udbudte opgave.

Bedømmelsen af, om Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var konkurrenter, skal ske på objektivt grundlag ud fra de krav, der stilles i udbudsmaterialet, jf. herved også de førnævnte retningslinjer fra Kommissionen for anvendelsen af TEUF artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler. Det er således uden betydning, at udbudsbetingelserne, forløbet af de tidligere udbud og andre forhold efter Tiltalte A/S og Tiltalte ApS' opfattelse klart tilskyndede til at afgive et samlet bud på opgaverne, og at virksomhederne derfor gør gældende, at de ikke havde til hensigt at afgive delbud.

Som nævnt var Tiltalte A/S og Tiltalte ApS på tidspunktet for etableringen af konsortiet og afgivel-sen af det fælles bud blandt de største danske aktører på området for vejmarkering. Virk-somhederne opererede i samme omsætningsled og på samme relevante marked.

Vejdirektoratets udbud af de tre entrepriser i henholdsvis Syddanmark, Sjælland og Ho-vedstaden var efter udbudsbetingelserne tilrettelagt således, at det var muligt at afgive bud på et eller flere af distrikterne, hvortil man opfyldte de økonomiske, tekniske og faglige krav. Buddet skulle afgives distrikt for distrikt. En tilbudsgiver kunne tilbyde en rabat ved bud på flere distrikter. Tildelingskriteriet var den samlet set laveste pris, hvorved der skul-le forstås den kombination af alle bud, der samlet gav den laveste pris på de tre distrikter. Udbuddet var rettet mod alle aktører på området, som dermed havde mulighed for at delta-ge i konkurrencen og afgive bud på et, to eller alle tre distrikter, således at Vejdirektoratet kunne opnå den bedst mulige samlede pris. Der er efter Højesterets opfattelse ikke holde-punkter for, at udbuddet i kraft af den særlige rabatstruktur i realiteten kun angik den samlede opgave. De andre bydere afgav i øvrigt også kun bud på henholdsvis et og to dis-trikter.

Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var ubestridt hver især i stand til at byde på i hvert fald et af de tre dis-trikter.

Højesteret tiltræder på denne baggrund Konkurrenceankenævnets afgørelse om, at Tiltalte A/S

og Tiltalte ApS i forhold til udbuddet må anses for konkurrenter i den forstand, udtrykket er an-vendt i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1.

Om konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurrencen

Som nævnt følger det af konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101, stk. 1, at det er

forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål el-ler til følge at begrænse konkurrencen.

Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet har alene taget stilling til, om konsortieaf-talen har haft til formål at begrænse konkurrencen, og ikke om aftalen har haft konkurren-cebegrænsende følger. Som parterne er enige om, omfatter Højesterets prøvelse derfor kun, om Konkurrenceankenævnet med rette har kunnet begrænse undersøgelsen af konsortieaf-talen til en ”til formål” -vurdering.

Tiltalte A/S og Tiltalte ApS har anført, at konsortieaftalen ikke tydeligt var så skadelig for konkur-rencen, at konkurrencemyndighederne kunne undlade at undersøge konsortieaftalens føl-ger for markedet. Aftalen gav parterne incitament til at trække på hinandens ressourcer, hvilket mindskede deres risiko. I kraft af konsortiesamarbejdet kunne de derfor afgive et mere konkurrencedygtigt bud. Fastsættelsen af den fælles tilbudspris og opgavefordelingen var ifølge virksomhederne nødvendig for gennemførelsen af aftalens hovedformål om at afgive et konkurrencedygtigt bud, idet den økonomiske og retlige sammenhæng, herunder den særlige rabatstruktur i udbuddet, tilskyndede til at afgive et samlet bud.

Højesteret finder – ligesom Konkurrenceankenævnet – at der for at anse et forhold for i sig selv at have konkurrencebegrænsning til formål skal være fornøden sikkerhed for, at tilta-get efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummer et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.

Konsortieaftalen mellem konkurrenterne Tiltalte A/S og Tiltalte ApS blev indgået med henblik på at udarbejde og afgive et fælles bud på Vejdirektoratets udbud og udføre vejmarkeringsop-gaverne i udbuddet, hvis konsortiet vandt. Aftalen havde ikke karakter af et produktions-samarbejde, og den lagde i øvrigt ikke op til et samarbejde mellem parterne i forbindelse med afsætningen af de tilbudte tjenesteydelser, der efter aftalen på forhånd var fordelt mel-lem parterne i forhold til de mulige udfald af konkurrencen.

Højesteret finder således, at aftalen efter sit indhold reelt angik afsætning af Tiltalte A/S' og Tiltalte ApS' individuelle tjenesteydelser gennem fælles bud og fælles prisfastsættelse på bag-grund af en forhåndsfordeling af de tre distrikter, som udbuddet angik. Herved eliminere-de virksomhederne konkurrencen mellem hinanden. Der er ikke oplyst karakteristika ved markedet for vejmarkering, som kan begrunde, at konsortieaftalen, uanset den fælles pris-fastsættelse og opgavefordelingen, ikke skal anses for at have haft til formål at begrænse konkurrencen.

På denne baggrund finder Højesteret – ligesom Konkurrenceankenævnet – det godtgjort, at konsortieaftalen mellem Tiltalte A/S og Tiltalte ApS må anses for i sig selv at have haft konkur-rencebegrænsning til formål, idet aftalen efter sin karakter i den givne markedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummede et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger.

Konsortieaftalen er dermed omfattet af forbuddet i konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at virksomhedernes subjektive hen-sigt med aftalen efter det oplyste var at afgive et konkurrencedygtigt bud, og at konsortie-samarbejdet skete i åbenhed. Det forhold, at Tiltalte A/S forud for deltagelsen i konsortiesa-marbejdet havde indhentet en vurdering af lovligheden heraf fra en advokat, kan heller ik-ke ændre herved.

Fritagelse efter konkurrencelovens § 8 og TEUF artikel 101, stk. 3

Højesteret finder ligesom Konkurrenceankenævnet, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS ikke har godt-gjort, at betingelserne for individuel fritagelse efter konkurrencelovens § 8 og TEUF arti-kel 101, stk. 3, er opfyldt.

Konklusion og sagsomkostninger

Konkurrencerådet frifindes.

…” .

Sagens behandling

Hovedforhandlingen har haft en varighed af 6 retsdage.

Retten bestemte på berammelsesmøde den 25. juni 2020, at sagen skulle ho-vedforhandles over 5 dage i perioden 27. januar til 11. februar 2021. På

grund af Covid-19-pandemien blev hovedforhandlingen aflyst den 15. januar 2021.

Sagen blev den 1. februar 2021 berammet på ny til foretagelse i perioden 25. november 2021 til 12. januar 2022.

På anklagemyndighedens begæring, og idet forsvarerne var enige i frem-gangsmåden, besluttede retten den 29. oktober 2020, at der skulle indleveres skriftlig forelæggelse samt skriftlig procedure. Domsmændene har været ind-kaldt i to dage forud for første hovedforhandlingsdag, hvor de har læst de skriftlige indlæg til brug for forelæggelsen. Domsmændene har tillige været indkaldt i tre dage forud for proceduren, hvor de har læst de skriftlige proce-dureindlæg.

De skriftlige indlæg gengives ikke i dommen.

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af Anden partsrepræsentant 1 som repræsentant for Tiltalte A/S, Anden partsrepræsentant 2 som repræsentant for Tiltalte ApS, de Tiltalte 1, Tiltalte 2 og Tiltalte 3, samt vidnerne Vidne 1, (tidligere di-rektør for Tiltalte ApS), Vidne 2, (senior projektleder i Vejdi-rektoratet), og Vidne 3 (tidligere direktør for Virksomhed A/S 1).

Tiltalte A/S v/ Anden partsrepræsentant 1 har til

retsbogen den 25. november 2021 afgivet følgende forklaring:

"...

Repræsentant for Tiltalte A/S, Anden partsrepræsentant 1, for-klarede, at han er uddannet civiløkonom og har arbejdet i trafikbranchen si-den 1993. Han er ansat i Virksomhed A/S 2, der er Tiltalte A/S' moderselskab. Fra 2008-2019 var han seniorvicepræsident i Virksomhed A/S 2, hvor han sad i ledergruppen. I dag er han vicepræsident, ”vice-president” , og ikke længere med i ledergruppen, men er derimod leder af en division/afdeling. I 2013 fik han ansvaret for Tiltalte A/S som bestyrelsesformand. Han har under hele sagens forløb været virksomhedens partsrepræsentant og har sup-porteret virksomheden.

Foreholdt tillægsekstrakt 3, bilag 11-03-01-19, side 3, selskabsrapport af 30. september 2021, og bilag 11-03-01-23, side 7, historik over posterne i virk-somheden, bekræftede tiltalte, at han var bestyrelsesformand fra 1. august 2013 til den 21. april 2020, og at han siden 22. april 2020 har været bestyrel-sesmedlem.

Han er vicepræsident i koncernen, hvilket er en amerikansk titel, og betyder, at han sidder i en ledende stilling svarende til en salgschef.

Foreholdt tillægsekstrakt 1, side 376, koncerndiagram, forklarede tiltalte, at

Virksomhed A/S 3 er moderselskab til den aktive drift af Virksomhed A/S 2. Alt hvad der ses i diagrammet over Virksomhed A/S 2 er finansielle interesser og aktionærer. Virksomhed A/S 3 er den operative ledelse af virksomheden. Tiltalte A/S var ejet af Udenlandsk virksomhed 1, et norsk firma, der i 2007 slog sig sammen med et anden norsk firma og stiftede Virksomhed A/S 2. Tiltalte 1 var på daværende tidspunkt allerede en del af Tiltalte A/S, og han fulgte med hele vejen frem til 2007, hvor Virksomhed A/S 2 blev stiftet. Tiltalte 1 har været direktør for Tiltalte A/S siden 2004 og sidder i dag også i bestyrelsen.

Foreholdt tillægsekstrakt 3, bilag 11-03-01-23, side 7, bekræftede tiltalte, at Tiltalte 1 har været en del af bestyrelsen siden 22. april 2020. Vedrørende sagens forhold 1 og 2:

Tiltalte forklarede, at han var bestyrelsesformand i Tiltalte A/S under 2013 og 2014 udbuddet, men han var ikke en del af den daglige drift. Han var i di-alog med Tiltalte 1 jævnligt og blev orienteret om, hvad der foregik i virksomheden, da han på en måde var Tiltalte 1's chef. Det er i vidt omfang Tiltalte 1, der kører det danske selskab.

Vedrørende omsætningen for Tiltalte A/S:

Foreholdt støttebilag D, faldende omsætning fra 2011 til 2013, forklarede til-talte, at han ikke var bestyrelsesformand på daværende tidspunkt, hvorfor han ikke kan komme med en detaljeret forklaring og henviste til Tiltalte 1.

Foreholdt støttebilag I, bekræftede tiltalte, at Tiltalte A/S havde en omsæt-ning på ca. 50 mio kr. og en markedsandel på 27%.

Foreholdt støttebilag D, forklarede tiltalte, at han ikke kan udtale sig om, hvor stor en markedsandel Tiltalte A/S har i dag på kørebaneafmærkninger i Danmark. Det må Tiltalte 1 kunne udtale sig om.

Foreholdt støttebilag I, afsætning i ton, bekræftede tiltalte, at set i ton, så havde Tiltalte A/S og Virksomhed A/S 1 næsten samme %- andel af markedet. Set i %-andel på omsætningen, så havde Tiltalte A/S næsten det dobbelte. Til-talte forklarede, at baggrunden for det, var, at Virksomhed A/S 1 havde flere store opgave på hovedvejene med stor volumen og brug af store maskiner, og Tiltalte A/S havde mindre opgaver på små veje, hvor opgaverne var komplek-se, og hvor meget af arbejdet skulle udføres manuelt, hvilket for en kunde gør et projekt dyrere. Så de to virksomheder kørte to helt forskellige forret-ninger.

Vedrørende Virksomhed A/S 3:

Tiltalte forklarede, at han ikke mener, at Virksomhed A/S 3 er stort på markedet inden for vejmarkeringer. De laver vejmarkeringer i Danmark, Sve-rige og Norge og lidt i Polen.

Foreholdt tillægsekstrakt 3, bilag 12-03-05-3, side 79, financiel statements 2020, antog tiltalte, at de havde ca. 2.200 ansatte i 2020, som det fremgår af bilaget. Tiltalte bekræftede, at de dækker over en stor del af Europa, men han mener fortsat ikke, at de er særlig store på markedet, hvad angår vejmar-keringer. Virksomhed A/S 3 er meget store inden for autoværn, som ud-gør 2/3 del af hele deres omsætning. De driver også vejbelysning, skiltning, og udlejning af materiale til vejsikring i forbindelse med vejarbejde, udlejning af møbler til parker og læskure til busholdepladser, så de har en bred porte-følje af produkter. Ud af deres omsætning på ca. 5,4 mia. vil han anslå, at vejmarkering indbringer ca. 250-300 mio. kr.

I 2013 havde han ansvaret for 8-10 selskaber som delegationsleder, og det selskab, Tiltalte 1 havde ansvaret for, var det mindste af dem.

Vedrørende godkendelsesprocedurer:

Tiltalte forklarede, at Tiltalte A/S har nogle retningslinjer for, hvad man må på de forskellige niveauer i organisationen i forbindelse med bud på udbud. I retningslinjerne fremgår, at alle projekter på over 7 mio. norske kr. skal be-handles og godkendes af en kontraktkomité. Kontraktkomiteen befinder sig i Norge.

Tiltalte forklarede endvidere, at det kontraktkomiteen primært arbejder med, er risikovurdering. Så når kontraktkomiteen skal behandle noget, gennemgår de alle elementer i tilbuddet, herunder også risikovurdering og vurdering af et eventuelt samarbejde i et konsortie.

Når man skal indhente en godkendelse, er processen, at man varsler kon-traktkomiteen herom, og der afholdes herefter et møde, hvor alt adresseres og gennemgås. Den, der indstiller til komiteen, har forinden udfyldt et skema. Ved 2012 udbuddet adressererede man risikoen ved et eventuelt konsortie. Ved mødet blev man enige med Tiltalte 1 om at få juridisk rådgiv-ning, da man var usikker på, om de kunne indgå i et konsortie. Det er fast praksis at få juridisk rådgivning i de tilfælde, hvor der er tvivl.

Der fremlægges indstillinger fra den daglige leder for kontraktkomiteen. Kontraktkomiteen foretager ikke egenhændigt undersøgelser af, om de op-lysninger og indstillinger, der fremlægges, er korrekte. Forud for en risiko-vurdering, hvis de er i tvivl, vil de anmode om yderligere dokumentation. Det skete i 2012, hvor komiteen ønskede juridisk rådgivning.

I 2013 og 2014 blev udbuddet godkendt af komiteen. Godkendelse, som blev givet, var baseret på Tiltalte 1's informationer. I 2013 henholdt de sig desuden til den juridiske rådgivning, som de fik i 2012, da der ikke var

sket ændringer siden. De indhentede ikke til andre informationer.

Vedrørende sagens forhold 1 - samlet vedligeholdsudbud 2013: Foreholdt støttebilag A, tidslinje, forklarede tiltalte, at Tiltalte 1 var ansvarlig for at indgå en konsortieaftale med Tiltalte ApS den 3. februar 2014 på vegne af Tiltalte A/S. Aftalen blev godkendt af kontraktkomiteen.

Foreholdt ekstrakt 1, bilag 20-01-04-108, side 281, konsortieaftale, forklare-de tiltalte, at han formodede, at det er Tiltalte 1, der underskrev af-talen. Han var ikke selv til stede.

Foreholdt samme ekstrakt, bilag 20-01-04-109, side 282, bilag 1, forklarede tiltalte, at han formodede, at det er Tiltalte 1, der underskrev afta-len. Han var ikke selv til stede.

Foreholdt støttebilag A, tilbudsbrev til Vejdirektoratet, forklarede tiltalte, at Tiltalte 1 var ansvarlig for at indgå i en aftale om et fælles tilbud med Tiltalte ApS den 4. februar 2014 på vegne af Tiltalte A/S. Aftalen blev god-kendt af kontraktkomiteen. Tiltalte 1 indgik aftaler på vegne af Tiltalte A/S efter instrukser fra kontraktkomiteen.

Foreholdt ekstrakt 1, bilag 20-01-04-2, side 283, tilbudsbrev, forklarede til-talte, at han formodede, at det er Tiltalte 1, der underskrev tilbuds-brevet.

I forbindelse med 2013 udbuddet, hvor man den 3. februar 2014 indgik i en konsortieaftale og man den 4. februar 2014 indgav et fælles tilbud til Vejdi-rektoratet, var han selv med til at beslutte, at man skulle indgive tilbuddet. Udover godkendelsen fra kontraktkomiteen, så har Virksomhed A/S 3 ik-ke haft mere med det at gøre.

Han formoder, at koncernen 1-2 gange om ugen behandler godkendelser. Har man nogen, der skal godkendes, så fremsender man det til komiteen. Det hele er meget mere struktureret i dag end tidligere.

Han formoder at 5 % af deres aftaler er over 7 mio. kr. og derfor skal god-kendes af kontraktkomiteen.

Vedrørende sagens forhold 2 - genmarkering af kørebanemærkning 2014-2017:

Foreholdt støttebilag C, tidslinje, forklarede tiltalte, at Tiltalte 1 var ansvarlig for at indgå en konsortieaftale med Tiltalte ApS den 11. marts 2014 på vegne af Tiltalte A/S. Aftalen blev godkendt af kontraktkomiteen.

Foreholdt ekstrakt 1, bilag 02-01-06-174, side 461, kontrakt, forklarede til-talte, at han formoder at det er Tiltalte 1's underskrift.

Foreholdt samme ekstrakt, bilag 02-01-06-176, side 463, bilag 1, forklarede tiltalte, at han formoder, at det er Tiltalte 1, der har underskrevet. Foreholdt støttebilag C, tidslinje, forklarede tiltalte, at Tiltalte 1 var ansvarlig for at indgå i en aftale om et fælles tilbud med Tiltalte ApS den 21. marts 2014 på vegne af Tiltalte A/S. Aftalen blev godkendt af kontraktkomiteen. Tiltalte 1 indgik aftaler på vegne af Tiltalte A/S efter instrukser fra kontraktkomiteen.

Foreholdt ekstrakt 1, bilag 02-01-12-196, side 481, tilbudsbrev, bekræftede tiltalte, at Tiltalte 1 står som kontaktperson for Tiltalte A/S. Foreholdt samme ekstrakt, bilag 02-01-04-161, side 495, entreprisekontrakt, forklarede tiltalte, at han formoder, at det er Tiltalte 1, der under-skrev kontrakten.

Foreholdt samme ekstrakt, bilag 02-01-04-165, side 499, entreprisekontrakt, forklarede tiltalte, at han formoder det er Tiltalte 1, der underskrev kontrakten.

Foreholdt samme ekstrakt, bilag 02-01-04-169, side 503, entreprisekontrakt, forklarede tiltalte, at han havde samme formodning.

Tiltalte forklarede, at bestyrelsen ikke var inde over konsortieaftalen eller kontraktaftalen. Det er alene kontraktkomiteen, der har været involveret. Havde aftalen været på 70 mio. kr., så ville man også have involveret besty-relsen. Men denne aftale var af en størrelse, så den henhørte under den almin-delige drift.

Adspurgt af sin forsvarer forklarede tiltalte, at Virksomhed A/S 2 har en compli-ance manual implementeret i koncernen. Den var også implementeret, inden det første udbud blev gennemført. Det er Virksomhed A/S 2's mission at undgå skade-de og døde i trafikken. De arbejder hårdt på det, og driften skal forvaltes or-dentligt. Det er deres ambition, at de skal være førende aktører inden for sik-kerhed. Hvert eneste år har koncernbestyrelsen gennemgang af deres sam-fundsansvar og bærekraft samt aktiviteter, så de sikrer sig, at de opfylde de mål, de har sat for virksomheden.

De efteruddanner sig inden for en lang række områder, herunder konkurren-celovgivningen osv. I 2011 deltog han i en konference i Danmark sammen med Tiltalte 1. Man gennemgik blandt andet konkurrencereglerne. Koncernens egne regler er meget enkle. Man skal tænke sig godt om, speci-elt i forbindelse med samhandel og samarbejde med konkurrenter. Alt gen-nemgås. Compliance er derfor en vigtig del af Virksomhed A/S 2. Det var på den baggrund, at man i forbindelse med udbuddet i 2012 søgte juridisk rådgiv-ning. Det blev besluttet af kontraktkomiteen. Man indgik samarbejde med Advokatfirma 1, og deres rådgiver vejledte dem om, at alt var ok. På den baggrund indgik de i konsortieaftalen. Kontakten til advokaten var relativt tæt på indgåelse af konsortieaftalen, men han er ikke bekendt med, om de havde kontakt med advokaten tidligere.

Han deltog ikke selv i 2012 udbuddet, da Person 1 på daværende tids-punkt var bestyrelsesformand. Der var intet der indikerede, at konsortieafta-len var ulovlig. De manglede egenkapital og kapacitet, og de kunne ikke af-give bud uden en konsortieaftale. Der blev ikke nævnt noget om, at man kun-ne byde på delaftaler. Tiltalte A/S var ikke certificeret, men det var Tiltalte ApS. For at få gevinst på markedet skulle der bruges midler, og ved et samlet bud kunne der gives afslag. Mindre virksomheder ville derfor ikke have en chance for et delbud. Der var ingen, der overvejede at komme med et delbud, for det var ikke rentabelt, og der var en forsvindende lille chance for at vinde. Hvis den juridiske rådgivning, som de havde indhentet, havde advaret mod at indgå i en konsortieaftale, havde de fulgt det råd. De ville aldrig foretage sig noget ulovligt.

Tiltalte A/S havde ikke kapaciteten til at byde alene, og de ville aldrig have fået godkendt at byde, hvis det krævede, at der skulle indkøbes mere materiel. Man havde ikke opnået nogen fortjeneste i Tiltalte A/S angående vejmarkering, og der var et investeringsefterslæb. Det var heller ikke muligt at låne materiel fra Sverige eller Norge, da materiellet der er meget større og ikke anvende-ligt i Danmark. Vejmarkeringen i Sverige og Norge er helt anderledes end i Danmark. Der var i øvrigt heller ikke ledige maskiner i de øvrige lande. Det tager endvidere lang tid at uddanne personale, medmindre de hentede medar-bejder fra konkurrenterne, hvilket alene var en teoretisk mulighed.

Der blev ikke lavet en kapacitetsberegning ved 2013-udbuddet, da det var meget større end 2012, hvor de ikke kunne byde ind. De kunne til gengæld være med i 2014, hvorfor der blev udarbejdet en kapacitetsberegning, idet volumen for udbuddet var meget mindre. De valgte ikke at indkalde juridisk rådgivning til tilbuddet i 2013, da det var et genudbud.

De så ikke Tiltalte ApS som konkurrenter, og de havde ikke til hensigt at elimine-re konkurrencen.

I forbindelse med 2014 udbuddet, var der fortsat ingen overvejelse om at by-de ind alene. Det var irrelevant, da de stadig ikke havde den fornødne kapaci-tet. De var ikke i tvivl om, at udbuddet ville gå til en virksomhed, der kunne byde på det hele.

I 2014 var der krav om, at man som tilbudsgiver skulle have et certificerings-system (DS/EN ISO 9001). Det havde deres koncern ikke. Da der ikke var ændringer i udbuddet i 2014 i forhold til udbuddet i 2012, fulgte man fortsat de juridiske råd. De valgte at få en ekstra vurdering, men den lignede den forrige. Der var intet i vurderingerne, der fik dem til at tro, at konsortieafta-len var ulovlig. Den advokat, de anvendte, kendte de fra et kursus om kon-kurrencereglerne.

Efter dommen fra Højesteret, drøftede koncernen, om man ville fastholde Tiltalte A/S, som en del af deres virksomhed. Man havde fortsat tillid til Tiltalte 1. De stod bag ham og var ikke i tvivl om, at han loyalt

fulgte de retningslinjer, han fik udstukket. Man valgte derfor at beholde Tiltalte A/S.

Tiltalte 1 er i dag fortsat en betroet medarbejder, og han sidder i bestyrelsen. De har endnu ikke besluttet, hvad der skal ske, hvis selskabet bli-ver dømt i denne sag.

Genadspurgt af anklageren, forevist ekstrakt 1, bilag 20-01-02-1, side 415, bilag 9, afsnit 5, bekræftede tiltalte, at det er udfærdiget af advokaten. Han kan ikke redegøre for, på hvilken baggrund advokaten har vurderet, at Tiltalte A/S ikke kunne byde på det hele. Advokaten fik overleveret Tiltalte A/S kapacitetsvurderingen. Tiltalte forklarede supplerende, at de ikke reagere-de på, at advokaten skrev, at der kunne være en risiko omkring Tiltalte ApS, da Tiltalte ApS manglede egenkapital. Han ved ikke, om de havde adgang til Tiltalte ApS' kapaci-tets beregning, det må Tiltalte 1 vide.

Godkendelseskomiteen fik lov til at gennemlæse advokatens udtalelse og sat-te ikke spørgsmålstegn ved det oplyste om Tiltalte ApS.

Foreholdt støttebilag D, bruttofortjeneste 2013, forklarede Anden partsrepræsentant 1, at der ikke var nogen forrentning af maskinparken. Der var ikke kommet en positiv krone ud af selskabet de seneste 10 år, og det er altid nødvendigt at se på resultatet efter skat.

Foreholdt ekstrakt 1, bilag 20-01-04-53, side 410, samlet driftsudbud 2012, hele Danmark, bekræftede tiltalte, at det ser ud som om, at den samlet til-budssum pr. kombination var ca. 8,8 mio. kr. om året, med 12 % rabat. Han er dog ikke sikker på dette.

Foreholdt samme ekstrakt, bilag 20-01-04-39, side 320, tilbudssamleliste 2013, forklarede han, at den samlede tilbudssum pr. samlet tilbud ser ud til at være på ca. 32 mio kr. med en rabat på 20 %. Han er dog ikke sikker på dette.

.."

Partsrepræsentant for Tiltalte A/S, Anden partsrepræsentant 1, har til retsbo-gen den 17. december 2021 afgivet supplerende forklaring:

"...

Adspurgt af forsvareren, advokat Christina Heiberg-Grevy, og foreholdt retsbogen af 25. november 2021, side 15, 2. afsnit, hvor det fremgår, at der ikke var lavet en kapacitetsberegning i 2013, forklarede Anden partsrepræsentant 1, at

der blev lavet kapacitetsberegning, men den var blot ikke skriftlig. Om 2014 udbuddet forklarede han, at det var de samme forhold angående kapacitet i alle tre år. De havde ikke mulighed for at løfte den samlede opgave, hverken i 2012, 2013 eller 2014. Det er ikke korrekt gengivet, at 2013 var et genudbud. Det var nymarkering.

Foreholdt samme retsbog, side 15, 6. afsnit, forklarede han, at de både forud for 2012 og senere, har vurderet om driften i Tiltalte A/S var god nok til at

videreføres. Tiltalte A/S havde svage resultater og havde brug for betydelig kapital. De har aldrig ønsket at lukke Tiltalte A/S på baggrund af sagen, for de har hele tiden fastholdt, at de har handlet rigtigt.

..."

Tiltalte ApS v/ Anden partsrepræsentant 2 har

til retsbogen den 30. november 2021 afgivet følgende forklaring:

"...

Repræsentant for Tiltalte ApS, Anden partsrepræsentant 2 forklarede, at han er ansat som CFO i Tiltalte ApS, og han er chef for alle de administrative områder, økonomi og IT. Tiltalte ApS opererer i 90 lande i 25 selskaber og har 11 fabrikker. Han startede i Tiltalte ApS 15. maj 2020, og han overtog for den forrige direktør, Person 2, da denne kom ud for en ulykke. Der er ikke længere en registreret bestyrelse i virksomheden.

Vedrørende virksomhedens historik

Tiltalte forklarede, at han ikke kan udtale sig om Tiltalte ApS' beskæftigelser i pe-rioden 2012-2014, da han ikke var ansat. Han ved, at virksomheden også dengang arbejdede inden for vejmarkering og produktion af termoplast. Han er ikke klar over, hvilke projekter de udførte, men det var formodentlig op-gaver for kommuner, staten og private aktører. De har alle typer kunder i dag.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag, 39-02-01-16, side 556, Tiltalte ApS' hjemmeside, downloaded den 7. januar 2021, bekræftede tiltalte, at Tiltalte ApS blev stiftet i 1963 under Virksomhedsnavn A/S. I 1989 blev virksom-heden solgt til Udenlandsk virksomhed AB 1. I 1990'erne skiftede selskabet officielt navn til Tiltalte ApS. Han ved ikke om Udenlandsk virksomhed AB 1 overtog Virksomhed 1 i 2004, og derved øgede Tiltalte ApS' markedsandel, da han ikke var ansat på daværende tids-punkt, men han bestrider ikke det oplyste på hjemmesiden.

1. januar 2016 blev Tiltalte ApS' entreprenørafdeling solgt til Virksomhed A/S 4, men han kender ikke baggrunden for salget.

Forevist tillægsekstrakt 1, bilag 38-00-01-8, side 613, Tiltalte ApS koncernens or-ganisationsdiagram, forklarede tiltalte, at feltet markeret med rødt er Tiltalte ApS. Tiltalte ApS' moderselskab er Udenlandsk virksomhed AB 2. Udenlandsk virksomhed AB 2 er ikke ejet af Virksomhed AB, som diagrammet indikerer.

Forevist tillægsekstrakt 3, bilag 11-02-01-47, side 17, oversigt over poster i bestyrelsen, bekræftede tiltalte, at Person 2 var direktør i perioden 17. maj 2016 til 15. maj 2020. Person 3 i perioden 9. oktober 2013 til 17. maj 2016, og Vidne 1 i perioden 21. ja-nuar 1998 til 9. oktober 2013. Han er nu direktør og har været det siden 15. maj 2020, hvor han overtog for Person 2. I perioden 17. maj 2016 til 15. maj 2020, var Person 2 bestyrelsesmedlem. Han ved ikke

noget om de andre bestyrelsesmedlemmer forud for perioden 17. maj 2016, da han ikke var ansat på daværende tidspunkt.

Tiltalte bekræftede, at Person 4 var i Koncern 1 i 2012-2014, men han ved ikke, om han var en del af den daglige drift. Han ved hel-ler ikke, hvem der i øvrigt var en del af den daglige drift.

Anklageren forelagde og dokumenterede støttebilag F, omsætningstal Tiltalte ApS, med henvisning til tillægsekstrakt nr. 1:

- bilag 43-03-01-45, side 389, nettoomsætning for 2011 og 2012

- bilag 43-03-01-73, side 417, nettoomsætning for 2013 Tillægsekstrakt 2:

- bilag 12-02-01-92, side 245, nettoomsætning for 2014 Tillægsekstrakt nr. 1:

- bilag 43-03-01-47, side 391, egenkapital i 2011 og 2012

- bilag 43-03-01-75, side 419, egenkapital i 2013 Tillægsekstrakt nr. 2:

- bilag 12-02-01-94, side 247, egenkapital i 2014.

Tillægsekstrakt nr. 1:

- bilag 12-02-03-9, side 457, egenkapital i 2019 Tillægsekstrakt nr. 3:

- bilag 12-02-05-9, side 185, egenkapital i 2020

Foreholdt støttebilag F, henvisning til manglende omsætning i 2019 og 2020, forklarede tiltalte at det måtte være fordi, at Tiltalte ApS' entre-prenørafdeling den 1. januar 2016 blev overtaget af Virksomhed A/S 4, mens materialeafdelingen den 1. juni 2015 blev overtaget af Virksomhed A/S 5.

Foreholdt tillægsekstrakt 3, bilag 11-02-01-47, side 17, stiftelser, selskabs-rapport, forklarede tiltalte, at Udenlandsk virksomhed AB 1 den 8. april 2015 stiftede Virksomhed A/S 5 i forbindelse med en rekonstruktion af kon-cernen, idet koncernen var ved at gå konkurs.

Tiltalte ApS har siden 1. januar 2016 ikke har haft nogen omsætning eller no-get personale. Det er kun på grund af denne straffesag, at virksomheden sta-dig eksisterer. Han ved ikke, om der havde været grundlag for at fastholde aktiviteten i virksomheden i stedet for. Tiltalte ApS har hensat et på beløb på 13,9 mio. kr. til en eventuel bøde, som svarer til Tiltalte ApS' egenkapital. Det er ikke for at kunne slippe for at betale en eventuel bøde, at man har flyt-

tet driften over i et andet selskab.

Forevist tillægsekstrakt 1, bilag 11-02-01-30, side 37, resultatopgørelse, det disponible udbytte i 2016, balance, egenkapitalen i 2016 og 2017, forklarede tiltalte, at differencen i egenkapitalen i 2016 og 2017, svarende til 74.113 mio. kr. skyldtes, at der blev trukket 72 mio. kr. ud, hvilke penge blev over-ført til moderselskabet til brug for rekonstruktion af koncernen.

Anklageren bemærkede, at overførslen skete, efter ankenævnet havde truffet afgørelse, og efter der var indgivet politianmeldelse, hvortil Anden partsrepræsentant 2 forklarede, at det var en driftsmæssig beslutning.

Foreholdt støttebilag H, oversigt over bruttofortjeneste, bekræftede tiltalte, at Tiltalte ApS i 2015 havde en bruttofortjeneste på 44.650 mio. kr., mellem 2016-2019 var den en gennemsnitlig bruttofortjeneste på ca. 70 mio. kr. og i 2020 faldt bruttofortjenesten til 62.833 mio. kr.

Foreholdt tillægsekstrakt 3, bilag 11-02-01-56, side 26, bestyrelsesoversigt, bekræftede tiltalte, at han har siddet i bestyrelsen i Virksomhed A/S 5 siden 1. maj 2017.

Vedrørende Udenlandsk virksomhed AB 2's historik

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 39-02-01-3, side 565, Virksomhed A/S 5's hjemmeside, downloaded den 7. januar 2021, bekræftede tiltalte, at virksom-heden blev grundlagt i 1924 i Göteborg, og den har siden udviklet sig. Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 39-02-01-5, side 567, og bilag 39-02-01-6, side 568, bekræftede han, at Udenlandsk virksomhed AB 1 overtog Tiltalte ApS i 1988 og Virksomhed 1 i 2004.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 39-02-01-1, side 570, Børsmeddelelse, for-klarede han, at han ikke er bekendt med de frasalg, der nævnes heri.

I årene 2015-2018 skød Virksomhed AB penge ind i selskabet via en fond med investo-rer og navnet ændredes til Virksomhed A/S 5. Op til Virksomhed AB overtog, havde de et underskud på op til 100 mio. kr. de seneste 5 år, og selskabet blev holdt i live af bankerne.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 39-02-01-14, side 572, Nyhedsbrev, forkla-rede han, at man frasolgte den syge del af selskabet, som var entreprenør-virksomheden, mens man beholdt produktionsdelen til vejmarkering.

Udenlandsk virksomhed AB 2 i dag

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 39-02-01-8, side 559, Corporate Structure, forklarede han, at hovedkontoret er beliggende i Kristianstad, Sverige. De har endvidere et virksomhedskontor i Danmark. De har produktionsfaciliteter mange steder i verden, som det fremgår af bilaget.

Rolle og godkendelsesprocedurer

Han kender ikke noget til de godkendelsesprocedurer, der var i selskabet i i 2012 -2014. Han kender heller ikke til, hvilke roller Tiltalte 3 og Tiltalte 2 havde dengang. Han ved ikke, hvem der tog hvilke beslut-ninger i forbindelse med 2013-udbuddet eller 2014-udbuddet.

Adspurgt af sin forsvarer forklarede han, at bruttofortjeneste ikke give et ret-visende billede af virksomheden. Der skal fratrækkes en lang række omkost-ninger, som afskrivninger, renter, skat, administration mv.

Entreprenør og vejmarkering

Entreprenørdelen står for at udlægge vejmarkeringen, hvor materialedelen er selve produktionen af termoplast.

..."

Partsrepræsentant for Tiltalte ApS, Anden partsrepræsentant 2, har til retsbogen den 17.

december 2021 afgivet supplerende forklaring:

"...

Foreholdt retsbog af 30. november 2021, side 3, med henvisning til tillægs-ekstrakt 3, bilag 11-02-01-47, side 17, og tillægsekstrakt 3, bilag 11-02-01-52, side 22, selskabsrapport, bekræftede Anden partsrepræsentant 2, at det var Tiltalte ApS (tidligere A/S), der stiftede Virksomhed A/S 5 den 8. april 2015.

..."

Tiltalte 1 har til retsbogen den 30. november 2021 afgivet følgende forklaring:

Tiltalte 1 forklarede, at han er administrerende direktør i Tiltalte A/S. Det har han været siden stiftelsen i 2004. Han ville stifte virksom-heden, fordi han mente, at der manglede en mere serviceminded aktør på markedet, og han havde tilfældigvis mødt Person 5, der var villig til at in-vestere i virksomheden.

Han begyndte at arbejde som asfaltarbejder i 1994, og han har arbejdet sig op herfra til bl.a. at arbejde som entrepriseleder. Han blev ansat i Virksomhed 2 i 2002. Virksomhed 2 var ejet af Virksomhed 1, og det skiftede se-nere navn til Virksomhed 2. Han blev afskediget, uden at han vidste hvorfor, men han fandt efterfølgende ud af, at det skyldtes, at vejmarkerings-aktiviteterne blev solgt fra.

Tiltalte A/S blev en del af Koncern 2. Selskabskapitalen blev stillet til rådighed af Person 5 via selskabet Udenlandsk virksomhed 1. Virksomheden blev senere

fusioneret med en anden virksomhed, og det hele blev solgt til en kapital-fond, der skiftede navn til Virksomhed A/S 2.

Virksomhed A/S 2 er ikke en stor aktør i Europa, men det er en af de største aktører i norden.

Han har været medlem af bestyrelsen i Tiltalte A/S siden 2020.

Foreholdt støttebilag D, Tiltalte A/S, omsætning 2013, forklarede han, at han ikke kan huske, hvor mange ansatte der var på det tidspunkt. Foreholdt ekstrakten, bilag 08-01-01-13, Rådsmøde, punkt 48, side 601, hvoraf det fremgår, at der var 34 ansatte pr. 1. maj 2014, forklarede han, at det nok skal passe. De tal, der indgår i afgørelsen, er bekræftet.

Foreholdt støttebilag J, omsætning og ton 2013, bekræftede han, at de havde en markedsandel på ca. 27 %. Det var i hvert fald hans antagelse på davæ-rende tidspunkt.

I dag har de ca. 65 "hoveder" ansat i løbet af en sæson. Det er sæsonarbejde, og omsætningshastigheden på medarbejdere i branchen er høj.

Han vil anslå, at deres markedsandel i dag er på ca. 40-45 % målt på omsæt-ning og 30-40 % målt i tons. Han vil mene, at de er de største på markedet i dag målt på striber på vej. Det er dog vanskeligt at måle sig i forhold til an-dre virksomheder, idet andre laver flere forskellige opgaver og derfor ikke har tal specifikt for vejmarkering.

Samlet vedligeholdelsesudbud 2013, forhold 3

Foreholdt støttebilag A, tidslinje, forklarede tiltalte, at udbuddet angik i hvert fald 100 entrepriser for et beløb på mere end 1 mia. kr., hvoraf alene 5 entre-priser angik nymarkering.

Nymarkering dækker over, at der skal laves vejstriber på sort vej/nylagt vej, hvorimod genmarkering dækker over, at der skal lægges ny streg på en eksi-sterende streg. Ved nymarkering er der arbejde forbundet med at se på kort og lave opmåling, forinden der kan lægges streger. Ved nymarkering skal man være bag en asfaltudlægger, og stregerne skal lægges inden 24 timer ef-ter asfalten er lagt.

I 2013 gik Tiltalte A/S sammen med Tiltalte ApS i et konsortium. Det var ham selv, der tog initiativ hertil efter samtaler og møder med Anden partsrepræsentant 1 og Person 5. Der var ikke andre i Tiltalte A/S, der deltog i initiativet.

Konsortieaftalen

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-108, side 281, aftalen, bekræftede han, at det var ham, der har skrevet under. Han mener, at det var Tiltalte 3, der underskrev for Tiltalte ApS. Han ved ikke, hvem der har underskrevet for Tiltalte 3 på bilag 1, (bilag 20-01-04-109, side 282), men det var ham og Tiltalte 3, der hav-

de drøftelserne om aftalen. Han kan ikke i dag huske, om de var sammen, da de underskrev.

Den dato, der står på dokumenterne, den 3. februar 2014, er blot datoen på papiret. Det er ikke nødvendigvis den dag, de skrev under.

Udbuddet i 2013 og 2014 lå meget tæt på hinanden, så han har tidligere ro-det rundt i sin forklaring angående fakta om de to udbud. Han er derfor ban-ge for at huske forkert angående disse udbud.

Han og Tiltalte 3 indledte forhandling om konsortiet i 2013. På det tidspunkt stop-pede Tiltalte 3 og Tiltalte 2 tog over. Han kan derfor ikke huske, hvem af de to, der gjorde hvad. De påbegyndte ikke forfra med forhandlin-gerne, da Tiltalte 2 overtog.

Foreholdt bilag 1 og fordelingsnøglen forklarede han, at en fordelingsnøgle er anbefalet af Konkurrencestyrelsen, og da der var fem områder, havde de taget højde for alle scenarier. De havde temmelig hårde forhandlinger om fordelingen, så de var igennem mange forskellige situationer. Forhandlinger-ne endte ud med det, som fremgår af bilag 1. Fordelingsnøglen fremgik af styrelsens paradigme/vejledning. Baggrunden for den aftalte kompensation i scenarie 5 var en ren risikovurdering. Tiltalte A/S skulle jo stå til rådighed, hvis Tiltalte ApS ikke kunne klare sine forpligtelser.

Han har indtastet oplysningerne i skema, men det var på baggrund af drøftel-serne og forhandlingerne. Han mener, at det var ham der udfyldte bilag 1 ved alle tre udbud. Han har ikke haft drøftelser eller forhandlinger med andre end Tiltalte 3 eller Tiltalte 2.

Kontraktkomitéen

Formelt har bestyrelsen i Tiltalte A/S ikke været involveret i beslutningerne, men han har været i dialog med Person 6 angående den praktiske del af udførelsen, hvis de vandt udbuddet.

De fik aftalen godkendt af Kontraktkomitéen i Norge. Han har en vejledning, hvoraf det fremgår, hvilke aftaler der kræver godkendelse, og hvilke aftaler han blot selv kan indgå. Han mener, at grænsen går ved 7 mio. norske kro-ner. Baggrunden for, at få en aftale godkendt, er, at der herved overvejes ri-sici for virksomheden og koncernen, således at man minimerer eventuel ska-de. Det er ham, der har udarbejdet oplysningerne til komitéen.

Han var budbringeren mellem kontraktkomitéen og Tiltalte ApS, og han var den centrale person i forhold til de oplysninger, som skulle forevises komiteen. Han gav således komitéen informationer om arbejdets omfang, kundens beta-lingsevne samt andre risici forbundet med opgavens udførelse. Han skulle til-lige oplyse, om det krævede yderligere kapital eller investeringer at afgive bud. Han gav alle disse oplysninger til komitéen, hvorefter der blev foretaget en vurdering.

I december måned hvert år samles ledergruppen i Tiltalte A/S, hvor de lægger en plan for den kommende sæson. I planen indgår en kabale med mandskab og materiel, herunder hvor mange ton de forventer at kunne distribuere. Der drøftes kapacitet pr. måned, men han kan også beregne det pr. dag og uge. Den kapacitetsberegning, han havde lavet forud for 2013, blev overgivet mundtligt til komitéen. Komitéens møder er lange. Han blev gået på klingen i forhold til de oplysninger, som han havde indleveret.

Han husker ikke, om de året inden de vandt udbuddet i 2014, lavede opgaver for Vejdirektoratet.

Ansættelser af mandskab

De ansatte to medarbejdere fra Virksomhed A/S 1 i perioden 2013-2014. Men det var medarbejdere, der kom til dem og bad om ansættelse.

Foreholdt ekstrakten, bilag 08-01-01-19, side 607, punkt 87, forklarede han, at han selv har givet oplysningerne til brug for rådets arbejde, så det må være korrekt. Det var helt sikkert ikke, for at Virksomhed A/S 1 skulle tabe kapacitet. Medarbejderne modtog ikke deres løn fra Virksomhed A/S 1, og derfor søgte de job hos Tiltalte A/S.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-08-191, side 456, Internt notat, forklarede han, at han har udarbejdet notatet. Det var et fremragende år i 2011, hvor alt gik op i en højere enhed både for så vidt angik ordrer, materiale, veje og maskiner samt vejret. Markedet gik generelt nedad, men han er ansat af Virksomhed A/S 2 til at drive en virksomhed, så han gjorde alt for at skabe vækst. Det var hans klare overbevisning, at de kunne vinde et udbud fra Vejdirektoratet. De havde ikke forventning om, at Virksomhed A/S 1 ville misligholde deres kon-trakt, og han husker ikke præcist, hvornår han blev bekendt med, at Virksomhed A/S 1 havde problemer. Ved at indgå i et konsortum, så de en mulighed for at vinde over Virksomhed A/S 1.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-05-170, side 1432, Competitors 2013, for-klarede han, at han på dette tidspunkt forventede, at Virksomhed A/S 1 mislighold-te. Han forberedte sig ikke på et genudbud, for det var ikke til at forudsige, hvad Vejdirektoratet ville gøre. Det var der ingen, der vidste. Oplysningerne gav han til bestyrelsen i 2013. De forberedte sig derfor ikke på et eventuelt genudbud. De talte naturligvis om muligheden "ved kaffemaskinen".

Genudbuddet af entrepriser for 2012 - genmarkering 2014, forhold 4.

Foreholdt støttebilag C, tidslinje, forklarede han, at de to udbud flyder sam-men, så han har svært ved at adskille dem fra hinanden. Tre af de fem udbud fra 2012 blev genudbudt.

De indgik i et konsortium på samme måde som tidligere.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-06-189, side 476, konsortieaftale mellem Tiltalte A/S og Tiltalte ApS, bekræftede han, at han underskrev for Tiltalte A/S. Han for-moder, at det var Tiltalte 2, der underskrev på vegne af Tiltalte ApS.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-07-190, side 477, bilag 1, forklarede han, at han og Tiltalte 2 også underskrev dette bilag. I dag husker han det sådan, at Tiltalte 3 ikke deltog i denne del af aftalen, men han kan ikke svare på, om han havde drøftelser med Tiltalte 3 herom. Han blander de to udbud sammen.

På samme måde som ved de tidligere aftaler lavede de en fordelingsnøgle. Selv om de også her havde benhårde forhandlinger, var det ikke realistiske scenarier. For dem handlede det om at vinde det hele. Fordelingsnøglen var således kun en teoretisk mulighed. Han har udfyldt bilag 1 på baggrund af deres forhandlinger.

Han har ikke på noget tidspunkt drøftet udbud og tilbud med andre end Tiltalte 3 og Tiltalte 2 foruden kontraktkomitéen.

Aftalen blev godkendt af kontraktkomitéen på samme måde som tidligere. Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-12-196, side 481, tilbudsbrev af 21. marts 2014, bekræftede han, at det var Tiltalte 2 og ham selv, der var kontaktpersoner. De vandt udbuddet til godt og vel 8,4 mio. kr. pr. år, og 33,6 mio. kr. i alt. De var 2 % billigere end nummer to.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-04-161, side 495, underskriftside vedrø-rende Syddanmark, forklarede han, at han underskrev på vegne af Tiltalte A/S. Han antager, at det var Tiltalte 2, der underskrev på vegne af Tiltalte ApS.

Det samme gælder de øvrige kontrakter, ekstrakten, bilag 02-01-04-165, side 499 (Sjælland) og ekstrakten, bilag 02-01-04-169, side 503 (Hovedstaden) Foreholdt støttebilag B, tidslinje, samlet driftsudbud 2012, perioden april til juni 2012, støttebilag A, tidslinje, udbud 3/9-2013, tilbud afsendt 4. februar 2014, samt støttebilag C, tidslinje, sammenholdt med ekstrakten, bilag 08-01-01-30, side 618, tidslinje i rådsafgørelsen, forklarede han, at han ikke hus-ker datoerne, men han antager, at rådets angivelse er korrekt. Udveksling af oplysninger mellem Tiltalte A/S og Tiltalte ApS forgik på mail og telefon. Han udleve-rede ikke sine beregninger til en konkurrent, så når det fremgår af tidslinjen, at de udvekslede kapacitetsvurderinger, er det en misforståelse.

Advokaten i Advokatfirma 2 bad dem om at sikre, at der var lavet kapacitetsberegnin-ger i Tiltalte ApS, og han mener, at det foregik på den måde, at Tiltalte ApS skriftligt be-kræftede, at de havde udarbejdet kapacitetsberegninger, og så fremgik konk-lusionen. Selve beregningen fremgik ikke.

Han oplyste alene til Tiltalte ApS, at han ikke havde tilstrækkelig kapacitet til at løf-te opgaven alene, hvilket er den eneste nødvendige oplysning, som Tiltalte ApS be-høvede at få.

Foreholdt, at der alene går ca. seks dage fra de lavede kapacitetsberegninger

og søgte juridisk bistand, til de afgav bud, forklarede han, at det ikke var atomfysik. Vejdirektoratet anvendte en skabelon, så de havde kun brug for at se på afvigelserne, da udbuddet i øvrigt var det samme som i 2012. Det hele kunne derfor gøres på relativ kort tid. De havde løbende dialog med advoka-ten, så de kunne på baggrund af den mundtlige tilbagemelding indgå en afta-le, inden advokatens endelige redegørelse forelå.

Han har Tiltalte A/S' kapacitetsberegninger i hovedet, men Advokatfirma 2 ville gerne have dem på skrift, hvilket han imødekom. Han antager, at han havde kon-takt med Tiltalte ApS, før han nedskrev sin kapacitetsberegning.

Foreholdt tillægsekstrakten, bilag 21-04-01-4, side 792, mail af 25. februar 2014 fra Tiltalte 3 angående opsigelse, forklarede han, at det var samme dag, som udbuddet blev offentliggjort. Tiltalte 3 varetog sit job til udgan-gen af februar, men han husker ikke, om han havde drøftelser med Tiltalte 3 om udbuddet.

Generelt om indgåelse af korsortieaftaler

Tiltalte A/S og Tiltalte ApS valgte at indgå aftaler, fordi det var den eneste reelle mu-lighed for at vinde. De kunne også have indgået aftale med Virksomhed A/S 1, men det var de ikke interesseret i, bl.a. på baggrund af de overvejelser han havde gjort sig i det interne notat. De havde behov for at indgå en aftale med en konkurrent, da konkurrencen udspillede sig om det samlede udbud. De øvri-ge aktører på markedet var for små. De kunne ikke byde på den samlede op-gave alene.

Da amterne blev nedlagt i 2007, modtog Vejdirektoratet 20 % af vejnettet, men 80 % af midlerne, mens kommunerne modtog 80 % af vejnettet, men kun 20 % af midlerne. Vejdirektoratet var tøvende i begyndelsen. De prøve-de sig lidt frem bl.a. med Matrixudbuddet i håb om, at de herved kunne til-trække store aktører og konsortier. På den måde, der skete udbud, havde de ikke en chance for at vinde en enkelt entreprise i 2012. Det gentog sig også i 2013. Når der blev givet et samlet tilbud, var der mulighed for at give rabat. Det kunne de ikke hamle op med. Det var også muligt at byde på tværs af entrepriserne, og den mulighed havde de heller ikke. I 2014 fjernede Vejdi-rektoratet loftet for rabatten. I 2014 kunne han risikere, at de den ene dag skulle nymarkere i Brovst og dagen efter i København. De skulle følge en as-faltudlægger. Det krævede styr på logistik og var meget kapacitetskrævende. Foreholdt støttebilag K, de vindende bud, forklarede han, at det giver et for-kert billede, at man tager det samlede bud og dividerer med 4. Det er en gen-nemsnitsberegning, og sådan er virkeligheden ikke.

Foreholdt ekstrakten, bilag 24-02-12-10, side 211, bestemmelser om udbud og tilbud, forklarede han, at når han siger, at konkurrencen i 2013 udspillede sig på det samlede udbud, så mener han, at det for hans vedkommende var de fem entrepriser angående vejmarkering.

Foreholdt tillægsekstrakten, bilag 24-02-14-10, side 726, Udenlandsk virksomhed 2's bud, forklarede han, at han ikke havde overvejet at indgå i et konsortium med dem. Det ville formentlig ikke have været lovligt. I øvrigt er asfaltvirk-somheder og vejafmærkningsvirksomheder sjældent på talefod, så han så det ikke som en mulighed.

Foreholdt ekstrakten, bilag 24-02-12-14, side 215, enkeltstående og samlede tilbud, forklarede han, at det var en forudsætning, at man afgav enkeltbud, hvis man ville byde på det samlede udbud. Det samme var gældende i 2014. Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-03-155, side 489, licitationsresultat, eks-trakten, bilag 02-01-03-156, side 490, licitationsresultat, og ekstrakten, bilag 02-01-03-157, side 491, licitationsresultat, bekræftede han, at Tiltalte A/S hav-de kapacitet til at afgive bud på et enkelt distrikt, men de var nødt til at byde på det hele for at vinde. De havde kapacitet til at byde på et enkelt distrikt i både 2013 og 2014.

Tiltalte 1 forklarede fortsat, foreholdt bilag 20-01-02-1, si-de 415, udtalelse fra Advokat 1, at det var ham selv der iværk-satte indhentelse af juridisk rådgivning. Han havde dialogen med advokaten, og han bad om at få det på skrift. Tiltalte ApS havde ingen dialog med advokaten. Måske var det også fordi, at kontraktkomitéen ønskede en juridisk vurdering, det vil han ikke afvise.

Foreholdt afsnit 2, forklarede han, at han gennemgik udbudsmaterialet med advokaten. Han husker ikke, om advokaten havde fået tilbuddet. Han er i tvivl om det, selv om advokaten skriver, at de har gennemgået tilbuddet. Ad-vokaten kunne tilgå udbuddet på vejdirektoratets hjemmeside. Måske udleve-rede han en kopi af udbuddet til advokaten.

Foreholdt afsnit 3, første linje, gik han ud fra, at advokaten havde samme forståelse af, hvad et bud på den samlede opgave angik. Der var mange as-pekter bag advokatens vurdering.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 25-01-01-2, side 411, udbudsbekendtgørel-sen 2012, punkt II.1.5, 337 entrepriser, forklarede han, at langt størstedelen af entrepriserne angik vintertjeneste. Der var kun fem i fagområdet kørebane-afmærkning, og de ville byde på den samlede opgave inden for kørebaneaf-mærkning.

Foreholdt Advokat 1's udtalelse på ny, 3. afsnit, første punktum, bekræftede han, at der her står, at der kan være tale om en alvorlig overtræ-delse af konkurrencereglerne, men han stolede på advokatens konklusion. Han er ikke jurist, og han blev nødt til at henholde sig til den juridiske vejled-ning, som han fik.

Forholdt resten af afsnit 3, forklarede han, at han er enig i, at det rent sprog-ligt fremstår sådan, at man ikke må kunne byde alene, men de var ikke i stand til at byde alene. Han var slet ikke klar over, at der lå en juridisk tvist på det-te punkt. De opfyldte ikke kravene til egenkapital, så det var ikke muligt for

dem at afgive bud alene, jf. afsnit 4. Det er korrekt, at de kunne have budt på en af de udbudte entrepriser, men det var ikke nogen reel mulighed.

Det er korrekt, at de rent matematisk ville kunne byde på i hvert fald tre af de udbudte entrepriser.

Foreholdt Advokat 1's udtalelse, afsnit 5, forklarede han, at han er enig i det anførte. Han havde en dialog med Tiltalte ApS, og de oplyste, at de ikke kunne byde alene, så det stolede han på. Tiltalte ApS udleverede ikke deres bereg-ninger, heller ikke til advokaten. Han har i hvert fald ikke selv modtaget dem. De var jo konkurrenter og delte ikke den slags indbyrdes.

Foreholdt afsnit 6, forklarede han, at han ikke gjorde yderligere undersøgel-ser, selv om advokaten skrev, at risikoen primært var knyttet til Tiltalte ApS. Han forstod konklusionen sådan, at de gerne måtte indgå i et konsortium, og det meddelte han derfor til kontraktkomitéen. For ham stod det fuldstændig klart, at det var konklusionen. Han gik ikke ned i juraen.

Når advokaten afsluttede brevet med, at han gerne ville uddybe vurderingen, tænkte han, at det blot var en høflig afslutning.

Han gjorde intet for at minimere den risiko, der lå hos Tiltalte ApS. Hvis han havde vidst det, som han ved i dag, så var der mange flere ting, han ville have spurgt om.

2013-udbudet:

De fik ikke juridisk bistand under 2013-udbuddet, da udbuddet var mere komplekst og større end 2012-udbuddet. Så når de måtte gå sammen i et konsortium i 2012, måtte de helt sikkert også i 2013.

Foreholdt støttebilag K, oversigt over de vindende bud, 2012 sammenholdt med 2013, forklarede han, at "djævlen ligger i detaljen". Den samlede til-budssum pr. år i 2013 er større for de første to år end driftsudbuddet for 2012. De første år er langt mere krævende logistikmæssigt, og det er meget mere vanskeligt at lave nymarkering end genmarkering. Jo flere penge Vejdi-rektoratet får til belægninger, desto flere vejstriber skal der laves. Der er ikke finanslov for alle 4 år, så noget af udbuddet er på baggrund af budgetovers-lag og en forventning om bevilling på finansloven. Endvidere kan der komme nye bevillinger midt i perioden, hvilket skete i 2015. Det giver et forkert bil-lede, når man tager den samlede sum og deler med 4. Det er en matematisk model, der ikke kan anvendes i virkeligheden.

Udtalelse i 2014 fra Advokat 2.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-03-1, side 479, udtalelse fra Advokat 2, forklarede han, at det var ham selv, der tog initiativ til at indhente den. Den skulle egentlig ikke indhentes, for de var temmelig sikre

på, at de gerne måtte indgå i et konsortium, men han deltog i konferencen "Vej og Bro", hvor Advokat 3 også deltog. I en pause talte de om udbuddet, og advokaten syntes, at det ville være bedst, hvis de indhentede en ny juridisk udtalelse. Advokat 3 anbefalede Advokat 2. Tiltalte ApS bad ham ikke om at indhente rådgivning, men Tiltalte ApS var bekendt med, at udtalelsen ville blive indhentet.

Foreholdt afsnit 4, "uden at lide tab", forklarede han, at de bl.a. ikke ville få lov til at investere i anlægsaktiver. De havde simpelthen ikke kapacitet til at byde på den samlede opgave. Det ville endvidere kræve meget andet, hvis de skulle have budt alene på den samlede opgave.

Advokaten fik ikke udleveret kapacitetsberegningen fra Tiltalte ApS.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-13-204, side 478, mail af 20. marts 2014, fra Tiltalte 2 til tiltalte, hvor E-mailadresse 1 er indsat cc, forklare-de han, at advokaten modtog denne mail, men han havde ikke adgang til de bagvedliggende beregninger fra Tiltalte ApS. Han fik dem heller ikke selv, for de var jo konkurrenter. Han havde ikke grund til at tvivle på det, som Tiltalte 2 skrev i mailen.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-09-192, side 457, notat af 9. marts 2014, vedr. maskinkapacitet i forbindelse med tilbudsgivning til 3 genmarkerings-entrepriser VD, forklarede han, at han ikke kan huske, at han så den før i for-bindelse med sagen.

Advokat Christina Heiberg-Grevy oplyste, at tiltalte først så notatet op til ho-vedforhandlingen i Sø- og Handelsretten, fordi notatet da indgik i ekstrakten. Tiltalte forklarede videre, at det som står i notatet, svarer til de beregninger, som han selv laver, det er blot skrevet på en anden måde. Han laver sine be-regninger på baggrund af de data, som han har i hovedet og eventuelt på baggrund af data på computeren. Notatet ser måske underligt ud for en udenforstående, men han er sikker på, at den, der har lavet det, kan forklare, hvad det betyder.

Foreholdt 5. afsnit i Advokat 2's udtalelse, forklarede til-talte, at advokaten havde fuld adgang til udbuddet. Tiltalte har formentlig haft det med på papir. Det kunne også findes på Vejdirektoratets hjemmesi-de. Advokaten gennemgik ikke tilbuddet. Tiltalte så ikke udtalelsen som en generel vejledning, men som en konkret vurdering baseret på konkrete oplys-ninger. Han tror også, at advokaten var tryg ved, at de havde udarbejdet af-talen på baggrund af Kammeradvokatens paradigme/vejledning. Han er enig i, at der står, at det kan være en alvorlig overtrædelse, hvis kapacitetsbereg-ningerne ikke er korrekte, men præmissen var, at det var korrekte beregnin-ger. Han er en af de bedste i Danmark til at lave denne type beregninger, så han var ikke bekymret for, at de var forkerte.

Et "stribehold" består hovedsageligt af to mand. Der er en formand og en ar-bejdsmand. Holdene har navne, fx. "Navn 1's hold", "Navn 2's hold" mv. Maski-

nerne har også navne. Han har lavet sin kapacitetsberegning ud fra en gen-nemsnitsbetragtning på baggrund af det, som de faktisk har udført før i tiden i 2011, 2012 og 2013. Det er et udtryk for den reelle kapacitet i form af ud-lagt ton og ikke antal opgaver.

På ny foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-08-191, side 456, internt notat, for-klarede han, at de var langt over max-kapaciteten. Men hvis ordrerne hænger sammen i en symbiose med vejret, kan de køre både nat og dag. Det har han kun oplevet den ene gang i sin karriere. De arbejder, når det er muligt, men der er eksempelvis spærretid på vejene i myldretiden. Det tager hårdt på or-ganisationen, når der skal arbejdes om natten. I 2011 havde de eksempelvis to projekter i Aalborg, der passede perfekt ind i hinanden. På det ene projekt arbejdede de om dagen, mens de arbejdede om natten på det andet projekt. Det blev kørt af samme formand, men med to forskellige arbejdsmænd. Det var maksimal udnyttelse af kapaciteten, men også langt over normal kapaci-tet.

Tiltalte A/S havde også opgaver for Vejdirektoratet i 2010, 2011 og 2012. Da han havde lavet sin beregning den 6. marts 2014, var han færdig med op-gaverne i 2010-2012. Han havde imidlertid ikke fuldt ledig kapacitet, for de fik løbende andre opgaver ind. De vandt eksempelvis motorvejen mellem Sønderborg og Åbenrå, som de udførte i 2012.

Foreholdt ekstrakten, bilag 08-01-01-44, side 632, punkt 206 og 207, forkla-rede han, at de lavede opgaverne på Sjælland, mens Tiltalte ApS lavede opgaverne i Syddanmark og Hovedstaden. De havde kapacitet til op til 40 % ekstra. Det fremgår også af notatet, at de havde kapacitet til 125 ton, men kunne vareta-ge opgaver op til 200 ton, hvis alt gik op i en højere enhed, som det gjorde i 2011.

Han deltog ikke i opstartsworkshops i de områder, som skulle udføres af Tiltalte ApS, for det er meget specifikke workshops. De var også konkurrenter, og de havde derfor vandtætte skotter mellem sig. De havde i konsortiet fordelt opgaverne mellem sig, og de holdt arbejdet fuldstændig adskilt. De skulle kun træde til, hvis Tiltalte ApS kom i problemer, fx hvis en maskine brændte. De måtte i en sådan situation naturligvis bistå Tiltalte ApS, så de ikke blev pålagt bod.

Kapacitet

Anklageren dokumenterede ekstrakten, bilag 02-01-12-200, side 485, der er indsat i støttebilag L, tidligere udførte opgaver for Vejdirektoratet. Foreholdt støttebilaget forklarede tiltalte, at tallene angik faktisk udførte opgaver. Men sammenligning er som at sammenligne æbler og pærer. Man kan ikke sam-menligne mængder af faktisk udført arbejde med udbudte mængder. Foreholdt, at man har udført meget store opgaver, men alligevel mener, at man ikke alene kan byde 8 mio. kr., forklarede han, at man lærer så længe man lever. Da de afgav bud kom de fra et regime med små opgaver, der ud-

bydes og prissættes som små jobs, men det viste sig, at der blev givet gigan-tiske bevillinger, og de måtte derfor kører nat og dag for ikke at misligholde kontrakten. De lukkede et maskinhold i 2012. Han kan ikke huske, om han forklarede det til advokaten. Det er også væsentligt at huske på, at arbejdet med nymarkering var mere komplekst.

Foreholdt støttebilag M, Tiltalte ApS - tidligere udførte opgaver for Vejdirektoratet, der ligeledes er tal fra ekstrakten, bilag 02-01-12-200, side 485, forklarede tiltalte, at Tiltalte ApS ligeledes havde haft samme forhold angående regime og prissætning. Tiltalte ApS havde mange opgaver for Vejdirektoratet i 2011. Tiltalte ApS kører "dot" vejmarkering. Det er en specialopgave. Hvide rumle-striber har det problem, at vandet lægger sig ovenpå, så synligheden nedsæt-tes. Når striberne laves via dots, løber vandet væk. Der lægges glasperler på siden, så lyset fra lygterne bedre kastes tilbage.

Han har ikke overvejet at give disse oplysninger til advokaten. Det var oplys-ninger, der kom frem, da de samlede tilbuddet. Han overvejede slet ikke, at oplysningerne for 2012 og 2013 kunne indgå i advokatens vurdering. Foreholdt støttebilag M sammenholdt med ekstrakten, bilag 20-01-01-1, side 397, bilag 1, scenarie 2, samt 20-01-04-52, side 409, tilbudsbrev af 3. april 2012, bekræftede tiltalte, at de bød på flere kombinationer, og foreholdt eks-trakten, bilag 20-01-04-56, side 413, alle udbudte entrepriser, bekræftede til-talte, at de tilbød en rabat på 5 %. Begge parter var bekendt med, at Tiltalte ApS skulle levere i Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden, (scenarie 2, hvor Vestjylland ikke vindes), frem til udgangen af 2017.

Foreholdt ekstrakten, bilag 27-00-01-4, side 423, Udbuddet omfatter 3 ent-repriser, forklarede tiltalte, at det er korrekt, at udbuddet angik Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden. Men Tiltalte ApS havde ikke kapacitet til at byde alene 1,5 år senere, men i 2012 var de enige om, at Tiltalte ApS skulle udføre opgaven i de tre distrikter. For dem var det den samlede opgave, der havde betydning, men for en god ordens skyld udfyldte de også resten. Det var blot en teore-tisk mulighed. For ham var der kun to reelle scenarier. Enten at de vandt det hele, eller at de tabte det hele. Han brugte ikke særlig lang tid på at udfylde bilag 1. Foreholdt at han tidligere har forklaret, at bilag 1 krævede benhårde forhandlinger, forklarede tiltalte nu, at han ikke brugte lang tid herpå. Han regnede ikke med de forskellige forudsætninger. Vejdirektoratets forhold blev løbende ændret, fx. angående skiltning og spærretid. Den stigende trafik blev værre og værre. Når han havde fået at vide af Tiltalte ApS, at de ikke havde ka-paciteten til at byde alene, så troede han på det.

Foreholdt bilag K, priserne for Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden, for-klarede han, at prisen kunne stige af mange årsager. Det kunne være ændrin-ger i prisen på materialer, spærretid, afspærringer m.v.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-50, side 407, kombination 12, sammen-holdt med ekstrakten, bilag 20-01-04-54, side 411, forklarede han, at for-skellen i pris kan skyldes, at der er en ændring i volumen, spærretid og af-

spærringsforhold. Der blev ændret meget på forholdene, bl.a. fra anvendelse af skiltevogne til lukning af motorvejsstrækninger efter Vejdirektoratet over-tog opgaverne. Udlægning pr. ton steg over tid, og kravene til uddannelse ændrede sig også med uddannelsen "Vejen som arbejdsplads".

Efter 2015 begyndte de arbejdet, men efter et mærkeligt møde med Vejdirek-toratet ophørte de igen. Der manglede på det tidspunkt 2 år med genmarke-ring. Det blev genudbudt, hvor de vandt to af de tre områder.

Anklageren dokumenterede tillægsekstrakt 2, bilag 24-04-01-46, side 471, Entreprisekontrakt (Nr. 1, Sjælland) mellem Vejdirektoratet og Tiltalte A/S, indgået den 14. april 2016 til en pris på 1.628.558 kr. og tillægsekstrakt 2, bilag 24-04-01-41, side 474, Entreprisekontakt (Nr. 2, Hovedstaden) mellem samme parter, indgået den 14. april 2016 til en pris på 2.214.017 kr.

Tiltalte forklarede hertil, at de er et selskab i konstant udvikling. Ejerne ville gerne have, at de steg i vækst, og Virksomhed A/S 2 havde skiftet ejer og direktør og dermed også holdninger/tilgange til kørebaneafmærkning. De havde mere er-faring, bl.a. angående Hovedstaden i 2016, og de havde bl.a. etableret et kombihold, som var nyttig i dette område.

Foreholdt at tilbuddet er 20 % billigere efter to år, forklarede tiltalte, at det kan skyldes ændrede mængder, råvarepriser og alt muligt andet. Han husker det sådan, at der i følge tilbudslisterne var mindre afspærring. Det er muligt at prisen er lavere, men han kan ikke udtale sig om, hvorvidt prisen var billi-gere.

Anklageren dokumenterede tillægsekstrakt 2, bilag 24-04-01-1, side 477,

Udbud2017, som angår de samme fem områder som i 2012, tilbudspris 1.761.383,62 kr. med en rabat på 3,5 %.

Tiltalte bekræftede, at det var prisen.

Anklageren henviste til bilag N og dokumenterede fra tillægsekstrakt 2:

- bilag 24-04-01-2, side 478, Udbud2017, LVD-KA-ND1 (Norddanmark

1)

- bilag 24-04-01-4, side 480, pris 1.761.383,62 kr. efter 3,5 % rabat

- bilag 24-04-01-9, side 485, Udbud2017, LVD-KA-ND2 (Norddanmark

2)

- bilag 24-04-01-12, side 488, pris 1.137.028,62 kr. efter 3,5 % rabat

- bilag 24-04-01-17, side 493, Udbud2017, LVD-KA-SD3 (Syddanmark)

- bilag 24-04-01-20, side 496, pris 3.638.201,51 kr. efter 3,5 % rabat

- bilag 24-04-01-25, side 501, Udbud2017, LVD-KA-OD4 (Sjælland)

- bilag 24-04-01-28, side 504, pris 1.986.986,15 kr. efter 3,5 % rabat

- bilag 24-04-01-33, side 509, Udbud2017, mLVD-KA-OD5

(Hovedstaden)

- bilag 24-04-01-36, side 512, pris 1.816.955,08 kr. efter 3,5 % rabat

Tiltalte bekræftede, at Tiltalte A/S vandt alle fem områder. I 2017 købte Virksomhed 3 vejmarkeringsaktiviten, så de fik kapacitet i form af personale og maskiner. Det var alene aktiviteterne, der blev opkøbt, ("indmadskøb"), og ikke aktier-ne.

Baggrunden for, at de var 10 % billigere i dette udbud i forhold til 2014, skyldtes, at der var flere ting, der var væsentlig anderledes. Tiltalte ønskede ikke at uddybe yderligere, idet medtiltalte Tiltalte ApS er en konkurrent. Adspurgt af sin forsvarer forklarede tiltalte, at hans far var asfaltmand og havde sit eget firma. Selv er han matematisk student, og var efter gymnasiet i lære i en Forretning og var disk jockey. Han valgte alligevel at gå ind i firmaet, hvor han startede fra bunden med sidemandsoplæring, for der er in-gen uddannelse inden for dette felt. Herfra arbejdede han sig op i firmaet, først som formand, siden entrepriseleder og produktionschef, og han er i dag administrerende direktør.

Udbudsmateriale bliver offentliggjort i avisen "Licitationen" som er en faga-vis for byggeri og anlæg. De fleste opgaver er i udbud. Det er enten kommu-nerne eller Vejdirektoratet, der står for udbuddet. Firmaet laver også under-entrepriser for asfaltentreprenører, haveforeninger og grundejerforeninger. Vejdirektoratet er dog klart den største udbyder.

2012-udbuddet

Han fandt hurtigt ud af, at han ikke kunne byde på den samlede opgave. Der var både krav til egenkapitalen og til kvalitetsstyringssystem, som de ikke kunne opfylde. Han udlod at fortælle dette til Tiltalte ApS, for de var jo konkurren-ter. Det var også derfor, at de ikke delte deres kapacitetsberegninger. De havde ikke samarbejdet forud for 2012.

Foreholdt tillægsekstrakt 1, bilag 43-03-01-6, McKinsey-Rapport 2009, side 736, forklarede han, at den dannede grundlag for en helt ny type udbud, ma-trixudbud. Vejdirektoratet rejste rundt i landet og fortalte om den nye ud-budsform. Det var meningen, at den nye udbudsform skulle tiltrække store og/eller internationale bydere.

Foreholdt tillægsekstrakt 1, bilag 43-03-01-7, side 737, bevillingsniveauer fra 2008-2019, forklarede han, at Vejdirektoratet have et forventet budget for en 10-årig periode. Som det fremgår af grafen, steg budgettet kraftigt i 2010 og 2011, hvorefter det faldt.

Foreholdt tillægsekstrakt 1, bilag 43-03-01-8, side 738, "Den interne rejse",

forklarede han, at det netop her fremgår, at man med Matrix udbuddet ville lave skabe noget nyt fra mindre projekter til store fællesprojekter.

Forsvareren udleverede materiale med fotos af forskellige arbejdsopgaver in-den for vejbelægning, som tiltalte beskrev. Det sidste billede er et eksempel på den kabale, som de lægger sidst på året til brug for den nye sæson, hvor de sammenkobler mandskab og materiel. Han mener, at billedet er fra decem-ber 2013. Det er et puslespil.

Når han skal beregne en pris over en længere strækning, eksempelvis halvde-len af Sjælland, så fremgår der mange ting af udbudsmaterialet, herunder tek-niske beskrivelser, tilbud - og afregningsgrundlag, tilbudslister, indeksregule-ringer mv.

Tilbuddene indekseres efter asfaltindeks, men det indeks er påvirket af olie-priserne, mens belægninger bør være mandskabsbaseret. Hvis olieprisen fal-der, har det stor betydning.

Han er sikker på, med den erfaring han har, at de ikke kunne byde på den samlede opgaven alene. Det var til et foredrag i Dansk vejforening, hvor han i en pause talte med Tiltalte 3 om udbuddet. Det var Tiltalte 3, der tog initiativet. De kender hinanden fra branchen. Han mener, at det var Tiltalte 3 der fandt konceptet til en aftale.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 43-03-03-17, side 532, mail af 1. april 2011 fra Person 7 til E-mailadresse 2, Person 1 og Anden partsrepræsentant 1, og bilag 43-03-03-18, side 533, forklarede han, at de hele tiden ud-dannes i compliance i koncernen. Mailen angik et af disse kurser, og et af programpunkterne var netop Competition compliance. Der blev løbende fulgt op på disse kurser, i hvert fald hvert andet år.

Han deltog i et netværk, "Institut for selskabsledelse", hvor også Advokat 4 deltog. Det var ham, der henviste ham til at kontakte Advokat 1, da han skulle være en af de bedste advokater inden for konkurren-ceret.

Virksomhed A/S 1 vandt udbuddet i 2012. Virksomhed A/S 1 havde også budt på hele op-gaven, da det ikke gav mening at gøre andet. Han turde ikke selv byde på he-le opgaven og så anvende underentreprenører. Det var der for stor risiko ved. Kontraktkomitéen ville heller ikke have godkendt det. Virksomhed A/S 1's ry og rygte løb i forvejen, så han ønskede bestemt ikke at indgå i et konsortium med dem.

2013-udbuddet og 2014-udbuddet

Det var et mere komplekst udbud. Det var en genmarkering, og Virksomhed A/S 1 vandt også dette udbud. Herefter svirrede rygterne om, at der ikke blev lev-ret.

2014-udbuddet kom til på baggrund af Virksomhed A/S 1's misligholdelse. Han und-

rede sig over, hvorfor det alene var nogen af områderne, der kom i udbud på ny, for det var åbenbart, at Virksomhed A/S 1 ikke kunne løftet opgaverne fra 2012 og 2013.

De har ikke "stjålet" medarbejdere fra Virksomhed A/S 1. Der kom medarbejder, der ikke fik deres løn i Virksomhed A/S 1, som derfor søgte job hos dem. Det var medarbejder, der efter opgraderende kurser, kunne indgå i arbejdet hurtigt. De har en høj omsætningshastighed på medarbejdere. Der er løbende udskift-ning. Det skyldes mange forskellige forhold.

Tiltalte A/S kunne ikke selv byde på 2014-udbuddet, da det krævede ISO 9001 certificering, og det havde de ikke. Det er unødvendig med en sådan certifi-cering i en virksomhed som Tiltalte A/S, og det er dyrt at opretholde en certifi-cering. Tiltalte ApS og Virksomhed 2 var certificeret.

Ved 2014-udbuddet valgte de igen at få juridisk rådgivning. På et kursus mødte han Advokat 3, der er advokat hos Advokatfirma 2. De aftalte et møde og han udarbejdede i den forbindelse en kapacitetsberegning, ekstrakt 1, bilag 02-01-08-191, side 456, Internt notat. Det tog ham under en dag at lave den. Den er lavet på baggrund af aktuelle data og erfaring.

Rent prismæssigt svarede 2014-udbuddet til 2012-udbuddet. Det var en vig-tig detalje, at det fremgik af aftalen, at arbejdet skulle påbegyndes straks efter aftaleindgåelse. I de tidligere udbud havde der været ca. 6 måneders forbere-delse, før arbejdet skulle igangsættes.

Det var en fordel, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS hæftede solidarisk, men det kunne og-så være forbundet med risiko, hvis Tiltalte ApS pludselig ikke levede op til aftalen. I forbindelse med konkurrencerådets behandling af sagen blev de pålagt at stoppe med at udføre arbejdet.

For ham er det vigtigt, at der var fuld offentlighed om, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS bød sammen.

Han mener, at det samarbejde, de har med Vejdirektoratet, er godt. Vejdirek-toratet har behov for god service og en seriøs virksomhed, der eksempelvis klarer akutopgaver.

I 2017 vandt de det hele, en samlet pakke med en samlerabat med 3,5 %. De havde da yderligere kapacitet.

Da de fik den første mail fra Konkurrencestyrelsen, blev de klar over, at der var noget galt. De kontaktede Advokatfirma 2 og fik hjælp til at besvare Konkurren-cestyrelsernes spørgsmål.

Konkurrencestyrelsen lavede adskillige udregningsfejl. De indbød dem til at besøge virksomheden, så de kunne se, hvordan det hele foregik, men det var de ikke interesseret i. Derimod blev virksomheden ransaget. De udleverede alle de oplysninger, som de blev bedt om.

Det har været et meget hårdt forløb for ham personligt. I begyndelsen følte han det som et personligt angreb. Sagen har taget så lang tid nu, at det i peri-oder har været til at leve med, men nu sagen er begyndt igen, er han meget påvirket af det.

..."

Tiltalte 1 har til retsbogen den 9. december 2021 afgivet

følgende forklaring:

"...

Adspurgt af advokat Christina Heiberg-Grevy forklarede Tiltalte 1, at i forbindelse med Matrix udbuddet i 2012, reklamerede Vejdirek-toratet for udbuddet i Sverige og Norge, og han forventede, at der ville kom-me bud fra udlandet. Det var første gang, man så så store udbud i Danmark, mens udbud i samme størrelsesorden i Sverige og Norge udbydes 15-20 gan-ge om året. En norsk koncern,Udenlandsk virksomhed 3, bød på den samlede pakke.

Han valgte at gå i dialog med Tiltalte ApS, fordi han så det som den eneste reelle mulighed for at komme med et bud. Tiltalte ApS er en konkurrent, og han havde ik-ke før indgået aftaler med dem.

I forbindelse med 2012-udbuddet, og det gentagne bud i 2014, stillede Vejdi-rektoratet et krav om et ISO 9001 system, som er et kvalitetssikringssystem, hvilket system de ikke havde, og allerede på den baggrund kunne de ikke by-de alene. Det var ikke en oplysning, han ønskede at dele med Tiltalte ApS, fordi de var en konkurrent. Det er et spørgsmål om at "gøre sig til" over for den, man gerne vil byde sammen med, her Tiltalte ApS, og hvis han rent strategisk ringede til dem og sagde "og i øvrigt kan jeg ikke byde alene", så ville han løbe en risiko for, at Tiltalte ApS ville finde en anden, der kunne klare den del af opgaven, de ikke selv kunne klare. Han var dog nødt til at være ærlig omkring, at de ikke hav-de kapaciteten. Alle overvejelser angik kapacitet, også da de havde kontakt til Advokat 1 og senere Advokatfirma 2. At de ikke havde ISO 9001, var ikke en oplysning, han nævnte for Advokat 1, som han søgte rådgiv-ning hos i forbindelse med 2012-udbuddet. Ved det udbud opfyldte de ikke egenkapitalkravet, og de kunne alene på den baggrund ikke byde ind på den samlede opgave.

Advokat 1 udtrykte tvivl om, hvorvidt Tiltalte ApS kunne byde på op-gaven. Det bekymrede ham ikke, at advokaten udtrykte tvivl om modpartens kapacitet, da det ikke var det, dialogen med Advokat 1 gik ud på, og da han spurgte Tiltalte ApS til deres kapacitetsberegninger, så gav Tiltalte ApS klart udtryk for, at de ikke havde kapaciteten. Han måtte stole på de oplysninger, da han ikke fik adgang til at se deres beregning. Han var bekendt med, at Tiltalte ApS var økonomisk udfordret, så det var helt plausibelt for ham, at Tiltalte ApS ikke havde kapaciteten. Havde Advokat 1 givet udtryk for en tvivl i forhold til hele spørgsmålet om, at man kunne byde på delaftaler, og at det kunne have be-tydning for lovligheden af konsortiet, så havde han ikke budt sammen med Tiltalte ApS. Deres compliance-oplæring siger, at hvis man er i tvivl, så spørger man

til råds. Og hvis han fik det råd fra én, der har forstand på lovgivningen, at det er ulovligt, så ville han ikke gøre det. Det ville være tosset. Advokat 1 koncentrerede sin rådgivning om det spørgsmål, at de ikke havde kapa-citet til at byde på den samlede opgave. I forhold til, hvad der menes med den samlede opgave, så forstår han det som kørebaneafmærkningen. Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-152, side 359, Vejdirektoratets samlede driftsudbud 2012, de forskellige fagentrepriser, første entrepriseudbud – kø-rebaneafmærkning, forklarede tiltalte, at han opfattede kørebaneafmærk-ningsudbuddet som et samlet udbud, fordi det er et meget fagspecifikt områ-de, og der var ingen øvrige områder, hvor der ville være egentlige synergier. Der er akutberedskab, det typisk vil blive varetaget af Falck. Der er løbende vejdrift, som indebærer græsslåning, tømning af skraldespande og renholdel-se. Hele området ME er elektronik på vejnettet. Ved vintertjeneste er der tale om snerydning på veje og stier. Der var ikke nogen områder, hvor det var fuldstændig oplagt, at man kunne gå sammen og lave synergier. Der var ikke nogen af de virksomheder, som var oplagte til at byde på de andre opgaver, som også var en oplagt samarbejdspartner for dem. Når man kommer ned til BER, ME og VIN, er det virksomheder, de ikke har noget at gøre med. Når ingen af de andre områder laver vejbaneafmærkning, ville han ikke kunne trække på deres kapacitet, hvis der var behov for det.

De kan ikke på forhånd indlægge kalkulerede risici i beregningerne af tilbud-det. Hvis de havde en maskine, der brændte sammen, ville han ikke kunne hente hjælp hos de andre. De andre har heller ikke en formand, der ville kun-ne træde til i tilfælde af sygdom. Hvis Tiltalte ApS ikke havde villet byde sammen med dem, så havde de ikke budt på opgaven. Hvis de havde budt på en del af opgaverne, ville de ikke kunne konkurrere med et samlet tilbud på grund af rabatten.

De afgav et seriøst bud på opgaven med en samlet rabat, men Virksomhed A/S 1 vandt, og hans umiddelbare reaktion var, at det ikke kunne lade sig gøre til den pris, som Virksomhed A/S 1 havde budt. Den viden, han havde om Virksomhed A/S 1, og som han skrev om i sit notat til bestyrelsen, gjorde, at han ikke var i tvivl om, at Virksomhed A/S 1 ikke ville kunne løfte opgaven selv. Han ved selvføl-gelig ikke, hvad der foregik hos Virksomhed A/S 1, men det var den fornemmelse, han havde. Virksomhed A/S 1 bød ind med en pris, der var meget lav. Det var ikke en pris, han kunne konkurrere med. Prisen var urealistisk. Det var en hård konkurrencesituation, der var på det tidspunkt, og der var ikke ret mange virksomheder, som tjente ret mange penge, og flere virksomheder havde un-derskud. Men der var ikke tale om, at de gik sammen med Tiltalte ApS for at elimi-nere den konkurrence, der ellers ville være mellem dem, hvis de bød hver for sig. Der var tale om, at de bød med Tiltalte ApS, fordi det drejede sig om en samlet opgave, og de kunne ikke byde alene. De var nødt til at finde en samarbejds-partner, de kunne byde på hele opgaven sammen med.

I forbindelse med 2013-udbuddet forventede han, at der ville komme bud fra udlandet. Der var tale om en stor volumen. Men der kom ingen bud fra ud-

landet, hvilket kom lidt bag på ham.

Foreholdt ekstrakten, bilag 24-02-12-7, side 208, Vejdirektoratets samlede vedligeholdsudbud 2013, entrepriserne (delaftalerne), forklarede tiltalte, at han, som ved 2012-udbuddet, opfattede kørebaneafmærkningen som en op-gave, man skulle byde på som en samlet opgave på baggrund af, at der var så mange specifikke fagområder, og hvor der ikke kan findes synergi mellem områderne. Heller ikke her ville han kunne få hjælp, hvis materiellet gik i stykker, eller medarbejderne blev ramt af sygdom. Det ville være "sorte lan-deveje", hvis arbejdet ikke blev udført, og den risiko skulle han dække ind. Umiddelbart inden oplæsningen af licitationsresultatet hos Vejdirektoratet, vendte Vidne 2 fra Vejdirektoratet sig mod ham og spurgte, om de bød sammen med Tiltalte ApS. Det var hans helt klare fornemmelse, at det var Vejdirektoratets ønske, at konsortiet skulle vinde opgaven. Det var ikke en direkte opfordring, det var "small talk". Men det var hans vurdering, at der lå noget dybere bag. Så da de under en måned efter skulle i gang med at afgive bud på genmarkeringen, 2014-udbuddet, var det hans fornemmelse, at der fra Vejdirektoratets side stadig var et ønske om, at de bød sammen. Virksomhed A/S 1 vandt igen den samlede opgave med en samlet rabat, og med hans viden om kørebanemærkning, så kunne det bud, Virksomhed A/S 1 vandt med, slet ikke lade sig gøre. Han var faktisk overrasket over, at Virksomhed A/S 1, efter de var smidt ud af 2012-udbuddet, gik ind og bød på en mere kompleks samlet opgave. Det gav ingen mening. Han kunne ikke havde budt lavere, end det bud han afgav med konsortiet. Han havde ikke kapaciteten til at byde på det hele. Det var en skarp pris, de havde budt ind med.

Det påvirkede rækkefølgen på de forskellige aktører på markedet, efter Virksomhed A/S 1 vandt 2013-udbuddet. Efter hans vurdering blev Virksomhed A/S 1, med de mængder Virksomhed A/S 1 havde vundet tidligere, den største eller næststørste aktør på markedet i Danmark.

Konkurrencemyndighederne tillagde det ret stort vægt under behandlingen af sagen, at de var de to største aktører på markedet. Han gjorde gentagne gan-ge styrelsen opmærksom på Virksomhed A/S 1's position. Konkurrencemyndighe-derne undersøgte det ikke nærmere. De tilbød myndighederne, at de kunne komme på virksomhedsbesøg, så de kunne se, hvad der foregik, og hvordan de lavede deres beregninger for at give dem en forståelse for, hvad slags virksomhed en vejstribevirksomhed er. Det blev afslået.

I forbindelse med 2014-udbuddet, genudbud af genmarkering, hvor der var bud fra den norske koncern, Udenlandsk virksomhed 3, i 2012-udbuddet, var udbuddet af en så-dan størrelse, at der sagtens kunne komme bud fra udlandet. Han forventede også at Virksomhed A/S 1 ville byde på den samlede opgave med en samlet rabat, da man kunne forvente hvad som helst fra dem, selv om de var smidt ud af 2012-udbuddet.

Han kunne ikke have budt lavere, end det han gjorde i konsortiet. Skulle han have budt alene, med risici og manglende synergier, var han endt med at

komme med et dyrere bud.

Hvis Advokatfirma 2 havde givet udtryk for, at der var tvivl i forhold til muligheden for at byde på delaftaler, så havde han ikke budt. Havde han taget det med til kontraktkomitéen, så havde de også afvist på baggrund af den juridiske råd-givning.

Han lavede en kapacitetsberegning på opfordring fra Advokatfirma 2. Men konkur-rencerådet var ikke enige i, at han kunne reservere kapacitet til de forventede ordrer, som han regnede med ville komme fra hans kernekunder, og det var efter hans mening uden for den kommercielle virkelighed. Der er en relativ høj indtjening via opgaver fra kernekunder. Derfor er han nødt til at have dem med i sin virksomhed, for at det kan hænge sammen. Det er et puslespil, når man udfører kørebaneafmærkning i Danmark. Man er nødt til hele tiden at fylde hullerne ud med ordrer fra kernekunderne. Man skal derfor reservere kapacitet til dem.

Han lavede også nogle efterberegninger, hvor han indsendte dokumentation for den kapacitet, han rent faktisk havde brugt på de ordrer, der var kommet ind fra deres kernekunder. Dokumentationen viste, at den faktiske omsæt-ning fra kernekunder og hans kapacitetsberegning, stemte nøjagtigt. Så han havde styr på sine forventede ordrer. Han har styr på sin matematik omkring kørebanemærkning, som han også er blevet anerkendt for af styrelsen. Havde han ikke haft den aktuelle kapacitet til at løfte den samlede opgave, så havde han ikke mulighed for at skaffe kapaciteten i form af at hyre flere folk eller købe flere maskiner. Det er heller ikke muligt at leje en specialopbygget maskine, som kan udføre det stykke arbejde, som Tiltalte A/S gerne vil udføre. Svinger en vejstribe 2-3 mm, så ligner det " en ål i havsnød". De vil gerne le-vere et kvalitetsmæssigt produkt, så man også bliver guidet sikkert gennem trafikken.

Konkurrencestyrelsen udførte nogle beregninger, hvoraf fremgik, at det godt kunne betale sig for Tiltalte A/S at investere i nye maskiner og stadig tjene på det. Beregningerne er grebet ud af virkeligheden, og der er ikke taget højde for den kommercielle virkelighed, hvilket også blev bakket op af Sø- og Han-delsretten.

Der var et krav om, at de skulle have et kvalitetssikringssystem, hvilket de ikke havde. Han nævnte det ikke over for Advokat 2 fra Advokatfirma 2 i forbindelse med rådgivningen. Dialogen, de havde med Advokatfirma 2, byggede på den skriftlige redegørelse fra Advokat 1 og kapacitetsberegnin-gerne. Han lyttede til advokaterne, og de fulgte den rådgivning, de fik. Han forventede, at advokaten bedst vidste, hvilke oplysninger der var nødvendige. Da han blev tiltalt i straffesagen, gennemgik han alle dokumenter igen. Her faldt han over ISO kravet, og han ringede til sin advokat med det samme for at gøre opmærksom på det. Han havde været fokuseret på kapacitet, fordi det var det, som styrelsen var fokuseret på, så derfor havde han ikke overve-jet, at dette krav også havde betydning. Der er så mange detaljer i et udbud.

Det var en stor gevinst ved samarbejde med Tiltalte ApS, at de kunne trække på hin-andens kapacitet. Han mente derfor ikke, at det var en relevant betragtning af konkurrencerådet, da de vurderede, at der ikke var en effektivitetsgevinst, som kunne begrunde en fritagelse for konkurrencereglerne, at de i den perio-de, hvor de nåede at have aftalerne, ikke havde trukket på hinandens kapaci-tet. De havde alene haft kontrakterne i halvandet år, og de havde blot ikke haft uheld, men det kunne sagtens have været sket. Så det ændrede ikke på forudsætningerne for, at når man beregner, så skal der tages højde for alt, og risici skal indregnes.

Det var efter hans opfattelse en fordel for Vejdirektoratet, at de havde to ak-tører, der faktisk kunne løfte opgaven og udføre det, som Vejdirektoratet skulle have udført på de danske statsveje. Han havde ikke en opfattelse af, at Vejdirektoratet havde følt sig snydt i forhold til det, de havde budt. Der er heller ikke rejst krav efter kontraktens ophør. Der har aldrig været nogen i Vejdirektoratet, der har udtrykt noget som helst i forhold til det tilbud, de af-gav. Der er heller ikke taget forbehold for, at Vejdirektoratet kan rejse et krav mod dem.

Genadspurgt af anklageren forklarede tiltalte, at han gennemlæste udbudsma-terialet, hvor ISO-kravet til alle bydende virksomheder fremgår, og han var klar over kravet i forbindelse med 2012, 2013 og 2014-udbuddet. Han ville ikke svække Tiltalte A/S' position i forhold til Tiltalte ApS ved at oplyse om det. Ad-vokaterne var fokuseret på kapacitetsberegninger. Han tænkte derfor ikke mere over ISO-kravet. Han var klar over, at Tiltalte ApS opfyldte ISO-kravet. Forholdt støttebilag A, licitationsresultatet af 4. februar 2021, forklarede til-talte, at han ikke husker det nøjagtige tidspunkt for, hvornår han vidste, at der kom et genudbud. Virksomhed A/S 1 var "talk of the town". Sladderen løb mellem arbejderne og virksomhederne, så der var mange rygter.

Han var overrasket, da licitationsresultatet kom, og han kunne se, at Virksomhed A/S 1 havde budt på det hele. På det tidspunkt vidste de, eller måske var det lige på det tidspunkt bare et kraftigt rygte, at Virksomhed A/S 1 var smidt ud. Men de vidste, at Virksomhed A/S 1 var i kraftig misligholdelse på genmarkeringspak-ken fra 2012, og denne opgave var væsentlig sværere og mere kompleks at løse, og så sagde al sund fornuft ham, at kunne man ikke løse den nemme op-gave, så kunne man heller ikke løse den svære. Han vidste ikke, hvad Vejdi-rektoratet ville gøre med de misligholdte 2012 opgaver.

Foreholdt støttebilag I, med henvisning til ekstrakten, bilag 02-01-05-170, si-de 1432, "competitors 2013" udarbejdet ultimo 2013, forklarede tiltalte, at der i tallene er medregnet, at Virksomhed A/S 1 vandt 2012-udbuddet. Virksomhed A/S 1 vandt efterfølgende 2013-udbuddet, hvilket gjorde Virksomhed A/S 1 til den stør-ste eller næststørste aktør. Henset til Virksomhed A/S 1's volumen, herunder også med 2014-udbuddet, var de langt større end Tiltalte A/S, uden at han kender de faktiske tal.

Foreholdt støttebilag K, "samlet vedligeholdelsesudbud 2013" - vindende

bud, hvoraf fremgår, at Virksomhed A/S 1 havde et samlet bud på gennemsnitlig 5,2 mio. kr. og støttebilag "I", omsætning og ton i 2013, hvoraf fremgår, at Tiltalte A/S havde en større omsætning end Virksomhed A/S 1, forklarede tiltalte, at man ikke kan sammenligne tal på omsætning og på tons. Det er som at sam-menligne æbler og pære. Hvis Virksomhed A/S 1 prissætter sine udlagte tons til 5 kr. og Tiltalte A/S prissatte sine til 200 kr., så vil man jo få en eksorbitant skæv-vridning. Virksomhed A/S 1 var altså størst eller næststørst målt i tons. Virksomhed A/S 1 ville ikke være størst eller næststørst målt på omsætning.

Foreholdt ekstrakten, bilag 24-02-12-7 side 208, entrepriserne, forklarede til-talte, at der ikke var nogen synergier mellem kørebaneafmærkning og asfal-tarbejder. Der ville ikke være synergi i at køre bag asfaltmaskinen. Det ville være dårlig udnyttelse af kapaciteten. En asfaltudlægger kører væsentlig langsommere end en stribeudlægger, og han ville dermed nedsætte sin kapa-citet med en femtedel.

De kunne ikke leje maskiner ind fra henholdsvis Sverige og Norge, da deres maskiner er gearet til en helt anden volumen, end den volumen der er i Dan-mark, og maskinerne er helt anderledes opbygget, og de kan derfor ikke be-nyttes kommercielt i Danmark. Tiltalte ApS var den eneste reelle partner, de kunne byder med, for de ville ikke arbejde med Virksomhed A/S 1 på grund af deres ry og rygte. De kunne heller ikke byde med Udenlandsk virksomhed 2, da de kun var i Syd -og Sønderjylland. Danmarkering var ikke nationale og holdt sig generelt fra Vejdirektoratets arbejde. De andre aktører på markedet var så små, at de ik-ke kunne løfte noget.

Det er hans opfattelse, at udbuddet vedrørte alle fem entrepriser, også selv om hverken Tiltalte A/S eller Tiltalte ApS selvstændigt kunne byde ind på alle. Det var faktisk kun Virksomhed A/S 1, der kunne byde på det hele i 2012 og 2013, også selv om Tiltalte A/S og Tiltalte ApS i omsætning var de største på markedet. Vejdirek-toratet havde været i udlandet for at tiltrække udenlandske bydende. Opga-verne blev også fremlagt i Sverige og Norge, der har 15-20 opgaver af denne størrelse hvert år. Når man ikke kender Danmark, så ser sådan en opgave at-traktiv ud. Det var den tese, han arbejdede ud fra. De vidste ikke, hvad deres udenlandske konkurrenter lavede, og de vidste heller ikke, om nogen af de udenlandske konkurrenter allerede var i gang med at investere i maskiner, som kunne bruges i Danmark. Udbuddet var stort nok til, at en udenlandsk investor kunne beslutte sig for at gå ind på det danske marked, og de kunne allerede have bygget de maskiner, der skal til for at kunne klare det danske marked. Folk forstå ikke kørebaneafmærkning i Danmark, ej heller når man kommer fra Sverige og Norge, hvilket har skabt interne diskussioner også i deres koncern, og hvis man ikke forstår, hvor små opgaverne i Danmark kan være, så vil en udenlandsk konkurrent forsøge at komme ind på det danske marked. Det behøver ikke nødvendigvis at være rentabel for en investor at gå ind på danske marked. Mandskab, til at udføre arbejdet i Danmark, vil for-modentlig blive stillet til rådighed af den virksomhed, der afgav tilbuddet. Men han ved det ikke.

Foreholdt, at det fremgik af kontrakterne i forbindelse med 2014-udbuddet, at opgaven skulle påbegyndes straks, forklarede tiltalte, at han fortsat mente, at opgaven angik alle tre områder, selv om hverken Tiltalte ApS eller de selv kunne byde selvstændigt, og at Virksomhed A/S 1 misligholdte. Opgaven havde en stør-relse, der var interessant, og henset til at den norske koncern, Udenlandsk virksomhed 3, bød på 2012-udbuddet, så var der en stor chance for, at de også ville byde på genud-buddet. Han tror ikke, at det havde betydning for den norske koncern, at ar-bejdet skulle påbegyndes straks.

Foreholdt sin forklaring til politiet, ekstrakten, bilag 36-01-03-4, side 23, af-høringsrapport af 28. november 2018, og bilag 36-01-03-18, 36-01-03-19 og 36-01-03-20, side 37, 38 og 39, hvor der er foretaget ændringer i teksten af tiltaltes advokat, hvor følgende fremgår:

"Tiltalte 1 blev forespurgt til hvad Tiltalte 3's rolle var – fsva. 2012, 2013 og 2014?

- Tiltalte 1 har ved afhøring d. 27. september 2017 bilag 36-01-03-02 – afs. 5 forklaret at Tiltalte 3 var den forhandlende part fra Tiltalte ApS. Det er dog Tiltalte 2, der skriver under på aftalen.

- Kan Tiltalte 1 forklare, hvilken rolle han oplevede Tiltalte 2 havde i for-bindelse med denne konsortiedannelse ?

- Kan Tiltalte 1 forklare, hvilken rolle han oplevede Tiltalte 3 havde i forbindel-se med denne konsortiedannelse ?

- Kan Tiltalte 1 uddybe i hvilken situationer var det henholdsvis Tiltalte 3 eller Tiltalte 2, han skulle kontakte ?

- Hvorfor var det Tiltalte 3 der skrev under på konsortieaftalen, og Tiltalte 2 der skrev unde på udbuddet ?

Hertil forklarede Tiltalte 1, at Tiltalte 3's rolle var identisk med Tiltalte 1's egen i forhold til udarbejdelse af aftalen og tilbuddet. Tiltalte 3 udførte samme op-gaver, blot på Tiltalte ApS' vegne. Hvad Tiltalte 3's præcise titel el-ler øvrige opgaver var, kender Tiltalte 1 ikke noget til.

Tiltalte 2 havde ikke nogen aktiv rolle i hverken udarbejdelsen af konsortieaftalen eller tilbuddet i 2014. Tiltalte 1 har ikke forhandlet eller samar-bejdet med Tiltalte 2. Det var udelukkende Tiltalte 3, som Tiltalte 1 havde kontakt med. Tiltalte 3 stoppede i Tiltalte ApS kort inden underskri-velsen af 2014 tilbuddet, hvorefter Tiltalte 2 tog over og underskrev tilbuddet i stedet for Tiltalte 3."

Tiltalte bekræftede, at han har forklaret sådan. Han blandede udbuddene sammen, og han blander stadig tingene sammen i forbindelse med 2013- og 2014-udbuddet, derfor kan han ikke stå inde for forklaringen i dag.

Foreholdt støttebilag C, tidslinje, "genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017", og støttebilag A, tidslinje, "samlet vedligeholdsudbud 2013", forklarede tiltalte, at han i 2013 samarbejdede med Tiltalte 3, men

han husker ikke, om det udelukkende var Tiltalte 3. Det er hans opfattelse, at Tiltalte 3 var initiativtageren i forbindelse med 2013-udbuddet. Om Tiltalte 2 havde noget at gøre med det forud for 2013-udbuddet, husker han ikke.

..."

Tiltalte 1 har til retsbogen den 17. december 2021 afgivet

supplerende forklaring:

"...

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-109, side 282, bilag 1 til konsortieaftale vedrørende 2013-udbuddet, bekræftede tiltalte, at det er hans underskrift. Foreholdt samme ekstrakt, 20-01-04-3, side 284, tilbudsbrev til Vejdirektoratet, bekræftede tiltalte, at det er hans underskrift.

Foreholdt retsbog af 30. november 2011, side 7, at han skulle have udtalt at, "Han var budbringeren mellem kontraktkomitéen og Tiltalte ApS, og han var den centrale person i forhold til de oplysninger, som skulle forevises komiteen", forklarede tiltalte, at der ingen kontakt var mellem Tiltalte ApS og kontraktkomitéen. Han overbragte alle de informationer, som komitéen anvendte.

Foreholdt samme retsbog, side, 8, 6. afsnit, at han skulle have udtalt, at "De havde ikke forventning om, at Virksomhed A/S 1 ville misligholde deres kontrakt, og han husker ikke præcist, hvornår han blev bekendt med, at Virksomhed A/S 1 havde problemer. Ved at indgå i et konsortum, så de en mulighed for at vinde over Virksomhed A/S 1.", forklarede tiltalte, at de havde en mulighed for at vinde, men det var ikke med henblik på at vinde over Virksomhed A/S 1. Det var for at have en mulighed for at være med i udbuddene.

Foreholdt samme retsbog, side 10, sidste afsnit, hvor det på side 11, første afsnit, fremgår, at det formentlig ikke ville have været lovligt at indgå et samarbejde, forklarede han, at det var et åbent spørgsmål rettet til anklageren.

Anklageren bekræftede, at han også havde forstået det sådan, at det var et spørgsmål til anklagemyndigheden.

Foreholdt samme retsbog, side 13, 8. afsnit, at han skulle have sagt, at "Tiltalte forklarede videre, at det som står i notatet, svarer til de beregninger, som han selv laver, det er blot skrevet på en anden måde. Han laver sine beregninger på baggrund af de data, som han har i hovedet og eventuelt på baggrund af data på computeren. Notatet ser måske underligt ud for en udenforstående, men han er sikker på, at den, der har lavet det, kan forklare, hvad det betyder.", forklarede tiltalte, at med data på computeren mener han, at de indsamler alle data. De kører "big data" på deres produktion, så han har et flow af data, og han har en stor viden om, hvordan han skal bruge den data. På dagligdags basis ved han, hvilken kapacitet han har, men på årsbasis dokumenterer han det. Han har beregninger på dage, uger, måneder og år. Der er ikke tale om vilkårlige data

fra computeren, som han anvender.

Foreholdt samme retsbog, side 15, sidste afsnit, forklarede han, at han skulle have sagt, at "Foreholdt at han tidligere har forklaret, at bilag 1 krævede benhårde forhandlinger ", forklarede tiltalte, at i forbindelse med konsortieaftalen og opgavefordelingen, herunder kompensationsaftalen, krævede det benhårde forhandlinger, men selve udarbejdelsen af bilaget tog ikke lang tid.

Adspurgt af anklageren bekræftede tiltalte, at forhandlingerne om, hvem der skulle udføre opgaverne i "scenarie 1", var hårde. De øvrige er en matematisk fordeling.

Foreholdt retsbog af 9. december 2021, side 7, 3. afsnit, at han ikke ville nedsætte sin kapacitet med en femtedel, men til en femtedel, hvis han skulle

køre bag en asfaltudlægger. En asfaltudlægger kører 200-500 meter i timen, mens en stribemaskine kører 3-5 km i timen. Asfaltudlæggeren kører imidlertid kontinuerligt, da asfalten bliver tippet ned i maskinen, mens den kører, hvorimod stribemaskinen stopper ved påfyldning. Det vil reducere kapacitet til ca. en femtedel.

Angående støttebilag L, Tidligere udførte opgaver for Vejdirektoratet, forklarede han, at det angik arbejde på Sjælland og Nordjylland, mens de ikke udførte opgaver i Syddanmark. Hvis han skulle køre til Syddanmark for at lave en nymarkeringsopgave, som skal udføres umiddelbart efter, at asfalten er lagt, så bruger han tid på at transportere materiel og mandskab frem og tilbage. Den tid fragår hans produktionstid/kapacitet. Derfor lå Syddanmark uhensigtsmæssigt i forhold til deres base, som lå i Køge og Aalborg. De havde på det tidspunkt ikke maskinhold i Syddanmark, hvilket var en brik blandt mange, da de indgik i konsortiet med Tiltalte ApS.

Hovedstaden er natarbejde. Det betyder, at når man skal tilbage til dagarbejde, så koster det en produktionsdag. Det koster således kapacitet at skulle skifte mellem nat- og dagarbejde. Det er æbler og pærer, der sammenlignes, når man sammenligner faktisk udførte mængder med udbudsmængder. De faktisk udførte mængder er altid større end de udbudte mængder. Endvidere var udbuddene i 2010-2012 i Nordjylland blandede udbud med både genmarkering og nymarkering, hvorimod udbuddene herefter var skilt ad. Når det er blandede udbud, er man allerede i det geografiske område, og så forøger man sin kapacitet, da man har mindre transport. Støttebilag L tager ikke højde for disse forhold. Endvidere var udbuddene i 2010-2012 meget mindre udbud.

Foreholdt udleveret støttebilag, Tiltalte A/S, regnskabsoplysnin-ger, forklarede han, at årsresultatet i Tiltalte A/S for 2021 bliver ca. 1 million kroner. De vandt ikke licitationen, som Vejdirektoratet havde i udbud for 2022-2025, så de mister den omsætning, som de har haft på Vejdirektoratet. Det udgjorde i år 24,4 mio. kr. ud af en forventet omsætning på omkring 84 mio. kr. Det betyder, at deres forventning i 2022 vil være et tab af omsætning

på ca. 1/4, og de har måttet afskedige dygtige medarbejdere.

..."

Tiltalte 2 har til retsbogen den 9. december 2021

afgivet følgende forklaring:

"...

Tiltalte 2 forklarede, at han er 70 år, og han har de sidste 5 år været pensionist. Han startede i 1979 i firmaet Tiltalte ApS. Han var regnskabsmand og blev senere en del af entrepre-nørafdelingen. I 1989 overtog Virksomhed 4 virksomheden, og virksomheden over-tog i 2004 Virksomhed 1's vejstribeaktiviteter i Norge, Sverige og Danmark. Entrepre-nørafdelingen blev herefter delt op i 3 distriktskontorer. Et i Ålborg, hvor han havde en kollega Person 8, et i Køge, hvor han havde en kollega, Person 9, og et i By, hvor han selv sad som chef. I 2007 blev Tiltalte 3 ansat som entreprenørchef og koordinerede hele afde-lingen.

Han er uddannet civiløkonom med HD i regnskab.

At være distriktschef, her distrikt Syd, som står for Syddanmark og Fyn, in-debar, at han havde kundekontakten, tilbud til kunder, koordinering og plan-lægning af holdene i marken, opfølgning på kunder og opfølgning på arbej-det.

Tiltalte 3 blev ansat i 2007. Forud herfor refererede han selv til direktør Vidne 1, men han refererede fra 2007 til Tiltalte 3. Han har været i entreprenørbranchen i mere end 37 år. Han har meget erfa-ring med vejmarkeringsområdet, og han har været en del af entreprenørdelen siden 2004 efter eget valg.

Foreholdt ekstrakten, 20-01-04-7, side 288, tilbudsbrev, 2013-tilbuddet, be-kræftede tiltalte, at han på daværende tidspunkt havde 34 års erfaring, og han havde en entreprisestørrelse på ca. 62 mill. kr., i alt under hans karriere i Tiltalte ApS.

Hans rolle i forhold til Tiltalte 3 var, at han styrede entreprenør-delen i distrikt Syd, Syddanmark og Fyn. Tiltalte 3 var den koordinerende, og han styrede overordnet de tre afdelinger, som entreprenørafdelingen bestod af. Tiltalte 3 refererede juridisk til Vidne 1. Men i Koncern 1 havde man en Matrixorganisation, hvor man kørte dele ved siden af hinan-den. Man havde en salgsdel, som mere eller mindre havde Vidne 1 som chef. Så var der entreprenørafdelingen, som bestod af Norge, Sverige, Danmark og Finland, hvor Tiltalte 3 var chef for den danske afdeling, som så refererede til Person 10.

Salgsafdelingen, som Vidne 1 var direktør for, havde materi-alesalget. Vidne 1 havde intet at gøre med entreprenørafde-lingen. Person 10 var finsk og var chef for den samlede nordiske

entreprenørdel af koncernen. Hierarkisk set, så meldte tiltalte tilbage til Tiltalte 3, og Tiltalte 3 meldte tilbage til Person 10.

I 2012-2014 var der ca. 40 ansatte i entreprenørafdelingen, inklusive den ad-ministrative del. Den administrative del bestod af 9-10 personer, resten var "ude i marken" og lave det fysiske arbejde i form af vejmarkeringer. Som driftschef var hans beslutningskompetence, at han kunne træffe beslut-ninger vedrørende Syddanmark, herunder tilbud, aftaler med kommuner og ind imellem også, hvis der var enkelt entrepriseudbud fra Vejdirektoratet, så kunne han også lave tilbuddet. Han skulle ikke bede om godkendelse. Han kunne egenhændigt træffe beslutninger. Var det større ting, så indgik han i dialog med Tiltalte 3, men det var ikke et krav. Det kom an på størrelsen, hvornår han mente, han havde carte blanche til at byde. Det skete som regel hvis op-gaven var på ca. 1 mio. kr. eller mere, at han vendte det med Tiltalte 3.

Foreholdt tillægsekstrakt nr. 3, bilag 11-02-01-47, side 17, selskabsrapport, bekræftede tiltalte, at Vidne 1 stoppede som direktør den 9. oktober 2013, og at Person 3 efterfølgende tiltrådte som direktør i perioden 9. oktober 2013 til 17. maj 2016. Da Vidne 1 stoppede, refererede man på entreprenørdelen stadig til Tiltalte 3, som så refererede til Person 10. Det gjorde ingen forskel på entreprenø-rafdelingen, at der kom en ny direktør.

Person 4 var bestyrelsesformand i Tiltalte ApS i 2012, 2013 og 2014. Han har også været koncernchef for hele Koncern 1. Han var vist ikke en del af den daglige drift i Tiltalte ApS i Danmark, men han havde ikke noget med ham at gøre, og han ved det derfor ikke. Han tør heller ikke svare på, hvorvidt Tiltalte 3, havde kontakt til ham. Der blev afholdt møder i Göteborg, hvor Tiltalte 3 deltog, men han er ikke klar over, om Person 4 var med til de møder.

De projekter, han har deltaget i, har på intet tidspunkt skulle godkendes af Person 10. Det "øverste led" var Tiltalte 3. Han ved ikke, om Tiltalte 3 havde drøftet de entrepriser eller projekter, han har deltaget i, med Person 10.

Markedsandele:

Virksomhed A/S 5 opkøbte i 2004 Virksomhed 1's vejmarkeringsaktiviteter i Danmark, og det var Tiltalte ApS, der skulle udføre dem.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 39-02-01-16, side 556, Tiltalte ApS' hjemmeside, forklarede tiltalte, at det nok ikke var helt skævt, at Tiltalte ApS øgede deres mar-kedsandel fra ca. 20 % til ca. 45 %, da de opkøbte Virksomhed 1's vejmarkeringsakti-viteter.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 02-01-26-56, side 537, nyhedsbrev nr. 16 af januar 2012, forklarede tiltalte, at det var et godt bud, at de havde en mar-kedsandel på 50 %. I 2013-2014 havde de en markedsandel på ca. 45-50 %.

Vedrørende sagens forhold 3:

Foreholdt støttebilag A, tidslinje, "samlet vedligeholdelsesudbud 2013" for-klarede tiltalte, at han var enig i Tiltalte 1's udlægning af, hvad ny-markering er. Det er meget komplekst, da vejen er sort. Inden for 24 timer efter, at der er lagt asfalt, skal der mærkes af. Det er komplekst, da der er flere asfaltfirmaer ind over kontrakten om belægning, hvilket betyder, at der kan være flere maskiner i gang, og så kan man risikere, at der pludselig er 5-8 entrepriser, der er klar til udlægning af striber. Så man skal bruge en ret stor kapacitet for af dække op hele tiden, så der ikke ligger sort vejbane. Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-108, side 281, konsortieaftale af 3. feb-ruar 2014, forklarede tiltalte, at det var Tiltalte 3, der underskrev på vegne af Tiltalte ApS. Foreholdt samme ekstrakt, bilag 20-01-04-109, side 282, bilag 1, konsortie-kontrakten af 3. februar 2014, forklarede tiltalte, at det var ham, der under-skrev, da Tiltalte 3 formentlig ikke var til stede, da buddet var klar til at blive un-derskrevet. Tilbuddet og bilaget er nok ikke underskrevet samme dag, altså den 3. februar 2014. Den erfaring han havde i forbindelse med prissætning gjorde, at han kunne underskrive på vegne af Tiltalte 3. Han var også med til at ud-regne priserne på dette tilbud. Det var Tiltalte 3 og Tiltalte 1, der stod for forhandlingerne vedrørende opdelingen. Han bistod ikke selv med andet end at være "regneperson", men han underskrev bilaget. Det var for det me-ste altid Tiltalte 3's ansvar, som entreprisechef, at underskrive kontrakterne, men han kunne sagtens komme med ind over, hvis det var mere praktisk. Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-01-16, side 396, konsortieaftalen af 25. ju-ni 2012, bekræftede tiltalte, at det var ham, der underskrev konsortieaftalen. Foreholdt samme ekstrakt, bilag 20-01-01-1, side 397, bilag 1, konsortieafta-le, bekræftede tiltalte, at det var ham, der underskrev.

Foreholdt samme ekstrakt, bilag 20-01-04-41, side 398, tilbud til Vejdirekto-ratet, forklarede tiltalte, at det er hans underskrift. Han underskrev både kon-trakten, bilag 1 til kontrakten og tilbuddet til Vejdirektoratet i 2012, fordi Tiltalte 3 og Tiltalte 1 var blevet enige om, at de var nødt til at byde som konsortium, og de lavede hele aftalen, mens han qua hans erfaring beregnede priserne, og det blev derfor i sidste ende ham, der underskrev det hele på vegne af Tiltalte ApS. Tiltalte 3 kunne også have underskrevet, men han var nok ikke lige til stede. Tiltalte 3 var til stede, da man fastlagde det hele, og han ordnede alt det praktiske, men det var underordnet, hvem der underskrev i forbindelse med 2012- og 2013-udbuddet.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-109, side 282, bilag 1 til 2013-udbud-det, forklarede han, at han på grund af sin erfaring deltog i vurderingen af prisen på de forskellige typer af markeringer. Han lavede tilbuddet sammen med Tiltalte 3 og Tiltalte 2 - mest som "praktisk gris".

Uanset at Tiltalte 1 har forklaret, at han ikke talte med tiltalte, er

tiltalte sikker på, at de talte sammen om udbuddet. Han talte ikke med andre i Tiltalte A/S, og han talte også kun med Tiltalte 3 i Tiltalte ApS.

Det var Tiltalte 3's ansvar at indgå korsortieaftalen og det efterfølgende tilbud. Det var Tiltalte 3, der var initiativtager.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-2, side 283, tilbudsbrev af 13. august 2013, bekræftede han, at han stod som kontaktperson. Det skyldtes hans an-ciennitet og erfaring. Han kender Vidne 2 i Vejdirektoratet godt, og han har arbejdet meget sammen med Vejdirektoratet, så det var na-turligt, at han blev kontaktperson. Han var den af distriktscheferne, der hav-de mest erfaring.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-3, side 284, tilbudsbrev af 13. august 2013, bekræftede han, at han har underskrevet det. Tiltalte 3 kunne godt have un-derskrevet, men han har nok ikke været til stede.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-109, side 281, bilag 1 til 2013-udbud-det, forklarede han, at matematikken bag er lavet af Tiltalte 1, men at det er udarbejdet på baggrund af forhandlinger mellem Tiltalte 1 og Tiltalte 3. Han ved ikke, om konsortiet og 2013-udbuddet og tilbuddet har været forbi Vidne 1. Han mener ikke, at direktør Person 3 har været inde over det. Person 3 var økonomimand. Han ved ikke, om Person 10 har været inde over. Han ved heller ikke, om Person 4 har deltaget. Der var ikke i Tiltalte ApS en fast procedure for godken-delse af tilbud, så der intet krav om godkendelse på hverken koncernniveau eller bestyrelsesniveau.

Forhold 4

Foreholdt støttebilag C, tidslinje "Genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017", forklarede han, at han er enig med Tiltalte 1's forkla-ring om genmarkering,

Han vidste ikke, at der ville komme et genudbud, men der var rygter om, at Virksomhed A/S 1 ikke kunne magte opgaven, og at opgaven derfor ville blive ta-get fra han. De forventede, at der ville ske et eller andet. Rygterne begyndte i begyndelsen af 2014. De lavede ingen forberedelser på et bud, før genudbud-det blev offentliggjort. Han var ikke bekendt med genudbuddet før dette tids-punkt.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-06-189, side 476, konsortieaftale, forklare-de han, at det var ham, der underskrev på vegne Tiltalte ApS. Han var entreprenør-chef, efter Tiltalte 3 fratrådte. Han var konstitueret, men på grund af dårlig økono-mi ansatte de ikke en ny, så han blev entreprenørchef.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-07-190, s. 477, bilag 1, forklarede han, at det var ham, der underskrev. Det er Tiltalte 1, der stod bag selve bilaget, men efter forhandling mellem ham selv og Tiltalte 1. Han mener ikke, at

Tiltalte 3 deltog i disse forhandlinger. Tiltalte 3 havde forladt Tiltalte ApS på det tidspunkt. Han kan ikke afvise, at han og Tiltalte 3 havde talt om 2014-udbuddet, inden Tiltalte 3 stoppede, men han tror det ikke.

Foreholdt støttebilag C, udbuddet blev offentliggjort den 14. februar 2014, og at Tiltalte 3 stoppede den 28. februar 2014, forklarede han, at han ikke tror, at han talte med Tiltalte 3 om, hvorvidt de skulle indgå i en konsortieaftale med Tiltalte A/S om 2014-tilbuddet. De har drøftet, at der var rygter. De kunne ikke løfte kapaciteten, så det kunne de godt have talt om.

Han havde ikke drøftelser med Tiltalte 3 om 2014-udbuddet, efter Tiltalte 3 stoppede i Tiltalte ApS.

Han drøftede udbuddet med Tiltalte 1. På baggrund af de mængder, der indgik, kunne tiltalte se, at Tiltalte ApS ikke kunne løfte den samlede opgave på grund af kapaciteten. Tiltalte 1 oplyste det samme om Tiltalte A/S. Han talte ikke med an-dre i Tiltalte A/S end Tiltalte 1. Han talte heller ikke med andre i Tiltalte ApS. Han talte heller ikke med nogen på koncernniveau.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-04-161, s. 495 (Syddanmark), bilag 02-01-04-165, s. 499 (Sjælland) og bilag 02-01-04-169, s. 503 (Hovedstaden), un-derskrift på entreprisekontakter, bekræftede tiltalte, at det er ham, der har underskrevet på vegne af Tiltalte ApS.

Det var ham, der var initiativtager på vegne Tiltalte ApS. Det var alene ham, der be-handlede 2014-udbuddet.

Foreholdt ekstrakten, bilag 08-01-01-30, Tabel 4, Hændelsesforløbet op til budafgivelsen den 21. marts 2014, forklarede han, at de brugte et par dage på at gå udbuddet igennem og udregne kapacitet. Han husker ikke datoen, men han deltog også i et møde hos Advokatfirma 2.

Da han så mængderne i tilbuddet, og da de samtidig skulle servicere deres kernekunder, kunne han hurtigt se, at de ikke havde kapacitet til at byde på den samlede løsning, hvis de ikke indgik i et konsortium.

Initiativet om indhentelse af en juridisk vurdering kom fra Tiltalte 1, og han var helt enig i, at de skulle have en sådan. Han var overbevist om, at der var tale om en fælles juridisk vurdering, som angik begge virk-somheder.

Baggrunden for, at de underskrev flere ting, inden der var en udtalelse fra ad-vokaten, skyldtes, at de havde den tidligere udtalelse fra en advokat i 2012, så det var blot en ekstra vurdering. De blev nødt til at gå i gang med at udar-bejde tilbuddet. Han bekræftede, at han den 10. marts overfor Tiltalte 1 oplyste, at Tiltalte ApS ikke havde kapacitet til at byde alene op den samlede opgave. Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-10-193, side 458, mail af 10. marts 2014 fra Tiltalte 1 til tiltalte, og bilag 02-01-11-194, side 459, returmail, forklarede han, at de begge udregnede kapaciteten og udvekslede mails her-om. Advokatfirma 2 havde anbefalet dem, at de begge udregnede deres kapacitet, og

at de bekræftede det på skrift. Det er korrekt, at de fortsat havde forhandlin-ger på det tidspunkt.

Bud med Tiltalte A/S

De valgte at byde med Tiltalte A/S, fordi de på baggrund af deres kapacitetsbe-regninger kunne se, at de ikke kunne byde selv. De måtte derfor finde en, som de kunne byde sammen med. Tiltalte A/S var eneste mulighed. De kunne ikke finde på at indgå aftale med Virksomhed A/S 1, og de andre var for små og lo-kale.

De viste sig, at hvis man ville have en chance for at vinde, måtte man byde på hele pakken. De kunne ikke blive billigst, hvis ikke de bød på alle tre områ-der. Det fremgår også klart af Sø- og Handelsrettens dom.

De kunne ikke vide, hvilke andre bud der kom, og hvilket bud Virksomhed A/S 1 ville komme med.

Foreholdt ekstrakten, bilag 24-02-03-2, side 129, 2013-udbuddet med mere end 100 entrepriser og en samlet pris på mere end 1 milliard, forklarede han, at det alene var vejmarkeringsopgaven, der var attraktiv for Tiltalte ApS. Han me-ner, at der var tale om et samlet bud på vejmarkering.

Foreholdt ekstrakten, bilag 24-02-12-10, side 211, bestemmelser om udbud og tilbud (But), hvoraf det fremgår, at der kan gives tilbud på alle entrepri-ser, forklarede han, at ingen af de andre entrepriser var relevante for Tiltalte ApS. Foreholdt tillægsekstrakt, bilag 24-02-14-2, side 718, Udenlandsk virksomhed 2's tilbud, forklarede han, at det er korrekt, at Udenlandsk virksomhed 2 bød på asfaltarbejde, der lå i deres naturlige område. Men det viste også, at de ikke blev billigst på vej-markering. De samarbejder ikke med asfaltfirmaerne, så det var slet ikke re-levant at indgå i et samarbejde.

Det er korrekt, at man kunne afgive enkelte bud, og det var også en forud-sætning for at afgive et samlet bud, at man havde afgive enkelte bud. Det er korrekt, at det alene var konsortiet, der bød på alle tre områder. Tiltalte ApS havde kapacitet til at byde på minimum et område i 2013-udbuddet, hvis det havde været relevant. Det samme var gældende i 2014.

Juridisk vurdering

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-02-01, side 415, Juridisk vurdering, be-kræftede han, at den blev indhentet af Tiltalte 1 på vegne af Tiltalte A/S. Tiltalte havde ikke selv bedt om, at den blev indhentet, men han ved ik-ke, om Tiltalte 3 havde. Tiltalte 3 har nævnt vurderingen for ham, men han har ikke selv læst den eller fået den læst op. Han ved ikke, hvorfor Tiltalte ApS ikke selv indhen-tede en erklæring.

Foreholdt erklæringens afsnit 5 og 6, forklarede han, at han ikke var gjort be-kendt med, at der var en risiko i forhold til Tiltalte ApS.

Han er i tvivl om, hvorvidt han lavede en kapacitetsvurdering i 2012. Han la-vede ihvertfald ikke en skriftlig vurdering.

De indhentede ikke en ny juridisk vurdering i 2013, da de ikke fandt det nød-vendigt. Forholdene havde ikke ændret sig.

Foreholdt støttebilag K, og at konsortiets bud i 2012 var 8,8 mill. kr. og i 2013 var 8 mill. kr. gennemsnitligt, forklarede han, at man ikke kan bruge gennemsnitsberegning til noget, da man bliver nødt til at se på mængderne og hvilke typer afstribninger, der indgår.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-10, side 291, tilbud for Norddanmark, udregnet pr. år uden rabat, 7,5 mill. kr., bilag 20-01-04-19, side 300, Nord-danmark Syd, 4,5 mill. kr., bilag 20-01-04-24, side 305, Hovedstaden, 9,5 mill.kr., bilag 20-01-04-29, side 310, Sjælland, 7,7 mill. kr., bilag 20-01-04-34, side 315, Syddanmark, 11 mill. kr. og at der skulle udføres opgaver pr. år. efter en rabat på 20 % i 2014 for 9,7 mill. kr, i 2015 for 10 mill. kr., i 2016 og 2017 for 6 mill. kr. og at tallene falder ujævnt, forklarede tiltalte, at de ikke vurderede, at de havde behov for en advokatvurdering i 2013. Han lavede ikke en kapacitetsberegning i 2013. Han regner på tilbuddet. Han ved ikke, om Tiltalte 3 lavede en kapacitetsberegning. Man kan rimelig hurtigt vur-dere sin kapacitet, når man har taget sine kernekunder fra, så man har en ide om sin kapacitet, uanset om man har en kapacitetsberegning eller ej. Han me-ner derfor ikke, at det var uforsvarligt at indgå i et samarbejde med Tiltalte A/S. I 2014 deltog han i et enkelt møde hos Advokatfirma 2. Tiltalte 1 havde haft kontakten, og måske havde Tiltalte 1 haft møde med advokaten tidligere. De drøftede ho-vedsageligt kapaciteten. Hvis de ikke havde kapaciteten, kunne de indgå i et konsortium. Han havde ikke kapacitetsberegningen til mødet. De blev rådgi-vet til, at det var vigtigt, at de lavede kapacitetsberegningen, så det fremgik, at de ikke kunne løfte den samlede opgave alene.

Selv om det var Tiltalte A/S, der indhentede udtalelsen, anså han den som en fælles vurdering. Han så ikke noget grundlag for selv at indhente en udtalelse fra en anden juridisk ekspert, selv om de var konkurrenter. De havde ikke kapaciteten.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-03-1, side 479, juridisk vurdering fra Advokatfirma 2, afsnit 4, forklarede tiltalte, at han ikke kan svare på, hvorfor Tiltalte A/S skulle fremlægge en kapacitetsberegning, og at det fremgår, at det er Tiltalte A/S, der har oplyst om Tiltalte ApS' kapacitet, når han selv var med til mødet. Han oplyste selv til advokaten, at Tiltalte ApS ikke havde kapaciteten.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-08-191, side 456, Internt notat af 6. marts 2014, forklarede han, at han ikke har set den, før han blev præsenteret for den i forbindelse med sagen i forrige retsmøde.

Forholdt ekstrakten, bilag 02-01-09-192, side 457, notat om maskinkapacitet af 9. marts 2014, forklarede han, at han udarbejdede den. Det er den, der bli-ver henvist til i den juridiske vurdering. Der er ingen i Tiltalte ApS, der godkendte eller gennemgik kapacitetsberegningen. Han udleverede den hverken til Tiltalte A/S eller advokaten, da han ikke blev bedt om det. Han er også i tvivl om, hvad advokaten kunne få ud af den. Advokaten kom med en objektiv vurde-ring, hvori det på baggrund af de beregninger, som han og Tiltalte 1 have oplyst til advokaten, blev lagt til grund, at de ikke selv havde kapaciteten, og at der derfor intet var til hinder for at lave et konsortium.

Tiltaltes beregning er baseret på lidt andre forudsætninger end Tiltalte 1's beregning, der er beregnet ud fra antal udlagte tons, mens tiltaltes er en beregning ud for brug af mandetimer. Efter hans opfattelse er det afgørende parameter mandetimer. Eksempelvis tager det tre gange så lang tid at udlæg-ge en streg på 10 cm i forhold til en streg på 30 cm, hvis der skal udlægges 100 kvm striber. Han regnede i kvadratmeter udlagte striber og ikke ton. Han har gennemgået de enkelte kunder og set på, hvad de har brugt af mandskabstid de enkelte år og sammenholdt det med, hvad han skulle bruge af mandskabstimer på Vejdirektoratet. Han har haft regneark, der har dannet grundlag for beregningerne. Han ved ikke, hvorfor de regneark ikke er ved-lagt beregningen. Det er korrekt, at det for andre kan være vanskeligt at for-stå beregningen.

De har fire maskinformænd i Danmark. De havde i 2013/2014 to maskinfor-mænd udstationeret i Kurdistan og Nordirak, og så havde de to formænd, der gik på pension i 2013. Stribeudlægning i disse områder er ikke meget for-skelligt for stribeudlægning i Danmark i forhold til bredde på stregerne, hvil-ket ikke er tilfældet i Norge, Sverige og Tyskland.

På ny foreholdt side 479, forklarede han, at han mener, at han modtog vurde-ringen, som han også har læst.

Foreholdt side 480, første afsnit, sidste punktum, mener han ikke, at advoka-ten modtog konsortieaftalen eller tilbuddet. Advokaten bad ikke om disse dokumenter. Tiltalte så det som en overordnet vurdering af, om to virksom-heder, der ikke havde kapaciteten til at løfte hele opgaven, måtte indgå i et konsortium. Det er korrekt, at det er en overordnet objektiv vurdering base-ret på de oplysninger, som virksomhederne angav angående deres kapacitet. Foreholdt side 480, andet afsnit, sidste punktum, forklarede han, at han har læst det, men at han ikke hæftede sig ved det. Han anså det ikke som nød-vendigt, at få kapacitetsberegningerne verificeret andre steder.

Han mener, at de fik henvendelse fra et par Virksomhed A/S 1 medarbejdere, som var interesseret i at arbejde i Tiltalte ApS.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 02-01-26-93, side 552, mail af 3. oktober 2013 fra Tiltalte 3 til Tiltalte ApS, hvoraf det fremgår, at der er tre nyansatte, forklarede han, at det var Tiltalte 3, der ansatte dem.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 02-01-26-94, side 553, mail af 7. oktober 2013 fra Tiltalte 3 til de tre distrikter i entreprenørafdelingen, forklarede han, at alle tre var formænd. De ansatte ikke disse personer, for at Virksomhed A/S 1 skulle miste kapacitet eller markedsandele. Medarbejderne hen-vendte sig direkte til Tiltalte 3 og ansøgte om arbejde. De var utilfredse med deres arbejdsforhold i Virksomhed A/S 1. De koordinerede ikke med Tiltalte A/S om ansæt-telsen.

Foreholdt støttebilag F, omsætning 2013, forklarede han, at entreprenørdelen kun udgjorde en tredjedel eller fjerdedel af hele omsætningen. I 2013 havde entreprenørafdelingen en nedadgående omsætning, men de ansatte alligevel nye medarbejdere, da de havde to meget erfarne formænd, der gik på pensi-on. De havde brug for at få oplært nyt, yngre mandskab.

På ny foreholdt side 553, forklarede han, at han ikke ved, hvilken større ord-reindgang, der refereres til. Det er formentlig en forhåbning om, at markedet ville stige. Det har ikke noget at gøre med, at Virksomhed A/S 1's 2012-opgaver vil-le blive genudbudt.

Om distrikt Hovedstaden bekræftede han, at det generelt er en mere besvær-lig opgave, dels fordi der er væsentlig mere trafik, dels på grund af spærretid på statsvejene.

Forholdt ekstrakten, bilag 08-01-01-44, side 632, rådsafgørelsen, punkt 206-207, forklarede han, at når Vejdirektoratet har udtalt, at mængden af vejmar-kering i Hovedstaden er hævet med 25 % i forhold til den udbudte mængde, så må det være korrekt. De fik ikke hjælp af Tiltalte A/S til at udføre opgaverne i distrikt Hovedstaden. De modtog ikke på noget tidspunkt hjælp fra Tiltalte A/S. De bistod heller ikke Tiltalte A/S med distrikt Sjælland. De kunne udføre 25 % ekstra på Hovedstaden, fordi de satte alle sejl til, da 75 % skulle være udført inden udgangen af september. Deres mandskab havde arbejdsdage på 16 timer. De drev nok rovdrift på deres mandskab.

Foreholdt støttebilag M, tidligere udførte opgaver for Vejdirektoratet, for-klarede han, at han er enig i, at tallene er fra deres tilbudsbrev i 2014-udbud-det. Det er korrekt, at de har udført opgave for 37 mill. kr. i både 2011 og 2012, men i 2014 kunne de ikke byde på 2013-udbuddet med en gennemsnit-lig årlig pris på 8 mill. kr. Baggrunden herfor er, at nymarkeringerne i disse år, hvor Vejdirektoratet havde fået 600 mill. kr. ekstra til lægning af asfalt, skulle ske med en ny og bedre type vejmarkering, dot-online, og det fik de 25 % ekstra for. Dot-online var udviklet af Tiltalte ApS i samarbejde med Ribe Amt. Der var udvikling både i materialer og maskiner. Forholdt, at det er en udvik-ling på 75 %, forklarede han, at han har svært ved at forholde sig til det, når han ikke kan se typer og mængder, der ligger bag. Det var afgørende for to-talpriserne. Han er dog enig i, at prisen også har betydning for mængden af opgaverne. Man skal også se på enhedspriserne.

Det er korrekt, at de har udført opgaver i hovedstaden i 2012 for 17 mill. kr., men han kan ikke nærmere forklare det uden at se på baggrunden til totalpri-

serne. Så uanset, at de har udført opgaver for 38 mill. kr. i 2011 og for 37 mill. kr. i 2012, kunne de ikke byde på den samlede opgave i hverken 2013-udbuddet eller 2014-udbuddet.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-01-1, side 397, bilag 1, 2012-tilbuddet, forklarede han, at han deltog i beregningen af priserne. Han var bekendt med, at hvis de vandt fire ud af fem distrikter (scenarie 2), så skulle Tiltalte ApS udføre Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-52, side 409, tilbudssamleliste i tilbud 2012, hvor det fremgår, at der blev budt på kombination 25 og 26, og i eks-trakten, bilag 20-01-04-56, side 413, fremgår prisen, samt ekstrakten, bilag 27-00-01-4, side 423, udbudsbetingelserne i 2014, punkt 2 Orientering, hvor det er Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden, der genudbydes, forklarede han, at Tiltalte ApS fortsat ikke havde kapacitet til at byde på den samlede opgave, uanset at det var disse områder, de skulle udføre i scenarie 2 ovenfor. Han deltog ikke i beregningen af kapaciteten i 2012, men det var hans vurdering af kapaciteten i 2014, at de ikke kunne løfte opgaven.

Foreholdt støttebilag K, buddet i 2012, Syddanmark, 3 millioner, i forhold til buddet i 2014 for samme område til 3,4 mill. kr. Prisen for Sjælland i 2012 er på 1,3 mil. kr., men stiger i 2014 til 2 mill. kr., og prisen for Hovedstaden i 2012 var 1,7 mill. kr., men stiger i 2014 til 2,8 mill kr., og at prisforskellen er på 37 %, hvis man ser på de samlede bud, forklarede han, at hans eneste bud på prisstigningen er, at man må vurdere, hvad der ligger bag tallene, også selv om det er de samme distrikter, da der er væsentlig forskel i typen af mar-keringer i de to udbud. Der blev endvidere skrappere og skrappere krav for afspærring. Det er afgørende for prisen.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-50, tilbud i 2012, side 407, kombinati-on 12, hvor der bliver budt på samme distrikter, og ekstrakten, bilag 20-01-04-54, side 411, er prisen efter rabat godt 6,5 mill. kr., hvilket i 2014 er 1,8 mill. kr. dyrere, ved han ikke, om grundlaget er det samme, selv om distrik-terne er ens.

Advokat Kåre Pihlmann forespurgte om SØIK vil bestride kapacitetsbereg-ningerne i sagen, hvilket anklageren bekræftede, da de ikke kan verificeres. Anklagemyndigheden er af den opfattelse, at beregningerne ikke er retvisen-de for virksomhedernes kapacitet.

Adspurgt af forsvareren, advokat Kåre Pihlmann, foreholdt ekstrakten, bilag

20-01-02-1, side 415, udtalelse fra Advokat 1, forklarede han, at han ikke tog initiativ til indhentelse af erklæringen. Han har hverken læst den eller fået den læst højt. Foreholdt sidste afsnit, første punktum, side 415, forklarede han, at han blev gjort bekendt med konklusionen via Tiltalte 3. Han er ikke bekendt med, at advokaten manglende oplysninger til brug for vurderin-gen. Han kan ikke forestille sig, at der er oplysninger, der er holdt skjult for advokaten. Der var ikke noget at skjule. Han har ikke hørt, om advokaten ef-

terfølgende skulle have ændret sin opfattelse.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-09-192, side 457, notat af 9. marts 2014, vedr. maskinkapacitet, forklarede han, at det med hans baggrund var natur-ligt, at det var ham, der skulle lave beregningen.

Han ved ikke, om der i Advokatfirma 2 er personale, der har forstand på kapacitets-beregning inden for vejstribebranchen. Han tvivler på det. Der er ingen i Tiltalte ApS, der ved mere om kapacitetsberegninger end ham, så der var ikke no-gen, der kunne verificere beregningen.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-03-1, side 479, Advokat 2's vurdering (Advokatfirma 2), forklarede han, at han deltog i et møde hos Advokatfirma 2 af en varighed af ca. en ½ time. Mødet handlede om konsortiet, hvor det blev præciseret, at de skulle sikre sig, at de ikke selv havde kapaciteten til at byde på den samlede opgave. Advokaten bad ikke om oplysninger. Ham bekendt havde advokaten ikke oplysninger til rådighed i forvejen. Der var in-gen spørgsmål, som tiltalte ikke svarede på. Han uddragede ikke advokaten oplysninger. Han udleverede ikke af egen drift materiale til advokaten. Advo-katen var bedst til at vurdere, hvilke oplysninger advokaten havde brug for til sin juridiske vurdering.

Foreholdt ekstrakten, bilag 09-01-01-355, side 1119, Sø- og Handelsrettens dom, præmisser, sidste afsnit, sidste punktum, forklarede han, at han var enig i den vurdering, at opgaven var så stor, at de ikke kunne byde på det hele. Der kunne også komme bud fra udlandet. Man kunne byde enkeltvis, men det var urealistisk at vinde.

..."

Tiltalte 3 har til retsbogen den 9. december 2021 afgivet

følgende forklaring:

"...

Tiltalte 3 forklarede, at han var ansat i Tiltalte ApS fra 2007 til primo 2014. Han er uddannet ingeniør. Han kom ind i vejmarkeringsbran-chen, efter han i 10 år havde været ansat i et asfaltfirma, og han er nu ansat i samme firma igen, Udenlandsk virksomhed 2. Han søgte en stilling hos Tiltalte ApS og fik den. Stillingen var som leder af entreprenørafdelingen. De laver trafikmarkering og dekorative ydelser.

Hans overordnede rolle var at være leder for de tre distriktschefer, hvor Tiltalte 2 var den ene af dem. De tre distriktschefer kørte i praksis dagligdagen, men ledelsesansvaret var derimod hans. De havde 45-50 personer ansat, hvoraf de ni var funktionærer, mens resten var på vejen. Halvdelen var formænd og den anden halvdel assistenter.

Hans beslutningskompetence var alt vedrørende driften, også de kommerciel-le opgaver. Fra 2009 kørte de med en matrix-organisation, hvor man havde delt det op, så angående den operative del refererede han til Person 10

, mens han angående det juridisk og økonomiske refererede til Vidne 1. Hvis han skulle investere, skulle han gå til Vidne 1. De var under samme cvr-nummer som afdelingen på Område, så han kunne ikke flytte midler uden godkendelse der. Der var ingen ramme for hans dispositioner. Han skulle lave en investeringsansøgning, hvis der skulle investeres i noget større. Person 4 har aldrig været en del af den daglige drift eller være involveret i entreprenørafdelingen. Efter Vidne 1 stoppede, refererede han til Person 3, der heller ikke var involveret i den daglige drift.

Tiltalte ApS' markedsandel

Tiltalte ApS overtog i 2004 Virksomhed 1's vejmarkeringsaktiviteter og måske passer det, at deres markedsandel lå på 45 % på det tidspunkt. Han har ikke et sikkert bil-lede af markedsandelen. Han ville gerne prale af, at de var de største på mar-kedet. Hans opgave var at optimere virksomhedens omsætning og resultat. De kunne alene gætte på markedsandele.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 02-01-26-56, side 537, nyhedsbrev januar 2012, forklarede han, at nyhedsbrevet var tiltænkt pressen. Det var hans for-nemmelse, at de var de største på markedet.

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-12-200, side 485, tilbudsbrev af 21. marts 2012, relevant omsætning i 2010, 2011og 2012, forklarede han, at det må være angående vejmarkering.

2013-udbuddet, forhold 3

Foreholdt støttebilag A, tidslinje, forklarede han, at han er enig i det, som tidligere er forklaret angående forskellen på genmarkering og nymarkering. Asfalten er udbudt på samme måde som vejstriberne, i fem forskellige områ-der, og det kan i princippet blive vundet af fem forskellige asfaltfirmaer, som alle sammen udfører opgaver samtidig, hvorefter der skal lægges striber u-middelbart efter. Det kræver mange disponible maskiner. Man har ingen medbestemmelse over, hvornår asfaltfirmaerne udlægger asfalt. Baggrunden for, at der maksimalt må gå 24 timer, fra asfalten er kommet på, til striberne skal påføres, skyldes trafiksikkerhed. Man kan ikke afspærre en vej, blot for-di den mangler striber.

Han kan ikke huske, hvem der tog initiativet til konsortiet i 2013. Men det var ham og Tiltalte 1, der havde dialogen. Der var ikke andre, der indgik i den dialog.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-108, side 281, underskrift 3. februar 2014, bekræftede han, at han har underskrevet. Det var hans ansvar, og det var ham, der havde indgået aftalen.

Baggrunden for, at Tiltalte 2 underskrev en del af dokumenterne, var, at Tiltalte 2 var

"praktisk gris". Tiltalte har ikke selv forstand på at beregne stribepriser eller tilbud. Han har en enkelt gang lavet et tilbud til Vejen Kommune, og han blev efterfølgende bedt om at undlade at gøre det igen. Når det angik det praktiske angående tilbudsgivning og beregning af priserne, var det Tiltalte 2 der stod for det, men beslutningsansvaret var hos tiltalte. Det var ikke den admi-nistrerende direktør, Person 3, der underskrev. Tiltalte ApS var ISO 9001 certificeret, og derfor var det beskrevet, hvem der underskrev på hvad og op til hvilke beløb. Han husker ikke grænserne i dag.

Baggrunden for, at der er to forskellige, der underskrev, skyldtes, at de mød-tes hos Tiltalte A/S og blev enige om retningslinjerne, og da han havde et møde et andet sted om eftermiddagen, var det Tiltalte 1 og Tiltalte 2, der gjorde arbejdet færdigt. De har åbenbart ikke været helt stringente med underskriftsnavne. Der burde nok havde været underskrevet "for Tiltalte 3". Det løbende samarbejde og forhandlinger mellem Tiltalte A/S og Tiltalte ApS stod han for i 2012 og 2013. Han valgte Tiltalte 2 som kontaktperson, fordi det var dis-triktscheferne, der stod for at udføre tingene i praksis. En kontaktperson an-vendes til den daglige kontakt. Organiseringen i Tiltalte ApS var sådan, at distriktet i By var det største, og Tiltalte 2 havde den største erfaring og det bedste kend-skab til Vejdirektoratet, så Tiltalte 2 havde al kontakt med Vejdirektoratet. Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-01-16, side 396, underskriftside 26. juni 2012, forklarede han, at han underskrev.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-04-109, side 282, bilag 1, forklarede han, at det er en fordelingsnøgle, så de vidste, hvem der skulle udføre hvad. Der var også en kontaktperson fra hver virksomhed.

Han og Tiltalte 2 drøftede meget hver dag, så de har også drøftet 2013-udbuddet. Der var ikke noget lovkrav om kapacitetsberegninger. Men det var åbenlyst for dem, at de havde en vis kapacitet, der kunne bruges på Vejdirektoratets projekter. De havde måske lavet 1/5 op til 1/2-delen af Vejdirektoratets pro-jekter, hvor de havde to maskiner, der var øremærket og bygget til det. Med udsigten til, at Vejdirektoratet ville udbyde hele Danmark i et og samme ud-bud, vidste de, at de ikke havde ressourcer til at udfører opgaven. Det behø-vede de ikke lave en beregning for at se. Han er bekendt med, at Højesteret har udtalt, at de blot kunne byde på en enkelt entreprise eller to, men i deres optik var det en halsløs gerning. Han lavede således ikke en beregning i for-bindelse med 2012-udbuddet. Han husker ikke, hvad de præcist drøftede dengang.

Konsortiet tog udgangspunkt i deres situation i 2012. Han drøftede med bå-de Tiltalte 2 og de øvrige distriktschefer, hvad de skulle stille op med dette nye store udbud. Tidligere kunne de byde efter behov i forhold til deres eksiste-rende ordre. Men det var ikke en mulighed i 2012. De så det som alt eller in-tet.

I 2012 fik han en henvendelse fra Tiltalte 1, der også overvejede, hvordan opga-ven skulle løftes. Tiltalte præsenterede udbuddet til direktionen på Lange-

land. Vidne 1 meddelte, at der burde indhentes en juridisk vurdering. Det bragte han videre til Tiltalte 1. Tiltalte 1 gik herefter i gang med at indhente en sådan. Det er muligt, at også Tiltalte A/S ville have indhentet den. Da de blev enige om at indgå et konsortium, orienterede han ledelsesgrup-perne både på Område og i Norden.

De ville ikke indhente to juridiske vurderinger. Han mener, at det var Tiltalte A/S, der betalte for den juridiske vurdering.

Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-02-1, side 415, juridisk vurdering fra Advokat 1, de to sidste afsnit, forklarede han, at han fik vurderin-gen refereret i telefonen. Han blev bestyrket i, at det var lovligt at indgå i et konsortium. De havde på ingen måde kapaciteten til at løfte opgaven alene. De havde ikke en maskinpark, der blot holdt stille og ventede på et udbud. Alt materiel var i drift, og de havde to specialbyggede maskiner til Vejdirek-toratets opgaver.

Han talte med Tiltalte 2 om vurderingen, og det blev også vendt i ledelsesgruppen på Område. Der var ingen, der havde indvendinger.

Han så advokatens angivelse i afsnit 3, første afsnit, som et forbehold, som advokater altid tager. Det gav ham ikke anledning til at gøre yderligere. I 2013 fik de ikke bistand fra advokat, da entreprisen var meget mere kræ-vende.

Foreholdt Støttebilag F, 2013, omsætningstal, forklarede han, at det er om-sætningstal for hele Tiltalte ApS koncernen og ikke kun for vejmarkeringen. Omsæt-ninger går altid op og ned, og han husker ikke, om der var en nedgang i 2013. Han kan ikke genkende det, som Tiltalte 2 sagde om omsætningstallene. Tiltalte 2 kan ikke tage ansvar for den samlede omsætning. Der kan ikke sættes lighedstegn mellem nedgang i opgaverne og ledig kapacitet. Der kan sagtens være en nedgang i omsætning, og samtidig kan de have meget travlt. Der var ikke andre fra Tiltalte ApS end ham og Tiltalte 2, der behandlede tilbuddet. Dog er tilbuddet forelagt i Sverige hos Person 10, der blot har taget det til efterretning. De havde ledelsesmøder en gang om måneden på Område og ca. hver anden måned i Sverige, hvor de drøftede forholdene. Da han ikke selv havde fået den juridiske vurdering på skrift, forelagde han det alene mundtligt. Hverken Person 3 eller Person 4 var involve-ret.

Godkendelsesprocesser

At de var ISO 9001-certificerede betød, at de havde styr på deres virksom-hed. Det spændte fra de praktiske opgaver til de administrative. Det var en beskrivelse af ansvarsområder og beføjelser. Han kan ikke huske, hvordan processen var på udbud. Hvis det lå uden for hans beføjelser, skulle han spør-

ge, men han husker ikke længere, hvornår det var det. Han har bedt politiet om at indhente disse oplysninger. Hans økonomiske ramme har været tem-melig stor. Det var selve konstruktionen i et konsortium, der havde betyd-ning for, at han forelagde det for bestyrelsen. Hvis han derfra havde fået et nej, havde de ikke indgået i et konsortium. Han har tidligere foreslået for-skellige ting, som han har fået et nej til.

2014-udbuddet

Det var et genudbud af 2012-udbuddet, som Virksomhed A/S 1 vandt dengang. Foreholdt Støttebilag C, tidslinje, forklarede han, at han tænkte, at det var modigt gjort af Virksomhed A/S 1 at byde på hele opgaven. Virksomhed A/S 1 har nogen-lunde haft den samme kapacitet til rådighed, 2 maskiner, og han vurderede, at man ikke kunne magte det med 2 maskiner. Hvis de havde haft 5 maski-ner, ville han havde overvejet det. Han ved ikke, hvordan Virksomhed A/S 1 klare-de opgaven i begyndelsen, men der var mange rygter.

Han husker ikke, hvornår det gik op for dem, at Virksomhed A/S 1 misligholdte opgaven. De blev ringet op af kommuner, da Virksomhed A/S 1 ikke løftede de op-gaver, som var aftalt. Virksomhed A/S 1 havde også budt sig billigst på adskillige kommunekontrakter.

Han så ikke udbuddet, da det blev offentliggjort den 25. februar 2014. I hans sidste tid, som ansat i Tiltalte ApS, var han på rundtur i Skandinavien for at sige far-vel til sine samarbejdspartnere og kollegerne på hovedkontoret i Göteborg. Det var først langt senere, at han blev bekendt med udbuddet.

Foreholdt tillægsekstrakt, bilag 21-04-01-4, side 792, mail af 25. februar 2014 fra tiltalte til Tiltalte 1, forklarede han, at Tiltalte 1 ikke havde talt med ham om udbuddet. Hverken Tiltalte 2 eller direktionen oplyste ham om udbuddet eller tilbuddet.

Foreholdt ekstrakten, bilag 08-01-01-30, side 618, tabel 4, hændelsesforlø-bet, forklarede han, at han ikke kan svare på, hvordan man kunne underskri-ve aftalen inden for så kort tid, efter udbuddet blev offentliggjort. Det er ikke raketvidenskab, og arbejdet kunne vel laves på 1-2 dage.

Han deltog ikke i noget angående dette udbud, så han ved ikke noget om det. Han er ikke i tvivl om, at han ser det som et samlet udbud på baggrund af strukturen i udbuddet. Et tænkt eksempel kunne være et udbud med 5 entre-priser, der er nøjagtig ens, og derfor regner man sig frem til den samme til-budssum på hver enkelt delentreprise. Hvis der gives en samlet rabat på 20 %, så vil den, der byder på en enkelt entreprise, skulle byde med 0 kr. Da de isoleret set ikke havde mulighed for at komme i betragtning til arbejde for Vejdirektoratet, så måtte de derfor se sig om efter andre muligheder. De hørte at Tiltalte A/S var i samme situation. De vidste, at Tiltalte A/S ikke opfyldte de krav, der blev stillet. Det var derfor helt oplagt at gå sammen med dem.

Han havde en fortid i et asfaltfirma, og han havde en snak med Virksomhed 1's asfalt-afdeling, men de var ikke interesseret i at byde sammen. De havde problemer nok med at overskue deres egne bud. Asfaltentrepriserne var meget større end vejmarkeringsentrepriserne. Han mente, at udbuddet i 2013 omfattede mange entrepriser, men for dem omfattede det kun vejmarkering. Man skulle afgive bud på en enkelt entreprise, og det kunne de også, men prisen skulle være 0 kr., hvis den skulle være konkurrencedygtig.

Tiltalte ApS havde mulighed for at afgive mindst et bud i 2013. Han har ingen kom-mentarer til 2014-udbuddet.

Retsformanden bemærkede, at det fremgår af Højesterets dom, at det er ube-stridt, at de hver især var i stand til at byde på i hvert fald et af de tre distrik-ter.

Kapacitet:

Foreholdt ekstrakten, bilag 02-01-09-192, side 457, notat vedr. maskinkapa-citet af 9. marts 2014, forklarede han, at han ikke kan forklare beregninger-ne. Han kan dog sige, at de giver et godt indtryk af de andre kunder, der var i virksomheden. Mange af de kunder var flerårige aftaler, som de kontraktlig var bundet af. Det giver et indtryk af, at man ikke bare kunne bruge al mate-riel på opgaver for Vejdirektoratet.

Foreholdt, at han tidligere har forklaret om mange flere ansatte, end de, som er angivet her, forklarede han, at det var de personer, der lavede "håndarbejde", i form af spærreflader, hajtænder m.v. Vejdirektoratets opga-ver var hovedsageligt maskinarbejde.

Han ved ikke, hvorfor det ikke er angivet, at de har to medarbejdere i udlan-det.

Forsvareren, advokat Thomas Lemvig Klausen, påpegede over for anklage-myndigheden, at tiltalte ikke ønsker at besvare spørgsmål angående 2014-ud-buddet.

Virksomhed A/S 1

Deres vejfolk overnatter typisk de samme steder, som andre virksomheder folk overnatter. Virksomhed A/S 1's folk var utilfredse med deres arbejdsforhold, og hans medarbejdere udleverede tiltaltes nummer til folkene for Virksomhed A/S 1. Han tog en snak med dem på Rold Storkro, og det endte ud med, at de tilbød tre personer arbejde. De havde afskediget en maskinformand i Nordjylland på grund af alkoholproblemer, så der var brug for arbejdskraft. De blev også kontaktet af to polske medarbejdere fra Virksomhed A/S 1, men dem afviste de. Han ved ikke, hvordan de to nyansatte formænd i Nordjylland indgår i kapa-

citetsberegningen i 2014.

Kapacitet på ny

Foreholdt støttebilag M, tidligere udførte opgaver for Vejdirektoratet, og forholdet mellem omsætningen på tidligere udførte opgave og tilbudssummen i 2013, forklarede han, at det må skyldes jobmix og forskellige enhedspriser. Før konsortiet blev aktuelt, havde de budt på forholdsvis små mængder hos Vejdirektoratet, hvor de fik høje enhedspriser. Det bliver nødvendigt at sam-menligne de forskellige tilbudslister, hvis der skal gives et kvalificeret svar. Man skal være meget forsigtig med tilbudssummerne, fordi det er estimerede mængder. I nogen år udføres væsentligt mindre, mens man i andre år, hvor der pludselig blev tilført store midler, udførte meget store mængder. De hav-de ikke ledig maskinkapacitet. De vurderede, at de kun kunne lave halvdelen af Danmark, og det ville give meget mere stibearbejde end for 4 mill. kr. Foreholdt ekstrakten, bilag 20-01-01-1, side 397, bilag 1, juni 2012, scenarie 2, sammenholdt med, at man ikke mener at kunne klare disse tre opgaver i 2014, forklarede han, at han ikke kan udtale sig om 2014. Han var ikke be-kendt med udbuddet.

Han ved ikke, hvorfor der er en prisstigning i 2014. Det kan være de bagved-liggende betingelser, der havde ændret sig, som fx. afspærring.

Adspurgt af forsvareren, advokat Thomas Lemvig Klausen, forklarede tiltalte

angående 2014-udbuddet, at han første gang hørte om det til en reception i Nordjylland. Det var først efter, at SØIK havde lavet ransagninger. Han blev først afhørt efter Højesteret havde afsagt dom.

Der er mange udbud i løbet af et år. Kommunerne har 71.000 km vej, og ca. halvdelen er trafikmarkeret. De administreres af 98 kommuner, der hver især laver udbud. Vejdirektoratet har 3.800 km statsvej, og tager man højde for motorveje, er der 7.800 km intensiv markeret vej. Der er også virksomheder, der selv råder over veje og parkeringspladser, og der er entreprenører, der la-ver veje, som også kontakter dem til vejmarkeringen.

Tiltalte ApS havde aldrig før 2012 indgået i et konsortium. Han har hørt om konkur-rencereglerne, for han har været mange år i asfaltbranchen, hvor der med fa-ste mellemrum har været konkurrencekurser. Han har selv stået for at arran-gere dem. Man lærte bl.a. på kurserne, at hvis man var i tvivl, så skulle man søge råd.

Om advokatudtalelsen i 2012 forklarede han, at udtalelsen var meget fokuse-ret på deres ressourcer. Ressourcerne havde han et meget fint overblik over, så han var meget tryg ved at indgå i et konsortium med Tiltalte A/S. Tiltalte ApS vidste også, at Tiltalte A/S ikke havde et kvalitetssikringssystem. Han var ikke i tvivl om, at det var lovligt at indgå i et konsortium med Tiltalte A/S De indhentede ikke en ny juridisk vurdering i 2013, da ressourcesituationen

var endnu mere håbløs. Det var et udbud, der omhandlede store mængder, og det omhandlede også hurtige responstider, hvor det ikke var muligt selv at planlægge sit arbejde. Det kræver mange maskiner at kunne håndtere det på landsplan. Det havde ikke ændret noget, hvis han havde udarbejdet skriftlig dokumentation for ressourcerne.

I Tiltalte ApS havde de et slogan, der hed "Perfektion og præcision i kilometervis", som skulle tolkes bredt og både angik deres indstilling over for kunderne og det arbejde, de udførte på vejen osv. De lagde meget stor vægt på, at de afta-ler de indgik, blev overholdt. Hvis de havde kastet sig ud i sådan et stort pro-jekt alene, var det dem, som havde stået i Virksomhed A/S 1's situation med ophæ-velse af indgående kontrakter.

Foreholdt udleveret støttebilag, forklarede han, at billederne er et ekstrakt af fra et vintermøde med personalet i 2011. De havde temaer til drøftelse i grupper med personalet, hvor de blev bedt om at tage stilling til, hvordan kunderne skulle behandles, hvordan de lavede et godt resultat hvert år, og hvordan de udviklede sig. Resultatet blev udmøntet i bulletpoints, som var den måde, de fremadrettet ville arbejde på.

Han ville aldrig byde på en opgave, som han vidste, at de ikke kunne løfte, jf. punktet om at holde indgående aftaler.

De tre første sider af hjælpebilaget er eksempler på håndarbejder, hvor der anvendes mange arbejdstimer, og hvor entreprisesummerne er høje. Det er derfor ikke alt, der handler om tons. Det er lige så meget de produkter, som de leverer. Billederne viser også, at de gerne vil levere god kvalitet, og at de kontrollerer kvaliteten.

Foreholdt støttebilag "økonomisk oversigt", forklarede han, at han har infor-mationerne fra en usb-stik, som han havde anvendt i forbindelse med en jo-bansøgning. Hans samlede resultat i de 7 år, han var ansat, var mere end 41 mill. kr. Man kan se, at resultatet stiger år for år. 2011 var et ekstravagant godt år for dem. Han mener, at hans afdeling havde tilfredsstillende resulta-ter.

Han var bestemt i god tro angående det, som han har gjort.

..."

Tiltalte 3 har til retsbogen den 17. december 2021 afgi-vet supplerende forklaring:

"...

Foreholdt retsbog af 9. december 2021, side 21, med henvisning til ekstrakten, bilag 20-01-01-16, side 396, konsortiekontrakt, forklarede tiltalte, at det er Tiltalte 2, der underskrev på vegne af ham. Det burde nok have fremgået, at det var på vegne af ham. Det er ikke hans underskrift.

Adspurgt af forsvareren, advokat Thomas Lemvig Klausen, og foreholdt

støttebilag C, samt retsbogen af 9. december 2021, side 13, 3. afsnit, forklarede Tiltalte 3, at udbuddet først blev offentliggjort

den 25. februar 2014 og ikke den 14. februar 2014.

Foreholdt samme retsbog, side 20, sidste afsnit, bekræftede Tiltalte 3, at han tidligere var ansat i Udenlandsk virksomhed 2, og at han efterfølgende blev ansat i samme firma igen. Han er dog ikke længere ansat i dette firma. I dag er han ansat i et lille entreprenørfirma i Horsens.

Forehold støttebilag M, forklarede han supplerede, at det ikke giver mening at sammenligne udbuddene med tidligere udførte opgaver. Hvis man skal foretage en sammenligning, er det nødvendigt at se på indholdet af tilbudslisterne, da det er afgørende for, hvad summen bliver. Det var åbenbart for ham, på trods af det arbejde de havde udført i tidligere år, at de ikke kunne løfte den samlede opgave. De havde afsat ressourcer til brug for Vejdirektoratsudbuddet, og ressourcerne var sat op til at lave denne type opgaver, og de var disponible for

disse opgaver. Hvad de havde af øvrige ressourcer i virksomheden, var både opsætningsmæssigt og kontraktlig forpligtet på andre udbud. Det fremgik også af Tiltalte 2's kapacitetsberegning.

..."

Vidne 1 har til retsbogen den 17. december 2021 af-givet følgende forklaring:

"...

Anklageren oplyste, at Vidne 1 tidligere har været sigtet i sa-gen, men at der er meddelt påtaleopgivelse den 29. januar 2019, ekstrakten, bilag 10-02-02-1, side 80, brev af 29. januar 2019.

Vidnet forklarede, at han er sønderjyde og uddannet maskiningeniør. Han har haft forskellige ansættelser i dansk erhvervsliv, og i 1995-96 blev han ansat i Tiltalte ApS som direktør. Han stoppede i oktober 2013.

Foreholdt tillægsekstrakt 3, bilag 11-02-01-47, side 17, selskabsrapport, be-kræftede han, at han stoppede den 9. oktober 2013.

Hans arbejde bestod i den første årrække af drift af virksomheden. Det inde-bar drift af produktion, salg og entreprenørafdelingen. I 2012-2013 skiftede det. Tiltalte ApS var 100 % ejet af Virksomhed 4, der havde et antal entreprenørforretnin-ger i Europa, primært Skandinavien. Virksomhed 4 var i det dilemma, at entrepre-nørafdelingerne gik dårligt. Virksomhed 4 led som helhed tab, bortset fra på pro-duktion og salg af materialer. Den primære eksponent i koncernen for at pro-ducere og sælge materialer var Tiltalte ApS. Særligt præfabrikerede vejmaterialer var et succesprodukt. Koncernen havde stærkt faldende værdi på aktierne og dårlige økonomiske resultater. Man valgte derfor at slå alle entreprenørafde-lingerne sammen under én ledelse, mens man slog alt produktion og salg sammen under en anden ledelse. Han fik ansvaret for produktion og salg af materialer.

Han havde dog fortsat kontakt til entreprenørafdelingen, fordi regelsættet for koncernen ikke var på plads, så han var ansvarlig for, at Tiltalte ApS afleverede et korrekt og retvisende regnskab, men han var ikke en del af den daglige drift. Han har i mange år arbejdet sammen med Tiltalte 2, men i 2012 og 2013 havde han ikke et formelt samarbejde med ham. Tiltalte 2 havde kæmpe erfaring i entreprenørforretningen. Han tror, at næsten alle sager på et tidspunkt gik forbi Tiltalte 2's bord. Han ved ikke, hvil-ken beslutningskompetence Tiltalte 2 havde.

Han arbejdede sammen med Tiltalte 3. Han ansatte ham for at styrke entreprenørafdelingen. Det var svære år for afdelingen, og de trængte til at styrke organisationen. Tiltalte 3 var chef for entreprenørafdelingen. I de første år refererede Tiltalte 3 til ham, men da organisationsændringen kom, skulle Tiltalte 3 re-ferere til Person 10. Det var nok fra 2010 eller 2011.

Han ved ikke, hvilken beslutningskompetence Tiltalte 3 havde i 2012 og 2013.

Tiltalte 3 skulle ikke indhente godkendelse hos ham, med mindre det angik investering.

Om Vejdirektoratets samlede driftsudbud 2012 forklarede han, at han ikke kender udbuddet i detaljer. Han har løseligt drøftet konsortiet med Tiltalte 3. Udbuddet var et "vind eller forsvind udbud". Vejdirektoratet ændrede spilleregler, hvor man før havde udbudt motorvejsnettet i Danmark i 4-6 forskellige udbud, så udbød man det hele på samme tid og over to år. Det firma, der vandt, havde arbejde i to år, hvorimod det firma der tabte, kunne risikere at forsvinde fra markedet. I Tiltalte ApS var statens veje 20-40 % af årsomsætningen, og det ville betyde store ændringer i virksomheden, hvis de tabte udbuddet. Tilsvarende hvis man vandt for to år, kunne man blive tvun-get ud i store investeringer eller sige nej til andre kunder. Da udbuddet kom, var branchen i oprør. Det var ikke kun vejmarkeringsbranchen, der var i op-rør, det gjaldt også de andre områder.

Ideen om at byde sammen med Tiltalte A/S forekom ham fornuftigt. Herved forlængede de muligheden for at have en fornuftig position i markedet. Der var brug for at tænke anderledes i branchen.

Foreholdt tillægsekstrakt, bilag 37-02-03-1, side 666, Afhøringsrapport af 21. december 2020, hvor følgende fremgår side 669:

"Hertil forklarede Vidne 1, at årsagen til konsortiums dannelsen skyldtes, at Vej-direktoratet ændrede i udbudsformen. Hvor de før havde udbudt i flere ud-bud gældende for et år. Ændrede Vejdirektoratet udbudsformen til et stort samlet udbud gældende for to år.

Udbuddet gik hen og blev et ”Vind eller forsvind” udbud. Hvor virksomhe-derne i det gamle system kunne se ind i en situation, hvor, hvis de tabte et eller to udbud, så var det ikke en katastrofe. Men i den nye udbudsform,

kunne Tiltalte ApS se ind i en situation, hvor at hvis de tabte udbud-det ville entreprenørafdelingen miste 30 til 40 % af deres omsætning i de næste to år. Og derved kunne være nødsaget til at lukke afdelingen.

Derfor var en væsentlig begrundelse for indgåelse i konsortium med Tiltalte A/S, at begge virksomheder ønskede at minimere deres risiko ved at byde på opgaven. Dette set i lyset af, at hvis eksempelvis Tiltalte ApS havde tabt udbuddet alene, ville de for de næste to år miste 30-40 % af deres omsætning i entreprenørafdelingen. Og dermed formentlig skulle luk-ke store dele af den. Hvis selskaberne derimod gik sammen om at byde, ville man minimere risikoen for at tabe. Der af udtrykket ”Vind eller Forsvind” . Hvis selskaberne gik sammen i et konsortium og vandt, ville de selvfølgelig heller ikke ”vinde” lige så stort, som hvis de hver især havde budt særskilt. Men hvert selskab ville særskilt, have ”vundet” nok til at bibeholde hvad de havde."

Vidnet bekræftede, at han havde forklaret sådan. Spørgsmålet om minime-ring af risiko var netop, at det var et "vind eller forsvind udbud". Hvis man bød alene og vandt, så ville det med sikkerhed give risiko for store investe-ringer eller tab af andre kunder, og hvis man tabte, ville man stå med 30-40 % kapacitet, som man ikke havde brug for, og det var også en risiko. Der var ingen, der regnede med, at opgaven blev vundet til en god pris. Selv om man vandt med Tiltalte A/S, kunne opgaven alligevel give et negativt resul-tat. Det var meget dårlige år for branchen.

Det var ikke for at undgå konkurrencen mellem Tiltalte ApS og Tiltalte A/S, at de gik sammen om at byde på opgaven.

Han har ikke godkendt, at Tiltalte ApS og Tiltalte A/S gik sammen om at byde på op-gaven, og han har heller ikke godkendt det tilbud, som konsortiet gav. Han har ikke bedt Tiltalte 3 om at indhente en juridisk vurdering, men han husker, at Tiltalte 3 nævnte, at der ville blive indhentet en sådan. Fore-holdt Tiltalte 3's forklaring om, at det var vidnet, der havde bedt om en juridisk vurdering, forklarede han, at sådan husker han det ikke. Han mener ikke, at han havde bedt om det.

Foreholdt tillægsekstrakt, bilag 37-02-03-9, side 674, hvoraf følgende frem-går:

"Hertil forklarede Vidne 1, at han igen afviser Tiltalte 3's udsagn. Det er ikke korrekt, at Tiltalte 3 forelagde ideen for Vidne 1. Og Vidne 1 har aldrig bedt om en juridisk vurdering, da han slet ikke var ind over over-vejelserne. Skulle ideen være forelagt Vidne 1, ville han i den situation have bedt egne advokater om at udarbejde denne vurdering og ikke overladt det til Tiltalte A/S. "

Vidnet vil ikke afvise, at han har forklaret sådan. Det virker fornuftigt at an-vende egne advokater.

2013-udbuddet

Foreholdt støttebilag A forklarede han, at han ikke har godkendt, at Tiltalte ApS skulle indgå i et konsortium. Han kender intet til det.

Adspurgt af forsvareren, advokat Erik Kjær-Hansen, forklarede han, at Tiltalte ApS var selvstændig finansieret i samarbejde med Danske Bank, mens modersels-kabet var selvstændig finansieret i samarbejde med svenske Handelsbanken. Tiltalte ApS havde derfor et bedre økonomisk råderum end moderselskabet. Hvis det var større investeringer, ville han være nødt til at gå op i koncernen. Det ville nok ikke have været muligt at investere i den økonomiske situation, som koncernen stod i.

Om kapacitetsforholdene forklarede han, at han ikke var involveret i disse angående entreprenørforretningen. Det var i høj grad Tiltalte 3 og Tiltalte 2 m.v.

Adspurgt af forsvareren, advokat Kåre Pihlmann, forklarede han, at han ikke ved, hvordan Tiltalte 3 og Tiltalte 2 indbyrdes fordelte opgaverne om beregning af ka-pacitet. Det var Tiltalte 3, der var chef for afdelingen, mens Tiltalte 2 i høj grad var den erfarne entreprenør i afdelingen. Det var udelukkende entreprenørafdelingen, der havde indsigt i de detaljerede kapacitetsforhold. Det var en lille afdeling med et godt samarbejde, så han formoder, at man ved større opgaver inddrog de timelønnede i drøftelserne i forhold til tid, kapacitet, værkstedsvedligehol-delse m.v.

Adspurgt af forsvareren, advokat Thomas Lemvig Klausen, og foreholdt støttebilag, økonomisk oversigt, resultatet før skat, forklarede vidnet, at for ham at se kunne det ligne dækningsbidrag, der ikke er det samme som indtje-ning.

Han kunne godt besøge virksomheden i By. De havde dog også statusmø-der i virksomheden, hvor Tiltalte 3 deltog. Disse møder blev af-holdt ca. fire gange om året.

Det er muligt, at han hørte om konsortiedannelsen på sådan et møde, men han mener ikke, at det blev drøftet med hverken Person 11 eller Person 4. Men det kan have været nævnt på et møde.

Han havde både det økonomiske og det juridiske ansvar for Tiltalte ApS, så indgåel-se i et konsortium ville også høre ind under hans ansvar.

..."

Vidne 2 har til retsbogen den 17. december 2021

afgivet følgende forklaring:

"...

Vidnet forklarede, at han er ansat i Vejdirektoratet, hvor han har været i

næsten 35 år. Han er projektleder. Han arbejder inden for asfaltlægning og kørebaneafmærkninger. Han er ansvarlig for de udbud, der udsendes fra Vejdirektoratet. Han var også projektleder på udbud i perioden 2012-2017. Forud for 2012 udbød de opgaverne enkeltvis, eksempelvis kørebaneafmærkning, og det blev udbudt som selvstændige udbud i de fem distrikter. Det blev udbudt samme dag, men i forskellige pakker. Man kunne godt lave et samlet tilbudsbrev, men der skulle udfyldes særskilte tilbudslister for hver enkelt entreprise. Man kunne byde på et distrikt eller flere distrikter. Man kunne også byde på alle fem distrikter.

I 2012 ændrede de udbudsformen, så alt blev udbudt samtidig i et samlet udbud. Det var en forudsætning, at man afgav mindst et bud på et enkelt distrikt, men hvis man afgav tilbud på alle entrepriserne, så kunne man tilbyde en rabat. For kørebaneafmærkning var der reelt ingen ændring, dog var det samlet i samme udbud, og det var også for dem, der bød på kørebaneafmærkning, muligt, at byde på eksempelvis græsslåning eller renholdelse m.v.

2014-udbudet -genmarkering

Det var et genudbud af 2012-udbuddet angående tre distrikter. Det var de samme opgaver, der blev udbudt. Der kunne dog være forskel på mængderne på de enkelte poster, men i det væsentlige var det ens.

Foreholdt støttebilag K, oversigt over konsortiets og de vindende bud, og forskellen på buddene i de tre distrikter i 2012 og 2014, og oplyst at der er en stigning på 29 %, forklarede han, at det er en væsentlig prisstigning. Mængderne kan have betydning, mens resten må være prisstigninger. Det kan være priserne på råvarer m.v. Det lyder ikke sandsynligt, at de har udbudt mængder for 1,8 mio. kr. yderligere i 2014.

Virksomhed A/S 1 gik konkurs i 2015. Vejdirektoratet opsagde kontrakterne med Tiltalte ApS, efter Konkurrencerådet havde truffet afgørelse. De genudbød herefter alle fem distrikter for 2016 og 2017. Det var i de væsentlige det samme, der blev udbudt. Ydelserne var de samme, men der kunne være afvigelser på mængderne. Både Tiltalte ApS og Tiltalte A/S bød hver især på alle fem distrikter. Tiltalte A/S vandt Sjælland og Hovedstaden.

Foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 24-04-01-48, side 473, entreprisekontrakt Sjælland, 1,6 mio. kr. og bilag 24-04-01-43, side 476, entreprisekontrakt Hovedstaden, 2,2 mio. kr. og sammenholdt med støttebilag K, hvor der i 2012 var en prisstigning på 29 %, og sammenholdt 2014-priserne med disse priser fra Tiltalte A/S, og at det er et fald på 20 %, forklarede han, at priserne også kan falde. Det er dog store prisudsving. Men priser går både op og ned. Der kan have været specielle forhold, som han ikke kan erindre, men det er store udsving.

Foreholdt støttebilag K og 2012-prisen og sammenholdt med 2013-tilbuddet, forklarede han, at man ikke umiddelbart kan sammenligne på den måde, når det er samlet driftsudbud og samlet vedligeholdelsesudbud.

Der er ikke den store forskel i sværhedsgraden af opgaverne. I det ene tilfælde skal der ske genopfriskning af striber, mens der i det andet tilfælde skal lægges striber på ny asfaltbelægning. Måske har mængderne i 2012 være større, men det er svært at sammenligne genmarkering med nymarkering. Foreholdt Virksomhed A/S 1's tilbud, 2012, gennemsnitligt 7,8 mio. kr. og 2013, gennemsnitligt 5,2 mio. kr., og konsortiets bud i 2012, gennemsnitligt 8,8 mio. kr. og 2013, gennemsnitligt 8 mio. kr., forklarede han, at 2012 var større end 2013, men det er svært at sammenligne. Det vil dog "et langt stykke hen af vejen" være fordi, at opgaverne er større, når prisen er højere. Adspurgt af retsformanden forklarede han, at man ikke kan sammenligne genmarkering med nymarkering, da opgaverne er forskellige. Man skal eksempelvis lave formarkering ved nymarkering. Der er ikke forskel på stribe-typerne.

Foreholdt støttebilag L, Tiltalte A/S, tidligere udførte opgaver for Vejdirektoratet, forklarede han, at tallene ser sandsynligt ud. Der er sammenfald i noget af det, der er udbudt i 2010, 2011 og 2012, med det, der blev udbudt med vedligeholdelsesudbuddet i 2013. Sammenfaldet er på nymarkeringen i Nordjylland og Sjælland. I forhold til genmarkering i 2014-2017, hvor Nordjylland ikke blev genudbudt, var der opgavemæssigt et sammenfald, da det er det samme, uanset om det ligger i Nordjylland, Sydjylland eller på Sjælland.

I forhold til priserne for 2010-2012 giver det ikke mening for ham, at Tiltalte A/S i 2013 ikke kunne udføre en opgave, der gennemsnitligt kostede 8 mio. kr. om året.

Anklageren oplyste, at der er en prisforskel for 2011 på 50 % og 33 % i 2012. Vidnet forklarede hertil, at Tiltalte A/S nok kunne have klaret opgaven uden hjælp fra Tiltalte ApS, da det ikke var mere end 8 mio. kr. pr. år.

I forhold til genmarkering af kørebaner, oplyste anklageren, at det er lige under en tredjedel i forhold 2012 og halvdelen i 2011, forklarede vidnet, at hans umiddelbare vurdering er, at Tiltalte A/S også burde have kunnet klare denne opgave alene.

Foreholdt støttebilag M, Tiltalte ApS', tidligere udførte opgaver for Vejdirektoratet, forklarede vidnet, at der også her er sammenfald i opgaverne, som Tiltalte ApS tidligere har udført, og det der skal udføres i 2013. Der er sammenfald mellem 2012, nymarkering i Hovedstaden, Syddanmark og Østjylland, som også er i vedligeholdelsesudbuddet i 2013. Det er tilsvarende for 2010 og 2011. I forhold til 2014-2017 er der også sammenfald med genmarkering i Sjælland i 2010-2012. Der er også genmarkering i de øvrige områder. Foreholdt at konsortiet i 2013-udbuddet har tilbudt en pris på 8 mio. kr. og

en prisforskel på næsten 80 % i 2011 og 2012, giver det ikke mening for vidnet, at Tiltalte ApS havde brug for Tiltalte A/S i 2013 (5 distrikter). Det samme er gældende for så vidt angår 2014-udbuddet (3 distrikter). Tiltalte ApS burde have kunnet klare opgaven alene.

Baggrunden for, at Virksomhed A/S 1 misligholdte dele af 2012-udbuddet, var efter hans opfattelse, at de har fået en større opgave, end de reelt kunne klare. Han ved ikke, om de havde mistet mandskab. Det viste sig senere, at Virksomhed A/S 1's tilbud i 2012 og 2013 var for billigt, for de gik konkurs. De gik ind med billige priser, men det var ikke åbenlyst, at priserne var forkerte. Det var ikke så urealistisk, at de i Vejdirektoratet vurderede, at de ikke kunne udføre opgaven.

Hverken han eller Vejdirektoratet har på noget tidspunkt opfordret Tiltalte A/S og Tiltalte ApS til at indgå et konsortium. De har heller ikke haft holdninger til, hvilke virksomheder der skulle udføre opgaven. De har ikke på noget tidspunkt udtalt, at de ikke ønskede Virksomhed A/S 1 skulle vinde udbud på kørebaneafmærkninger.

Om markedet for kørebaneafmærkninger i 2012-2014 anslår han den årlige værdi for køb af entrepriseydelser i Danmark pr. år, til ca. 200 mio. kr. Foreholdt, at Tiltalte A/S har anslået det til 184 mio. kr., er der ikke den store forskel. Det lyder fornuftigt.

Han vurderede, at andelen af Vejdirektoratets køb af entrepriseydelser angående kørebaneafmærkninger lå på ca. 15 %.

Efter hans opfattelse var det Tiltalte ApS, der var den største på markedet i 2012-2014. Den næststørst var Tiltalte A/S, mens Virksomhed A/S 1 var den tredje største. Tiltalte ApS var markant større end de øvrige. Efter hans vurdering var Tiltalte A/S nok 20-30% større end Virksomhed A/S 1. Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var væsentlig større end Virksomhed A/S 1.

Nu er den årlige værdi af køb af entrepriseydelser for kørebaneafmærkning i Danmark nok større end dengang. Det ligger nok lidt højere end 200 mio. kr. Vejdirektoratets andel er fortsat ca. 15 %.

Den største aktør er i dag Tiltalte A/S. Deres markedsandel må være på ca. 50 %. Den næststørste er Virksomhed A/S 4 (som har overtaget Tiltalte ApS) og herefter kommer Virksomhed 5. Han er ikke 100 % sikker på, at Virksomhed A/S 4 er større end Virksomhed 5.

Adspurgt af forsvareren, Christina Heiberg-Grevy, forklarede han, at han ikke husker det sådan, at man kunne give rabat forud for Matrixmodellen. Baggrunden for rabattens indførelse var, at de ville prøve at få skarpere priser. Det angik jo alle entrepriser og ikke kun kørebaneafmærkning. Der kunne være stordriftsfordele. Det var ideen. Hvis man eksempelvis både kunne spænde over græsslåning og kørebaneafmærkning.

Han husker ikke, hvad baggrunden var for at fjerne rabatloftet i 2014. Foreholdt støttebilag K forklarede han, at han ikke forud for retsmødet har

gennemgået de enkelte tilbudslister på de enkelte udbud. Der kan have været forskel i de enkelte udbud angående afmærkning. Han har ikke indsigt i Tiltalte A/S' kapacitetsforhold, herunder hvad de i øvrigt havde af kunder, men han kunne se, hvad de tidligere havde lavet for Vejdirektoratet. Det var derfor sandsynligt, at de kunne klare opgaverne alene.

I forhold til Virksomhed A/S 1's priser i 2012 og 2013 og foreholdt tillægsekstrakt 2, bilag 37-00-01-15, side 400, afhøring, hvor følgende fremgår.

"Hertil forklarede Vidne 2, at det er Vidne 2's vurdering at priserne Virksomhed A/S 1 havde tilbudt var for lave. Vidne 2 har ingen kendskab til Virksomhed A/S 1's mandskabs situation. Det er Vidne 2's vurdering, at selskabet gabte over for meget arbejde.

Angående Virksomhed A/S 1's tilbud var billigt, er der ikke tvivl om. Men da der var tale om et EU udbud er Vejdirektoratet nødaget til at følge lovgivningen og vælge det billigste tilbud. Vejdirektoratet kan kun fravige denne lovgivning, hvis det blev vurderet til at været urealistisk at virksomheden kunne fuldføre opgaven til den opgivet pris. Og det vurderede man ikke på det tidspunkt. "Vidnet bekræftede, at han har forklaret sådan. Han mener ikke, at tilbuddene skulle have været afvist, fordi de var ekstremt lave. Men det viste sig senere, at det var for lavt, for Virksomhed A/S 1 gik konkurs.

Foreholdt Tiltalte 1's forklaring om, at vidnet umiddelbart forud for, at kuverterne blev åbnet ved licitationen for nymarkeringen (2013-udbuddet), skulle have vendt sig om med Tiltalte 1 og spurgte ham, om Tiltalte A/S og Tiltalte ApS bød sammen, kan han ikke huske, at han har gjort det, så han kan heller ikke afvise det, for de havde budt sammen i 2012.

Foreholdt Tiltalte 1's forklaring om, at da licitationsudbuddet blev læst op, skulle vidnet have smidt sin kuglepen hen over skrivebordet, forklarede vidnet, at det har han ingen erindring om.

Det var ikke en fordel for Vejdirektoratet, at det var et konsortium, der vandt opgaven. Opgaven var ikke så stor, at der var risiko for, at hverken Tiltalte ApS eller Tiltalte A/S kom i problemer med at udføre den. Han vurderede ikke, at det var en fordel, at de kunne trække på hinandens ressourcer. Der er naturligvis altid en fordel, at der er backup, hvis man går konkurs, men det havde de ikke nogen som helst mistanke om, skulle være aktuelt for Tiltalte ApS eller Tiltalte A/S.

Det er korrekt, at Vejdirektoratet modtog store, ekstraordinære bevillinger i 2010 og 2011.

Adspurgt af forsvareren, advokat Erik Kjær-Hansen, forklarede vidnet om Matrixudbuddet i 2012, at der blev afholdt præsentationsmøder også uden for Danmark. Han deltog ikke i møderne. Formålet med møderne var at afdække, om der kunne være interesse i de øvrige nordiske lande for at byde på opgaven. Møderne blev afholdt i Stokholm og Oslo. Han husker ikke, om der kom bud fra andre lande.

Udbudsmodellen

De udbyder ydelser, som entreprenøren skal prissætte. Hvis kontraktsummen er eksempelvis 3 mio. kr, så vil der også blive brugt tæt på 3 mio. kr. på det. Men man kunne godt bruge 25 % mere eller mindre. Der var udsvingsgrænser i kontrakterne, som han ikke husker i dag. Ved det nyeste udbud er udsvingsgrænsen sat til +/-30 %.

Han kender ikke Tiltalte ApS' kapacitetsforhold i 2013 og 2014. Han ved alene det, som er præsteret de foregående år. Tiltalte ApS varetog de entrepriser, som fremgår af bilag M. Tiltalte ApS varetog ikke opgaverne op til genudbuddet, da de blev varetaget af Virksomhed A/S 1.

Forespurgt af forsvareren, advokat Per Justesen, forklarede vidnet, at de stillede krav til, hvornår man skal udføre opgaven ved nymarkering. På motorveje skal vejstriberne følge med asfalten. Så når der er afspærret, skal nymarkeringen påføres lige efter. Det er andre tidsfrister, der finder anvendelse ved nymarkering end ved genmarkering. Ved genmarkering kan man gøre det når som helst.

Han har ikke gennemset tilbudslisterne forud for retsmødet. Der kunne være poster på tidbudslisterne, der blev angivet til 1 kr. Det ser man jævnligt. Det er helt generelt, at der kan være ydelser, der er sat til 1 kr.

Hans vurdering af, hvem der var de største i markedet, bygger også på hans viden om markedet generelt, dvs. både på Vejdirektoratets veje, men også på de kommunale veje.

Da Virksomhed A/S 1 bød på 2013-udbuddet, mener han, at der var forskel på, hvordan de løste 2012-udbuddet. Nordjylland fungerende ok, og de distrikter blev heller ikke genudbudt senere. De hang lidt i bremsen enkelte steder på tidspunkt for buddet på 2013-udbuddet. De havde fortsat mulighed for at opruste, så de vurderede, at det nok skulle lykkes for Virksomhed A/S 1.

Adspurgt af forsvareren, advokat Thomas Lemvig Klausen, forklarede vidnet, at varierende mængder og enhedspriser har betydning for, hvilket bud der afgives. Det er forskelligt fra udbud til udbud, om afspærringer indgår eller ej. På deres almindelige hovedlandeveje, skal afspærring være inkluderet i enhedspriserne, mens det på motorveje foregår sådan, at entreprenøren afgiver priser på de forskellige afspærringstyper, som kan komme til anvendelse.

Adspurgt af retsformanden forklarede vidnet, at i nogen tilfælde modtog de tilbud på afspærring både fra asfaltentreprenøren og vejstribeentreprenøren. I andre tilfælde hyrede Vejdirektoratet selv en entreprenør, der stod for afspærring. Som han husker det i 2013-udbuddet, var det Vejdirektoratet, der leverede afspærringen.

Foreholdt 2013-udbuddet, nymarkering, og at den mulighed, at man vandt

alle fem områder, og der samtidig blev lagt asfalt i alle områderne, forklarede vidnet, at fristerne er lidt længerede på almindelige hovedlandeveje end motorveje. De har ikke motorvejsarbejder i gang så mange steder på en gang, så det vil man ikke risikere i det virkelig liv. Det vil ikke være særligt sandsynligt. Det kom an på kapaciteten. Hvis der kun var to maskiner til rådighed, ville der være en risiko for misligholdelse.

..."

Vidne 3 har til retsbogen den 17. december 2021 afgivet føl-

gende forklaring:

"...

Vidne 3 forklarede, at han har lavet vejstriber i Danmark. Han blev uddannet ingeniør i 2003. Han stiftede og ejede Virksomhed A/S 1, hvor han også var direktør. Da virksomheden blev stiftet, havde han otte mand ansat. Han stiftede virksomheden i ca. 2006.

Hans arbejde som direktør for Virksomhed A/S 1 bestod i at forhandle med banker, købe grej hjem, ansætte folk og organisere arbejdet. Han lavede endvidere beregninger og gik til licitationer og talte med kunderne og fulgte op på kvaliteten af det arbejde, som virksomheden lavede, og at arbejdet blev udført til tiden.

I 2012 var der ca. 25 mand. Det er sæsonarbejde. De gik konkurs i efteråret 2015. De gik konkurs, da banken kunne se, at de ville ende med et underskud. De havde et likviditetsproblem og kunne ikke betale løn. Banken ønskede ikke at udvide deres kassekredit, og de gik herefter konkurs. De havde ikke tidligere haft underskud.

De misligholdte kontrakter med Vejdirektoratet angående samlet driftsudbud 2012. De misligholdt 2-3 distrikter, men de blev opsagt på alle fem kontrakter. De havde herefter forhandlinger om, hvad "misligholdelse" var, hvorefter Vejdirektoratet måtte trække deres opsigelse tilbage angående to kontrakter. De havde løbende driftsmøder med Vejdirektoratet, så det endte med et kompromis.

Kontrakterne var en del af Matrixudbuddet, og vejstriberne var kun en lille del af udbuddet. Men der var nytænkning også angående måden, man lavede vejstriber på. Bl.a. skulle entreprenøren selv ud at kigge på vejene og aflevere en vurdering til Vejdirektoratet, og så skulle Vejdirektoratet vælge, hvilket arbejde de ønskede udført. Det var nyt for Vejdirektoratet, og han havde ikke tidligere udført arbejde for Vejdirektoratet, så det var nyt for begge parter. Inden de kom i gang med kontrakterne, var de allerede måneder bagud. Vejdirektoratet kunne vælge, om de ville have lavet nemme eller svære opgaver. Hvis det var nemme opgaver, kunne der laves meget arbejde på kort tid, mens de svære opgaver tog lang tid, og dermed lavede de også kun ganske lille omsætning.

Han mistede bemandingen på de to maskinhold Virksomhed A/S 1 havde. Han

mener, at det var en koordineret indsat. Det ene maskinhold blev headhuntet af Tiltalte ApS, mens det andet hold blev headhuntet af Tiltalte A/S. Det var på det tidspunkt, hvor tidspresset for at gøre Vejdirektoratskontrakterne færdige var størst.

Han husker ikke længere datoer fra dengang. Efter han gik konkurs med sit firma, gik han gennem et temmeligt hårdt forløb, og han har for at beskytte sig selv holdt afstand til det, der skete. Han kan huske essenserne, men ikke tidspunkterne.

Da han mistede begge maskinhold, var det umuligt for ham at opfylde kontrakterne med Vejdirektoratet. Selv om både Virksomhed A/S 1 og Vejdirektoratet oprindeligt begge var skyld i forsinkelserne, valgte Vejdirektoratet at opsige kontrakterne.

Han mistede seks medarbejdere. Et maskinhold består af en maskinfører og to medhjælpere. Det var alle de medarbejdere, der lavede det betydede arbejde for Vejdirektoratet. Han havde ikke andre medarbejder til at køre maskinerne. Han måtte tage andre medarbejdere, der ikke var klar til at køre maskiner, og sætte dem på opgaven med to dages varsel. Det kræver normalt måneders oplæring. Både effektiviteten og kvaliteten faldt. Det var dårligt økonomisk og dårlig kvalitet, men han havde ikke andre muligheder. De folk, han mistede, havde års erfaring. Han ved ikke, om han kunne have opfyldt kontrakterne, hvis han ikke havde mistet dem. Når man kan se, at entreprenøren er bagud med opgaven, men Vejdirektoratet selv var delvis skyldig i det, så har man en vis elastik. Men da Vejdirektoratet kunne se, at han mistede sit mandskab, valgte de at indlede opsigelsesforhandlinger. Han forhandlede med direktøren for Vejdirektoratets drift.

Det undrede ham ikke, at han mistede sine medarbejdere til Tiltalte ApS og Tiltalte A/S, for de gjorde alt, hvad de kunne, for at "slå ham ihjel". De licitationer, som han deltog i, var med meget lave bud fra Tiltalte ApS og Tiltalte A/S, mens buddene fra Tiltalte ApS og Tiltalte A/S i de licitationer, hvor han ikke deltog, havde priser, der var 40-50 % højere. Så han vidste godt, hvad der foregik. Foreholdt støttebilag K, oversigt over konsortiets og de vindende bud, afviste han, at hans tilbud var for billige. Når han var til licitation, var det de priser, som de fik. Det var de priser, der var i markedet. Den indeksregulering, som var på kontrakterne, gav ikke mening. Branchen havde også påpeget det over for Vejdirektoratet. Han - og Vidne 3 - sagde det også til formøderne, at det var uheldigt, at kontrakterne var bundet op på asfaltindekset. Det har ikke noget med vejstriber at gøre. Oliepriserne faldt, og derfor faldt asfaltindekset betragteligt. Men det slog alene igennem på diseludgifterne til maskinerne. Råvaremarkedet steg, derfor steg materialeprisen betydeligt. Det betød, at hans fortjeneste faldt med 22 %. Hans fakturaer blev indeksreguleret med ca. 13 % samtidig med øgede udgifter til materiale. Hvis han havde budt med en skønnet fortjeneste på 5 %, betød det, at det ikke løb rundt.

Han er ikke sikker på, at opgaverne i de tre distrikter, der blev genudbudt, var de samme. Han husker det ikke i dag. Han mener, at de ændrede i mængderne, men det var samme distrikter. Det var i det væsentlige det samme.

Foreholdt, at han bød ca. 8 mio. kr. i 2012-udbuddet og ca. 5 mio. kr. i 2013-udbuddet, forklarede han, at det ikke betød, at 2013-udbuddet var en mindre opgave.

Da han skulle byde på 2013-udbuddet, tog han sine beregninger fra 2012-udbuddet, og hertil beregnede han de nye råvarer- og diselpriser og lagde til, hvorefter han lagde 7 % oveni som dækningsbidrag. Han husker det, fordi han talte med bestyrelsen om det dengang, og han til bestyrelsen oplyste, at han havde lagt 7 % oveni. Det er ikke den samme opgave. Da det er nymarkering, kan der være 10.000 meter midterlinjer, mens der i 2012-udbuddet i samme distrikt kan være 20.000 meter. Man kan ikke sammenligne økonomien. Man bliver nødt til at se på prisen på striberne og mængderne på tilbudstidspunktet.

Han husker dog med sikkerhed, at nymarkeringsmængderne var væsentlig mindre end genmarkeringsmængderne. Priserne var også lavere. Mængderne i 2013-udbuddet var mindre end i 2012-udbuddet, og derfor er prisen mindre.

Han var ny på vejmarkeringsmarkedet og havde ikke meget erfaring i 2012, men hans vurdering af markedet for vejmarkering på årsbasis vil ligge på ca. 150 mio. kr. Det er muligt, at den er 200 mio. kr. Foreholdt at Vejdirektoratet anslår det til 200 mio. kr., og at Tiltalte 1 anslår det til ca. 184 mio. kr., bekræftede han, at 200 mio. kr. er et realistisk bud, da Vejdirektoratet har en lagt større viden, end han har.

De største aktører i 2012-2014 var Tiltalte ApS og Tiltalte A/S. Den tredje største var nok Virksomhed A/S 1. Tiltalte ApS var markant større end Tiltalte A/S efter hans vurdering. Han var ikke medlem af brancheforeningen, så han har ikke deltaget i møder, hvor markedet er drøftet. Han vil tro, at Tiltalte ApS havde en markedsandel på 45-50 % og Tiltalte A/S have 20-25 %, mens Virksomhed A/S 1 lå på 10-15 % ud fra et marked på 200 mio. kr. Når man ser på Virksomhed A/S 1's tal, skal man erindre, at han havde en afdeling, hvor han lavede entreprenørarbejde, og et

legepladsfirma, som lavede naturlegepladser i hele landet. Han har bl.a. lavet et atletikstadion i Odense til 7 mio. kr. Konkurrenter kan derfor ikke se, hvor meget af omsætningen der kom fra vejstriber.

Tiltalte ApS og Tiltalte A/S kunne uden tvivl byde selvstændigt på samtlige fem entrepriser i 2012-udbuddet. De behøvede ikke at gå sammen.

Han baserer sin vurdering på sin viden om kapaciteter for maskinhold. Han baserer det på den viden, han opnåede dengang, og den viden, som han har

fået efterfølgende, bl.a. ved at tale med en kollega, der har arbejdet for Tiltalte A/S på netop disse kontrakter. Tiltalte A/S har kørt enormt store mængder med et gennemsnit på 10 tons om dagen, hvilket er meget mere, end han selv kørte dengang. Det er faktuelt. Han bad bagmandspolitiet om at indhente data. Vejdirektoratet kan trække mængderne dag for dag.

Både Tiltalte ApS og Tiltalte A/S kunne selvstændigt byde på opgaven i 2013-udbuddet. Det var hans opfattelse, at de havde kapaciteten til at byde på den samlede opgave, og de havde ikke brug for at gå sammen om at byde på opgaven.

Om 2014-udbuddet forklarede han, at han alene bød på to entrepriser, fordi hans vurdering var, at da han i 2012 bød 39 mio. kr., og konsortiet bød 44 mio. kr., så tænkte han, at hans kostpris + en lille fortjeneste var knap 39 mio. kr., hvorimod konsortiets kostpris var 44 mio. kr. De var lige så langt nede i pris som ham, men de havde flere udgifter, og de gav mere for deres stribemasse, end han gjorde.

Hvis man ser på 2013-udbuddet, gav han en pris på 20,7 mio. kr., hvor han havde indlagt et dækningsbidrag på 7 %. Konsortiets pris var 32 mio. kr., som var 60 % højere end hans bud.

Da han skulle byde i 2014, havde han mistet sine hold. Hans analyse var, at konsortiet tænkte, at han ikke ville byde i 2014, og derfor hævede de priserne igen med 60 %. Han var sikker på, at konsortiet ikke igen ville byde kostprisen, og han valgte derfor at sætte priserne ganske betragteligt op, måske 25-30 %. Han forventede dog ikke, at de igen turde indgå i et konsortium på denne opgave. Hvis de gjorde det, ville han klage til konkurrencemyndighederne.Der ville være åbenlyst, at de ikke kunne gå sammen. Når prisen havde været 60 % højere ved sidste udbud, så vidste han, at det var aftalt spil. Derfor gik han anderledes til 2014-udbuddet. Han meldte dem øjeblikkeligt.

Både Tiltalte ApS og Tiltalte A/S kunne have budt selvstændigt på 2014-udbuddet, ligesom alle de andre entreprenører. De kunne blot have budt på de opgaver, som de ønskede. Det var jo kun tre distrikter. De havde begge kapaciteten til at udføre opgaverne. Han er så stålfast, for arbejdet er lavet de sidste år. Man kan se det på de tons, der er rullet ud. Tiltalte A/S har lavet mere, end han havde med i sine beregninger.

Foreholdt konsortiets tilbudsbrev fra 2012, hvor det fremgår, at konsortiet bød 6,5 mio. kr. på opgaven (Syddanmark, Hovedstaden og Sjælland) og genmarkering i 2014-2017, hvor prisen er 1,8 mio. kr. højere, dvs. 8,4 mio. kr. svarende til godt 29 %, forklarede han, at det er en smule nørdet. Han husker ikke, hvor mange meter striber, der indgik. Men han ved på baggrund af sin analyse, hvor han var 60 % billigere i 2013, og han derfor gik til licitationen for 2014-2017 med et dækningsbidrag på 20-30 % , at også konsortiet havde budt med et godt dækningsbidrag. Hvis der er budt 8,3 mio. kr., og man fratrækker dækningsbidraget, så er mængderne svarende til de

mængder, som de har lavet tidligere i samme distrikter. Konsortiet vandt, fordi de var de eneste, der bød på det hele. De har derved givet rabat på Hovedstaden, og som eneste bydende er den matematiske model sådan, at de kan spare Vejdirektoratet for ganske få hundrede tusind. Hans analyse er derfor, at konsortiet tjente 50 % på den licitation. Hvis dækningsbidraget er 50 %, betyder det, at hvis det koster 6 mio. kr. at lave opgaven, så sender man en regning på 9 mio. kr. Det var derfor en rigtig god forretning. Adspurgt af forsvareren, Christina Heiberg-Grevy forklarede han, at han ikke var i økonomiske problemer, da han mistede de to maskinhold. Han husker det sådan, at 2012 var det bedste år i Virksomhed A/S 1's historie, hvor de tjente en million. Han mistede sine folk i 2013, men han gik først konkurs i 2015. At der skete indeksering efter asfaltindekset, havde ikke betydning det år, hvor han mistede sine medarbejdere. Han fik driftsproblemer som følge af, at han mistede sine folk. Man kan godt have driftsmæssige udfordringer, men stadig tjene penge. Han husker ikke, hvornår indekseringen fik betydning, for han vandt også de næste entrepriser. Timingen var sådan, at han inden han mistede sine folk, havde problemer med at gøre sine kontrakter færdige til tiden. Oveni det mistede han sine folk. Vejdirektoratet mistede tilliden til ham, og de opsagde derfor kontrakterne. Han vandt nymarkering året efter. Han havde da nye folk. Det var også baggrunden for, at der var 60 % i forskel, for Tiltalte ApS og Tiltalte A/S troede, at han var forsvundet. Men han vandt igen året efter. Nu blev han så ramt af indeksreguleringerne året efter. Han husker ikke, om det var i 2014 eller 2015.

Det er korrekt, at han havde tidsmæssige problemer med at opfylde sine kontrakter på tidspunktet for, at han mistede sine medarbejdere. Det er ikke korrekt, at han da følte, at tæppet blev trukket væk under ham. Han havde ikke økonomiske problemer det år.

Der er ikke løbende udskiftning af mandskab i vejmarkeringsbranchen. Han var nystartet og startede med folk, som ikke kom fra branchen. Han headhuntede ikke flok fra vejmarkeringsbranchen, for det kan man ikke, men han tog nogle dygtige medarbejdere ind, og som nystartet virksomhed kan man ikke oplære i mange år. Nogen klarede det godt, og andre klarede det ikke så godt, så han havde en atypisk udskiftning de første år. De gamle stribefirmaer var atypiske i forhold til andre virkosmheder, fordi folk blev i firmaerne.

Han kan ikke bevise, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS tog hans folk. Det skete imidlertid nærmest samtidig, og det var et usædvanligt tidspunkt, de blev ansat, for sæsonen var næste slut. De ville skulle hjemsendes lige efter. Han ved ikke, om hans folk selv har søgt væk. Det var ikke et sjovt tidspunkt, for de havde meget travlt, og folkene måtte gerne arbejde i både weekender og ferier, og det har været hårdt for folkene og deres familie.

Han kan bekræfte, at kapacitet ændres alt efter, hvilke kontrakter man har. Han havde indsigt i Tiltalte A/S' kapacitetsforhold, uden at han havde detaljeret

indsigt i deres private kontrakter. Men som professionel aktør vidste han, hvor mange hold de havde, og hvor de var placeret i landet. Det holdt han øje med - ligesom de vidste, hvor han havde hold.

Han har ikke en økonomisk interesse i udfaldet af sagen. Han har søgt juridisk bistand angående et muligt erstatningskrav mod Tiltalte A/S, men han fik at vide, at han alene vil få meget lidt ud af det, selv om han vandt, og at det ville blive dyrt at tabe. Derfor valgte han ikke at anlægge sag, selv om Højesteret har givet ham mulighed for det. Han er kommet videre i livet. Adspurgt af forsvareren, advokat Erik Kjær Hansen, forklarede han, at der i hans kapacitetsberegning indgik tre mand på et hold, og maskinen kører lige mange tons materialer ud om dagen, uanset om det er nymarkering eller genmarkering.

Han oplevede licitationer, hvor han så, at kuverten blev skiftet ud, når

Tiltalte A/S eller Tiltalte ApS så, at han også ankom til licitationen. Når han ikke selv deltog i licitationen, kunne han se, at de så tjente 40 % . Hvis han selv deltog, så var prisen svarende til kostprisen, dvs. 0 % i dækningsbidrag. Han kan ikke i dag huske, hvad hans klage til Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen gik ud på. Men han husker, at han ville klage, hvis de bød sammen. Han ringende til Konkurrence - og Forbrugerstyrelsen og sagde, at "det må være ulovligt", og så gik sagen i gang. Han husker ikke, at han oplevede prisen som urimelig lav.

Adspurgt af forsvareren, advokat Thomas Lemvig Klausen, forklarede han, at han mener, at Tiltalte ApS havde 10 maskiner, hvoraf 8 kørte. Alle maskiner er egnede til 2013-udbuddet /(nymarkering), men nogen maskiner er mere velegnet end andre. En stribemaskine er forskelligt udformet alt efter, hvem der kører den. Men alle maskinerne kunne kører vejstriberne i disse udbud i større eller mindre grad.

Foreholdt om vidnets viden om Tiltalte ApS' kapacitet forklarende han, at han havde lavet vejstriber i et par år, og licitationen 2014-2017 foregik i efteråret, og man skulle begynde året efter i foråret. Så vandt man licitationer med gode dækningsbidrag. Det var langt bedre end at kæmpe med de andre entreprenører på kommunens licitationen. Hvis man vinder en opgave, og der går ni måneder, før den går i gang, så kan man blot allokeret to maskiner til opgaven, i stedet for at skulle byde "så blodet det sprøjter" ni måneder senere på alle de kommunale udbud. De kunne derfor klare det, og de har siden lavet kapaciteter, der var væsentligt højere, svarende til 10 tons om dagen i gennemsnit. Det står i kontrast til de beregninger, der er lavet til brug for vurdering af konsortiet.

Foreholdt det scenarie, at man har to maskiner til en given opgave, og at man som ved 2013-udbuddet byder ind på fem forskellige områder, forklarede han, at der ikke ville være nogen reel risiko for, at man skal udføre opgaver flere forskellige steder i landet samtidig. Det var hans indtryk, at man talte med Vejdirektoratet om det, og fandt en fornuftig løsning på det.

Det er fordelen ved at være kæmpestor og have mange maskiner. Man har jo udført disse entrepriser de sidste mange år, og entrepriseudbuddene er også tidligere udkommet samtidig. Han har konkret viden om, at Tiltalte A/S har kørt 10 tons om dagen, men Tiltalte ApS var lige så dygtige til vejstriber som Tiltalte A/S, så hvis Tiltalte A/S kunne gøre det, så kunne Tiltalte ApS også gøre det.

Hvis en kontrakt ikke give mulighed for kørsel i weekenden, så må man ikke køre i weekenden.

Adspurgt af retsformanden oplyste han, at Virksomhed A/S 1 ikke var ISO9001-certificeret, selv om det var et krav i følge udbudsmaterialet. Vejdirektoratet stillede krav om, at de skulle aflevere en kvalitetshåndbog. Hvis man skulle ISO-certificeret, så skulle man leve op til en række forskellige retningslinjer, men en kvalitetshåndbog var en mini-udgave af et ISO-system.

Kvalitetshåndbogen skulle leve op til forskellige ting, og det gjorde hans, så han blev godkendt.

..."

Personlige oplysninger

Der er af Kriminalforsorgen foretaget en personundersøgelse vedrørende Tiltalte 1Tiltalte 1, hvoraf det blandt andet fremgår, at tiltalte er fun-det egnet til betinget dom, herunder med vilkår om samfundstjeneste.

Tiltalte 1 har bekræftet indholdet af undersøgelsen og havde ikke yderligere at tilføje.

Der er af Kriminalforsorgen foretaget en personundersøgelse vedrørende Tiltalte 2Tiltalte 2, hvoraf det blandt andet fremgår, at tiltalte er fundet egnet til betinget dom, herunder med vilkår om samfundstjeneste.

Tiltalte 2 har bekræftet indholdet af undersøgelsen og havde ikke yderligere at tilføje.

Der er af Kriminalforsorgen foretaget en personundersøgelse vedrørende Tiltalte 3Tiltalte 3, hvoraf det blandt andet fremgår, at tiltalte er fundet egnet til betinget dom, herunder med vilkår om samfundstjeneste.

Tiltalte 3 har bekræftet indholdet af undersøgelsen og har supplerende oplyst bl.a., at han i dag er ansat i et mindre entreprenørfirma i Horsens.

Ingen af de tiltalte er tidligere straffet.

Retsgrundlaget

Ved lov nr. 1385 af 23. december 2012 om ændring af konkurrenceloven og

straffeloven (Indførelse af fængselsstraf i kartelsager, forhøjelse af bødenive-auet, straflempelse, ændrede sagsprocesser m.v.) med ikrafttræden den 1. marts 2013 blev der indsat en bestemmelse i konkurrencelovens§ 23, stk. 3, om fængselsstraf for bl.a. visse overtrædelser af forbuddet i konkurrencelo-vens § 6, stk. 1. Endvidere blev der i samme bestemmelses stk. 5 indsat en bestemmelse om principper for udmåling af bøder efter loven. Konkurrence-lovens § 23 blev herefter affattet således:

"§ 23. Medmindre højere straf er forskyldt efter stk. 3 eller efter anden lovgivning, straffes med bøde den, der forsætligt eller groft uagtsomt

1) overtræder § 6, stk. 1,

2) …

…

13) …, eller

14) overtræder EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, eller artikel 102, jf. § 24, stk. 1.

Stk. 2....

Stk. 3. Straffen for den, der i strid med§ 6, stk. 1, eller EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, indgår en kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 må-neder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed navnlig på grund af over-trædelsens omfang eller de skadevirkninger, den er egnet til at medføre. Ved kartelaftale efter 1. pkt. forstås en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om

1) priser, avancer el.lign. for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser, 2) begrænsninger af produktion eller salg,

3) opdeling af markeder eller kunder eller

4) koordinering afbud.

Stk. 4. Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i straffelovens 5. kapitel.

Stk. 5. Ved udmåling af bøder efter denne lov skal der tages hensyn til overtrædelsens

grovhed og varighed. Ved udmåling af bøder i forhold til juridiske personer skal der desu-den tages hensyn til den juridiske persons omsætning.

Stk. 6...."

Lovforslag nr. 41 af 26. oktober 2012 om ændring af konkurrenceloven og straffeloven (Indførelse af fængselsstraf i kartelsager, forhøjelse af bødenive-auet, straflempelse, ændrede sagsprocesser m.v.) indeholder i de almindelige bemærkninger følgende om baggrunden for indførelse af hjemmel til fængs-elsstraf:

2.10 Fængselsstraf for indgåelsen af kartelaftaler

En kartelaftale, dvs. en aftale mellem konkurrerende virksomheder om at begrænse den konkurrence, som der ellers skulle være mellem dem om priser, markeder, kunder etc., er en af de groveste overtrædelser af loven og har betydelige økonomiske skadevirkninger for forbrugerne og for andre virksomheder, der ikke deltager i kartellet. De skadelige virknin-ger kommer bl.a. til udtryk ved overpriser for de involverede varer eller tjenesteydelser,

begrænsninger i de udbudte mængder og begrænsninger for produkt- og procesinnovation (jf. også s. 34 i konkurrencelovsudvalgets rapport).

2.10.1 Gældende ret

Efter den gældende lov straffes den, der indgår en kartelaftale, med bøde.

2.10.2 Konkurrencelovsudvalgets overvejelser og anbefalinger

...

2.10.3 Lovforslagets udformning

Lovforslaget er udformet med udgangspunkt i anbefalingerne fra konkurrencelovsudval-get.

2.11 Forhøjelse af bødeniveauet for virksomheder

2.11.1 Gældende ret

...

2.11.3 Lovforslagets udformning

I overensstemmelse med anbefalingen fra et flertal af konkurrencelovsudvalgets medlem-mer foreslås det, at de gældende principper for udmåling af bøder til virksomheder for overtrædelse af loven fastholdes. Det indebærer, at bøder til virksomheder fortsat skal ud-måles under hensyntagen til overtrædelsens grovhed, varighed samt virksomhedens om-sætning.

Ved den konkrete udmåling skal der som hidtil ved vurderingen af en overtrædelses grov-hed tages udgangspunkt i et grundbeløb alt efter, om overtrædelsen kan karakteriseres som en mindre alvorlig, en alvorlig eller en meget alvorlig overtrædelse.

I overensstemmelse med anbefalingen fra flertallet af konkurrencelovsudvalgets medlem-mer foreslås de hidtidige grundbeløb, som er blevet anvendt ved fastsættelsen af grovhe-den for en overtrædelse, forhøjet væsentligt.

Som udgangspunkt for den konkrete strafudmåling foreslås det, at grundbeløbet for en mindre alvorlig overtrædelse af konkurrenceloven bør ligge i størrelsesordenen op til 4 mio. kr. Grundbeløbet for en alvorlig overtrædelse af konkurrenceloven bør ligge i størrel-sesordenen fra 4 til 20 mio. kr., og grundbeløbet for en meget alvorlig overtrædelse bør ligge i størrelsesordenen fra 20 mio. kr. og opefter. Som noget nyt - og i overensstemmelse med anbefalingen fra et flertal af konkurrencelovsudvalgets medlemmer - foreslås det, at der fremover ved den konkrete bødeudmåling i større omfang skal tages hensyn til en virk-somheds omsætning, således at bøden for alvorlige og meget alvorlige overtrædelser inde-bærer en væsentlig omkostning for virksomheden relativt til dens omsætning. Hensigten er, at bøder for den samme type overtrædelse skal virke økonomisk ensartede for små og store virksomheder.

Ved den konkrete bødeudmåling skal der fortsat også tages hensyn til varigheden af en overtrædelse. De gældende retningslinjer, hvorefter der sondres mellem en overtrædelse af kortere varighed (mindre end 1 år), af mellemlang varighed (1-5 år) og af lang varighed (over 5 år), foreslås videreført. De gældende retningslinjer, hvorefter grundbeløbet for grovheden af en overtrædelse stiger som følge af tillæg for varigheden af overtrædelsen, foreslås ligeledes videreført, jf. pkt. 2.11.1. ovenfor.

Ved fastlæggelsen af en virksomheds omsætning forudsættes det, at der som noget nyt ta-ges udgangspunkt i de regler, der gælder for beregningen af omsætningen i den gældende § 7, stk. 1, og den gældende § 12, stk. 1 - jf. bekendtgørelse nr. 808 af 14. august 2009. I konsekvens heraf er det koncernomsætningen, der skal tages hensyn til, og ikke kun - som tidligere - omsætningen i den virksomhed, der har begået overtrædelsen. Som efter de

gældende bemærkninger er det som udgangspunkt virksomhedens omsætning fra samtlige de varer og tjenesteydelser, som virksomheden producerer eller distribuerer, der skal tages hensyn til.

Europa-Kommissionen opererer med et bødeloft, idet en bøde maksimalt kan udgøre 10 pct. af virksomhedens koncernomsætning. Der er i Danmark ikke tradition for i lovgivnin-gen at fastsætte maksimum for bøders størrelse. For at sikre ensartethed mellem de danske regler og EU-reglerne bør en virksomhed som udgangspunkt dog ikke pålægges en bøde, der overstiger 10 pct. af virksomhedens samlede årlige koncernomsætning, set som et gen-nemsnit over de seneste f.eks. 3 år forud for domstidspunktet.

Hvis det er muligt at estimere en opnået eller tilsigtet gevinst ved en overtrædelse af loven, skal det som efter den gældende lov være muligt at konfiskere denne efter reglerne i straf-felovens 9. kapitel eller at lade den indgå ved fastsættelsen af bødens størrelse, jf. straffelo-vens § 51, stk. 3.

Fastsættelsen af straffen vil fortsat bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen, og det angivne strafniveau vil kunne fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller for-mildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.

2.12 Forhøjelse af bødeniveauet for fysiske personer

2.12.1 Gældende ret

...

2.12.3 Lovforslagets udformning

I overensstemmelse med anbefalingen fra et flertal af konkurrencelovsudvalgets medlem-mer foreslås det, at bøder til fysiske personer udmåles under hensyntagen til overtrædels-ens grovhed og varighed.

For så vidt angår vurderingen af grovheden af en fysisk persons overtrædelse af konkur-renceloven foreslås det, at der ved den konkrete bødeudmåling tages udgangspunkt i et grundbeløb alt efter, om overtrædelsen kan karakteriseres som en mindre alvorlig, en al-vorlig eller en meget alvorlig overtrædelse. Bøden til en fysisk person, der har begået en mindre alvorlig overtrædelse, bør være på mindst 50.000 kr. Bøden for en alvorlig over-trædelse bør være på mindst 100.000 kr., mens bøden for en meget alvorlig overtrædelse bør være på mindst 200.000 kr. De angivne grundbeløb er i overensstemmelse med anbe-falingen fra et flertal af konkurrencelovsudvalgets medlemmer.

Konkurrencelovsudvalget har ikke afgivet specifikke anbefalinger om den betydning, som en overtrædelses varighed bør have på den konkrete bødeudmåling til en fysisk person. Ud fra et ønske om at skabe balance mellem bødeudmålingsprincipperne for fysiske og juridis-ke personers overtrædelser af loven foreslås det, at der ved vurderingen af varigheden af en overtrædelse, som en fysisk person har begået, anvendes samme metode som for virk-somheder.

Det indebærer, at der sondres mellem en overtrædelse af kortere varighed (mindre end 1 år), af mellemlang varighed (1-5 år) og af lang varighed (over 5 år), hvor størrelsen af bø-den stiger i takt med varighedens længde. En overtrædelse af kortere varighed medfører ikke et tillæg til det grundbeløb, der er fastlagt ud fra vurderingen af overtrædelsens grov-hed. En overtrædelse af mellemlang varighed medfører et tillæg på op til 50 pct. af det grundbeløb, der fastsættes for overtrædelsens grovhed, og en overtrædelse af lang varighed medfører et tillæg på 10 pct. for hvert år, en overtrædelse har fundet sted og af det grund-beløb, der fastlægges for overtrædelsens grovhed.

Fastsættelsen af straffen vil fortsat bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte

tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen, og det angivne strafniveau vil kunne fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller for-mildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.

…”

I lovforslagets specielle bemærkninger til § 1, nr. 20 (konkurrencelovens § 23, stk. 3, 4, 5 og 6), er der om den foreslåede bestemmelse i konkurrencelo-vens§ 23, stk. 3, om fængselsstraf nærmere anført bl.a. følgende:

” Med § 23, stk. 3, foreslås det, at straffen for den, der i strid med forbuddet i lovens § 6, stk. 1, eller EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, (jf. den gældende § 23, stk. 1, nr. 13) ind-går en kartelaftale, kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder. Fængselsstraf kan kun komme på tale, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed, hvilket navnlig kan skyldes omfanget af overtrædelsen eller de skadevirkninger, som overtrædelsen er eg-net til at medføre.

For at realisere gerningsindholdet i den foreslåede bestemmelse skal der være indgået en aftale om et kartel.

Aftalebegrebet skal i overensstemmelse med EU-konkurrenceretten fortolkes bredt (jf. FT 1996-97, tillæg A, s. 3657, h. sp. ). Det konkurrenceretlige aftalebegreb omfatter både mundtlige og skriftlige aftaler, udtrykkelige og stiltiende aftaler. Der stilles ikke krav om udtrykkelige sanktionsmuligheder eller foranstaltninger til håndhævelsen af en konkurren-cebegrænsning i en aftale. Det afgørende er, at mindst to parter har givet udtryk for en fælles eller samstemmende vilje til at optræde på markedet på en bestemt måde (jf. FT 2004-05, 1. samling, tillæg A, s. 1637, v. sp. ).

Under det konkurrenceretlige aftalebegreb falder også samordnet praksis og vedtagelser, jf. 2. pkt. i den foreslåede bestemmelse. Efter EU-konkurrenceretten er samordnet praksis "en form for koordinering mellem virksomheder, hvor disse ikke går så langt som til at af-slutte en egentlig aftale, men dog bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med nor-mal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde" (jf. præmis 26 i EF-Domstolens dom i sag C-8/08, T-Mobile Netherlands). Grænserne mellem, hvornår der foreligger en aftale, henholdsvis en samordnet praksis, er efter såvel EU-konkurrenceretten som dansk praksis flydende og beror primært på, om der kan bevises en egentlig aftale, eller om bevi-serne mere peger i retning af den viljesmæssige tilpasning, som bl.a. er kendetegnende for en samordnet praksis.

Med begrebet "vedtagelse" menes en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksom-heder, jf. § 6, stk. 3. Begrebet kan omfatte vedtægter, beslutninger og henstillinger.

Det centrale i et kartel er, jf. 2. pkt., for det første, at det er en aftale mv., der indgås mel-lem virksomheder i samme omsætningsled, dvs. konkurrenter. Konkurrencebegrænsende aftaler mellem virksomheder, der befinder sig i forskellige omsætningsled, er ikke omfat-tet af bestemmelsen. Det kan f.eks. være en aftale mellem en leverandør og en forhandler om de priser, som forhandleren skal anvende ved videresalget af varerne eller tjenestey-delserne.

For det andet skal aftalen mv. vedrøre priser i bred forstand, begrænsninger af produktion eller salg, markeds- eller kundedeling eller tilbudskoordinering. De overtrædelser, som er nævnt i 2. pkt., nr. 1-4, svarer indholdsmæssigt til den gældende § 7, stk. 2, som fastsæt-ter, hvilke konkurrencebegrænsende aftaler mv., der ikke er omfattet af bagatelreglen i § 7, stk. 1. Årsagen til, at disse konkurrencebegrænsende aftaler mv. ikke er omfattet af ba-gatelreglen, er, at der er tale om "så alvorlige konkurrencebegrænsninger, at forbuddet (i § 6, stk. 1) finder anvendelse - uanset deltagernes omsætning eller markedsandele" (FT 2009-10, A, L 109 som fremsat, s. 12).

De konkurrencebegrænsninger, som er oplistet i 2. pkt., nr. 1-4, udgør også efter EU-kon-kurrenceretten så alvorlige konkurrencebegrænsninger, at forbuddet i artikel 101, stk. 1, finder anvendelse uanset virksomhedernes markedsandele. De anførte konkurrencebeg-rænsninger er alle udtryk for væsentlige forretningsdispositioner, som den enkelte virk-somhed bør træffe uafhængigt, dvs. uden at involvere sine konkurrenter heri. Gør den ikke det, overtræder virksomheden forbuddet i § 6, stk. 1, eller tillige artikel 101, stk. 1, i EUF-traktaten, jf. § 24, stk. 1. Efter den gældende lov kan en sådan overtrædelse indebære, at virksomheden pålægges en bøde. Gerningsindholdet i den foreslåede bestemmelse er såle-des ikke nyt; det nye er, at sanktionen i givet fald kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 må-neder, hvis overtrædelsen er sket forsætligt, og hvis overtrædelsen er af grov beskaffenhed. Særligt på baggrund af de kartelaftaler, som Europa-Kommissionen i tidens løb har grebet ind over for, kan det konstateres, at en kartelaftale typisk omfatter en flerhed af de konkur-rencebegrænsninger, der er anført i 2. pkt., og at deltagerne herudover ofte har udvekslet oplysninger om f.eks. producerede og solgte mængder med specifikationer af priser og kunder samt oplysninger om fremtidige tiltag for så vidt angår produktion, priser og salg. Med § 23, stk. 3, nr. 1, …

Med nr. 2 …

Med nr. 3 foreslås det, at straffen kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis virk-somheder i samme led indgår aftaler om "opdeling af markeder eller kunder". Bestemmel-sen omfatter enhver foranstaltning, som virksomheder i samme omsætningsled aftaler om begrænsning af de markeder eller kunder, som de ellers burde konkurrere om. Som anført i bemærkningerne til den gældende § 7, stk. 2, nr. 3, er sådanne "aftaler, der udgør alvor-lige konkurrencebegrænsninger, … ofte en del af en overordnet aftale eller kartel om ens høje priser og salgsbegrænsninger. Der kan dog også være indgået separate aftaler om markeds- og kundedeling med henblik på at sikre et generelt højt prisniveau mellem afta-ledeltagerne. " (FT 2009-10, A, L 109 som fremsat, s. 13). Markeds- og kundedelingsafta-ler begrænser kundernes valgmuligheder med deraf følgende højere priser eller lavere produktion.

En markedsdelingsaftale kan være en aftale, der opdeler produktmarkedet, men kan også indebære deling af det geografiske marked. En kundedelingsaftale kan omfatte fordeling af individuelle kunder eller tildeling af kundegrupper (f.eks. offentlige institutioner, detail-handlere og endelige forbrugere). Som anført i bemærkningerne til den gældende § 7, stk. 2, nr. 3, afskærer markedsdelingsaftaler den enkelte aftaledeltager i "at erhverve flere kunder og dermed forøge sin markedsandel på de andre aftaledeltageres (konkurrenters) bekostning. En kundedelingsaftale kan også indebære et forbud for deltagerne mod at le-vere til hinandens kunder trods kundernes egen opfordring til at levere. Derved indebærer aftalen færre valgmuligheder for kunderne og kan medføre højere priser. " (FT 2009-10, A, L 109 som fremsat, s. 13).

Med nr. 4 foreslås det, at straffen kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis virk-somheder i samme led indgår aftaler om "koordinering af bud". Bestemmelsen omfatter enhver foranstaltning, som virksomheder i samme omsætningsled aftaler om begrænsning af den konkurrence, der ellers burde være mellem dem ved tilbudsgivningen i forbindelse med et udbud eller en licitation.

Bestemmelsen er en forkortet udgave af bestemmelsen i den gældende § 7, stk. 2, nr. 4. Indholdet af den bestemmelse er, at forbuddet i § 6, stk. 1, finder anvendelse, uanset afta-ledeltagernes omsætning eller markedsandel, på aftaler om "forudgående regulering af bud, fastsættelse af betingelser for åbning af bud, udskydelse af bud, forudgående anmel-delse af bud eller anden form for samarbejde inden tilbudsgivningen. " I bemærkningerne til den gældende § 7, stk. 2, nr. 4, er det anført: "Den foreslåede nr. 4 indebærer et ubetinget forbud mod tilbudskoordinering, dvs. ethvert samarbejde mellem

tilbudsgiverne inden tilbudsgivningen, og som har til formål eller til følge, at konkurren-cen mellem de bydende sættes ud af kraft. Tilbudskoordinering kan anses som en speciel form for kundedeling.”

Dette forbud mod såkaldt tilbudskoordinering blev indført ved en ændring af loven i 2000. Sigtet med bestemmelsen var at udstrække den tidligere licitationslovs forbud mod tilbuds-karteller inden for bygge- og anlægsområdet til generelt at gælde for ethvert tilbudskartel uanset branche (jf. FT 1999-00, tillæg A, s. 6811, v. sp. ). Det er anført i bemærkningerne til bestemmelsen:

"En samordning af tilbud vil ofte føre til en nedsættelse af det højeste bud for at undgå, at en ordregiver får forelagt stærkt afvigende tilbudssummer. En sådan eliminering af større prisafvigelser tjener til at beskytte visse tilbudsgivere, der kunne opfattes som værende »for dyre«, mod risikoen for på forhånd at blive udelukket fra at få tildelt senere kontrak-ter ved eksempelvis underhåndsaftaler. Har en af tilbudsgiverne omvendt fået tillagt for-rang, kan de øvrige deltageres endelige tilbudssummer forhøjes, så prisforskellen mellem de bud, der afgives til ordregiveren, vil virke til gunst for de tilbudsgivere, der har fået tillagt forrang. I begge tilfælde indvirker systemet på ordregivers valgfrihed og forrykker grundlaget for dennes valg. De samordnede og eventuelt forudsatte tilbudssummer giver ordregiver et fejlagtigt indtryk af prisniveauet og vildledende oplysninger om den faktiske situation på markedet og på udbudssituationen, hvor det fejlagtige indtryk kan få betyd-ning for fremtidige licitationer eller udbud af underhåndsentrepriser.

En sådan forbudt samordning mellem tilbudsgiverne kan også omfatte andre markedsvil-kår end priser og priselementer, f.eks. den leveringsfrist, der angives i tilbudet. " (FT 1999-00, tillæg A, s. 6811, v. sp. )

EUF-traktatens artikel 101, stk. 1, indeholder ikke et udtrykkeligt forbud mod tilbudskoor-dinering. Europa-Kommissionen har imidlertid adskillige gange med henvisning til for-buddet i artikel 101, stk. 1, grebet ind over for virksomheder, der havde udvekslet oplys-ninger med betydning for konkurrencen forud for tilbudsgivningen, herunder samordnet priser og andre vilkår for tilbud, eller fordelt udbuddene imellem sig gennem forudgående udpegelse af den tilbudsgiver, der skulle have kontrakten (jf. bl.a. Kommissionens beslut-ning af 5. februar 1992, Bygge- og anlægsbranchen i Nederlandene, EF-Tidende 1992, nr. L 92, s. 1, som opretholdt ved Domstolens dom i sag C-137/95 P, og Kommissionens be-slutning af 11. marts 2008, Internationale flyttetjenester, EU-Tidende 2009, nr. C 188, s. 16, som opretholdt ved Rettens domme i de forenede sager T-204/08 og T-212/08).

Strafsubjektet efter den forslåede bestemmelse er den, der indgår en kartelaftale med virk-somheder i samme omsætningsled, dvs. med konkurrenter. Strafsubjektet vil imidlertid også kunne være den, der opfordrer til eller på anden måde medvirker til, at virksomheder i samme omsætningsled indgår en kartelaftale, f.eks. formanden eller direktøren for en sammenslutning af virksomheder, herunder en brancheforening, jf. de almindelige regler i straffeloven om medvirken.

Udgangspunktet efter Rigsadvokatens meddelelse nr. 5/1999 om valg af ansvarssubjekt i sager om virksomhedsansvar er, at anklagemyndigheden rejser tiltale mod virksomheden, hvis lovovertrædelsen er motiveret af økonomiske grunde, hvis den udviste uagtsomhed fra en ansat ikke er graverende, eller hvis forholdet er begået af virksomhedens underord-nede personale (jf. pkt. 2.1. i meddelelsen). Det fremgår imidlertid af Rigsadvokatens meddelelse, at virksomhedsansvaret også kan kombineres med en personlig tiltale mod en fysisk person, hvis ledelsen af selskabet eller en overordnet ansat, herunder direktøren, har handlet forsætligt eller udvist grov uagtsomhed. Er der tale om en underordnet ansat, rej-ses der kun under særlige omstændigheder tiltale mod denne (jf. pkt. 2.2.1. i Rigsadvoka-tens meddelelse).

Udover at overtrædelsen af den foreslåede bestemmelse skal være sket forsætligt, er det et krav, at overtrædelsen skal være af grov beskaffenhed. Navnlig overtrædelsens omfang el-

ler de skadevirkninger, som den er egnet til at medføre, kan indebære, at overtrædelsen må anses for at være af grov beskaffenhed.

Med overtrædelsens "omfang" sigtes såvel til overtrædelsens markedsmæssige udbredelse som overtrædelsens varighed. Efter bestemmelsens ordlyd er det ikke et krav, at der rent faktisk er indtrådt skadevirkninger; det er tilstrækkeligt, at overtrædelsen er af en sådan karakter, at den kunne medføre skadevirkninger, jf. "er egnet til".

Er overtrædelsen ikke begået med forsæt, eller er overtrædelsen ikke af grov beskaffenhed, er betingelserne for, at straffen kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, ikke opfyldt. Hvis domstolene finder, at en overtrædelse er mindre strafværdig, f.eks. fordi kartellet er af ubetydeligt omfang, eller de mulige skadevirkninger er beskedne, kan dette efter en konkret vurdering medføre, at domstolene idømmer en bøde for overtrædelsen.

Hvis en kartelaftale eller omstændighederne omkring den er af en sådan karakter, at myn-dighederne finder, at der er tilstrækkeligt grundlag for, at der i forbindelse med en straffe-sag nedlægges påstand om fængselsstraf, forudsættes det, at sagen behandles i dom-stolssystemet uden forudgående behandling i Konkurrencerådet.

Den foreslåede bestemmelse i § 23, stk. 4, svarer til den gældende § 23, stk. 3, 1. pkt. Den hidtidige mulighed for at straffe juridiske personer, staten, regioner, kommuner eller et kommunalt fællesskab foreslås således bevaret.

Med § 23, stk. 5, foreslås bødeudmålingsprincipperne efter loven fastlagt.

Med 1. pkt. foreslås det præciseret, at bøder til såvel fysiske som juridiske personer skal udmåles under hensyntagen til overtrædelsens grovhed og varighed. For virksomheder skal der desuden tages hensyn til virksomhedens omsætning, jf. 2. pkt.

Ved den konkrete udmåling skal der ved vurderingen af en overtrædelses grovhed tages udgangspunkt i et grundbeløb alt efter, om overtrædelsen kan karakteriseres som en mind-re alvorlig, en alvorlig eller en meget alvorlig overtrædelse.

Den rubricering, som domstolene efter gældende praksis har foretaget af grovheden af virksomheders overtrædelser, bør fremover også gælde for rubriceringen af grovheden af fysiske personers overtrædelser.

…

Et misbrug af en dominerende stilling kan afhængigt af sagens nærmere omstændigheder være en meget alvorlig eller en alvorlig overtrædelse af loven, idet misbrug kan begrænse og sætte konkurrencen helt ud af kraft med store skader på markedet til følge. Som eksem-pel på en meget alvorlig overtrædelse kan nævnes en situation, hvor en dominerende virk-somhed hindrer en konkurrent i at agere på et marked. Endvidere vil det kunne være en meget alvorlig overtrædelse af loven, hvis misbruget f.eks. er udtryk for en strategi hos den dominerende virksomhed eller er kommet i stand efter beslutning fra ledende personer i virksomheden. Tilsvarende gælder, hvis Konkurrencerådet tidligere har truffet afgørelse om, at en virksomhed med en dominerende stilling har overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling ved tilsvarende misbrug. Det er ikke et krav for, at et misbrug af en dominerende stilling kan karakteriseres som en meget alvorlig overtrædelse, at der alle-rede har været rejst en straffesag mod virksomheden. En virksomhed med en dominerende stilling har efter EU-praksis og dansk praksis en særlig forpligtelse til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence.

De hidtidige grundbeløb, som er blevet anvendt ved fastsættelsen af grovheden for en virk-somheds overtrædelse, foreslås væsentligt forhøjet.

Grundbeløbet til en virksomhed for en mindre alvorlig overtrædelse bør være op til 4 mio. kr., grundbeløbet for en alvorlig overtrædelse bør være fra 4 mio. kr. til 20 mio. kr., mens

grundbeløbet for en meget alvorlig overtrædelse bør være fra 20 mio. kr. og opefter.

Som noget nyt foreslås der grundbeløb for en fysisk persons overtrædelse af loven. Grund-beløbet til en person, der har begået en mindre alvorlig overtrædelse, bør være på mindst 50.000 kr. Grundbeløbet for en alvorlig overtrædelse bør være på mindst 100.000 kr., mens grundbeløbet for en meget alvorlig overtrædelse bør være på mindst 200.000 kr.

…

Den konkrete bødeudmåling for virksomheders og personers overtrædelser skal også tage hensyn til varigheden af en overtrædelse. For såvel virksomheder som personer skal der sondres mellem en overtrædelse af kortere varighed (mindre end 1 år), af mellemlang va-righed (1-5 år) og af lang varighed (over 5 år), hvor størrelsen af bøden stiger i takt med overtrædelsens varighed. En overtrædelse af kortere varighed medfører ikke et tillæg til det grundbeløb, der er fastlagt ud fra vurderingen af overtrædelsens grovhed. En overtræ-delse af mellemlang varighed medfører et tillæg på op til 50 pct. af det grundbeløb, der fastsættes for overtrædelsens grovhed, og en overtrædelse af lang varighed medfører et til-læg på 10 pct. for hvert år en overtrædelse har fundet sted og af det grundbeløb, der fast-lægges for overtrædelsen overtrædelsens grovhed (jf. FT 1999-00, tillæg A, s. 6835, h. sp., og FT 2001-02, 2. samling, tillæg A, s. 4453, v. sp. ).

Med § 23, stk. 5, 2. pkt., skal der i forbindelse med udmåling af bøder til virksomheder som hidtil desuden tages hensyn til virksomhedens omsætning. Som noget nyt foreslås det dog, at der fremover ved den konkrete bødeudmåling i større omfang end hidtil skal tages hensyn til en virksomheds omsætning, således at bøden for alvorlige og meget alvorlige overtrædelser indebærer en væsentlig omkostning for virksomheden relativt til dens om-sætning.

Hensigten med forslaget er, at bøder for den samme type overtrædelse skal virke økono-misk ensartede for små og store virksomheder.

Ved fastlæggelsen af en virksomheds omsætning skal der som noget nyt tages udgangs-punkt i de regler, der gælder for beregningen af omsætningen i den gældende § 7, stk. 1, og den gældende § 12, stk. 1, jf. bekendtgørelse nr. 808 af 14. august 2009.

I konsekvens heraf er det koncernomsætningen, der skal tages hensyn til, og ikke kun om-sætningen i den virksomhed, der har begået overtrædelsen. Det er endvidere, og som efter de gældende retningslinjer, som udgangspunkt virksomhedens omsætning fra samtlige de varer og tjenesteydelser, som virksomheden producerer eller distribuerer, der skal tages hensyn til.

Europa-Kommissionen opererer med et bødeloft, idet en bøde maksimalt kan udgøre 10 pct. af virksomhedens koncernomsætning. Der er i Danmark ikke tradition for i lovgivnin-gen at fastsætte maksimum for bøders størrelse. For at sikre ensartethed mellem de danske regler og EU-reglerne bør en virksomhed som udgangspunkt dog ikke pålægges en bøde, der overstiger 10 pct. af virksomhedens samlede årlige (koncern)omsætning, set som et gennemsnit over de seneste f.eks. 3 år forud for domstidspunktet eller vedtagelsen af et bø-deforelæg.

Fastsættelsen af straffen vil fortsat bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen, og det angivne strafniveau vil kunne fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller for-mildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.

Skærpende omstændigheder kan f.eks. foreligge, hvis en virksomhed eller en person gen-tager overtrædelser af samme art, lægger hindringer i vejen for myndighedernes undersø-gelse, har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen.

Endvidere kan det indgå som en skærpende omstændighed, hvis en virksomhed eller en person har udsat en anden virksomhed eller person for gengældelsesforanstaltninger for at få den pågældende til at respektere den ulovlige aftale eller praksis.

Formildende omstændigheder kan f.eks. foreligge, hvis en virksomhed eller en person u-delukkende har spillet en passiv rolle i forbindelse med overtrædelsen eller ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler mv. Endvidere kan det efter en konkret vurdering indgå som en formildende omstændighed, hvis en virksomhed eller en person gennem et såkaldt "compliance programme" har gjort og til stadighed gør en aktiv indsats for at få alle rele-vante medarbejdere til at følge lovgivningen, hvorfor overtrædelsen er sket på trods af le-delsens tilskyndelse til det modsatte.

Hvis det er muligt at estimere en opnået eller tilsigtet gevinst ved en overtrædelse af loven, skal det som efter den gældende lov være muligt at konfiskere denne efter reglerne i straf-felovens 9. kapitel eller at lade den indgå ved fastsættelsen af bødens størrelse, jf. straffelo-vens § 51, stk. 3.

…”

Rettens begrundelse og afgørelse

Tidsmæssige forløb

2012-udbuddet, indgår ikke i tiltalen

Udbuddet blev offentliggjort den 3. april 2012. Konsortieaftale med bilag 1 er dateret den 26. juni 2012. Konsortieaftalen og bilag 1 er underskrevet af Tiltalte 1 og Tiltalte 2. Advokat 1 afgav den 2. juli 2012 en konkurrenceretlig vurdering af grundlaget for etab-lering af konsortiet samt konsortiets påtænkte tilbudsafgivelse. Tilbuddet blev afgivet den 3. juli 2012. Virksomhed A/S 1 vandt udbuddet.

2013-udbuddet, tiltalens forhold 1 og forhold 3

Udbuddet blev offentliggjort den 3. september 2013 og med senere supple-rende udbud blev fristen for budgivning fastsat til den 4. februar 2014. Kon-sortieaftale med bilag 1 er dateret den 3. februar 2014. Konsortieaftalen er underskrevet af Tiltalte 3 og Tiltalte 1, mens bilag 1 er underskrevet af Tiltalte 1 og Tiltalte 2 (for Tiltalte 3). Tilbuddet blev afgivet den 4. februar 2014. Virksomhed A/S 1 vandt udbuddet.

2014-udbuddet, tiltalens forhold 2 og forhold 4

Udbuddet blev offentliggjort den 25. februar 2014 med frist til budafgivelse den 21. marts 2014. Tiltalte A/S' kapacitetsberegning er dateret den 6. marts 2014, mens Tiltalte ApS' kapacitetsberegning er dateret den 9. marts 2014. Parterne udvekslede mails om deres kapacitet den 10. marts 2014. Konsortieaftalen og bilag 1 er dateret den 11. marts 2014 og underskrevet af Tiltalte 2 og Tiltalte 1. Tiltalte 2 fremsendte og-så den 20. marts 2014 en mail om kapacitet. E-mailadresse 1 er cc på mai-len. Advokat 2, Advokatfirma 2, afgav konkurrenceretlig vurde-ring af konsortiet den 20. marts 2014. Konsortiet afgav tilbud den 21. marts

2014. Kontrakterne med Vejdirektoratet blev indgået den 7. maj 2014.

Der er således 6 uger og 3 dage mellem afgivelse af tilbud til 2013-udbuddet og 2014-udbuddet.

2014-udbuddet - genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017

Det fremgår af Højesterets dom af 27. november 2019, der alene angår 2014-udbuddet, at parterne var enige om, at konsortieaftalen mellem Tiltalte A/S og Tiltalte ApS kunne påvirke samhandlen mellem medlemsstater i artikel 101, stk. 1's forstand. Højesteret angav med henvisning til forarbejderne til konkurren-celovens § 6, at det ikke er konkurrencebegrænsende, hvis flere virksomhe-der inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis ingen af virksomhederne alene ville kunne klare opgaven. Højesteret fastslog endvi-dere, at bedømmelsen af, om Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var konkurrenter, skal ske på objektivt grundlag ud fra de krav, der stilles i udbudsmaterialet, og at det er uden betydning for bedømmelsen, om der af forskellige årsager var til-skyndelse til at afgive samlet bud på opgaverne. Højesteret fastslog, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS var konkurrenter. Højesteret anførte endvidere, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS på tidspunktet for etablering af konsortiet og afgivelsen af det fæl-les bud var blandt de største danske aktører på området for vejmarkering.

Det var under sagens behandling i Højesteret ubestridt, at selskaberne hver især var i stand til at byde på i hvert fald et af de tre distrikter, og Højesteret fastslog, at konsortieaftalen ikke havde karakter af et produktionssamarbej-de, og den lagde ikke op til et samarbejde mellem parterne i forbindelse med afsætningen af de tilbudte tjenesteydelser, idet distrikterne var fordelt mellem parterne på forhånd, hvorved konkurrencen mellem parterne blev elimineret, og dermed havde aftalen objektivt set til formål at begrænse konkurrencen. Herefter nåede Højesteret frem til, at selskaberne havde overtrådt konkurren-celovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1.

2013-udbuddet - samlet vedligeholdelsesudbud, tiltalens forhold 1 og 3

Højesteret har i sin dom ikke taget stilling til 2013-udbuddet. Retten finder imidlertid, at de præmisser, som Højesteret har angivet i sin dom, kan overfø-res direkte på 2013-udbuddet, hvor konsortiet afgav bud godt 6 uger forud for 2014-udbuddet. Retten lægger herved vægt på, at selskaberne også på dette tidspunkt var konkurrenter, hvilket flere gange er bekræftet af Tiltalte 1's forklaring i retten, og at aftalen objektivt set af de grunde, som Højesteret har angivet, havde til formål at begrænse konkurrencen på marke-det for vejmarkering. Det er bekræftet i retten, at begge selskaber kunne by-de på i hvert fald et distrikt, og parterne havde ved indgivelse af deres bud fordelt distrikterne imellem sig.

Retten har herved lagt vægt på, at betingelserne i de to udbud i det væsentli-ge er identiske, og i hvert fald er identiske på den måde, at det var muligt at afgive bud på et enkelt distrikt, hvilket er bekræftet af Vidne 2

. Retten lægger til grund, at markedet for vejmarkering og selska-bernes forhold ikke ændrede sig i de godt 6 uger, der gik, før afgivelse af til-bud ved 2014-udbuddet.

Tiltalte A/S og Tiltalte 1 har begge anført, at Tiltalte A/S ikke havde mu-lighed for selvstændigt at byde, idet Tiltalte A/S ikke var ISO 9001-certificeret, hvorfor de objektivt ikke opfyldte et krav herom, der blev stillet i udbudsma-terialet både i 2013-udbuddet og i 2014-udbuddet. Det fremgår af Vidne 3's forklaring, at hans virksomhed ikke var ISO 9001-certificeret, og at det ikke havde betydning, idet dette krav blev fraveget af Vejdirektora-tet, idet han havde en kvalitetshåndbog. Retten finder herefter ikke, at spørgsmålet om dette krav, der i øvrigt heller ikke var anført som anbringen-de i den civile sag, har betydning for bedømmelsen af sagen. Retten lægger herved også vægt på, at Tiltalte A/S havde udført arbejde for Vejdirektoratet i en årrække og Tiltalte 1's forklaring om, at det ikke gav mening for en vejstribevirksomhed at anvende midler på en ISO 9001-certificering.

Retten tillægger derfor ikke oplysningen om Tiltalte A/S' manglende ISO 9001-certificering betydning.

Forsvarerne, navnlig for Tiltalte A/S og Tiltalte ApS har gjort gældende, at efterføl-gende praksis fra EU-domstolen viser, at Højesteret, der alene har foretaget en vurdering af, om konsortieaftalen havde til formål at begrænse konkurren-cen, ikke er fyldestgørende, idet der ikke er foretaget en analyse af, hvorvidt konsortieaftalen havde konkurrencebegrænsende følger, og forsvarerne har navnlig henvist til EU-Domstolens dom af 2. april 2020 i Budapest Bank-sa-gen (C-228/18), der er afsagt efter Højesterets dom. Retten bemærker hertil, at forsvarerne har oplyst, at generaladvokatens forslag til afgørelse indgik i Højesterets sag. Retten bemærker endvidere, at dommen fastslår, at såfremt der er tvivl, om en aftale kan anses for at have til formål at begrænse konkur-rencen, skal der foretages en vurdering af de faktiske virkninger på markedet. Retten finder på baggrund af Højesterets dom, at der ikke foreligger en sådan tvivl.

Retten finder derfor, at der ligeledes ved 2013-udbuddet foreligger en over-trædelse af konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, stk. 1.

Varigheden af overtrædelse

Anklagemyndigheden har gjort gældende, at varigheden skal beregnes fra konsortieaftalen i 2013-udbuddet blev indgået, til kontrakterne blev ophævet den 24. juni 2015. Forsvarerne har ikke haft bemærkninger til tidspunktet for varighedens begyndelsen, men navnlig Tiltalte A/S har gjort gældende, at varig-heden skal beregnes til det tidspunkt, hvor konsortiet indgik kontrakter med Vejdirektoratet og har i den forbindelse henvist til EU-domstolens dom af 14. januar 2021 i sag C-450/19, Kilpailu ja kuluttajavirasto, præmis 32-35.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i notat af 7. juli 2020 angivet varig-heden til "henholdsvis februar 2014 og marts 2014, hvilket i henhold til forar-bejderne betyder, at der er tale om overtrædelser af "kortere varighed"".

Retten er af den opfattelse, at varigheden af overtrædelsen ophører på tids-punktet for indgåelse af kontrakt - uanset om kontrakten indgås med den, som har overtrådt konkurrencereglerne, eller en anden part. Varigheden af overtrædelsen angående 2013-udbuddet kan derfor fastsættes til perioden fra den 3. februar 2014 til den 25. marts 2014, hvor Vejdirektoratet indgik kon-takt med Virksomhed A/S 1, og varigheden af overtrædelsen angående 2014-ud-buddet kan fastsættes til perioden 11. marts 2014 til 7. maj 2014, hvor kon-sortiet indgik kontrakt med Vejdirektoratet. Overtrædelserne overlapper hi-nanden, og retten er enig med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i, at der alene er tale om overtrædelser af kortere varighed.

Strafferetligt ansvar for selskaberne

Konsortieaftalerne fra 2013-udbuddet og 2014-udbuddet er begge under-skrevet af ansatte i selskaberne Tiltalte ApS og Tiltalte A/S, og retten er enig med anklagemyndigheden i, at selskaberne herved kan være strafferetligt ansvarli-ge for overtrædelsen, jf. straffelovens § 27, stk. 1, jf. den dagældende kon-kurrencelov § 23, stk. 4. Straffelovens § 27, stk. 1, angiver, at det er en for-udsætning, at en begået overtrædelse kan tilregnes en eller flere til den juri-diske person tilknyttede personer.

Anklagemyndigheden har både for så vidt angår selskaberne og personerne rejst tiltale efter den dagældende konkurrencelovs § 23, stk. 3, der kræver forsæt. Anklagemyndigheden har i proceduren endvidere henvist til konkur-rencelovens § 23, stk. 1, såfremt retten finder, at der ikke forligger forsæt og kartalaftalen ikke er af grov beskaffenhed. Konkurrencelovens § 23, stk. 1, kræver, at overtrædelsen er begået forsætligt eller groft uagtsomt.

Det følger af retsplejelovens § 883, stk. 4, at retten ikke er udelukket fra at henføre det påtalte forhold under en anden strafbestemmelse end den, ankla-gemyndigheden har påstået anvendt, når anklageskriftets beskrivelse af de faktiske omstændigheder indeholder alle led i gerningsindholdet, hvilket er

tilfældet i den rejste tiltale.

Bevisbyrde

Under straffesagens behandling har de tiltalte selskaber i det væsentlige an-ført de samme grunde til frifindelse, som var anført som anbringender under den civilretlige behandling af 2014-udbuddet, og de tiltalte personer har lige-ledes i det væsentlige anført disse grunde. Ved sagens behandling som straf-fesag er der en væsentlig forskel, idet den civilretlige bevisbedømmelse ikke svarer til den strafferetlige. Det er således anklagemyndigheden, der må bevi-se de forskellige elementer i vurderingen, og såfremt der foreligger rimelig tvivl om de tiltaltes skyld, skal de tiltalte frifindes.

Det fremgår af bemærkninger til lovforslag nr. 41 af 26. oktober 2012 til lov om ændring af konkurrenceloven og straffeloven følgende bl.a.:

"Hvis en kartelaftale eller omstændighederne omkring den er af en sådan karakter, at myndighederne finder, at der er tilstrækkeligt grundlag for, at der i forbindelse med en straffesag nedlægges påstand om fængselsstraf, forudsættes det, at sagen behandles i domstolssystemet uden forudgående behandling i Konkurrencerådet."Det bemærkes, at reglerne er ændret ved lov nr. 207 af 15. februar 2021, så-ledes at sager mod selskaber behandles civilretlig med mulighed for pålæg af civil bøde, mens anklagemyndigheden behandler sager mod personer både for så vidt angår bøde og fængsel. En eventuel straffesag mod en person afventer nu den civile sag mod selskabet.

Retten finder, at spørgsmålet om, hvorvidt en sag efter de dagældende regler skulle behandles direkte af anklagemyndigheden fremfor ved en civil sag, kan have - men ikke konkret har - betydning for bevisvurderingen, uanset at de fysiske personer først er inddraget under straffesagen. Ved den civilretlige behandling af sagen var det frivilligt at udtale sig som partsrepræsentant. Så-fremt partsrepræsentanten ikke ønskede at udtale sig, kunne det tillægges processuel skadevirkning, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2, 1. pkt. Hvis en partsrepræsentant udtalte sig, var denne underlagt vidneansvaret. De vidner, der blev ført i den civile sag, var som udgangspunkt omfattet af reglerne om vidnepligt og vidneansvar. Forklaringer afgivet i den civilretlige behandling af 2014-udbuddet har imidlertid ikke været foreholdt eller på anden måde an-vendt under straffesagen. Endvidere er det alene Tiltalte 1, der har afgivet forklaring i Sø- og Handelsretten, og da han blev sigtet den 15. juni 2017, må det formodes, at han har afgivet forklaring uden pålæg af vidneans-var. Retten bemærker hertil, at det ikke fremgår af sagens akter, hvordan Tiltalte 1 er formanet forud for afgivelse af forklaring. Retten finder herefter, at det konkret ikke har betydning i denne sag, at der har verseret en civilretlig sag angående 2014-udbuddet forud for straffesagen.

Kartel

Det er en forudsætning for anvendelsen af den dagældende konkurrencelovs § 23, stk. 3, at konsortieaftalerne var kartelaftaler. I bestemmelsen defineres kartelaftale som en "aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virk-somheder i samme omsætningsled, om..." bl.a. opdeling af markeder eller ko-ordinering af bud.

Konkurrenceankenævnet udtalte bl.a. følgende:

"Da konsortieaftalen - uanset at den ikke kan betegnes som en klassisk kartelaftale om priskoordinering eller markedsopdeling - ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen, havde den i lovens forstand til formål at begrænse konkurrencen"

Om konsortieaftalerne kan betragtes som kartelaftaler, havde ikke betydning for selve vurderingen af overtrædelsen af konkurrencereglerne, hvorfor hver-

ken Sø- og Handelsretten eller Højesteret har taget stilling til, om aftalerne er kartelaftaler og dermed muligt omfattet af konkurrencelovens § 23, stk. 3.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtalte i notat af 16. juni 2016 bl.a. føl-gende:

"...

En kartelaftale er i henhold til bemærkningerne til 2013-loven "en aftale mellem konkur-rerende virksomheder om at begrænse den konkurrence, som der ellers skulle være mel-lem dem om priser, markeder, kunder etc. "

Som anført oven for anførte Konkurrenceankenævnet, at der i nærværende sag ikke var ta-le om et "klassisk kartel", men at konsortieaftalen "ifølge sin natur var egnet til at skade konkurrencen". Uanset denne bemærkning fra Konkurrenceankenævnet er der efter KFST's opfattelse tale om en horisontal aftale mellem konkurrenter, som ligger meget tæt op ad et egentligt kartel, og som i realiteten har samme virkninger som et "klassisk" kar-tel, jf. det i lovens forarbejder anførte. Der er således, jf. Konkurrencerådets afgørelse, tale om en aftale mellem konkurrerende virksomheder om prisfastsættelse og markedsopde-ling, hvilket i henhold til ovenstående citat fra lovens forarbejder netop udgør en kartelaf-tale.

Det er således, KFST' s opfattelse, at der - uagtet Konkurrenceankenævnets bemærkning om, at der ikke var tale om et klassisk kartel -principielt ville være mulighed for at anvende fængselsstraf over for fysiske personer i en sagstype som denne.

..."

Retten finder på baggrund af ovennævnte og forarbejderne til bestemmelsen, at konsortieaftalerne er omfattet af begrebet "kartelaftale", som anført i kon-kurrencelovens § 23, stk. 3, nr. 3 og 4, idet der er indgået aftaler mellem konkurrerende virksomheder om opdeling af markeder, jf. "bilag 1", der var en del af tilbuddet i både 2013-udbuddet og 2014-udbuddet samt koordine-ring af bud, idet konsortiet afgav fælles bud. Herved blev konkurrencen be-grænset, og aftalerne kunne have betydelige økonomiske skadevirkninger for Vejdirektoratet og de øvrige bydende virksomheder. I følge forarbejderne er det "enhver foranstaltning", der begrænser konkurrencen angående både kon-kurrencelovens § 23, stk. 3, nr. 3 og nr. 4, der ikke er tilladt.

Forsæt eller grov uagtsomhed

Såfremt der skal domfældes for overtrædelse af konkurrencelovens § 23, stk. 3, for så vidt angår de personlige tiltalte, skal der foreligge forsæt. Såfremt der alene forligger grov uagtsomhed hos personerne, kan disse og selskaber-ne idømmes en bøde i medfør af konkurrencelovens § 23, stk. 1. Såfremt det ikke kan fastslås, at der foreligger grov uagtsomhed, skal alle de tiltalte fri-findes.

På baggrund af bevisførelsen finder retten, at det for de tiltalte personer stod klart, at konkurrencen angik den samlede opgave. Retten lægger herved vægt på, at advokatvurderingen af 2. juli 2012 fra Advokat 1 netop angav, at betingelserne for, at flere virksomheder kan afgive bud i regi af et konsortium bl.a. krævede, at "... ingen af virksomhederne vil kunne byde på

den samlede opgave". I den til brug for konsortiets tilbud på 2014-udbuddet indhentede advokatvurdering af 20. marts 2014 fra Advokat 2 blev det anført, at det er en betingelse, at de deltagende virksomhe-der ikke er i stand til at "byde på opgaven individuelt". Det fastslås, at "et til-bud med en rabat på den samlede opgave er således et selvstændigt konkur-renceparameter ved udbuddet". Ingen af advokaterne advarede om, at der kunne være tale om en overtrædelse af konkurrencereglerne, hvis virksomhe-derne hver især var i stand til at byde på et enkelt distrikt.

Sø- og Handelsretten, der var sat med tre juridiske dommere og to sagkyndi-ge, frifandt selskaberne. Sø- og Handelsretten udtalte, at "udbudsmodellen i sig selv tilskyndede til samlede bud i overensstemmelse med McKinseys an-befalinger", og uanset at en virksomhed kunne byde på enkeltdistrikter, kun-ne det ikke afskære virksomhederne fra at indgå i et konsortium med henblik på at give et samlet bud på alle distrikter, idet en sådan begrænsning (med bud på enkeltdistrikter) ikke nødvendigvis ville skærpe konkurrencen. Til brug for sagens behandling i Sø- og Handelsretten var der indhentet sagkyn-dige udtalelser, der støttede ovennævnte synspunkt.

Retten lægger videre til grund, at Vejdirektoratet før 2012 udbød distrikterne samtidig, men i selvstændige udbud. Virksomhederne kunne her byde på de distrikter, som de ønskede, og de kunne byde på alle distrikterne, såfremt de havde kapacitet til det. Der var ingen rabatmuligheder. Ændringen i udbuds-formen med mulighed for rabat støtter således de tiltaltes opfattelse af, at konkurrencen nu angik det samlede bud.

De i alt tre konsortieaftaler blev indgået i åbenhed.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anførte i sit notat af 16. juni 2016, at "I nærværende sag finders der ikke at være begået sådanne graverende handlin-ger fra fysiske personers side, at dette kan berettige til udover virksomheds-ansvaret også at pålægge personligt ansvar". Retten må forstå udtalelsen så-ledes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke fandt, at personerne hav-de handlet forsætligt, da virksomhedsansvaret tillige kan pålægges, hvis per-sonerne havde handlet groft uagtsomt. Styrelsen fastholdt vurderingen i notat af 7. juli 2020.

Uanset at Højesteret fastslog, at virksomhederne i forbindelse med 2014-ud-buddet havde overtrådt konkurrencereglerne, og at retten som anført ovenfor tiltræder denne vurdering og tillige finder, at reglerne er overtrådt for så vidt angår 2013-udbuddet, finder retten, at de ovenfor anførte momenter støtter, at de tiltalte som udgangspunkt ikke har handlet forsætligt. Det kræver imid-lertid, at ingen af de to virksomheder selvstændigt kunne byde på den samle-de opgave.

Retten finder på baggrund af bevisførelsen, at Tiltalte ApS var den største virksom-

hed på markedet for vejafmærkning, og at Tiltalte A/S var den næststørste, uan-set at Virksomhed A/S 1 vandt 2012-udbuddet og 2013-udbuddet, også selv om Højesteret har begrænset sig til at udtale, at virksomhederne var blandt de største på markedet. Retten lægger herved navnlig vægt på de tiltaltes forkla-ringer om markedsandele, der støttes af både Vidne 2 og Vidne 3's forklaringer samt på de under sagen dokumenterede omsæt-ningstal for virksomhederne.

Tiltalte A/S

Retten må på baggrund af bevisførelsen lægge til grund, at Tiltalte A/S tidligere havde udført opgaver for Vejdirektoratet i de nedenfor angivne distrikter og med følgende indtjening:

Anklagemy ndigheden har sam menlignet ovennævnte ta l med en genne msnit-lig pris pr. år for tilbuddet på "samlet vedligeholdelses udbud 2013", d er ud-gør 8.025.7 15 kr. og "Genmarkering af kørebaneafmærkning 2014-2017", der udgør 8.393.580 kr. Uanse t at den gennemsnitlige p ris pr. år sat i f orhold til den indtj ening, som virksomhederne tidligere har haft på opgaver fra Vej-

Tiltalte 1 har forklar et, at tallene angik faktis k udførte opgav er, men at man ikke kan sammen ligne mængder af faktisk udført arbejde med udbudte m ængder. Vidne 2 har ligeledes forklaret, at der kan være afvige lser i mængder og prisudsving, og at man ik ke umiddelbar t kan sammenlig ne de forskellige ud bud uden at se på tilbudsl isterne, herund er om det er genm arkering eller nymarkering. Flere har forklaret, at Vejdirektoratet fik ekstraor dinære bevillinger i 2010 og 2011, hvilket m edførte, at vir ksom-hedernes m edarbejdere måtte køre nat og dag for at und gå, at kontrakt erne blev mislig holdt. Det er videre forklaret af Tiltalte 2, at der forud for 2 012 skulle ske lægning af asfalt med en ny og bedre type vejmar-kering, dot -online, hvilket var 25 % dyrere.

Retten lægger på baggrund af oversigterne ovenfor til grund, at Tiltalte A/S forud for 2012-udbuddet alene havde udført opgaver i distrikt Sjælland og distrikt Nordjylland, og at Tiltalte ApS ikke havde udført opgaver i de to distrikter i Nordjylland. På baggrund af de tiltaltes forklaringer og Vidne 2's forklaring under sagen, lægger retten videre til grund, at der var forskel på opgavens karakter og omfang alt efter, om der var tale om nymarkering eller genmarkering. Endvidere lægger retten til grund, at der til-lige var forskel på udbudte mængder og faktisk udførte mængder. Det støttes af både de tiltaltes forklaringer, men også af både Vidne 2 og Vidne 3's forklaringer.

Kapacitetsvurderinger må principielt foretages i forhold til det tidspunkt, hvor konsortiet afgav tilbud. Da der alene var godt 6 ugers forskel mellem tidspunktet for afgivelse af tilbud til 2013-udbuddet og 2014-udbuddet, fin-der retten, da der ikke foreligger forklaringer om andet, at kapaciteten var identiske ved afgivelsen af de to tilbud, uanset at de tiltalte har forklaret, at de ikke fandt det nødvendigt at foretage kapacitetsberegninger "i 2013". Det var reelt tale om et tilbud, der blev afgivet den 4. februar 2014, uanset at op-gaven blev udbudt i september 2013.

Retten lægger på baggrund af Tiltalte 1's forklaring til grund, at Tiltalte A/S havde lukket et maskinhold i 2012. Det fremgår af rådsafgørelsens punkt 87, at Tiltalte A/S i december 2013 ansatte tre mand fra Virksomhed A/S 1, der kunne gå direkte i produktionen som hhv. maskin- og håndhold, og på bag-grund af mails af 3. og 7. oktober 2013 fra Tiltalte 3 til øvrige ansatte i Tiltalte ApS, at Tiltalte ApS i oktober 2013 havde ansat to nye maskinformænd til distrikt MidtNord og en håndformand til distrikt SydØst, der alle tidligere havde arbejdet for Virksomhed A/S 1.

Både Tiltalte A/S og Tiltalte ApS har udarbejdet kapacitetsberegninger i forbindelse med 2014-udbuddet. Det fremgår af Tiltalte 1's forklaring, at Advokat 2 opfordrede dem til at udarbejde skriftlige kapaci-tetsberegninger, og af Tiltalte 2's forklaring, at advokaten havde anbefalet dem, at de bekræftede det på skrift. Begge virksomheder ud-arbejdede derfor kapacitetsberegninger, som for Tiltalte A/S' vedkommende indgår i sagen som "Internt notat af 6. marts 2014" og for Tiltalte ApS' vedkom-mende "Notat vedr. maskinkapacitet i forbindelse med tilbudsgivning til 3 genmarkeringsentrepriser VD" af 9. marts 2014, samt de udvekslede mails, der ikke nærmere angiver kapaciteten.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udtalte i punkt 708, at det sammenfat-tende var styrelsens vurdering, at Tiltalte ApS og Tiltalte A/S hver især havde kapacitet til at udføre vejmarkeringsarbejderne i alle tre distrikter i 2014-udbuddet. Styrelsen har foretaget en omfattende undersøgelse af virksomhedernes ka-pacitet, herunder af muligheden for at ansætte yderligere medarbejdere og in-

vestere i nye maskiner og tidshorisonten for leveringen af disse.

Sø- og Handelsretten udtalte, at konkurrencemyndighederne ikke havde løf-tet bevisbyrden for, at Tiltalte A/S og Tiltalte ApS' kapacitetsberegning ikke var retvi-sende. Det blev endvidere udtalt, at "Antagelsen om, at hvert af de sagsøgen-de firmaer kunne have løftet opgaven alene, bygger på hypotetiske antagelser om muligheden for at antage yderligere mandskab og tilkøbe yderligere mas-kiner, og der er ingen dokumentation for, at dette kunne lade sig gøre eller var forretningsmæssigt forsvarligt". Endelig blev det udtalt, at det "må være tilladeligt for de bydende firmaer med udgangspunkt i indvundne erfaringer at hensætte kapacitet til kunder, som erfaringsmæssigt henvender sig og som det forretningsmæssigt ville være uansvarligt ikke at kunne betjene og der-med afskære sig fra højere dækningsbidrag fra andre opgaver".

Konkurrencerådet og Højesteret foretog ikke en vurdering af, om virksom-hederne havde kapacitet til hver især at byde samlet på alle tre distrikter i 2014-udbuddet, da en sådan vurdering ikke var nødvendig for resultatet.

Anklagemyndigheden har ikke nærmere ført bevis for kapaciteten i virksom-hederne ud over sammenligning med indtjeningen for tidligere udførte opga-ver for Vejdirektoratet, som er gengivet ovenfor, stillet over for en gennem-snitlig pris pr. år for tilbuddene, virksomhedernes årsregnskaber samt de til-taltes egne forklaringer. Retten finder således ikke, at anklagemyndigheden har foretaget en yderligere analyse af kapaciteten i forhold til den analyse, som styrelsen havde lavet, og som Sø- og Handelsretten afviste. Endvidere har Vidne 2 forklaret, at Tiltalte ApS burde have kunnet klare 2014-udbuddet alene, og Vidne 3 har forklaret, at virksomhederne hver især kunne have budt alene på hele udbuddet både i 2013-udbuddet og 2014-udbuddet. Begge har dog udtalt, at man ikke kan sammenligne udbudte op-gaver og faktisk udførte opgaver, uden at tilbudslisterne gennemgås, da der kan være forskel i mængderne, og priserne kan variere. Endvidere kan vid-nernes udtalelser om deres udokumenterede formodning om virksomheder-nes kapacitet alene tillægges mindre bevismæssig betydning.

Retten lægger på baggrund af Tiltalte 1's forklaring til grund, at det til hvert afgivne tilbud tilknyttede bilag 1, var et bilag, der alene havde betyd-ning for virksomhederne, hvis de vandt de samlede udbud. De øvrige scenari-er var blot udfyldt ud fra en matematisk model. Virksomhederne havde ikke en forventning om, at udbuddene kunne vindes ved enkeltbud. Derfor tillæg-ger retten det ikke betydning, at Tiltalte ApS i 2012-udbuddet (scenarie 2) skulle ud-føre de distrikter, som blev udbudt i 2014-udbuddet. Der foreligger endvide-re ikke skriftlige beregninger af kapaciteten i 2012, hvor tilbuddet blev afgi-vet den 3. juli 2012. De tiltalte har forklaret, at de ikke havde den fornødne kapacitet til at udføre den samlede opgave i 2012.

Henset til, at Sø- og Handelsretten afviste, at styrelsens beregninger var vali-

de, og den bevisførelse som anklagemyndigheden har haft angående virksom-hedernes kapacitet, finder retten, at der foreligger en sådan rimelig tvivl om virksomhedernes kapacitet, at anklagemyndigheden ikke har løftet bevisbyr-den for, at virksomhederne hver især kunne have afgivet samlet bud på 2013-udbuddet eller 2014-udbuddet.

Som følge heraf har de tiltalte personer ikke handlet med forsæt til overtræ-delse af konkurrencereglerne.

Retten finder endvidere ikke, at de tiltalte personer har handlet groft uagt-somt. Retten lægger herved vægt på de samme omstændigheder, som angivet ovenfor under beskrivelsen af de tiltalte personers mulige forsæt, herunder navnlig, at det ikke var groft uagtsomt, at de tiltalte personer havde den op-fattelse, at tilbud på den samlede opgave var et konkurrenceparameter, hvil-ken opfattelse blev understøttet af de advokatvurderinger, som blev indhentet forud for indgåelse af konsortieaftalerne, og at de derfor slet ikke overveje-de, at tilbud på et enkelt distrikt var det afgørende for den konkurrenceretlige vurdering, som nu ligger fast efter Højesterets dom.

Når de tiltalte personer ikke har handlet groft uagtsomt, hvilket er en betin-gelse for bødeansvar både i forhold til personer og selskaber efter konkurren-celovens § 23, stk. 1, følger det, at alle de tiltalte skal frifindes.

Thi kendes for ret:

Tiltalte A/S frifindes.

Tiltalte ApS (tidligere A/S) frifindes.

Tiltalte 1 frifindes.

Tiltalte 2 frifindes.

Tiltalte 3 frifindes.

Statskassen betaler sagens omkostninger, herunder salær til de beskikkede forsvarer.

Statskassen skal betale 140.000 kr. + moms i salær til forsvareren, advokat Kåre Pihlmann.

Statskassen skal betale 205.540 kr. + moms i salær til forsvareren, advokat Thomas Lemvig Klausen. Angående dette salær har retten indhentet specifi-ceret tidsopgørelse. Det bemærkes, at en del af salæret for hovedforhand-lingsdagene tillige dækker samtaler med klienten, indhentelse af oplysninger og forberedelse af hovedforhandlingen. Retten har derfor foretaget et skøn

over den tid, der bør indeholdes heri.