Dom
1
SØ-OG HANDELSRETTEN
DOM
afsagt den 29. februar 2024
PÅSTAND 1: Zelected Foods ApS forbydes at fremstille, lade fremstille, lagre, importe-
re, eksportere, markedsføre, udbyde og sælge produkter vist på bilag 1.
2
PÅSTAND 2: Zelected Foods ApS tilpligtes at destruere det hos Zelected Foods ApS’
beroende varelager af produkter vist på bilag 1.
PÅSTAND 3: Zelected Foods ApS tilpligtes at tilbagekalde og destruere produkter vist
på bilag 1 fra alle de erhvervsdrivende kunder, som Zelected Foods ApS har leveret produktet til.
PÅSTAND 4: Zelected Foods ApS tilpligtes at betale DKK 100.000 til Fabbri 1905 s.p.a.
med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker, subsi-diært et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
Zelected Foods ApS har overfor påstand 1-3 nedlagt påstand om frifindelse.
For så vidt angår påstand 4 har Zelected Foods ApS principalt nedlagt påstand om frifindelse og subsidiært betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
Indledende bemærkninger
Under hovedforhandlingen blev der opnået enighed om, at det ved sagens af-gørelse kunne lægges til grund, at Fabbri 1905 s.p.a.’s omhandlede produkt-emballager nyder ophavsretlig beskyttelse. Zelected Foods ApS bestrider således ikke den af Fabbri 1905 s.p.a. påberåbte ophavsret, og dommen er affattet under hensyn hertil.
Oplysningerne i sagen
Sagens parter
Fabbri 1905 s.p.a. (herefter Fabbri) er en italiensk virksomhed, der blandt andet producerer og sælger kirsebærproduktet ”Amarena Fabbri” .
Zelected Foods ApS (herefter Zelected) er en dansk virksomhed, der markeds-fører og sælger en række produkter under egne brands, herunder ”Zelected” .
De omhandlede produktemballager
Sagen vedrører Fabbris produktemballage for Amarena kirsebær i sirup og Ze-lecteds produktemballage for Amarena kirsebær i sirup.
Følgende (bilag 6) viser parternes produktemballager ved siden af hinanden:
”…
3
…”
Fabbris Amarena kirsebær
Af Fabbris danske hjemmeside fremgår (bilag 2 – 22. februar 2023):
”…
…”
Af Fabbris danske hjemmeside 12. januar 2023 fremgår om Fabbris historie blandt andet:
”…
HISTORIEN OM AMARENA FABBRI
De italienske dessertkirsebær Amarena Fabbri er en stor del af den italienske madtradition. En tradition som stammer fra familiefirmaet Fabbri i Bologna, som blev grundlagt i 1905.
Det var i 1905, at grundlæggeren Person 1 gik en af sine sædvanlige ture i udkanten af Bologna og fandt sin livs chance: En beskeden kolonial butik med tilhørende
fermentationskælder var til salg. Person 1 købte
butikken til den nette sum af 3000 lire - og hermed startede Fabbri 1905s historie.
4
Fabbri fik hurtigt succes - først pga. de to likører "Primo Maggio" og 'Lamaro Carducci". Firmaet flyttede snart til deres nye bygninger "Borgo Panigale", som stadig er Fabbris hovedsæde den dag i dag.
Opskriften på de berømte Amarena Fabbri dessertkirsebær stammer fra 1920’erne - det var grundlæggerens hustru Person 2's egen opskrift.
…
Da næste generation af Fabbri familien tog over i 1933, skiftede fokus til ita-lienske sirupper samt større produktion af Amarena Fabbri. Amarena blev lanceret i den nu verdensberømte hvide og blå krukke.
Oprindeligt var Amarena krukken en gave fra Person 1 til hans hustru som en hjertelig tak for hendes enestående opskrift på Amarena.
Og Amarena er ikke bare Amarena - der er forskel. Ordet Amarena relate-rer blot til en kirsebærsort.
Den originale Amarena-kirsebærsauce er fra Fabbri og hedder Amarena Fabbri, som betyder: Amarena der kommer fra Fabbri.
Amarena Fabbri kirsebær i den skønne kraftige kirsebærsovs sælges i den gode gamle kendte Amarena version - den hvide krukke med blåt mønster, som indeholder 600 gram – nok til 10-12 portioner og en mindre version - et glas med 230g.
Mens andre producenter godt nok kan levere amarenakirsebær, så er ingen af dem lige så fantastiske som de traditionelle Amarena Fabbri - både sma-gen og kirsebærrenes konsistens er enestående. Som en kendt dansk jour-
5
nalist en gang skrev: Amarena Fabbri er Amarena Fabbri - alt andet er alt andet.
Så skulle nogle spørge dig - Hvad er forskellen på den blå krukke Amarena kirsebærsauce og andre amarena produkter? Så ved du det nu og er en af eksperterne på området.
Vil du have den rigtige, originale og bedste Amarena smagsoplevelse, så I køb det hvide og blå Amarena glas - og der skal stå Fabbri på…” .
Der er fremlagt uddrag af bogen ”Cento anni Fabbri” af Marco Poli og Piero Buscaroli, udgivet i 2004 i forbindelse med Fabbris 100-års jubilæum. Under overskriften” The famous Amarena vase” fremgår blandt andet:
”…
Fabbri’s first publicity vases bore the signature of the potter Person 3 of Bologna. His creations … were soon abandoned and replaced by the famous and historical white and blue vase. These had a shaped body on a circular base, and they were the original creation of the potter Person 4 of Faenza, who took the inspiration for both form and decoration from Chinese art. Tire “porcellana” decoration of floral motifs on a white background recalled ancient ornamentation from the Middle and Far East, which had reached Italy halfway through the 16th century when the first Chinese porcelains were brought by the “Compagnie delle Indie” (Indies Company). The potter from Faenza was not chosen by chance. His production was distinctive due to its high quality and his con-stant tendency towards experimentation and research, the same qualities which formed the base of Fabbri’s success.
It is traditionally claimed that the vase was an affectionate present from Person 1 to his wife Person 2, to thank her for the fact that her amarena based recipe had provided the idea for the new product. In 1930, in addi-tion to the amarenas, they started using cherries as well, preserved in re-fined liquor, which also had great success. …”
I samme bog ses endvidere blandt andet billeder af krukker, produceret af keramikeren Person 3 i 1920’erne og af keramikeren Person 4 i 1929. Endvidere ses billeder af prototyper af krukker, der aldrig blev ”realized on an industrial scale” .
Af uddrag af bogen ”un secolo e 7 – Premio Fabbri” af Alberto Agazzani fra 2011 fremgår et værk af kunstneren Person 5, hvor en Fabbri Ama-rena krukke anvendes:
6
”…
…”
Af billedteksten til fotografiet af værket fremgår blandt andet:
”…
Showcase containing an example
of white cobra (taxidermy)
and Fabbri jar
…”
I bogen findes en tekst om kunstneren Person 5 og dennes værk.
Det er oplyst, at Fabbri har udarbejdet en designmanual, som bliver fulgt. Af Fabbris designmanual fra 2016 fremgår blandt andet:
”…
7
….
…”
Af teksten på ovenstående side ”MEDIUM Faience” fremgår blandt andet:
”…
New patterns have been
created by combining
different Faience elements:
MEDIUM, used on the
Amarena Fabbri Opaline
packaging;
LIGHT, used to create more
airy decorations with the
circular cog shapes placed
farther apart.
NB; No decorations are to
be placed above the two
bands of circles.
…”
Form og illustration af Fabbris nuværende krukke blev varemærkeregistreret i 1977 i Italien.
Ansøgning om varemærkefornyelse af krukkens form og illustration blev ind-leveret den 10. marts 2017 og registreret den 17. oktober 2017 med ansøgnings-nummer 362017000026758. Af bekræftet oversættelse fremgår:
”…
VAREMÆRKET BESTÅR AF EN KRUKKEFORMET BEHOLDER, SOM BESTÅR AF EN CYLINDERFORMET BASE, DER MUNDER UD I EN KONISK DEL, DER BLIVER BREDERE MOD DEN ØVRE DEL, DER IGEN
8
EFTER EN BRED KURVE MUNDER UD I BEHOLDERENS HALS, SOM HAR EN DIAMETER, DER ER LIDT MINDRE END DIAMETEREN PÅ BEHOLDERENS BASE. BEHOLDEREN HAR EN LYS BAGGRUNDSFAR-VE, OG PÅ DE EKSTERNE LATERALE OVERFLADER SES NOGLE FRI-SER MED BLOMSTERMOTIV MED MØRK UDFYLDNING. PÅ DEN ØVERSTE DEL AF NÆVNTE EKSTERNE LATERALE OVERFLA-DER STÅR ORDET ’FABBRI’, LIGELEDES MED MØRK UDFYLDNING. BEHOLDEREN LUKKES MED ET LÅG, SOM HAR
EN LYS BAGGRUNDSFARVE, OG SOM ER CYLINDERFORMET. PÅ LÅGETS ØVERSTE OVERFLADE SES EN FRISE MED MØRK UDFYLD-NING AF SAMME TYPE SOM DEM, DER SES PÅ BEHOLDERENS EK-STERNE LATERALE OVERFLADER.
…”
Af ansøgning om varemærkefornyelse af krukkens form, indleveret den 10. marts 2017, med ansøgningsnummer 362017000026833, og bekræftet oversæt-telse af samme fremgår blandt andet:
”…
VAREMÆRKET BESTÅR AF EN VASEFORMET BEHOLDER, SOM BE-STÅR AF EN CYLINDERFORMET BASE, DER MUNDER UD I EN KO-NISK DEL, DER BLIVER BREDERE MOD DEN ØVRE DEL, DER IGEN EFTER EN BRED KURVE MUNDER UD I BEHOLDERENS HALS, SOM HAR EN DIAMETER, DER ER LIDT MINDRE END DIAMETEREN PÅ BEHOLDERENS BASE
…”
I forbindelse med ansøgningen den 10. marts 2017 om varemærkefornyelse med ansøgningsnummer 362017000026833 blev der registreret ændring af fuldmagt den 17. november 2021.
Zelected
Af uddrag fra WIPO’s hjemmeside med registrering af Zelecteds ”Z logo” som varemærke fremgår blandt andet:
”…
9
…”
Mærket er også registreret som EU-varemærkes den 25. august 2009.
Det er under sagen oplyst, at Zelecteds ”Z logo” vises i håndboldklubbens GOG’s sportshal, hvor det blandt andet er synligt under tv-transmitterede Champions League kampe. Der er fremlagt oversigt over seertal til GOG’s hjemme – og udekampe i forskellige turneringer,
Af Zelectedfoods.dk., dateret den 12. januar 2023 (bilag 1, jf. sagsøgerens på-stande) fremgår følgende afbildning af Zelecteds Amarena kirsebær-produkt:
”…
…”
Det fremgår, at Amarena Kirsebær koster 49,95 kr. og har en nettovægt på 460g. Videre fremgår følgende beskrivelse:
”…
10
Zelected Amarena Kirsebær giver et frisk strejf til risalamande, chokoladedessert og ostelagkage Kirsebærerne er også fortrinlige som et spændende tilbehør til ostebordet. Amarena Kirsebær er klar til brug og behøver ikke hverken jævning eller opvarmning
…”
Af opslag af 2. december 2015 fra Zelecteds facebookside fremgår:
”…
…”
Zelected har under sagen oplyst at den produktemballage, der fremgår af bille-det på facebookopslag af 2. december 2015, aldrig har været anvendt.
Henvendelse til Virksomhed ApS
Den 29. november 2021 modtog Fabbris distributør i Danmark, Virksomhed ApS, en henvendelse, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
Jeg er blot inspireret til at gøre opmærksom på at jeg i DK ser en vare der virkelig ligner jeres gode kvalitets kirsebær. Det er jo ærgerligt. I ved det formentlig , men som kunde er det jo ærgerligt at komme til at købe forkert vare og tro man køber den rigtige vare og så måske endda bliver skuffet over kvaliteten og set fra jeres side, man derfor ikke køber den igen. Jeg så varen i Rema 1000`ens tilbudsavis i denne uge, et supermarked jeg ellers er meget tilfreds med. Jeg undrede mig over prisen på 30 kr og måtte finde det glas frem jeg havde købt i sidste uge og sammenligne.
…”
Markedsføring
Eksempler på markedsføring af Zelecteds Amarena Kirsebær for perioden 1. december 2020 til 3. november 2022 ses i uddrag af tilbudsaviser nedenfor. Tek-sterne under de enkelte billeder er angivet af retten.
11
”…
Rema1000 tilbudsavis den 28. november 2021 – 4. december 2021 .
…
Løvbjerg tilbudsavis den 29. oktober 2021 til 4. november 2021.
…
Løvbjerg tilbudsavis den 28. oktober 2022 til 3. november 2022
…
12
Rema1000 tilbudsavis den 1. december 2020 (skærmprint) .
…”
Der er videre fremlagt billeder af Zelecteds Amarena Kirsebær i sirup fra hyl-derne i Normal i november 2021, Meny i november 2022 og Rema1000 i novem-ber 2022.
Det fremgår af tilbudsavis fra Netto, dateret den 27. november 2021, at Amare-na Fabbri blev solgt som spotvare:
”…
…”
Som eksempler på markedsføring af Amarena Fabbri for perioden den 11. november 2022 til 16. januar 2023 (billedtekster er anført af retten) ses:
13
”…
Spar tilbudsavis den 3. december til 9. december 2022
…
Meny tilbudsavis den 11. november til 17. november 2022
…”
Prisen på 69,95 kr. i Menys tilbudsavis angår en krukke med 600 gram (drænet vægt: 240 gram).
Af webshoppen vinmedmere.dk den 16. januar 2023 fremgår:
”…
…”
14
Fra webshoppen fruskov.dk den 16. januar 2023 ses følgende:
”…
…”
Salgsudviklingen
Zelected har i sit svarskrift af 28. marts 2023 oplyst, at Zelected i 2022 om satte for over 126. mio. kr. på det danske marked, og at langt størstedelen af Ze-lecteds produkter markedsføres under brandet ”Zelected” , der alle bærer Zlecteds Z-logo. Zelected har i sin duplik af 23. juni 2023 og under hovedfor-handlingen oplyst, at Zelected i henholdsvis 2018, 2019, 2020, 2021 og 2022 solg-te 19.986, 14.862, 24.162, 65.868 og 58.272 enheder Amarena kirsebær med en bruttoomsætning i 2022 på 1,25 mio. kr.
Af omsætningstal for Amarena Fabbri i perioden 2006-2022 fremgår følgende graf samt tal for salg af enheder af Amarana Fabbri bilag 19 (oplysninger fra Virksomhed ApS):
15
”…
…”
Økonomisk udvikling og inflation
Af diagram over forbrugertillid og inflation, herunder kerneinflation fra stati-stikbanken.dk, fremgår følgende grafer:
”…
…
16
…”
Af diagram fra statistikbanken med detailomsætningsindeks (”2015 = 100”) over discountforretninger og supermarkeder for perioden september 2021 til december 2022 fremgår:
”…
…”
Af artiklen ”Danskerne forventer færre julegaver og lavere julebudget” fra DI Handel af 14. december 2022 fremgår blandt andet:
”…
Danskerne tilpasser sig omstændighederne og skruer ned for julebudgettet. De nyeste tal viser, at hver ottende dansker skruer ned for budgettet for både julegaver og julemaden.
Den igangværende energikrise kombineret med de høje forbrugerprisstig-ninger gør, at pengene sidder lidt mere fast i danskernes lommer. Black Friday, der typisk giver tegn på årets største salgssæson for detailhandler-ne, har vist, at danskernes forbrug er blevet påvirket af situationen. Seneste
17
analyse fra DI Handel viser, at flere danskere har handlet under årets Black Friday, men de har i gennemsnit brugt færre penge end 2021.
…
Hver ottende dansker skruer ned for julebudgettet
Af analysen fremgår det, at danskerne skruer ned for julebudgettet både, hvad angår gaver, og alt det andet der hører til julen. Hele 26% af dansker-ne har svaret, at de vil skrue ned for julegavebudgettet, og 23% har svaret, at de vil skrue ned for den resterende del af julebudgettet fx mad, pynt, etc. Omvendt har 13% af danskerne svaret, at de vil skrue op på budgettet til både gaver og andet til julen. For mange danskere vil julen 2022 altså ligne sidste år, men samlet set, vil ca. 1 ud af 8 danskerne altså skrue ned for julebudgettet.
…”
Af faktaboks til artiklen fremgår:
”…
FAKTA
Analysen er udarbejdet af YouGov på vegne af DI Handel, hvor der er fore-taget en undersøgelse af danskernes forventninger til årets julehandel.
…”
Af kommentar af 16. januar 2023 i Berlingske Tidende fra chefanalytiker og forbrugerøkonom i Danske Bank, Person 6, fremgår blandt andet:
”…
I 2022 landede inflationen pa 7,7 pct. - det højeste i præcis 40 år. For en gennemsnitlig børnefamilie svarer det til, at deres normale forbrug blev næsten 3.000 kr. dyrere om måneden i 2022, end det var i 2021 - eller svimlende 36.000 kr. mere for året som helhed. I det lys er det ikke svært at forstå, at flere og flere har haft overordentligt svært ved at få økonomien til at hænge sammen, som året gik. Når mange det til trods har klaret sig igennem rent økonomisk, så skyldes det dog flere forhold. Forhold der både er bestemt ud fra den makroøkonomiske udvikling, og ikke mindst danskernes forvaltning af deres privatøkonomi. For det første var lønvæksten høj på 3,7 pct. i det private erhvervsliv i 2022. Det er i sagens natur ikke nok til at holde købekraften oppe, når
inflationen stiger mere end det dobbelte, men det dæmmer trods alt op for noget af faldet. Derudover fik langt flere løn i 2022.
Beskæftigelsen steg med mere end 100.000 personer, så vi nu har det laveste antal langtidsledige nogensinde. Disse forhold hjælper selvfølgelig ikke dem, der er afhængige af overførselsindkomster, hvor alt fra SU modtagere til pensionister har oplevet en historisk udhuling af rådighedsbeløbet. Men for både samfundsøkonomien og den enkelte, der er kommet i job, gør det en stor forskel. En
18
anden helt afgørende faktor er, at langt de fleste familier har omlagt deres forbrug i hidtil uset grad. Gasforbruget herhjemme var eksempelvis faldet svimlende 37 pct. fra 2021 til 2022. Det inkluderer industriens gasforbrug, men dækker også i høj grad over, at mange familier med gasfyr enten har skiftet det ud, eller isoleret deres hjem bedre og skruet ned for varmen og de lange bade.
…
F.eks. er fødevarepriserne steget med ca. 15 pct. det seneste år - mere end dobbelt så meget som prisen pa andet forbrug ekskl. fødevarer og energi. Men dagligvareforbruget udgør faktisk en mindre andel af det samlede kortforbrug nu end i 2019, hvor vi ikke så en eksplosion i priserne. Det peger på, at folk i grove træk har sat en fast andel af budgettet af til de daglige indkøb. Det dækker over, at danskerne har haft et langt mere bevidst forbrug det seneste år, for havde man ikke tjekket priser og valgt alternative varer, så var budgettet sprængt fuldstændigt i mange familier.
Flertallet har i et eller andet omfang proaktivt forholdt sig til, hvordan man kan undgå at det er 3.000 mere om måneden. For nogle familier har det været mindre justeringer, for andre har man været nødt til at skære helt ind til benet og har ikke mange knapper tilbage at skrue på, men i gennemsnit er det meget store beløb, der er blevet sparet ved at omlægge vaner det seneste år - og selvom prisstigningerne bliver mere afdæmpede, så vil mange af vanerne nok hænge ved.
…”
Af artiklen ”Nytårsaften bliver fejret i stor stil – krise eller ej” skrevet af Person 7 og bragt den 29. december 2022 på tvsyd.dk, fremgår blandt andet følgende udtalelse:
”…
Danskerne sparer ikke på jul eller nytår, så sparer de hellere lidt i de andre måneder, men den får hele armen, når det kommer til de traditionelle høj-tider, fortæller slagtersvend Person 8 fra Kolding.
…”
Produktmarkedet
Der er fremlagt billeder af en række emballager fra andre producenter af kirse-bærsauce, dateret den 22. februar 2023, hvoraf fremgår blandt andet (bilag 7):
19
”…
…”
Nedenfor ses eksempler (udateret – bilag B) på markedsføring af Amarena kir-sebær i Danmark:
”…
…”
20
Som eksempler på øvrige Amarena produktemballager, dateret fra 29.03.2023 til 23.05.2023, ses nedenfor (sammenklippet bilag 16):
”…
…”
Af andre udaterede eksempler på Amarena kirsebær ses nedenfor, bilag C (det er oplyst, at produktet til venstre ikke markedsføres i Danmark, mens produk-tet til højre markedsføres i Danmark):
”…
…”
Yderligere udaterede eksempler på kirsebærsovs markedsført i Danmark ses nedenfor (bilag D):
21
”…
…”
Anvendelse af Amarena kirsebær
Forskellige hjemmesider har opskrifter på kirsebærsovs samt risalamande-opskrifter med omtale af Amarena kirsebær.
Af en en artikel fra Politiken af 9. december 2013 fremgår test af ”forskellige kirsebærsovser på markedet” .
Der er fremlagt udskrift af Fabbris opskrift på risalamande med Fabbri Amare-na, dateret 17. maj 2023, udskrift fra Zelecteds facebookside med opslag af 23. december 2022, hvoraf fremgår en opskrift på risalamande, samt udateret ud-skrift fra Fabbris hjemmeside, der viser mere end 60 forskellige anvendelser for produktet Amarena kirsebær.
Parternes dialog
Ved skrivelse af 1. december 2020 rettede advokat Nina Ringen på vegne af Fabbri henvendelse til Zelected vedrørende ”produktion, import markedsføring og salg af krænkende emballage til kirsebærsovsprodukt” , hvori det blandt an-det blev anført, at Zelected ved salg af Amarena kirsebær i sirup krænkede Fabbris rettigheder.
Advokat Susie P. Arnesen afviste på vegne af Zelected ved skrivelse af 7. de-cember 2020 de påståede krænkelser.
Den 6. september 2022 rettede advokat Nina Ringen på ny henvendelse til Ze-lected. Advokat Susie P. Arnesen besvarede henvendelsen den 21. september 2022.
22
Forklaringer
Der er under sagen afgivet forklaring af Vidne 1, Person 9 og Vidne 2.
Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er kommerciel direktør for
Fabbri er et kendt og stærkt mærke i Italien.
Amarena kirsebær er en særlig sort kirsebær, der traditionelt har været dyrket i Bolognas omegn.
Fabbri begyndte at producere og sælge ”Amarena Fabbri” i 1905. Den oprinde-lige opskrift kom fra grundlæggerens ægtefælle.
Krukken er Fabbris ikon og var oprindeligt en gave fra grundlæggeren til den-nes ægtefælle som tak for opskriften. Den blev bestilt hos keramikeren Person 4, som modtog betaling herfor. Det stod klart for parterne, at krukken ville blive anvendt kommercielt. Keramikeren døde i 1972, og han var således be-kendt med den kommercielle anvendelse af krukken.
Person 4 og hans arvinger har aldrig tilkendegivet noget om, at Fabbri ikke kunne anvende krukken, og Person 4-firmaet har været involveret i aktiviteter, Fabbri har lavet for nylig. Krukkens mønster svarer til det som Person 4 udviklede, men formen er anderledes. Fabbri har ikke betalt licens til Person 4 for anvendelse af krukken.
Bogen ”Cento anni Fabbri” af Marco Poli og Piero Buscaroli blev udgivet i for-bindelse med Fabbris 100-års jubilæum. De viste prototyper blev aldrig masse-produceret.
Med hensyn til udskrift fra Fabbris danske hjemmeside, med et fotografi af en Fabbri Amarena-krukke med billedteksten ”Den nuværende keramiske udgave af den oprindelige udgave” (bilag F), forklarede han, at det er den nuværende keramiske udgave. Det er ikke den samme som den krukke, der blev produce-ret af Person 4. Den originale krukke var lidt højere og havde ikke de bue-de former. Den nuværende krukke er en naturlig udvikling af den oprindelige. Krukkerne er løbende blevet udviklet af de ansatte i virksomheden.
Med hensyn til krukken med klistermærker er det sådan, den ser ud og mar-kedsføres i butikkerne. I dag anvender de et andet låg, som adskiller sig fra det låg, de har varemærkeregistreret.
23
I dag findes der tre forskellige størrelsesvarianter af krukken, som er udarbejdet internt i Fabbri.
Deres salgskanaler er de samme for de forskellige størrelser. I Danmark ændrer de fokus fra størrelsen nu på den store til den mellemstore, hvilket er del af de-res strategi.
Uanset hvad de producerer, så skal det holde sig til deres designmanual for at have fuld konsistens med varemærket. Det er Fabbris markedsføringsafdeling, der har udarbejdet designmanualen. Fabbris designere er ansat i virksomheden.
Fabbri har en tradition for at samarbejde med kendte kunstnere. Samarbejdet med kunstneren Person 5 var et led i en konkurrence, som Fabbri stod for. Kunstneren skulle vælge et produkt, han ville skabe et kunstværk til. Billedet med værket af Person 5 er fra en offentlig og velbesøgt ud-stilling, Fabbri organiserede i Bologna. Person 4's arvinger er aktivt invol-veret og producerer de objekter, der anvendes i konkurrencerne.
Krukken er ikonisk og blev udstillet på MOMA i 2019 i forbindelse med en ud-stilling om ikonisk emballage af fødevarer fra Italien. Krukken har mange gan-ge været fremvist i sammenhæng med ikoniske emballager.
De registrerer typisk varemærker, når de lancerer et nyt produkt, og det er så-ledes en del af deres rutine. De registrerede krukken i 1977, da den adskilte sig fra den oprindelige krukke. Det er krukken, der blev registreret 1977, som de producerer i dag. På tidspunktet for registreringen var keramikeren Person 4 død. Arvingerne protesterede ikke imod varemærkeregistreringen.
Fabbri begyndte at distribuere produktet i Danmark for omkring 40 år siden gennem Virksomhed ApS. Danmark er et meget vigtigt marked for Fabbri.
Amarena kirsebær er i Danmark primært relateret til risalamande.
Amarena kirsebær kan anvendes til meget forskelligt. I USA anvendes Amare-na kirsebær hovedsageligt som garnish til Cocktails. I Italien anvendes produk-tet primært som topping til is. De forsøger at promovere forskellig anvendelse af produktet over hele verden for at skabe øget efterspørgsel.
På Fabbris danske hjemmeside forsøger de at vise, hvad Amarena kirsebær kan anvendes til, når det ikke er jul.
De anvender alene Virksomhed ApS som distributør i Danmark. De støtter Virksomhed ApS med budget og med deres markedsføringsafdeling. De anvender årligt
24
15.000 euro på markedsføring i Danmark. Virksomhed ApS investerer derudover også i markedsføringen.
Der var et stort fald i deres salg i 2022 på mere end halvtreds procent. Det hav-de ingen præcedens hverken i Danmark eller i resten af verden. Der var stor inflation overalt i verden i 2022. Deres salg var imidlertid stabilt overalt med undtagelse af Danmark.
Med hensyn til udviklingen i 2023 er det svært at sige noget klart, da salget fo-regår i november og december. De forventer en mindre stigning. I andre lande er deres salg stabilt. Salget stiger i USA og Europa.
De indgik en ”friendly agreement” med Tamaco Foods i 2016. Forevist billedet af det fremlagte glas Tamaco Foods kirsebær forklarede han, at det er denne produktemballage, der blev fjernet fra markedet. De havde for nylig en sag med Salling Group, og de blev enige om en udfasning af produktet. Salling Group er i gang med dette.
Med hensyn til Amarena Toschi kan han ikke kommentere, hvorvidt de har ta-get skridt i forhold til Toschi, der har været på markedet i Italien længe.
De havde i 2019 en sag mod to virksomheder i Kina, som blev afsluttet i 2021. Kina er et vigtigt marked for dem. De besluttede for mange år siden at indgå et samarbejde i Kina.
Deres største markeder er Italien, USA, Tyskland og Danmark. De sælger mere i Tyskland end i Danmark, men set i forhold til befolkningsantallet sælges der mere i Danmark. Salget i Tyskland er spredt mere ud over året. Kirsebærrene anvendes til ”Black Forest” -kagen.
Med hensyn til udviklingen i salget i andre lande fra 2020-2022 var der, selvom folk var tvunget til at blive hjemme, ikke en lige så stor nedgang, som de ople-vede i Danmark i 2022.
Vedrørende omsætningstal for Amarena Fabbri i perioden 2006-2022 forklarede han, at faldet fra 2007-2009 kan være naturligt. Faldet fra 2018-2019 kan skyldes, at supermarkederne året inden havde købt for mange produkter, som derfor blev solgt i 2019.
Foreholdt e-mail af 29. november 2021 til Fabbris distributør i Danmark, Virksomhed ApS, forklarede han, at han hørte om denne henvendelse tidligt i 2022. De talte om henvendelsen under et af deres regulære møder med distributøren.
25
De skiftede advokat i 2021, hvilket gav en afbrydelse i kommunikationen mel-lem parterne. På deres varemærkefornyelse er angivet ”ændring af fuldmagt” , hvilket netop er udtryk for, at de skiftede advokat.
Person 9 har forklaret blandt andet, at han har været beskæftiget med
salg og markedsføring af fødevarer, siden han begyndte sin karriere hos Arla Foods, hvor han var i otte år. Herefter var han hos Svansø i 7-8 år, hvor han blev medejer.
Han og hans ægtefælle opstartede Zelected Foods ApS i 2004. Der er omtrent 30 ansatte i virksomheden, og der er eksterne partnere, for så vidt angår salg.
De begyndte med krydderier, og det udviklede sig efterhånden til mange for-skellige produktkategorier. Det er en udfordring i et marked, hvor detailkæ-derne ønsker private labels. De har overlevet corona og diverse kriser. Lige in-den corona begyndte de også med foodservice, hvilket er salg til grossister, der servicerer restauranter og kantiner.
Zelected er deres hovedbrand. De har blandt andet også et brand inden for øko-logi, der hedder økomama og et brand inden for bageprodukter.
De har 500 varenumre i deres sortiment, hvoraf 250 hører under Zelected.
Zelected har produkter fra Italien og Sydeuropa, herunder pesto, olivenolie, croutoner, grissini, pasta og pastasauce. Produkterne er meget middelhavsin-spirerede.
Deres grundfilosofi er, at de ikke selv skal producere, men finde eksperterne inden for de respektive områder.
De sætter oprindelseslandets flag på deres produkter. De har gjort en del ud af designet på produkterne.
Med hensyn til et opslag af 2. december 2015 fra Zelecteds Facebookside, bilag 12, hvor der ses et andet design end det, der anvendes i dag, forklarede han, at produktet aldrig blev markedsført sådan.
Der blev udarbejdet nyt design på alle deres produkter i 2020. Det var en 3-årig proces at skifte designlinjen. Nu er de langt om længe blevet færdige, og desig-net på produkterne ude på hylderne er nu konsistent.
Da de ændrede deres design, ønskede de at sende et signal om, at de er transpa-rente. De ønskede også at kommunikere deres værdier på produktemballagen
26
med slogans som f.eks. ”Take it up a notch” . Deres rebranding har betydet en kraftig stigning i salget på alle deres varer.
Det er alene de produktemballager, der ikke kan være gennemsigtige, der ikke er det. Der er således nogle tekniske udfordringer på nogle produkter.
Det design, der tidligere er vist, havde den ulempe, at det kom ud af proportio-ner, da materialet, de anvender rundt om glasset, er en plastikfolie, der krym-per på det runde glas. Det kan ikke lade sig gøre at få til at se pænt ud, når krympefolie sættes på et glas.
De kendte produktet fra Fabbri 1905 s.p.a (herefter Fabbri), da de udarbejdede deres design i 2020. Den producent, de køber produktet af, havde kun den type glas. De ville gerne have et helt glat produkt med deres logo på. Deres produ-cent laver det alene med et sleeve. De kunne ikke lave det uden en farve, da det så ville blive misfarvet. De havde brug for noget ”krimskrams” , så man ikke lagde mærke til det, hvis det var forrykket. Mønsteret er et standarddesign købt på internettet. Det symboliserer nok et kirsebærtræ. De anvender et eksternt reklamebureau, som har udarbejdet designet.
Den blå farve er et tilfældigt valg. Skælskør kirsebærsauce var også blå tidlige-re.
Deres design har et helt andet udtryk end Fabbris. Deres låg er et hvidt stan-dardlåg. Fabbris krukke er af porcelæn.
Amarena-produktet, skovjordbærrene og den økologiske version er de eneste produkter, der har ornamenteringen. Disse sælges i forskellige størrelser. Øko-logisk Amarena og skovjordbærproduktet er dyrere end den klassiske Amarena kirsebær i sirup, hvorfor disse sælges i mindre glas.
De kendte også til Toschis krukke, da de producerede deres eget produkt.
De anvender en række forskellige budskaber. Disse er ikke låst fast til et be-stemt produkt. Budskabet ”Farm to Family” anvendes f.eks. med henblik på at fortælle, hvem producenterne bag produktet er.
”Take it up a notch” fortæller, at man løfter smagsoplevelsen et niveau op. For kirsebærsaucen handler det om kvaliteten.
Han kan ikke huske, om de har en eller flere producenter.
De har haft en midtercirkel i 12-14 år på banen hos håndboldklubben GOG. Der er også en LED-bandereklame, hvor produkterne vises. Bag udskiftningsbæn-
27
ken er der endvidere en lang bande, hvor produkterne vises. Dette er en lille del af deres samlede markedsføring.
Langt størstedelen af deres markedsføring sker i samarbejde med blandt andet grossisterne. De anvender også en del ressourcer på at udvikle opskrifter og tips til, hvordan produkterne kan anvendes.
De leverer til stort set hele spektret inden for supermarkeder i Danmark. De handler bl.a. med Salling Group, Rema1000, Coop, Dagrofa og Lidl.
Rema1000 er den største aftager af Amarena kirsebær. Ham bekendt sælger Rema1000 ikke Fabbris Amarena-produkt.
Alle deres produkter klarer sig godt. Han tror ikke, der har været nogen kæmpe vækst i 2023. De leverede ordren på Amarena kirsebær i oktober måned. Det er hans vurdering, at der ikke har været et fald i 2023.
De kan mærke supermarkedskædernes skift til private label-produkter. Super-markederne ønsker en pristrappe, hvor der er henholdsvis billige, dyre og Pre-mium-produkter. I den sammenhæng placerer kædernes private labels sig for-skellig, også i forhold til den billigste udgave af Premium-produkterne.
Hvis Salling udarbejder et ”private label” -produkt, får det betydning for salget. Det er den udvikling, der er i branchen, hvor man skal være på forkant. Salling havde et ”private label” -produkt med Amarena kirsebær i 2022.
Corona var meget gunstig for supermarkederne, da folk ikke kom ud. Inflatio-nen har betydet, at discountkæderne har fået en større andel af markedet. Det den baggrund, at det skal ses, at mange fødevarer har haft en prisstigning på 15-20 procent.
Han bestrider ikke, at begge produkter i sagen anvendes på risalamande. For-skellen er, at dansk kirsebærsauce er jævnet, hvorimod Amarena kirsebær og dessertkirsebær er i lage og ikke i en kirsebærsauce.
Forevist billeder af udaterede eksempler på markedsføring af Amarena kirse-bær i Danmark (bilag B) er han stødt på Amarena kirsebær i den type glas, der ses midtfor til højre og nederst til venstre.
Der kan på nuværende tidspunkt ikke være mange produkter tilbage, da der er tale om et sæsonbestemt produkt, der primært sælges i oktober, november og december.
28
De er ikke tidligere blevet beskyldt for at krænke andres rettigheder. De mener, at den påståede krænkelse i nærværende sag er uberettiget.
Vidne 2 har forklaret blandt andet, at Virksomhed ApS er et familiefirma, som hans forældre startede i 1990, hvor der ikke var mange italienske spe-cialiteter på markedet. Hans far er italiensk. I 2005 overtog han firmaet og ud-viklede sortimentet.
Han driver virksomheden. Der er endvidere tre eksterne sælgere.
Det var naturligt at kontakte Fabbri 1905 s.p.a (herefter Fabbri), da de startede Virksomhed ApS.
Da de begyndte at forhandle Fabbris Amarena kirsebær, var der ikke lignende produkter med den emballage.
Fabbri Amarena kirsebær har altid været i fokus. Det er et produkt, han er op-vokset med. Det er derfor også vigtigt for ham personligt.
De sælger primært business to business. De har også en webshop, hvor de sæl-ger til forbrugere, men det er minimalt. De sælger til Salling Group, Dagrofa og Coop, samt til specialbutikker. De sælger ikke til Rema1000.
Fabbris Amarena kirsebær er et populært og eftertragtet produkt i deres sorti-ment. Julesæsonen er produktets højsæson.
De markedsfører produktet via en dansk Fabbri-hjemmeside med opskrifter. De har også en Facebook - og Instagramside med konkurrencer. Mange har købt produktet i over 30 år. Derudover er der markedsføring gennem magasiner og ugeblade. Ofte tager bladene det selv op og skriver om produktet, som har fået en god markedsposition gennem tiden.
Da de begyndte på markedet, skulle de ud at oplyse om produktet, som var i en helt anden prisklasse. De lavede derfor blandt andet smagsdemonstrationer.
Det samlede beløb, der anvendes på markedsføring, er ca. 15.000 euro om året. De har et budget sammen med Fabbri, og derudover lægger de selv til, herun-der f.eks. smagsdemonstrationer og den tid, de anvender på produktet. Virksomhed ApS kommer med 30-40 procent af det samlede markedsføringsbudget. Så-dan har det været de sidst 4-5 år.
Med hensyn til opslag af 2. december 2015 fra Zelecteds facebookside med bil-lede af Zelecteds tidligere design, bilag 12, forklarede han, at han godt kan hu-
29
ske farverne og farvekombinationen. Produktet var ikke så populært, og det havde ikke deres kunders interesse.
Med hensyn til billede af Zelecteds nuværende produktemballage, som den fremgår af udskrift fra Zelectedfoods.dk, bilag 1, forklarede han, at de selv blev opmærksomme på produktet i 2020, hvorefter de gjorde Fabbri opmærksom på det. De besluttede endvidere at sende en henvendelse til Zelected.
Med hensyn til e-mail af 29. november 2021, der blev sendt til Virksomhed ApS, bi-lag 18, forklarede han, at de generelt modtog utroligt mange henvendelser, her-under mundtligt, når de lavede varepræsentationer. Der er her tale om en kun-de, der har skrevet til dem. Det må være en person, der har købt produktet i mange år. Det er naturligvis ikke ham, der har fabrikeret henvendelsen. De var på det tidspunkt midt i en meget travl periode, hvorfor de samlede op på hen-vendelsen i januar måned, da de udarbejdede strategi for det nye år.
Om omsætningstal for Amarena Fabbri i perioden 2006-2022 og nedgang i deres salg i 2022 forklarede han, at der var nedgang i forhold til alle deres salgskana-ler. Der var fuld gang i markedsføringsaktiviteterne. De blev ramt på hele linjen i 2022, herunder i forhold til Salling Group.
I 2023 var der en mindre forbedring med hensyn til antal solgte enheder, men de gik til gengæld ned i forhold til produktstørrelsen. Tidligere var deres pri-mære produkt krukken på 600 gr, men nu er det primære produkt krukken på 400 gr.
Forevist billeder af udaterede eksempler (bilag B) på markedsføring af Amare-na kirsebær i Danmark forklarede han, at Aldi solgte Cucina i en periode.
Alle kirsebærprodukter er i konkurrence med deres produkter. Det er selvfølge-lig i orden, at der er andre Amarena-produkter på markedet, men de skal ikke ligne deres.
Det er Virksomhed ApS, der vedligeholder Fabbris danske hjemmeside, men siden hører under Fabbri.
Deres største kunde, for så vidt angår Fabbris Amarena kirsebær, har gennem årene været Dagrofa. På nuværende tidspunkt er det dog Salling Group. De er lykkedes med at komme ind hos Salling Group, herunder Føtex, Bilka og Netto, hvor der har været et stigende salg.
Netto har haft produktet som spotvare. Det har også været solgt som spotvare i Superbest.
30
De har ikke i større grad taget nye produkter ind de sidste 2-3 år.
Parternes synspunkter
Fabbri 1905 s.p.a. har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-standsdokument og sammenfattende processkrift af 28. november 2023, hvoraf følgende fremgår blandt andet:
”…
2.3 De i sagen omtvistede emballager
2.3.1 Sammenligning af Produktet og Amarena Fabbri
Som allerede nævnt indledningsvist i punkt 2 vedrører denne sag ikke ind-holdet (kirsebærrene eller saucen), men selve emballagen, som Produktet og Amarena Fabbri bliver markedsført i.
På bilag 1, E203, vises Produktet, som markedsføres og sælges af Zelected Foods. Produktet markedsføres i en glaskrukke, hvorpå der er påført et heldækkende plastiklag med farvet og ornamenteret mønster og navnet på produktet. Glaskrukkens form er bredest øverst og snævres ind i krukkens bund. Ornamentet består af en masse slyngede plantefigurer.
Produktet har et hvidt låg. Derudover er der blandt andet på Produktet på-trykt teksten ”Amarena Kirsebær i sirup” , hvorunder der er påtrykt et itali-ensk flag med teksten ”Prodotto in Italia” , samt en cirkel med et hvidt ”Z” og teksten ”ZELECTED – TAKE IT UP A NOTCH” . Produktet sælges i størrelsen 460 gram.
Amarena Fabbri (som vist på bilag 2, E213) markedsføres i en hvid kerami-kkrukke med et mørkeblåt ornamenteret mønster, som på samme måde som mønsteret på Produktet i det væsentlige består af slyngede plantefigu-rer. Keramikkrukkens form er bredest øverst og snævres ind i krukkens bund. Amarena Fabbri har et hvidt låg med ornamenter på lågets side.
Amarena Fabbri har blandt andet påtrykt teksten ”AMARENA FABBRI” . Som nævnt i punkt 2.1, sælges Amarena Fabbri i forskellige størrelser af henholdsvis 230 gram, 400 gram og 600 gram.
Farven og formen på Produktet er klart sammenfaldende med Amarena Fabbri.
Nedenfor vises et udsnit af bilag 6, E251, der indeholder et billede af de to produkter samt eksempel på markedsføring af de to produkter side om si-de på hjemmesiden www.nemlig.com.
31
Der er ing en teknisk eller branchemæssig årsag til, at Fabbris konkurrenter skulle ben ytte ornamentering præget af de samme karakteristiske elemen-ter som A marena Fabbri.
…
4. ANBRI NGENDER
Fabbri gø r overordnet gældende, at Amarena Fabbri nyder ophavsretlig beskyttels e efter ophavsretslovens § 1 samt beskyttelse i henhold til mar-kedsføringslovens §§ 3 og 22, og at disse rettigheder er krænket ved Ze-lected Foods handlinger, herunder ved markedsføring og salg af Produktet.
4.1 Ophavsretten
4.1.1. Amarena Fabbri nyder ophavsretlig beskyttelse
Fabbri gør gældende, at Amarena Fabbri opfylder samtlige betingelser for at nyde ophavsretlig beskyttelse i medfør af ophavsretslovens § 1.
Amarena Fabbri er resultatet af en personlig og skabende indsats. Der er i den kunstneriske udvikling af Amarena Fabbri lagt vægt på kombinationen af form, farvevalg, design og valg af ornamentering, der frembyder et unikt og ikonisk formsprog for en dessertkrukke.
Ingen af de fremtoningsmæssige træk er funktionsdikteret. Krukkens formgivning er baseret på frie valg foretaget af Fabbris designere, og den er dermed udtryk for dennes personlige og kreative indsats på grundlag af flere valgmuligheder.
Det er ses ligeledes af bl.a. bilag 21, E103, tydeligt, at der blandt mange for-skellige delelementer er truffet selvstændige og bevidste valg om ornamen-teringens præcise udformning.
32
Krukkens (let) buede form såvel som farvevalg og ornamenteringen er så-ledes udtryk for en original og selvstændig skabende indsats.
Det bemærkes endvidere, at Amarena Fabbri på tidspunktet for sin frem-komst var udtryk for en meget høj grad af originalitet, som således – i Ze-lected Foods argumentation på Svarskriftet side 4, E30 (næstsidste afsnit) anførte – nyder en meget bred beskyttelse.
Det faktum, at Fabbri har kunnet opnået varemærkeregistrering af embal-lagen i Italien, jf. bilag 23, E109, understøtter endvidere adkomsten til Ama-rena Fabbri emballagen, idet der såvel efter italiensk ret som dansk ret ikke kan opnås varemærkeret til værker, som tilkommer tredjemand, herunder at sådan uhjemlet brug kan forbydes, hvilket også følger af EU-Varemærkedirektivets artikel 5(4)(b)(iii).
Det gøres derfor gældende, at Amarena Fabbri nyder bred beskyttelse som kunstnerisk værk efter ophavsretslovens § 1. Dette medfører, at Fabbri har eneret til at råde over værket, herunder ved eksemplarfremstilling og til-gængeliggørelse for almenheden, jf. ophavsretslovens § 2, stk. 1.
4.1.2 Ophavsretten til Amarena Fabbri er krænket ved Zelected Foods’ Produkt
4.1.2.1 Krænkelsen
Ved vurderingen af, om Produktet krænker Fabbris ophavsrettigheder til Amarena Fabbri, skal der foretages en sammenligning, hvorved der skal lægges vægt på helhedsindtrykkene – og ikke detaljemæssige forskelle –
ved henholdsvis Produktet og Amarena Fabbri. Sammenligningen relaterer sig til produkternes (krukkernes) fremtoning, dvs. deres udseende.
Ved en sammenligning af Produktet med Amarena Fabbri, som vist i punkt 2.3.1 ovenfor, giver Produktet det samme helhedsindtryk som Amarena Fabbri. Endvidere er der – når man sammenligner udformningen og udsmykningen af Produktet og Amarena Fabbri – mange elementer af Amarena Fabbri, som er udnyttet i Produktet, uden at disse ligheder skyl-des funktionelle krav. Det gør sig blandt andet gældende for (i) størrelses-forhold, (ii) brug af ornamentering, (iii) form valg og (iv) farvevalg.
Som det fremgår af bilag 7, E215, er det endvidere tydeligt, at der ikke for andre producenter af kirsebærsauce på det danske marked har været behov for at overtage de elementer og træk, som er særegne for Amarena Fabbri, jf. punkt 2.3.1. Der kan således ikke ses nogen teknisk eller markedsmæssig årsag til, at Zelected Foods er nødsaget til at anvende ornamentering tilsva-rende Fabbris andet end et åbenlyst forsøg på at tilegne sig Fabbris identitet og overtage et ophavsretligt beskyttet værk.
33
Zelected Foods har således med Produktets emballage forsøgt at lægge sig så tæt op ad Fabbri som muligt. Zelected Foods kan heller ikke gemme sig bag, at der er ”en tendens i markedet” . Uberettiget, nærgående og snyltende formgivning af kirsebærsauceprodukter er blevet imødegået af Fabbri som eksemplificeret ved Salling Groups udenretlige forpligti-gelse til ophør med salg af disse produkter (bilag B, E253 og bilag N, E249) efter Fabbris henvendelse herom, jf. punkt 2.4. Der er ikke tale om forskellige kunstneriske fortolkninger af en stilart, men derimod om Ze-lected Foods eftergørelse af emballagen til Amarena Fabbri på retsstri-dig vis.
Samlet set har Produktet det samme formsprog og udsmykning som Amarena Fabbri, og formgivningen og de kunstneriske elementer inde-bærer derfor ikke en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved Ama-rena Fabbris udformning.
Som dokumenteret med bilag 18, E159, er der endda sket reel og konstater-bar forveksling sted i markedet, hvor en kunde vitterligt har været i tvivl og følt sig nødsaget til at kontakte Fabbris danske distributør, Virksomhed ApS, herom.
Til støtte for påstand 1, gør Fabbri således gældende, at Zelected Foods ved bl.a. markedsføring og salg af Produktet krænker Fabbris rettighe-der i medfør af ophavsretslovens § 2, jf. § 1.
4.1.2.2 Påstået markedssegmentering og branchesædvaner Zelected Foods’ synspunkter om markedssegmentering såvel som ”bran-chesædvaner” for udformningen af lige præcis Amarena kirsebærpro-dukter bestrides … der [er] ikke på nogen måde … dokumenteret at være en opdeling af markedet for disse produkter.
Zelected Foods anerkender i Duplikken, side 2, E48, at: ”[…] der er et vist overlap i anvendelsen af traditionel dansk kirsebærsovs på den ene side og Ama-rena kirsebær på den anden side” , men anfører – uden at fremlægge doku-mentation herfor – at der er ”grundlæggende forskel mellem produkterne ”. Ikke desto mindre tilkendegiver Zelected Foods, at der altså er anvendelses-overlap.
Zelected Foods’ forsøg på at markedssegmentere ud i petitesser er derfor sagen fuldstændig uvedkommende, når det må konstateres, at der på det danske marked mest af alt er et fuldstændigt overlap for anvendel-sen af henholdsvis produkter bestående af eksempelvis danske kirsebær og Amarenakirsebær. Hertil kommer, at det også er klart, at salg af Amarena kirsebærprodukter ikke nødvendigvis skal ske i nogen bestemt emballa-ge, jf. bilag 7 (E215) og bilag 16 (E239).
34
For så vidt angår bilag 6, side 2, E251-252, hvor Zelected Foods i dup-likken fremhæver søgningen ”Amarena” på nemlig.com, bemærkes det, at der for samtlige produkter netop står ” Kirsebærsauce” som overskrift for produkterne. Det er alene nede i varedeklarationen, at der står amarena kirsebær, hvilket er en helt naturlig nødvendighed for korrekt angivelse af produktsammensætningen. Hvis søgningen var blevet foretaget på ”Kir-sebærsauce” , ville altså både disse produkter såvel som andre – efter Ze-lected Foods’ terminologi ”danske kirsebærsovs” -produkter – være frem-kommet. Dette understøttes endvidere af bilag 24, E97, hvor Amarena Fabbri vinder Politikens ”Test af kirsebærsovs” .
Zelected Foods fremhæver dernæst, at Fabbri på sin hjemmeside skriver: ”Amarena er ikke bare Amarena – der er forskel” (bilag F, E247). Dette er naturligvis for at fremhæve Fabbris eget produkt i en markedsfø-ringskontekst på egen hjemmeside. Det svarer til, at Coca Cola Compa-ny markedsfører sig med ”Cola er ikke bare Cola” , når selskabet gerne vil signalere, at ens produkt er i særklasse. Det betyder ikke, at Fabbri og Coca Cola Company ikke kunne have skrevet ”Fabbri er ikke bare kondi-menter” eller ”Coca Cola er ikke bare læskedrik” .
Det er ikke et tema for sagen, at Fabbri hævder en eneret til kirsebærrene eller saucen, jf. indledningen til punkt 2. Det er produktets krukke og den-ne ornamentering, der er afgørende, og bilagsmaterialet i sagen understøt-ter således helt klart, at man på det danske marked bruger de i sagen omt-vistede produkter til det samme som ”dansk kirsebærsovs” , hvorfor Ze-lected Foods fiktive markedssegmentering endeligt må affejes.
At Fabbris produkt således har stor anerkendelse – og derfor naturligt er udsat for snyltning – fremgår således også af citatet i bilag 3, E208, og bilag F, E247:
”Som en kendt dansk journalist en gang skrev: Amarena Fabbri er Amarena Fabbri – alt andet er alt andet. ”
Tilsvarende ville man nok også kunne sige om andre markedsledere, der nyder anerkendelse for et særklasseprodukt.
Det står også klart, at der heller ikke er tale om, at enhver producent er berettiget til en udformning af sine produkter, der åbenlyst har til for-mål og følge at eftergøre resultatet af dels den skabende indsats ved tilvejebringelsen af Amarena Fabbri. Zelected Foods er selvsagt heller ikke berettiget til at tilegne sig den meget væsentlige indsats, som Fab-bri gennem 90 år, herunder 30 år i Danmark, har gjort for at skabe et meget signifikant kendskab til Amarena Fabbri.
Det forhold, at Zelected Foods har indkøbt en – efter sigende og fuldstæn-digt udokumenteret – standardbeholder for herefter at ”påkrympe” denne
35
beholder en plastfolie (E31), som oppebærer de væsentligste karakteristika fra Amarena Fabbri, er således notorisk en krænkelse og ikke udtryk for nogen markedsstandard.
På såvel Amarena Fabbri som Produktet er de dominerende visuelle elementer den buede form af glasset og den fremtrædende ornamentering i kombination med farven herpå, hvilke elementer er eftergjort af Zelected Foods, i hvad der alene må anses for en prisbilligere, men ikke desto min-dre krænkende, produktion.
Fabbri bestrider i øvrigt relevansen af at inddrage produktet i en form og tilstand (glasset uden folien), som det alligevel aldrig vil blive præ-senteret over for forbrugere i hverken købsøjeblik eller i forbindelse med brug for den sags skyld, se præsentation i E31. Det giver således ikke et retvisende sammenligningsgrundlag.
Det bestrides ligeledes, at Produktet er ”visuelt domineret” af Zelected Foods’ ”Z” figur. Zelected Foods anfører videre på Svarskriftets side 3, E29, at ”forbrugerne kender og genkender Z-logoet ”. Som belæg for denne påstand fremhæver Zelected Foods på samme side i Svarskriftet, E29, at man ”markedsfører sine produkter gennem forskellige sponsorater, eksempelvis som midtercirkel logo i Gudme-hallerne og ved håndboldklubben GOG’s hjem-mekampe ”.
Udokumenterede påstande kan ikke tages til indtægt for, at Zelected Foods’ Z-logo skulle have opnået en sådan velkendthed på det danske marked, som Zelected Foods påstår.” Velkendthed” er et varemærkeret-ligt udtryk, som benyttes, når et varemærke har opnået en bekendthed hos en betydelig del af den relevante offentlighed. Det har EU-Domstolen slået fast, herunder blandt andet i sag C-375/97 (General Motors), præmis 26. Denne betingelse kan ikke antages at være opfyldt ved, at Z-logoet har været vist i en håndboldhal, der ligger i en by på det sydøstlige Fyn med cirka 900 indbyggere, som gjort gældende i Svarskriftet, E29, og som omtalt ovenfor i punkt 2.3.1.
4.2 Markedsføringsretten
4.2.1 Amarena Fabbri har en stærk markedsposition og kende-tegnsvirkning
Fabbri gør overordnet gældende, at Amarena Fabbri nyder markedsfø-ringsretlig beskyttelse i medfør af markedsføringslovens §§ 3 og 22.
Som nævnt i punkt 4.1 har designere hos Fabbri skabt Amarena Fabbri ved en selvstændig indsats. Siden lanceringen i 1930’erne har Amarena Fabbri stort set haft samme særegne udseende, som den har i dag, jf. markedsføringslovens § 3. Den har igennem mange års indarbejdelse opnå-
36
et en stærk markedsposition og identitet på det danske marked. Amare-na Fabbri nyder derfor også beskyttelse som forretningskendetegn, jf. markedsføringslovens § 22.
4.2.2. Zelected Foods’ Produkt krænker Fabbris rettigheder efter mar-kedsføringsloven
Fabbri gør gældende, at Zelected Foods ved bl.a. markedsføring og salg af Produktet krænker Fabbris rettigheder efter markedsføringsloven.
Der er tale om fuldstændig vareartslighed, da begge produkter udgøres af kirsebærsauce, og emballagen udgør en nærgående efterligning af Amare-na Fabbri med det formål at tilegne sig Fabbris identitet og markedsposi-tion.
Den synsmæssige lighed af de to produkter (se punkt 2.3.1 ovenfor) fø-rer til, at der er betydelig risiko for, at forbrugere vil forveksle produk-terne, når henses til Fabbris meget karakteristiske udformning og
Som nævnt i punkt 4.1.2.1 og dokumenteret med bilag 18, E159, er der end-videre sket reel og konstaterbar forveksling sted i markedet, hvor en kunde vitterligt har været i tvivl og følt sig nødsaget til at kontakte Fabbris danske distributør, Virksomhed ApS, herom.
Zelected Foods’ markedsføring af Produktet er således egnet til at snyl-te på den goodwill, som der er oparbejdet af Fabbri for Amarena Fabbri på det danske marked, jf. bilag 1, E203. Den gennemsnitlige forbruger for-anlediges således til at tro, at Produktet besidder den samme høje kvalitet som Amarena Fabbri, eller grundet ornamenteringen og formen er en ny variant heraf, ligesom man bruger udsagnet ”Take it up a notch” til at indikere, at der er tale om et over-gennemsnit eller ”premium” pro-dukt. Man forsøger således klart at positionere sig som et produkt som Amarena Fabbri. Den travle forbruger vil under sit hurtige besøg i super-markedet have større risiko for at vælge Produktet, som i dennes erin-dringsbillede vil minde om den originale Amarena Fabbri. Derved vil en forbruger risikere at antage, at der rent faktisk er tale om et produkt fra Fabbri.
Det skal endvidere bemærkes, at som det fremgår af bilag 19, E77, har Fab-bri oplevet en væsentlig nedgang i omsætningen af deres produkt Ama-rena Fabbri ved fremkomsten af Produktet, hvor man efter en fireårig periode med salg i omegnen af 100.000 enheder af Amarena Fabbri i Danmark pludseligt og eftertrykkeligt mærker sit salg mere end halve-
37
ret i 2022 i forlængelse af fremkomsten og etableringen af Produktet i Danmark.
Ifølge Fabbris oplysninger sælges Produktet til en fjerdedel af prisen af Amarena Fabbri. Det er derfor egnet til at forringe mulighederne for Fabbri for at sælge Amarena Fabbri til nye kundegrupper, hvilket om-fattes af markedsføringslovens beskyttelsesområde, og det er helt åben-lyst, at Fabbri dermed mister såvel goodwill som indtjening som følge af Zelected Foods’ Produkts tilstedeværelse på markedet og den for-veksling og skade, der sker for Fabbri ved kunders køb af Zelected Foods’ Produkt i troen, at der er tale om Amarena Fabbri.
Der henvises til bilag 6, E251-252, hvor det tydeligt fremgår, at Produk-tet markedsføres side om side med Amarena Fabbri på hjemmesiden www.nemlig.com, ligesom Produktet og Amarena Fabbri sælges fra Me-ny, jf. bilag 4, E183-184, og 5, E137-140.
Zelected Foods bemærker i Duplikken, side 3, E49, at de har markedsført Produktet i det nuværende design siden 2020. Det vil altså sige, at tiden før dette er irrelevant for sagen , hvor Zelected Foods markedsførte samme produkt i emballagen vist på bilag 12, E101 .
Ligeledes bemærkes det, at når et nyt (eller relanceret) produkt frem-kommer, så tager det naturligt lidt tid, før det slår igennem hos super-markedskæderne og deres ønske om at hjemtage produkterne i større mængder, ligesom forbrugerne også skal tage produktet til sig. Derfor er der naturligvis en forsinkelse i virkningerne på det samlede marked for den pågældende type produkt, hvorfor Zelected Foods’ produkt naturligt først har fortrængt Fabbri fra 2021. Zelected Foods’ oplysninger om tids-punktet for fremkomsten stemmer altså godt overens med, at på det tids-punkt, hvor Fabbri oplever salgsnedgang, har Zelected Foods etableret sig med det krænkende produkt på det danske marked , jf. bilag 19, E77.
… for så vidt angår Princip og Premieur produkterne fra Salling Group, så har Salling Group og Fabbri indgået forlig om netop disse produkter … , hvormed Salling Group har anerkendt, at man vil ophøre med indkøb og salg af Princip og Premieur Amarena produkterne i den pågældende em-ballage i fremtiden ud fra nærmere aftalte vilkår.
Zelected Foods fremkommer i Duplikken, side 2, E48, med generelle be-mærkninger vedrørende kendskab til håndboldklubben GOG. Dette gi-ver dog ikke anledning til, at der mellem håndboldklubben og et halsponsorat kan sættes et lighedstegn, der bevirker, at forbrugerne vil betragte et ”Z” logo i hallen som udtryk for, at Zelected Foods er velkendt, herunder have en afledt effekt på Produktets salgstal.
38
Det er fuldstændig udokumenteret og i øvrigt irrelevant, at (i) man som TV-seer bliver eksponeret for Zelected Foods’ varemærke under håndboldudsendelser, og/eller (ii) at Zelected Foods dermed har opnået en sådan kendskabsgrad, at ”Z” varemærket skulle være velkendt, endsige at der dermed skulle være etableret et sådant forbrugerkendskab til samtli-ge af Zelected Foods’ varer, herunder Produktet (bilag 1, E203), at man dermed kan undgå forveksling med Amarena Fabbri. Det bemærkes desuagtet, at der er tale om en lille, lokal håndboldhal, der ligger i en by på det sydøstlige Fyn med cirka 900 indbyggere.
Til støtte for påstand 1 gør Fabbri gældende, at Zelected Foods mar-kedsføring og salg af Produktet udgør en krænkelse af Fabbris rettighe-der til Amarena Fabbri i henhold til markedsføringslovens §§ 3 og 22.
4.2.3 Synspunkter om lex speciales
Zelected Foods gør endvidere gældende i Duplikken, E52, at man ud fra lex specialis betragtninger skal afvise beskyttelse efter markedsfø-ringsloven. Det er ikke korrekt gengivelse af praksis. Det er fast praksis i sager som nærværende, at beskyttelse efter såvel ophavsretsloven – eller varemærkeloven, designloven eller lignende for den sags skyld – i kombi-nation med markedsføringsloven påberåbes og ydes beskyttelse af de danske domstole.
Dette skyldes, at markedsføringsloven har til formål ikke blot at beskytte erhvervsdrivende mod kopiering, men også mod illoyal markedsføring og markedsfortrængning foretaget af andre erhvervsdrivende, som er noget mere og andet end blot den rene ophavsretlige eller kendetegnsretlige krænkelse.
4.3 Krav på tilbagekaldelse og destruktion
Til støtte for påstand 2 og 3 gør Fabbri desuden gældende, at Zelected Foods skal tilbagekalde og destruere alle Produkter i anledning af de skete krænkelser, jf. ophavsretslovens § 84, stk. 1, nr. 2 og stk. 3, samt markedsføringslovens § 24, stk. 1, nr. 2, for at sikre Zelected Foods’ overholdelse af påstand 1, som indebærer, at Zelected Foods vil være af-skåret fra at fremstille, lade fremstille, importere, eksportere, lagre, mar-kedsføre, udbyde og sælge Produkter vist på bilag 1, som følge af den skete krænkelse af Fabbris rettigheder.
4.4 Krav på betaling af rimeligt vederlag og erstatning Til støtte for påstand 4 gør Fabbri gældende, at Zelected Foods skal betale vederlag og erstatning for den skete krænkelse i medfør af op-havsretslovens § 83, stk. 1 , og markedsføringslovens § 24, stk. 2 og 3. Fabbri har gjort Zelected Foods opmærksom på de krænkende handlinger, og Fabbri tog senest kontakt til Zelected Foods i efteråret 2022, jf. bilag 10, E163, hvor Fabbri blandt andet gjorde det klart, at man forbeholdt sig sine rettigheder i enhver henseende. Alligevel valgte Zelected Foods
39
at fortsætte markedsføring af Produktet uagtet deres viden om Fabbris rettigheder.
Det gøres desuden gældende, at betalingskravet som omfattet af påstand 4
er rimeligt og fuldt ud i overensstemmelsemed praksis efter de pågæl-
dende bestemmelser.
Ifølge Zelected Foods’ egne omsætningstal fremlagt i Duplikken, side 2, 2. afsnit (E48), har Zelected Foods i 2022 solgt 58.272 glas af Produktet med en
bruttoomsætning på DKK 1.250.000, hvilket indebæreren salgspris per
glas á DKK 21,45 til supermarkedskæderne.
Det bemærkes, at otte (8) procent af en bruttoomsætning på DKK
1.250.000 i alene 2022 svarer præcist til Fabbris betalingspåstand i sagen pålydende DKK 100.000. Dette beløb er dog opgjort uden overhovedet at hense til perioden fra lanceringen af Produktet i 2020 og frem til og med
2021, hvorfor betalingspåstandener konservativt sat, som følge af at Ze-
lected Foods har undladt at besvare Fabbris opfordringer (2) og (3), her-under oplysninger om produktion og salg såvel som, hvor Produktet reelt er solgt.
Det gøres således gældende, at det må tillægges Zelected Foods processuel skadevirkning, jf. retsplejelovens § 344, at Zelected Foods ikke har oplyst omsætning for Produktet i perioden 2020 -2021, hvilket skal have den kon-sekvens, at Fabbris opgørelse af betalingsbestand må lægges til grund, jf.
ophavsretslovens § 83, stk. 1, og markedsføringslovens§ 24, stk. 2 og
3.
…”
Fabbri har indgivet en opgørelse vedrørende sagsomkostninger af 9. januar 2024 på i alt 346.636,13 kr., heraf advokatomkostninger 329.676,61 kr.
Zelected Foods ApS har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 28. november 2023, hvoraf følgende fremgår blandt an-det:
”…
Anbringender:
Til støtte for de nedlagte påstande gøres sammenfattende gældende, at Sagsøger ikke har dokumentereret eller sandsynliggjort den ret eller de ret-tigheder, som skulle kunne danne grundlag for de nedlagte påstande.
Sagsøgers påståede ophavsret: [udgår]
…
40
Den påståede krænkelse af ophavsretsloven:
Sagsøgers beholder er ifølge Sagsøger udført i den særegne stilart ”Faenza-keramik” , der er kendetegnet ved at bestå af motiver af vinranker, blade, blomster og agern. Beholderen er derfor udført i en generisk stilart. Det… gøres … gældende, at vurderingen af om der foreligger en ophavs-retskrænkelse efter ophavsretslovens § 2 skal foretages på baggrund af produkternes konkrete udformning, ikke deres idéindhold, idet ophavs-retsloven ikke yder ide- eller konceptbeskyttelse, ej heller beskyttelse for eventuelt sammenfald af overordnet stilart.
Den ophavsretlige krænkelsesvurdering foretages på baggrund af en hel-hedsvurdering under skyldig hensyntagen til produktet / værkets grad af originalitet. Værker med en høj grad af originalitet nyder således en brede-re beskyttelse end værker med mere begrænset originalitet.
Vurderingen af om Sagsøgtes beholder krænker Sagsøgers beholder skal derfor foretages på baggrund af en sammenligning af de konkrete beholde-re som de markedsføres i de danske butikker, se nedenfor.
De lighedspunkter, der findes mellem Sagsøgers beholder på den ene side og Sagsøgtes beholder på den anden side, kan tilskrives det forhold, at begge konceptuelt og på det idemæssige plan er udført med inspiration fra stilarten ”Faenza-keramik” , mens de konkret adskiller sig på alle parame-tre.
Markedsføring af Amarena kirsebær i buede glas med blomstret ornamen-tering er klart en tendens i markedet, jf. hertil Bilag B, der viser, at Amare-na kirsebær markedsføres i buede standardbeholdere med ”ører” placeret på den øverste tredjedel, ligesom beholderne ofte er påført påkrympet plast der dækker hele, eller størstedelen af beholderen. Det gøres derfor gælden-de, at det er sædvanligt at markedsføre Amarena kirsbær i buede glas med påkrympet plast, også selvom enkelte Amarena kirsebær produkter udby-des i standardbeholdere i stil med beholdere brugt til traditionel dansk kir-sebærsovs. Der findes ingen eksempler findes på at traditionel dansk kirse-bærsovs udbydes i buede glas.
Sagsøger og Sagsøgtes beholdere adskiller sig fra hinanden på en lang ræk-ke afgørende og visuelt dominerende måder:
Sagsøgtes produkt er markedsført i en, for Amarena kirsebær, standardbe-holder, nemlig et buet glas med ”ører” omsvøbt i hvid påkrympet plast. Beholderen starter med en indsnævring lige under låget for derefter at bue ud og nå sit bredeste stykke ved ”ørerne” . Herefter buer beholderen ind mod bunden.
Formen på Sagsøgers beholder adskiller sig markant fra den standardbe-holder, der primært anvendes for Amerana kirsebær på det danske mar-
41
ked. Beholderen har meget høje, brede ”skuldre” . Beholderen er i modsæt-ning til Sagsøgtes beholder, bredest lige under låget, hvorefter beholderen buer indad for at ende i et vertikalt stykke. Beholderen giver associationer til en romersk vinbeholder eller en græsk amfora.
Det gøres derfor gældende, at selve formen på de respektive beholdere er væsentligt forskellig.
Visuelt domineres Sagsøgtes beholder af Sagsøgtes registrerede EU-varemærke ”Z” (figur), omkranset af en blå cirkel indeholdende ordene ”Zelected” og ”TAKE IT UP A NOTCH” , der er centreret på forsiden af Sagsøgtes beholder. Umiddelbart hen over varemærket er produktets an-vendelse angivet, ligesom produktets art, oprindelse, samt det italienske flag dominerer den nederste del af beholderen.
Disse elementer genfindes ikke på Sagsøgers beholder der er domineret af ordene ”AMARENA FABBRI” , samt en lang række italienske ord. Ordele-menterne er skrevet i en snørklet særpræget skrifttype. Ordelementerne er skrevet i to linjer og løber som en frise rundt om beholderen. Herudover domineres forsiden af beholderen af et billede af en isanretning med kirse-bær på.
På Sagsøgtes beholder er varemærket, de yderligere ordelementer samt det italienske flag omkranset af en abstrakt ornamentering holdt i en lyseblå og grålig nuance. Ornamenteringen fremstår i en let og tynd streg karakterise-ret ved, at de stiliserede blade sidder fast på grenene, ligesom grenene buer væk fra de skriftlige elementer. Ornamentering dækker hele beholderen fra top til bund, dog således at mønsteret overskæres ved beholderens afslut-ning, hvorved den fremstår ufuldstændig ved beholderens respektive top og bund.
Ornamenteringen på Sagsøgers produkt adskiller fra dette ved at være holdt i en meget bastant streg i en mørkeblå nuance. Ornamenteringen er karakteriseret ved at bladene ikke sidder fast på grenen, ligesom den er domineret af flere store massive ”klatter” , der hver især indtager meget dominerende positioner. I modsætning til ornamenteringen på Sagsøgtes beholder afsluttes ornamentering ca. en tredjedel fra beholderens respekti-ve top og bund ligesom mønstret i modsætning til mønsteret på Sagsøgtes produkt ikke overskæres.
Låget på Sagsøgtes beholder er et rent hvidt standardlåg af metal, mens lå-get (af porcelæn ligesom krukken) på Sagsøgers produkt er domineret af en blomstret ornamentering der løber som en frise rundt om låget. Lågets or-namentering er distinkt fra den ornamentering der er påført selve beholde-ren. Låget på Sagsøgers beholder er endvidere væsentlig bredere end et standardlåg.
42
Ud over at Sagsøger og Sagsøgtes produkter begge markedsføres i hvide beholdere med en abstrakt blomstret ornamentering, der konceptuelt må antages at være en henvisning til et blomstrende kirsebærtræ, adskiller produkterne sig visuelt i alle aspekter.
De lighedspunkter, der findes mellem Sagsøgers beholder på den ene side og Sagsøgtes beholder på den anden side, kan derfor alene tilskrives det forhold, at begge konceptuelt og på det idemæssige plan er udført med in-spiration fra stilarten ”Faenza-keramik” , mens de konkret adskiller sig på alle parametre.
Den af Sagsøger med Bilag 23 fremlagte varemærkeregistrering af en be-holder viser ikke den beholder, som sagsøger nu påberåber sig rettigheder til, men alene et klart/gennemsigtigt glas uden låg. Bilaget irrelevant for vurderingen af nærværende sag.
Sagsøger har ikke kunnet påpege hvilke konkrete lighedspunkter, der fin-des mellem Sagsøgers og Sagsøgtes beholdere, idet Sagsøger alene henviser til generelle og konceptuelle betragtninger om, at Sagsøgte ”ved udformnin-gen af produktet har overtaget Fabbris kendetegn ”. Sagsøger har på intet tids-punkt redegjort for hvilke specifikke karakteristika fra deres beholder, som Sagsøgte skulle have overtaget.
Det gøres derfor gældende, at der ikke foreligger en ophavsretlig krænkel-se, idet ophavsretten alene yder beskyttelse for konkrete visuelle ligheder, og ikke yder hverken ide- eller konceptuel beskyttelse.
Endelig gøres det gældende, at da formålet med Sagsøgers beholder alene er at fungere som emballage til Amarena kirsebær, er der tale om brugs-kunst [som] … nyder en snæver efterligningsbeskyttelse, hvorefter beskyt-telsesindholdet reelt begrænses til meget nærgående efterligninger. Der henvises blandt andet til Højesterets afgørelse i sagen U2001.1747H samt til eksempelvis U1969.851H, hvorefter beskyttelsen af brugskunst kun kan til-deles til de dele af produktet der rækker udover brugsgenstandens tekni-ske funktion og praktiske anvendelighed.
Retspraksis viser, at der ved vurderingen af om der foreligger en efterlig-ning, skal tages hensyn til, hvorvidt den pågældende formgivning efter skabelsen af et givet design er blevet almindeligt, jf. blandt andet Højeste-retsafgørelserne U2002.1715/2H og U2012.3584H.
Beskyttelsesomfanget af brugskunst udmåles endvidere under hensynta-gen til konkurrencesituationen på markedet. I U2012.1185H udtaler Hø-jesteret således:
”Udsmykning af tasker anvendes i meget vidt omfang, hvorfor der ved fastlæggelsen af beskyttelsesomfanget må tages hensyn til andre virksomheders mulighed for at anvende samme formelementer.”
43
Vurderingen bør som anført foretages ud fra de konkrete markedsmæssige forhold, nemlig at der er tale om et afgrænset marked for Amarena kirse-bær:
Den påst åede krænkelse af markedsføringsloven:
Sagsøger har ikke dokumenteret at besidde en markedsposition på det danske m arked for de relevante varer. Det er derfor udokumenteret, at der skulle væ re knyttet en goodwill til Sagsøgers produkter, som Sagsøgte skulle ha ve et incitament til at snylte på. Det er endvidere udokumenteret,
44
at Sagsøgte bevidst skulle have snyltet på Sagsøgers påståede goodwill, da Sagsøgte lancerede produkterne.
Sagsøgte har ikke anvendt et kendetegn der er identisk eller forveksleligt med Sagsøgers registrerede varemærker. Sagsøger har ikke dokumenteret at have opnået beskyttelse for nogen anden del af produktet som forret-ningskendetegn, og Sagsøger har på intet tidspunkt anført, hvilken selv-stændig betydning markedsføringslovens § 22, om nogen, har i forhold til de nedlagte påstande.
…
Det henvises endvidere til de meget markante og konkrete visuelle forskel-le mellem henholdsvis Sagsøgers og Sagsøgtes beholdere som anført i af-snittet ”Påstået krænkelse af ophavsretsloven” .
Det bestrides derfor samlet set, at Sagsøgtes produkt skulle udgøre en krænkelse af Sagsøgers produkt efter markedsføringslovens § 22.
Med hensyn til den påståede overtrædelse af markedsføringslovens § 3, er det Sagsøgtes opfattelse, at nærværende sag ud fra en Lex Specialis be-tragtning skal afgøres efter ophavsretsloven og ikke efter reglerne i mar-kedsføringsloven. Der henvises i den forbindelse til Højesteretsafgørelserne U 2012.3189 H, U 2002.1715 H og U 91.847 H, hvor Højesteret afviser at dømme særskilt efter markedsføringsloven efter at have konstateret, at der ikke foreligger en ophavsretskrænkelse.
Skulle Sø- og Handelsretten mod formodning nå frem til, at markedsfø-ringsloven finder separat anvendelse, henvises til den detaljerede gennem-gang af forskellene mellem produkterne i punktet vedrørende ”Påstået krænkelse efter ophavsretsloven” , der ligeledes finder anvendelse på en sammenligning baseret på markedsføringsloven.
Sagsøgers påståede salgsnedgang
Sagsøgte gør gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret nogen form for markedsfortrængning eller snyltning, idet den af Sagsøger viste omsæt-ningsnedgang på ingen måde skyldes Sagsøgtes markedsføring. For det første finder den påståede salgsnedgang først sted efter, at Sagsøgtes pro-dukt har været på markedet i et helt år; desuden har der i perioden været adskillelige andre Amarena kirsebær produkter på markedet. Faldet i Sagsøgers omsætning falder derimod sammen med en meget markant inf-lationskrise i perioden, og endelig har Sagsøgers salg nu blot fundet tilbage til sit oprindelige leje, jf. nedenfor.
Det fremgår således af bilag 19, at Sagsøgers også i perioderne 2007–2008, 2008–2009, 2011-2012 og 2018–2019 oplevede betydelige nedgange i salget af deres Amarena kirsebær, uden at Sagsøgtes produkt var på markedet.
45
Sagsøgers salg af Amarena kirsebær i Danmark har været meget svingende fra år til år, omend med en betydelig stigning i årene 2016-2018, hvorefter salget reelt i 2022 blot har fundet tilbage til et leje stort set svarende til sal-get i de forudgående år. Det er således udokumenteret, at det er introduk-tionen af Sagsøgtes produkt, der har medført salgsnedgangen i perioden fra 2021–2022.
Dertil kommer det faktum, at også Sagsøgtes salg gik ned fra 2021 til 2022. Nedgangen i Sagsøgers salg i 2022 skyldes ganske givet, at en række kæder i højere grad begyndte at sælge private label produkter, som fx Princip og Premeur i Salling, Deluxe i Lidl, ligesom Aldi også har deres eget private label produkt. Alle kæder rapporterer, at forbrugerne skifter supermarke-det ud med discountbutikken, og ikke mindst skifter de brandede varer ud med private label.
Endelig er der det forhold, at Sagsøgers var eneste Amarena-mærke i Sal-ling Groups butikker i 2021, medens sidstnævnte lancerede deres to private labels, Princip og Primeur, i 2022. Det bemærkes igen, at Sagsøgtes Amare-na aldrig har været distribueret i Salling Groups butikker.
Alt indikerer derfor, at nedgangen i Fabbri’s salg primært skyldes indtoget af private label hos kæderne.
Det er endvidere i høj grad sandsynligt, at nedgangen desuden er udtryk for almindelige markedsudsving, jf. også nedenfor.
Med basis i Bilag 25 hævder Sagsøger, at inflationen ikke har kunne mær-kes i jule- og nytårshandlen. Sagsøgte bestrider, at et citat fra en slagters-vend i en middelstor provinsby bragt i et lokalmedie kan bruges som do-kumentation for inflationens betydning i Danmark. Derimod henvises til udtalelser fra Dansk Industri og Børsen, jf. Bilag J og Bilag K, samt Bilag L, der netop viser stor nedgang i forbrugertillid og stigning i kerne inflation i anden halvdel af 2022. Nedgangen i forbrugertillid og stigningen i kernein-flationen har bl.a. resulteret i, at forbrugerne i højere grad benytter sig af di-scountforretninger, som fx Rema1000 eller Netto, se hertil Bilag M, der ty-deligt viser en meget større forskel mellem discountforretninger og super-markeder i fx december 2022 end i december 2021; samtidig er forbrugerne også i højere grad søgt mod private label produkterne, der generelt er pris-sat lavere end mærkevarerne, hvilket underbygges af kædernes rapporter om skifte fra brandede varer til private label.
Endelig sælger Sagsøger ikke direkte til butikskæderne i Danmark, men alene via en importør, Virksomhed ApS, og det er ikke utænkeligt, at denne im-portør har fået nye og andre fokuspunkter.
Sagsøger har ikke fremlagt dokumentation for, hvordan deres salg til de forskellige kæder har udviklet sig. Hvis salget fx er faldet hos Salling Group, kan det på ingen måde skyldes Sagsøgtes produkt, idet Sagsøgte
46
ikke sælger sit Amarena kirsebær-produkt i Salling Groups forretninger. Sagsøgtes største salg ligger derimod hos Rema1000, hvor Sagsøgers pro-dukter ikke bliver distribueret. Salling Group har derimod i den periode, hvor Sagsøger har oplevet omsætningsnedgang, lanceret private label pro-dukter, der er solgt og fortsat sælges side om side med Fabbris produkt, se hertil Bilag N.
I den forbindelse skal nævnes, at Sagsøgers påstand om et udenretligt forlig vedrørende to af de andre Amarena kirsebærprodukter der er eller har væ-ret på markedet ikke er korrekt.
Sagsøger har da heller ikke fremlagt dokumentation herfor, hvorfor på-standen bestrides som udokumenteret. Efter det for Sagsøgte oplyste, er en kommende ændring i fx Salling Groups produkter alene følge af et generelt re-design af deres Princip og Primeur produkter, og kan derfor på ingen måde tages som en erkendelse fra Salling Groups side af nogen form for krænkelse.
Det er således intet der taler for, at salgsnedgangen af Sagsøgers produkter skulle have noget at gøre med introduktionen af Sagsøgtes produkt på markedet, og Sagsøger har da heller ikke løftet bevisbyrden herfor.
Sammenfattende bestrides det, at Sagsøgers produkt skulle nyde beskyttel-se efter markedsføringslovens § 3 samt § 22, ligesom det bestrides at Sagsøgtes markedsføring skulle udgøre en krænkelse efter Markedsførings-lovens bestemmelser.
Diskussion:
Særligt vedr. Sagsøgtes Påstande til Sagsøgers Påstand 4:
Sagsøger retter første gang henvendelse til Sagsøgte 1. december 2020 om at standse salget af det af nærværende sag omhandlede produkt; Sagsøgte svarede benægtende den 7. december 2020. Derefter hørte Sagsøgte ikke yderligere fra Sagsøger og var derfor fuldt berettiget til at anse sagen for lukket. Sagsøger fortsatte derfor naturligvis sin markedsføring af det om-handlede produkt. Heller ikke i forbindelse med markedsføringen i 2021 hørte Sagsøgte fra Sagsøger. Først to år senere, i efteråret 2022, rettede Sagsøger igen henvendelse til Sagsøgte.
Det bemærkes i den forbindelse, at Sagsøgers omsætning steg med over 13% fra 2019 til 2020, ligesom Sagsøgers omsætning steg igen, omend noget mindre, fra 2020 til 2021; Sagsøgtes tilstedeværelse på markedet kan derfor ikke have haft nogen negativ indflydelse på Sagsøgers omsætning.
47
Det må alt andet lige komme Sagsøger til skade, at man ikke fulgte op, hverken i 2020 eller i 2021, og dermed lod Sagsøgte forblive i den tro, at sa-gen var lukket.
…”
Zelected Foods har indgivet en opgørelse over sagsomkostninger af 9. januar 2024 på i alt 184.712,10 kr., heraf advokatomkostninger 181.395,30 kr.
Rettens begrundelse og resultat
Indledningsvis bemærkes, at det er ubestridt, at Fabbri’s produkt, jf. bilag 2, som Fabbri har henvist til, for så vidt angår produktemballagen har ophavsret-lig beskyttelse, hvorfor dette lægges til grund ved afgørelsen af sagen. Det be-mærkes videre, at Fabbri’s produkter, jf. bilag 2, har et sådant særpræg og en sådan markedsposition i Danmark, jf. oplysningerne herom under bevisførel-sen, at de er beskyttet mod efterligninger efter markedsføringsloven.
Ved en visuel vurdering af parternes produkter bemærkes forskelle med hen-syn til krukkernes form, låg, mønster mv.
Formen på Fabbri’s krukke (beskrivelsen tager udgangspunkt i produktudga-ven i 600 g) er allerede tæt under låget afrundet, buet, hvorefter produktformen indsnævres i et elegant forløb nedad, indtil der på den nederste del af krukken sker en modsat rundet, begyndende udfladning, der afsluttes med krukkens bund. Krukkens form efterlader samlet et slankt indtryk.
Formmæssigt fremstår Zelected Foods’ glaskrukke som en standardglaskrukke med to ”ører” , hvorefter glaskrukken snævres ind i en lige, eller nærmest lige linje. Glaskrukkens form efterlader samlet et mere buttet indtryk.
Med hensyn til produkternes låg ses klare udtryksmæssige forskelle, idet Fab-bri’s låg fremstår brede og robuste i deres udtryk, designmæssigt vellykket af-passet efter selve krukkens form, med blåt mønster i Faenza-stil på lågene hele vejen rundt om disse, mens lågene på Zelected Foods’ produkter er hvide stan-dardlåg, hvorpå påføres datomærkning. Fabbris låg har en påklistret, rund mærkat med varedeklaration.
Med hensyn til produkternes grundmønstre er det ubestridt, at begges orna-menteringer har rod i faenza-stil. Det er imidlertid rettens opfattelse, at orna-menteringerne fremstår meget forskellige med hensyn til flere detailforhold, blandt andet ”bladenes” buer, det forhold at bladene på Fabbri’s produkt er løsrevet fra stænglen (grenen, kvisten), mens de er fastsiddende på Zelected Foods produkt, individualiteten i Fabbri’s mønstre med ”luft” imellem de en-kelte mønsterelementer sammenholdt med uendeligheden i mønstret på Ze-
48
lected Food’s produkter, der kan karakteriseres som generisk, og de enkelte ornamenteringers størrelse. Som iøjnefaldende forskelle kan der yderligere pe-ges på, at kun Fabbri’s mønster har runde figurer i mønstret, og at ornamente-ringerne på Fabbri’s produkter afsluttes med god afstand til både bund og top, mens ornamenteringen på Zelected Foods’ produkter fylder hele glaskrukkens front fra låg til bund. Hertil kommer, at Fabbri’s produkt har en tydelig pro-duktbetegnelse mv. og anden tekst og symboler foroven hele vejen rundt under låget samt tekst for neden over bunden, mens Zelected Foods produkter er for-synet med en afgrænset front, der, fraset selve ornamenteringen, er visuelt helt uden lighedspunkter med Fabbri’s produkt, og som består af produktbetegnel-sen, skrevet under det fremtrædende logo ”Z” i en blå cirkel med blandt andet teksten ”Take It Up A Notch” , en tekst om produktets anvendelse ovenover og med det italienske flag lige over bunden med teksten ”Prodotto in Italia” . Her-udover er produktet forsynet med to forholdsmæssigt store tekstindramninger på glaskrukkens bagpanel – produktbeskrivelse og varedeklaration. Dette gen-findes ikke på Fabbris krukke.
Det er fremgået af bevisførelsen, at Fabbri’s produkt (600 g) markedsføres med et lille opskriftshæfte, der er påklistret krukken, hvilket danner en ”forside” på produktet med billeder af is med røde bær. Opskriftshæftet fremtræder som en integreret del af krukken. Motivet med is og røde bær ses også på de to øvrige krukkestørrelser, jf. bilag 2.
Mønster, krukke-/glaskrukkedesign og produkternes øvrige fremtoningsmæs-sige detailkarakteristika, herunder også forskellene i nuancer af farven blå – Fabbri dybblå/mørkeblå, Zelected Foods mere afdæmpet blå – i parternes pro-dukter, giver efter rettens opfattelse et samlet indtryk af produkter med to vidt forskellige kvalitetsmæssige ståsteder, hvilket også er afspejlet i de oplyste pris-forskelle i parternes produkter.
Det er efter en samlet vurdering af parternes produkter med de anførte detail-forskelle rettens opfattelse, at produkterne adskiller sig visuelt og fremto-ningsmæssigt fra hinanden i ikke ubetydelig grad, og at der ikke er grundlag for at fastslå, at Zelected Foods med sit produkt krænker Fabbris rettigheder efter hverken ophavsretsloven eller markedsføringsloven.
Som følge af det anførte, og da der efter rettens opfattelse ikke ses at være øvri-ge omstændigheder i sagen, der kan føre til en anden vurdering, heller ikke kundehenvendelsen af 29. november 2021 (bilag 18) eller oplysningerne om øv-rige produkter på markedet og parternes markedsføring, frifindes Zelected Foods for Fabbri’s påstande.
Med hensyn til sagsomkostninger bemærkes, at sagen er omfattet af artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om håndhævelse af
49
intellektuelle ejendomsrettigheder(2004/48). Efter sagens udfald skal Fabbri
betale sagsomkostninger til Zelected Foods. Efter sagens forløb og omstændig -
hederskal Fabbri efter en samlet vurdering betale sagsomkostninger til Ze-
lected med 65.000 kr. til dækning af advokatudgifter.
THI KENDES FOR RET:
Zelected Foods ApS frifindes.
Fabbri 1905 s.p.a. skal inden 14 dage i sagsomkostninger til Zelected Foods ApS betale 65.000 kr.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 29-02-2024 kl. 10:01
Modtagere: Sagsøgte Zelected Foods ApS, Advokat (L) Susie Palomæki Arnesen, Advokat (L) Nina Ringen