Dom
HØJESTERETS DOM
afsagt tirsdag den 3. december 2024
Sag BS-53152/2023-HJR
(1. afdeling)
Konkurrencerådet
(advokat Jacob Pinborg)
mod
Deutz AG
(advokat Erik Kjær-Hansen)
og
Sag BS-53151/2023-HJR
Konkurrencerådet
(advokat Jacob Pinborg)
mod
Aktieselskabet af 04.06.1965 (tidligere Diesel Motor Nordic A/S) (advokat Christian Karhula Lauridsen)
Europa-Kommissionen har i henhold til artikel 15, stk. 3, i Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i trakta-tens artikel 81 og 82 afgivet indlæg i sagen.
I tidligere instanser er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 11. januar 2021 (BS-73/2014-SHR og BS-72/2014-SHR) og af Østre Landsrets 10. afdeling den 27. februar 2023 (BS-5308/2021-OLR og BS-13531/2021-OLR).
2
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Hanne Schmidt, Lars Hjortnæs, Lars Apostoli, Rikke Foersom og Søren Højgaard Mørup.
Påstande
Appellanten, Konkurrencerådet, har nedlagt følgende påstande:
Påstand 1
Frifindelse, således at Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes.
Påstand 2
Deutz AG skal til Konkurrencerådet betale 950.800 kr. med procesrente fra indleveringen af ankestævningen den 25. oktober 2023.
Påstand 3
Aktieselskabet af 04.06.1965 skal til Konkurrencerådet betale 356.000 kr. med procesrente fra indleveringen af ankestævningen den 25. oktober 2023.
Påstand 2 og 3 angår sagsomkostninger, som Konkurrencerådet har betalt i henhold til landsrettens dom.
De indstævnte, Deutz AG og Aktieselskabet af 04.06.1965, har over for Konkur-rencerådets påstand 1 gentaget deres påstande for landsretten, subsidiært på-stået stadfæstelse af landsrettens dom. Over for Konkurrencerådets tilbage-betalingspåstande har de påstået frifindelse.
Supplerende sagsfremstilling
Af Konkurrencerådets afgørelse af 12. juni 2013 fremgår, ud over det der er gen-givet i Sø- og Handelsrettens dom:
”1 RESUME
1 Denne sag drejer sig om, at Deutz AG gennem sit forhandlernetværk har nægtet at levere reservedele til virksomheden Fleco ApS. Reserve-delene skulle bruges ved renovering af 404 Deutz-motorer i DSBs IC3-tog.
2 Denne sag drejer sig endvidere om, at Deutz AG har indgået aftale med deres forhandler i Danmark, Diesel Motor Nordic A/S, om, at Deutz AG skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz AGs forhandlernetværk, herunder forhandleren Equipco B.V. i Nederlandene, til virksomheden Fleco ApS i Danmark, til brug for re-noveringen af DSBs Deutz-motorer.
3 Sagen blev indledt med, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i juli 2010 modtog en klage fra Fleco ApS, der omhandlede en leveringsnæg-telse af reservedele fra Deutz AG. Fleco ApS skulle bruge reservedelene
3
til en renoveringsopgave for DSB vedrørende dieselmotorerne i DSBs IC3-tog.
4 På baggrund af klagen blev der den 10. marts 2011 foretaget en række kontrolundersøgelser hos Deutz AG og flere af Deutz AGs forhandlere i Tyskland, Sverige og Nederlandene.
5 Fleco ApS er en danskejet virksomhed, der blev stiftet i 2003 af en for-henværende direktør i Deutz Danmark. Virksomheden er specialiseret i salg af reservedele til og servicering af dieselmotorer, herunder Deutz-motorer hos kunder i Danmark og i udlandet. Flecos ApS’ nuværende direktør og eneanpartshaver, Person 13, har ligeledes en fortid hos Deutz Danmark. Fleco ApS har gennem en årrække været fast kunde hos Deutz AG gennem virksomhedens forhandlersystem.
6 Fleco ApS har i et konsortium med tre andre danske virksomheder i juli 2010 vundet en opgave, der indebærer, at de skal levere reservedele til DSB til brug for renovering af DSBs i alt 404 IC3-togs dieselmotorer. Motorerne i IC3-togene er produceret af Deutz AG og er en specialud-viklet variant af en Deutz TCD2015 model.
7 Deutz AG er en tysk virksomhed, der producerer dieselmotorer til in-dustrielt brug, herunder i landbruget, det maritime erhverv, bilindu-strien og togindustrien. I henhold til Deutz AGs årsrapport fra 2009 havde virksomheden i 2009 en omsætning på ca. 863 millioner EUR. Deutz AG har ca. 4000 ansatte og udøver aktiviteter i mere end 130 lande.
8 Deutz AG har et verdensomspændende forhandlernetværk med ca. 250 forhandlere og servicepartnere. Deutz AG sælger normalt ikke di-rekte til slutbrugeren, men sælger gennem sit forhandlernetværk. For-handlernetværket er bygget op om egne kontorer, datterselskaber og autoriserede forhandlere og servicepartnere. Diesel Motor Nordic A/S er Deutz AGs officielle og eksklusive importør og udbyder af Deutz motorer og reservedele i Danmark. Tilsvarende er Equipco B.V. Deutz AGs officielle og eksklusive importør og udbyder af Deutzmotorer og reservedele i Nederlandene.
Adfærden
9 Forløbet, der leder frem til denne sag, indledes i begyndelsen af 2010, hvor DSB påbegynder planlægning af renovering af virksomhedens 404 IC3-togs motorer.
10 DSB henvendte sig til Deutz AG, fordi Deutz AG havde produceret de motorer, der sidder i IC3-togene. Deutz AG forsøgte indledningsvis
4
at få DSB til at udskifte motorerne i stedet for at reparere dem. DSB fo-retrak imidlertid en anden løsning. Deutz AG’s løsning ville blive langt dyrere, end at udskifte en række reservedele i motorerne. DSB og Deutz AG gennemførte herefter et motoreftersyn med henblik på at fastslå, hvilke reservedele det ville være nødvendigt at skifte. Der blev ved dette motoreftersyn arbejdet med to mulige løsninger: (i) en exchange-løsning, hvor Deutz ville bytte de motorer, der skulle repareres en ad gangen med motorer, der allerede var repareret og (ii) en kitløsning, hvor de dele, der skulle skiftes, blev leveret i et kit.
11 DSB oplyser, at Deutz AG – efter DSBs opfattelse – forsøgte at ud-nytte situationen ved at udarbejde en kitliste med flere reservedele end nødvendigt. Deutz forhandleren Diesel Motor Nordic A/S bekræfter dette, jf. pkt. 191. Diesel Motor Nordic A/S oplyser, at virksomheden havde forberedt et tilbud til DSB, der ”indeholdt omfangsmæssigt væ -sentligt færre reservedele, end det tilbud, som DMN endte med at af-giv e til DSB i udbuddet” . Diesel Motor Nordic A/S oplyser endvidere, at tilbuddet aldrig blev afgivet, idet virskomheden af Deutz ”i stærke vendinger blev frarådet at afgive et sådant tilbud” , jf. punkt 191.
12 For DSB ville valg af enten exchange- eller kit-løsningen have med-ført højere udgifter i forhold til en situation, hvor Deutz AG kun leverer unikke Deutz AG reservedele. DSB havde en forventning om, at de kunne få repareret deres motorer væsentligt billigere, hvis kun de unikke reservedele skulle leveres via Deutz AG, mens de øvrige generi-ske reservedele, mekanikerydelser, styring af logistik mv. blev leveret af andre leverandører. Efterfølgende viste det sig, at den samlede kon-traktsum endte på ca. Beløb 1 kr. til de fire konsortiedeltagere for levering af reserveldele. Hertil kom ca. Beløb 1 kr. til udførelse af renoveringsopga-ven på DSBs værksted. Dermed blev de samlede udgifter for DSB ca. Beløb 2 kr. Til sammenligning havde Deutz AG givet DSB et tilbud på ex-changeløsningen på ca. Beløb 3 kr.
13 DSBs valgte derfor hverken exchange- eller kit-løsningen. I stedet tog DSB udgangspunkt i Deutz AGs anbefalinger og udarbejdede deres egen liste med 3 reservedele, der skulle skiftes og gjorde samtidig klar til en udvidelse af deres eget værksted med henblik på selv af udføre en del af arbejdet.
14 DSB ville via et EU-udbud finde en leverandør, der kunne levere på konkurrencemæssige vilkår. DSB kunne ikke forudse, at Deutz AG an-befalede sine samhandelspartnere ikke at byde på udbuddet. Det lykke-des således ikke DSB at indgå en kontrakt via EU-udbud. Der indkom kun et bud på den samlede opgave. Buddet kom fra en anden stor virk-
5
somhed og var baseret på levering af reservedele via Deutz AGs for-handlernetværk. Buddet var – efter DSBs opfattelse – ca. 3 gange så højt som den forventede kontraktsum. Diesel Motor Nordic A/S har oplyst, at virksomheden også indgav et bud på det oprindelige udbud. Tilbud-dene blev ikke uploadet via EU-supply, men derimod sendt per e-mail.
15 Efter forgæves at have afholdt et EU-udbud forhandlede DSB indivi-duelt med flere markedsaktører, herunder Fleco ApS, Diesel Motor Nordic A/S og Deutz AG. Under DSBs forhandlinger med Diesel Motor Nordic A/S pressede Deutz AG på for at få Diesel Motor Nordic A/S til at forhandle exchange-løsningen igennem, jf. pkt. 191. Dette ville nem-lig indebære, at DSBs motorer skulle repareres på Deutz AGs service center i Übersee i Sydtyskland.
16 Resultatet af forhandlingerne blev, at DSB valgte løsningen med Fleco ApS og de øvrige virksomheder i konsortiet som leverandører af reservedele, mens DSB selv ville forestå reparationerne. Fleco ApS ind-gik aftalen med DSB den 14. juli 2010 efter af have forhandlet med flere udenlanske forhandlere, herunder Deutz AGs nederlandske forhandler Equipco B.V., om levering af reservedele. Fleco ApS og Equipco B.V. oplyser, at forhandlingerne startede den 5. juli 2010 på initiativ fra Fleco ApS.
17 Forud for Fleco ApS’ aftale med Equipco B.V. havde Equipco B.V. et møde med Deutz AG, hvor Deutz AG indledningsvis godkendte, at Equipco B.V. kunne levere til Fleco ApS.
18 Umiddelbart efter Fleco ApS og DSB havde indgået kontrakt om le-vering, mødtes Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S den 20. juli 2010 på Deutz AGs hovedkontor i Køln. Diesel Motor Nordic A/S var fru-streret over, at Deutz AG havde presset dem til at gå efter den store or-dre hos DSB, samtidig med at Deutz AG havde ladet Equipco B.V. le-vere dele til Fleco ApS til brug for den opgave, som DSB havde udbudt.
19 En intern e-mail fundet hos Diesel Motor Nordic A/S beskriver ud-kommet af mødet:
”Yesterday late we re -decided to japadize1 the Fleco business together
with Person 12 [Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts]. He will assure that Fleco does not get all the part and then the deal will be bro-ken from these local competition companies. […] So, all is ok and we have to wait some days or weeks… untill Person 4 [DSB’s strategiske indkøber af togdele] will come back to us… to ask for 400 Xchnage en -gines!! :-)” [Egen tilføjelse]
6
20 Det fremgår, at Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S (dagen før) af-talte, at Deutz AGs nederlandske forhandler, Equipco B.V., ikke skulle have lov til at levere til Fleco ApS. På mødet ringede Deutz AG derfor til Equipco B.V. og meddelte, at Equipco B.V. skulle trække sit tilbud til Fleco ApS tilbage. Hensigten med dette var at ”japadize the Fleco busi -ness” , således at Fleco ApS blev forhindret i at opfylde sin kontrakt med DSB, hvorefter DSB ville være nødt til at kontakte Diesel Motor Nordic A/S for levering. Det var samtidig hensigten, at Diesel Motor Nordic A/S i givet fald skulle få DSB til at vælge en dyrere exchange-løsning.
21 Deutz AG iværksatte en blokering af strategiske reservedele i DSB-opgaven. Planen var at hindre Equipco B.V. og andre Deutz forhandlere i at få de reservedele, der var nødvendige for netop at renovere DSBs IC3-motorer. Herefter skulle alle, der bestilte reservedele, som kunne passe til DSBs motorer, oplyse nummeret på den motor, de skulle bruge reservedelen til samt destinationsland. På den måde var Deutz AG i stand til at blokere for bestillinger til DSB-opgaven.
22 Det fremgår af en intern e-mail fundet hos Deutz AG, at planen var at spærre de nødvendige reservedele. Dette skete blandt andet ved at slette reservedelene fra bestillingssystemet:
“We try the best with order processing to close the doors. Person 12, can you speak with Documentation to remove the EMR Data from the SAP system. Also to remove the data from the SERPIC [bestillingssystemet] data?” [Egen tilføjelse]
23 Deutz AG identificerede de nødvendige reservedele, som konsortiet, særligt Fleco ApS, kun kunne anskaffe via Deutz AGs forhandlere. Af to e-mails fundet hos Diesel Motor Nordic A/S fremgår, at det anslåes, at ca. 30 pct. af reservedelene er unikke for DSB-motorerne og derfor nødvendige for renoveringsopgaven, samt at Deutz AG har sendt en li-ste med reservedele, som Deutz AG har blokeret i sit bestillingssystem:
If Deutz will not supply Equipco will these parts we should be able to pick up the Deutz unique parts business in anyway. The purchsed parts that can be sources from other sources like Bosch or Mahle will be lost anyhow. In accordance with Person 14 analyse the Deutz unique part are around 30% of these kits.
”DEUTZ blocked parts acc. to Person 12 [Deutz’ Head of Sales and Key Accounts]” [Egen tilføjelse]
“”
7
24 Deutz AG har således lukket for al bestilling af unikke reservedele til DSBopgaven.
25 Deutz AGs intention er, at leveringsnægtelsen skal eliminere kon-kurrencen fra Fleco ApS og konsortiet. En e-mail fra Deutz AG til Diesel Motor Nordic A/S opsummerer virkningerne:
FAZIT: Fleco ist nicht in der Lage im großen Stil Teile für Grundüber-holungen zu liefern. Das können wir im Moment ausschliessen.[…]
[FACIT: Fleco er ikke i stand til i stort omfang at kunne levere dele til almindelig istandsættelse. Det kan vi udelukke p.t.]
26 Deutz AG konkluderer i e-mailen, at det kan udelukkes, at Fleco ApS er i stand til i større omfang at levere reservedele til renovering af DSB-motorerne. E-mailen får Diesel Motor Nordic A/S til at vurdere, at DSB vil vende tilbage til Diesel Motor Nordic A/S:
“[…] nobody else try to source the DSB key components.. […] Lets be relaxed... Fleco & Equipco have ahuge problem now.. […] Lets keep the price.. and see how the situation develops..[…]”
27 Bevæggrundene for aftalen mellem Deutz AG og Diesel Motor Nor-dic A/S om, at Deutz skal hindre sine forhandlere og særligt den neder-landske Deutz forhandler, Equipco B.V., i at levere til Fleco ApS, og Deutz AGs implementering af leveringsnægtelsen, fremstår forholdsvis klare. Det fremgår fx af en intern e-mail under overskriften ”DSB -Aus-scheibung” (DSB -udbud), fundet hos Deutz AG:
” Ein Konsortium aus dem BOSCH Händler, Mahle Händler, Filter
Händler, und Fleco (Ex-Mitarbeider der DMN) hat den Ersatzteilauftrag für die Generalüberholungen. Person 15 [Senior Vice President i Deutz] hat entschieden: Close the door, dry then out, try to pusch the Business to DMN.” [Egen tilføjelse]
[Et konsortium bestående af Bosch-forhandleren, Mahleforhandlere, Fil-ter-forhandlere og Fleco (tidligere medarbejdere ved DMN) har ordren på reservedele til istandsættelserne. Person 15 [Senior Vice President i Deutz] har besluttet: Luk døren, tørlæg dem, forsøg at skubbe forretnin-gen til DMN.” [Egen tilføjelse]]
28 Det fremgår, at Deutz AG har besluttet at lukke for levering til Fleco ApS, at konsortiet, herunder, Fleco ApS, skal ud af forretningen med
8
DSB, og at handlen skal dirigeres til Diesel Motor Nordic A/S. Diesel Motor Nordic A/S skriver følgende herom i en e-mail:
”If Deutz will not supply Equipco will these parts we should be able to pick up the Deutz unique parts business in anyway. […] In accordance with Person 14 analyse the Deutz unique part are around 30% of these kits. […] We should keep on discussing with DSB about the conditions for the Deutz parts supply. In a few weeks they need to become aware of that they will not be able to source the part else ware and then we should be there with a friendly face and pick up the business with reasonable margin.”
29 Det fremgår, at forventningen er, at Deutz AGs leveringsnægtelse og aftalen mellem Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S om, at Deutz skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra sit forhandler-netværk, fører til, at DSB vender tilbage for at købe Deutz-reservedelene hos Diesel Motor Nordic A/S med en rimelig fortjeneste.
30 Det kan efterfølgende konstateres, at Deutz AGs leveringsnægtelse og aftalen om hindring af parallelhandel gennem forhandlernetværket virkede. Således forsøgte Fleco ApS at bestille reservedelene hos flere forskellige forhandlere og producenter. Kun i få tilfælde lykkedes det Fleco ApS at få leveret reservedele. Dette skete ved at bestille få reserve-dele ad gangen samt ved at leverandørerne løj om, hvor delene skulle anvendes. Leverandørerne måtte dog til sidst opgive at levere, fordi re-servedelene var spærret af Deutz AG. DSB endte med at bestille dele af reservedelene direkte gennem Diesel Motor Nordic A/S.
31 For DSB har leveringsnægtelsen og aftalen om hindring af parallel-import og passivt salg umiddelbart følgende konsekvenser: 1) Den sam-lede renoveringsopgave blev forsinket, fordi reservedelene ikke blev le-veret til tiden. Endvidere blev 2) den samlede renoveringsopgave dy-rere, fordi DSB måtte bestille visse reservedele hos Diesel Motor Nordic A/S til en højere pris, end DSB havde aftalt med Fleco ApS, og fordi DSB i nogle tilfælde måtte bestille reservedele til andre motorer og selv modificere dem således, at de kunne benyttes i DSBs motorer. Endelig oplyser DSB, at virksomheden i renoveringsperioden havde en del motorer, der havarerede som følge af, at de ikke blev repareret til tiden.
Eksempel på en konkret leveringsnægtelse af reservedele
Som en del af renoveringsopgaven skal konsortiedeltageren Virksomhed A/S 1 blandt andet levere nogle lejer, der produceres af Udenlandsk virksomhed.
9
Virksomhed A/S 1 forsøgte i oktober 2010 at få disse lejer leveret via Udenlandsk virksomhed, der imidlertid oplyste, at de på grund af aftaler mellem dem og Deutz AG (Deutz) ikke kunne levere komponenterne uden godkendelse fra Deutz. Udenlandsk virksomhed henviste derfor bestillingen til en medarbejder i Deutz. Virksomhed A/S 1 aftalte herefter med Deutz, at lejerne kunne leveres fra Deutz’ lager i Køln mod, at ordren blev placeret hos Diesel Motor Nordic A/S (DMN). Umiddelbart efter placering af ordren modtog Virksomhed A/S 1 en bekræftelse fra DMN på, at varerne var ankommet til DMN i Danmark, samt at de ville blive leveret den efterfølgende dag. Herefter blev det først oplyst, at kun overstørrelsen var ankommet og senere, at der var transportproblemer og endnu senere, at delene var sendt retur til Deutz, da de skulle gennemgå et sikkerhedseftersyn. Det blev oplyst, at der kunne gå må-neder, inden de kom retur.
Virksomhed A/S 1 undrede sig over, at de lejer, som de var blevet lovet, nu alligevel ikke kunne leveres. De kontaktede derfor deres faste kontakt i Udenlandsk virksomhed, der ikke kunne bekræfte DMNs historie om, at lejerne skulle sikkerhedsgodkendes, inden de kunne leveres.
En e-mail mellem Deutz og DMN, og interne e-mails fra DMN viser, at historien er usand, samt at det, der i virkeligheden skete var, at DMN havde gemt lejerne væk på et lager for at forhindre, at de havner hos DSB:
“Parts will be stored in a corner or in the roof in you stock until we have a final decision.
We need to do this to save our business with DSB.”
Virksomhed A/S 1 kontaktede herefter Deutz i Tyskland og producen-ten Udenlandsk virksomhed igen, hvor de får at vide, at Udenlandsk virksomhed ikke har lov til at sende Deutz reservedele direkte til forhandlere. Udenlandsk virksomhed oplyste, at Virksomhed A/S 1 vil blive ringet op af Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts, Person 12:
“[…] Person 16 from DEUTZ told me on phone again that we Udenlandsk virksomhed were not allowed to send any original DEUTZ OES parts directly to a dealer. Person 16 contacted Person 12 (DEUTZ) who is in charge with this and he will contact you today.”
Deutz spurgte herefter Virksomhed A/S 1 om, hvad de skulle bruge le-jerne til. Dette blev refereret videre til DMN, hvorefter Deutz modtog en redegørelse af, hvad der foregik hos DMN. Det fremgår heraf, at DMN havde givet et tilbud til Virksomhed A/S 1 og derefter sagt, at
10
der var leveringsproblemer, og at de officielt havde sagt, at komponen-terne var sendt retur til Køln for at blive tjekket.
Virksomhed A/S 1 oplyser, at de via deres kontakt hos Udenlandsk virksomhed blev bekendt med, at der lå et stort antal af de lejer, som de havde forsøgt at bestille gennem Deutz og DMN, på Udenlandsk virksomheds lager, klar til distribution til Deutz. DMN har oplyst, at lejerene kun blev gemt på loftet i en kortere periode, at DMN først havde den sam-lede mængde af reservedele til ordren den 22. oktober 2010, og at DMN leverede på et tidspunkt herefter, formentlig den 2. november og den 28. december 2010. Virksomhed A/S 1 indgik ligesom Fleco ApS aftale med DSB medio juli 2010.
Markedsafgrænsning og dominans
32 De markeder, der har betydning for denne sag, omhandler flere pro-dukter og ydelser. Det overordnede produkt er dieselmotorer. I tilknyt-ning hertil omhandler sagen reservedele til samt servicering af diesel-motorer. Disse ydelser kan samlet betegnes som ”efter markedet” .
33 ”Efter markedet” består af en lang række delydelser, der alle knytter sig til servicering af dieselmotorer: Udbud af reservedele (generiske og tilpassede), levering af reservedele (generiske og tilpassede), udførelse af reparationsarbejde på motoren, samt logistik omkring indkøb af re-servedele og udførelse af renovering.
34 Der kan i denne sag afgrænses to relevante markeder. Det drejer sig for det første om det forudgående marked for udbud af unikke reserve-dele til TCD2015 motoren, der kun kan erhverves via Deutz AG. Det drejer sig for det andet om det beslægtede marked for reparation og vedligehold af TCD2015 motoren.
Figur 1: Overblik over markederne
35 Det geografiske marked i denne sag kan for begge produktmarkeder afgrænses til EEA-området. Markederne kan muligvis afgrænses enten mere snævert eller bredere, men vurderingen heraf lades stå åbent. Dette skyldes, at der – uanset hvor bredt eller snævert de geografiske markeder afgrænses – ikke findes aktører, der vil være i stand til at pro-ducere de nødvendige reservedele og derfor ikke vil være i stand til at
11
udøve et effektivt konkurrencepres på Deutz AG. Med formuleringen ”der kun kan erhverves via Deutz” menes via kanaler, der er kontrolle -ret af Deutz. Det vil sige Deutz selv, Deutz’ forhandlernetværk samt de producenter, der producerer for Deutz.
36 Det følger af ovenstående markedsafgræsning, at Deutz AG er den eneste udbyder på det relevante forudgående marked. Deutz AGs mar-kedsandel på det relevante forudgående marked kan derfor opgøres til 100 pct. Deutz AG skal derfor anses for meget dominerende på det rele-vante forudgående marked.
Vurdering af adfærden
37 Deutz AGs forbud mod at levere til Fleco ApS skete dels som et led i en aftale med Diesel Motor Nordic A/S, og dels som et led i en overord-net strategi internt i Deutz AG.
38 Deutz AGs nægtelse af at levere gennem sit forhandlernetværk ad-skiller sig således fra visse sager om leveringsnægtelse, fordi hændel-sesforløbet ikke starter ved selve leveringsnægtelsen. Leveringsnægtel-sen udgør i stedet kulminationen på et forløb, hvor Deutz AG på for-skellig vis har forsøgt ensidigt at bestemme over og påvirke en større kundes indkøb. Deutz AG har blandt andet forsøgt at få DSB til at købe en exchange-løsning, som er en mere omfattende renovering end den DSB planlagde, samt at købe et mere omfattende reservedelskit gennem Diesel Motor Nordic A/S.
39 Den konkrete sag indeholder derfor både elementer, som er udtryk for en aftale mellem Deutz AG og deres forhandler i Danmark, Diesel Motor Nordic A/S, og elementer, som er af ensidig karakter, der beror på forhold internt i Deutz AG.
Misbrug af dominerende stilling
40 Det vurderes, at Deutz AG har forhindret sine forhandlere i EU, sær-ligt Equipco B.V. i Nederlandene, i passivt salg. Dette er sket ved, at Deutz AG har forhindret sine forhandlere i EU, særligt Equipco B.V. i Nederlandene, i at efterleve en ordre til det danske marked, bestilt af den danske virksomhed Fleco ApS. Deutz AGs adfærd vurderes alle-rede af den grund at udgøre et misbrug af dominerende stilling i form af en ulovlig hindring af parallelhandel, i strid med TEUFs artikel 102 samt konkurrencelovens § 11, såvel som traktatens formål om markeds-integration.
41 Det vurderes tillige, at Deutz AG har overtrådt TEUF artikel 102 samt konkurrencelovens § 11 ved gennem sit forhandlernetværk at gen-
12
nemføre en ulovlig leveringsnægtelse over for den eksisterende sam-handelspartner Fleco ApS, og dermed forhindret DSB i at få repareret deres togmotorer på den billigst mulige måde. Det følger af praksis, at leveringsnægtelse overfor en eksisterende samhandelspartner kan ud-gøre et misbrug af dominerende stilling. Praksis om leveringnægtelse til eksisterende samhandelspartnere er relevant, fordi Fleco ApS har i peri-oden 2003-2010 haft en betydelig samhandel med Deutz AGs officielle leveringskanaler forud for leveringsnægtelsen.
42 Vurderingen af de juridiske betingelser for en ulovlig leveringsnæg-telse er i denne sag foretaget i overensstemmelse med praksis om leve-ringsnægtelse. Det følger heraf, at der er fire kumulative betingelser, der skal være opfyldt, før Deutz AG kan pålægges at levere gennem sit forhandlernetværk. Det bemærkes dog, at der gælder lempeligere krav for at kunne gribe ind, når leveringsnægtelsen angår afbrydelse af leve-rancer (eksisterende samhandelsforhold).
(i) Deutz AGs leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk vedrø-rer adgangen til unikke reservedele, som er nødvendige for at kunne agere på det relevante beslægtede marked for reparation af vedligehold af TCD2015 motoren.
43 Det vurderes, at betingelse (i) er opfyldt i denne sag. Der er i den for-bindelse blandt andet lagt vægt på, at det konkret ikke er muligt for Fleco ApS at fremskaffe alle de reservedele, som de skulle levere til DSB, at Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S selv undersøger og vur-derer, at reservedelene er nødvendige, og at det ikke er muligt at kopi-ere og afsætte kopier af disse unikke reservedele.
(ii) Deutz AGs leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk er eg-net til at skabe en fare eller sandsynlighed for en udelukkelse af enhver effektiv konkurrence på det relevante beslægtede marked for reparation og vedligehold af TCD2015 motoren.
44 Det vurderes, at betingelse (ii) er opfyldt i denne sag. Der er i den forbindelse blandt andet lagt vægt på, at konsortiet er i stand til at på-føre et effektivt konkurrencepres, at leveringsnægtelsen tillige udeluk-ker den effektive konkurrence fra alle andre relevante aktører, at Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S forventer, at dele af renoveringsopga-ven overgår til dem selv, og at det eksisterende samhandelsforhold er en skærpende omstændighed og skaber en formodning for en udeluk-kelsesstrategi, som bekræftes af sagens oplysninger.
(iii) Der kan i denne sag afgrænses to separate, men beslægtede rele-vante markeder. Der kan således afgrænses et relevant forudgående
13
marked for unikke reservedele til TCD2015 motoren, der kun kan er-hverves via Deutz AG; og der kan afgrænses et relevant beslægtet mar-ked for reparation og vedligehold af TCD2015.
45 Det vurderes, at betingelse (iii) er opfyldt i denne sag. Der lægges vægt på, at eftersalgsmarkedet kan adskilles i et forudgående marked for udbud af unikke reservedele samt et beslægtet marked for repara-tion og vedligehold, at der ikke er efterspørgselssubstitution mellem udbud af reservedele og reparation og vedligehold, og at der findes ak-tører, der alene er aktive på markedet for reparation og vedligehold.
(iv) Deutz AGs leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk er ikke begrundet i objektive omstændigheder.
46 Deutz AG har bevisbyrden for, at leveringsnægtelsen er begrundet objektivt. Deutz AG har gjort gældende, at der på tidspunktet for hæn-delsesforløbet var store generelle problemer angående levering af reser-vedele, at Deutz selv havde væsentlige vanskeligheder med at få leveret til tiden fra sine leverandører, og at Deutz AG ikke var i stand til at le-vere til egne forhandlere inden for rimelige tidsfrister.
47 Det vurderes endelig, at betingelse (iv) er opfyldt, da det vurderes, at Deutz AGs leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket ikke kan begrundes i de objektive omstændigheder, der anføres. Der lægges i den forbindelse blandt andet vægt på, at sagsmaterialet viser, at Deutz AG under forhandlingerne med DSB selv så sig i stand til at levere et mere omfattende reservedelskit til Diesel Motor Nordic A/S, og at Deutz AG også indledningsvist så sig i stand til at levere til Equipco B.V., hvorfor Deutz må have haft de nødvendige reservedele til dette. Dertil lægges der vægt på, at Deutz AG ikke har dokumenteret, at virk-somheden, som anført ikke kunne levere til egne forhandlere i perio-den. Der lægges endvidere vægt på, at Deutz ikke nægter at levere som en følge af manglende mulighed for at levere på grund af generelle le-veringsproblemer, men bruger leveringsnægtelsen som middel til at forhindre DSB i at finde den bedste og billigste løsning på indkøbet af reservedelskittet. På den baggrund vurderes det, at Deutz AG ikke har løftet bevisbyrden for, at leveringsnægtelsen kan begrundes i objektive omstændigheder.
48 Samlet set vurderes, at betingelserne for, at Deutz AG har overtrådt konkurrencereglerne om misbrug af dominerende stilling, jf. konkur-rencelovens § 11 og TEUFs artikel 102, er opfyldt.
Aftale mellem Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S om, at Deutz AG skal hindre parallelhandel med reservedele
14
49 Vurderingen af, om Deutz AGs og Diesel Motor Nordic A/S’ aftale udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne, er i denne sag foretaget i overensstemmelse de fire kumulative betingelser i TEUFs artikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 6, stk. 1. Der skal således være tale om 1) erhvervsvirksomheder, der 2) indgår en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller udøver samordnet praksis, som 3) har til formål eller som følge at begrænse konkurrencen 4) mærkbart.
50 Det vurderes, at de fire kumulative betingelser i TEUFs artikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 6, stk. 1, er opfyldt.
51 Materiale fra kontrolundersøgelsen viser, at virksomhederne Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S aftaler, at Deutz AG skal hindre paral-lelimport og passivt salg af reservedele fra sit forhandlernetværk, her-under særligt fra den nederlandske Deutz-forhander Equipco B.V., og ind i Diesel Motor Nordic A/S’ område, til Fleco ApS i Danmark, til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer. Det om-handlede materiale viser, at parterne på et møde i Køln den 20. juli 2010 aftalte, at Deutz AG skulle hindre parallelimporten fra forhandleren i Nederlandene Equipco B.V. til Fleco ApS i Danmark. Det fremgår end-videre af materialet, at parterne drøftede spørgsmålet om parallelim-port fra Deutz AGs forhandlernetværk og fremgangsmåden til at få den standset.
52 Ifølge oplysninger fra Fleco ApS og Equipco B.V., var det Fleco ApS, som kontaktede Equipco B.V. med henblik på at indgå en aftale om le-vering af reservedele. Dette understøttes af de skriftlige beviser i sagen. Det vurderes derfor, at der konkret er tale om en hindring af parallelim-port og passivt salg, hvorfor Deutz AGs adfærd ikke kan anskues som en lovlig håndhævelse af en eksklusiv distributionsaftale.
53 Aftalen om, at Deutz AG skal hindre parallelimport fra Deutz AGs forhandlernetværk, herunder særligt fra Equipco B.V. i Nederlandene, til Fleco ApS i Danmark har til formål at begrænse konkurrencen. Afta-len opfylder endvidere betingelserne for mærkbarhed i konkurrencen, blandt andet fordi der er tale om en aftale, der har til formål at opdele markedet og styre prisdannelsen. Der er således tale om en alvorlig overtrædelse af konkurrencereglerne, hvormed aftalen indebærer en overtrædelse af TEUFs artikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 6, stk. 1, stk. 2, nr. 1.
54 Samlet set har Deutz AG og Diesel Motor Nordic A/S handlet i strid med TEUFs artikel 101 og konkurrencelovens § 6 ved at have indgået aftale om, at Deutz AG skal hindre parallelhandel af reservedele fra sit
15
forhandlernetværk, herunder Equipco B.V., til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer.
…”
Retsgrundlag
Konkurrencelovens § 5 a, stk. 1, § 6 og § 11 lyder:
”§ 5 a. Afgrænsningen af det relevante marked efter denne lov sker på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution og den potentielle konkurrence. Den potentielle konkurrence skal undersø-ges, når de involverede virksomheders stilling på det relevante marked er blevet dokumenteret og denne stilling giver anledning til tvivl om, hvorvidt loven er overtrådt.
§ 6. Det er forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte el-ler indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Stk. 2. Aftaler efter stk. 1 kan f eks bestå i
1) at fastsætte købs- eller salgspriser eller andre forretningsbetingel-
ser,
2) at begrænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk ud-
vikling eller investeringer,
3) at opdele markeder eller forsyningskilder, 4) at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for han-
delspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen,
5) at stille som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten
godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge han-delssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand,
6) at to eller flere virksomheder samordner deres konkurrencemæs-
sige adfærd gennem oprettelsen af et joint venture, eller
7) at fastsætte bindende videresalgspriser eller på anden måde søge
at få en eller flere handelspartnere til ikke at fravige vejledende salgspriser.
Stk. 3. Stk. 1 gælder også for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder. Stk. 4. Med henblik på at bringe overtrædelser af stk. 1 til ophør kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udstede påbud, jf. § 16. For at imø-dekomme de betænkeligheder, som Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sen har i relation til stk. 1, kan styrelsen endvidere gøre tilsagn, som virksomheden har afgivet, bindende, jf. § 16 a, stk. 1. Stk. 5. Aftaler og vedtagelser, som er forbudt efter stk. 1-3, er ugyl-dige, medmindre de er undtaget efter § 7, er fritaget efter § 8 eller § 10 eller er omfattet af en erklæring efter § 9.
§ 11. Det er forbudt for en eller flere virksomheder mv. at misbruge en dominerende stilling.
16
Stk. 2. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal efter forespørgsel er-klære, hvorvidt en eller flere virksomheder indtager en dominerende stilling, jf. dog stk. 7. Meddeler Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at en virksomhed ikke indtager en dominerende stilling, er meddelelsen bindende, indtil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen tilbagekalder den. Stk. 3. Misbrug efter stk. 1 kan f.eks. foreligge ved
1) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgs-
priser eller af andre urimelige forretningsbetingelser,
2) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til
skade for forbrugerne,
3) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for
handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, eller
4) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontra-
henten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens gen-stand.
Stk. 4. Med henblik på at bringe overtrædelser af stk. 1 til ophør kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udstede påbud, jf. § 16. For at imø-dekomme de betænkeligheder, som Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sen har i relation til stk. 1, kan styrelsen endvidere gøre tilsagn, som virksomheden har afgivet, bindende, jf. § 16 a, stk. 1. Stk. 5. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan efter anmeldelse fra en eller flere virksomheder erklære, at en given adfærd ikke efter de for-hold, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har kendskab til, er om-fattet af stk. 1, og at der derfor ikke er grundlag for at udstede påbud i medfør af stk. 4.
Stk. 6. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan fastsætte nærmere reg-ler om det materiale, som skal foreligge til brug for en afgørelse efter stk. 2 eller 5, herunder om indsendelse af en ikkefortrolig udgave af en forespørgsel eller anmeldelse.
Stk. 7. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan undlade at træffe afgø-relse efter stk. 2 eller stk. 5, hvis afgørelsen kan have betydning for, om en eller flere virksomheder misbruger en dominerende stilling på fæl-lesmarkedet eller en væsentlig del heraf, og samhandelen mellem med-lemsstaterne i Den Europæiske Union mærkbart kan påvirkes heraf.”
Artikel 101 og 102 i Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) lyder:
”Artikel 101
1. Alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sam-
menslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, er uforenelige med det indre marked og er forbudt,
17
navnlig sådanne, som består i:
a) direkte eller indirekte fastsættelse af købs- eller salgspriser eller af andre forretningsbetingelser
b) begrænsning af eller kontrol med produktion, afsætning, teknisk ud-vikling eller investeringer
c) opdeling af markeder eller forsyningskilder
d) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for han-delspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen
e) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handels-sædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.
2. De aftaler eller vedtagelser, som er forbudt i medfør af denne artikel, har ingen retsvirkning.
3. Bestemmelserne i stk. 1 kan dog erklæres uanvendelige på:
— enhver aftale eller kategori af aftaler mellem virksomheder
— enhver vedtagelse eller kategori af vedtagelser inden for sammen-slutninger af virksomheder, og
— enhver samordnet praksis eller kategori deraf
som bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der:
a) pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål
b) gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
Artikel 102
En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlems-stater herved kan påvirkes.
18
Misbrug kan især bestå i:
a) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser
b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne
c) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for han-delspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen
d) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahen-ten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handels-sædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.”
Af Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (nu TEUF artikel 101 og 102) fremgår bl.a.:
”(5) For at sikre, at Fællesskabets konkurrenceregler håndhæves effek -tivt, samtidig med at den grundlæggende ret til forsvar respekteres, bør der i denne forordning fastlægges bestemmelser om bevisbyrden for så vidt angår traktatens artikel 81 og 82. Det bør påhvile den part eller myndighed, der gør en overtrædelse gældende, at føre det krævede be-vis for, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, og artikel 82. Det bør påhvile den virksomhed eller virksomhedssam-menslutning, der påberåber sig retten til at bestride, at der foreligger en overtrædelse, at føre det krævede bevis for, at betingelserne for at gøre en sådan indsigelse gældende er opfyldt. Denne forordning berører hverken de nationale regler om krav til bevisstyrken eller den forplig-telse, der måtte påhvile medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole til at bidrage til oplysningen af de relevante faktiske omstæn-digheder i en sag, forudsat at den pågældende lovgivning er forenelig med fællesskabsrettens almindelige principper.
…
Artikel 2
Bevisbyrde
I samtlige medlemsstaters og Fællesskabets procedurer vedrørende an-vendelsen af traktatens artikel 81 og 82 påhviler bevisbyrden for over-trædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, eller artikel 82 den part eller myndighed, der gør overtrædelsen gældende. Bevisbyrden for, at betin-
19
gelserne i traktatens artikel 81, stk. 3, er opfyldt, påhviler de virksomhe-der og virksomhedssammenslutninger, der påberåber sig denne be-stemmelse.
…”
Af Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anven-delse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktions-måde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis fremgår bl.a.:
”(2) Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (3) definerer en kategori af vertikale afta-ler, som af Kommissionen anses for normalt at opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3. I betragtning af de globalt positive erfarin-ger med anvendelsen af nævnte forordning, som udløber den 31. maj 2010, samt under henvisning til de erfaringer, der er indhøstet siden dens udstedelse, bør der vedtages en ny gruppefritagelsesforordning.
(5) Fordelen ved gruppefritagelsen, der fastsættes i denne forordning, bør være begrænset til vertikale aftaler, der med tilstrækkelig sikkerhed kan antages at opfylde betingelserne i traktatens artikel 101, stk. 3.
…
(10) Denne forordning bør ikke fritage vertikale aftaler, som indeholder begrænsninger, som kan begrænse konkurrencen og skade forbrugerne, eller som ikke er nødvendige til at opnå de effektivitetsfremmende virk-ninger. Navnlig bør vertikale aftaler, som indeholder visse former for alvorlige konkurrencebegrænsninger, såsom mindste og faste videre-salgspriser samt visse former for områdebeskyttelse, ikke være omfattet af den gruppefritagelse, der indføres ved denne forordning, uanset de deltagende virksomheders markedsandel.
…
Artikel 1
Definitioner
1. I denne forordning forstås ved:
a)»vertikal aftale«: aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der i relation til denne aftale eller denne praksis virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når denne af-tale eller denne praksis vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester
…
20
Artikel 2
Fritagelse
1. I henhold til traktatens artikel 101, stk. 3, og med forbehold af denne forordnings bestemmelser erklæres traktatens artikel 101, stk. 1, herved uanvendelig på vertikale aftaler.
Denne fritagelse finder anvendelse for så vidt som disse aftaler indehol-der vertikale begrænsninger.
…
Artikel 3
Markedsandelstærskel
1. Fritagelsen efter artikel 2 gælder under forudsætning af, at leveran-dørens markedsandel ikke overstiger 30 % af det relevante marked, hvor han sælger aftalevarerne eller -tjenesterne, og at køberens mar-kedsandel ikke overstiger 30 % af det relevante marked, hvor han køber aftalevarerne eller -tjenesterne.
…
Artikel 4
Begrænsninger, som fjerner fordelen ved gruppefritagelse (alvorlige konkurrencebegrænsninger)
Fritagelsen efter artikel 2 gælder ikke for vertikale aftaler, der, direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, har følgende formål:
a)…
b)begrænsning af det område eller den kundegruppe, hvortil køberen, som er part i aftalen, med forbehold af en begrænsning med hensyn til forretningssted må sælge kontraktsvarerne og -tjenesterne, undtagen:
i) begrænsning af aktivt salg ind i det eksklusivområde eller til den eks-klusive kundegruppe, som er reserveret leverandøren, eller som leve-randøren har tildelt en anden køber, forudsat at begrænsningen ikke begrænser køberens kunders salg
ii) begrænsning af køberens salg til slutbrugere, hvis køberen driver virksomhed i engrosleddet
iii) begrænsning af de i et selektivt distributionssystem deltagende virk-somheders salg til uautoriserede forhandlere på det område, som leve-randøren har afsat til at drive systemet, og
21
iv) begrænsning af køberens mulighed for at sælge komponenter, der leveres med henblik på montering, til kunder, som vil anvende dem til produktion af samme type varer som de af leverandøren producerede
c)…”
Anbringender
Konkurrencerådet har supplerende anført navnlig, at landsrettens tilgang til prøvelse af den foretagne markedsafgrænsning bygger på en forkert forståelse af reglerne for gennemførelse af markedsafgrænsninger og dominansvurderin-ger i konkurrencesager, herunder en meget formalistisk tilgang til kravene til at gennemføre markedsundersøgelser, og hvilke beviser som kan anvendes i den forbindelse, og at prøvelsen er i strid med højesteretspraksis. Der skal foreligge et sikkert grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighedernes skønsmæs-sige vurderinger, jf. f.eks. UfR 2020.524 H. Domstolene kan i den forbindelse prøve bl.a., om konkurrencemyndighedernes skøn hviler på et urigtigt eller mangelfuldt grundlag. Det påhviler som udgangspunkt den, der anfægter kon-kurrencemyndighedernes skøn, at godtgøre, at der foreligger mangler ved grundlaget for skønsudøvelsen, og at manglerne har haft betydning for rådsaf-gørelsens indhold, jf. UfR 2023.3601 H. Deutz har ikke godtgjort, at der er grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighedernes afgørelse.
Landsrettens kritik af markedsafgrænsningen er baseret på en isoleret og selek-tiv læsning af enkelte oplysninger i sagen. Landsretten ser helt bort fra, at der er omfattende beviser for, hvordan parterne selv og de andre mest centrale aktører på markedet opfattede mulighederne for at skaffe reservedele u den om Deutz’ forhandlernetværk.
Der er ved Konkurrencerådets vurdering af gruppefritagelsens anvendelse på aftalen mellem Deutz og DMN lagt vægt på, at Deutz var den eneste udbyder på det relevante marked med en markedsandel på 100 %. Aftalen er derfor ikke omfattet af den vertikale gruppefritagelse, da gruppefritagelsen kun finder an-vendelse på betingelse af, at aftaleparternes markedsandel ikke overstiger 30 % på det relevante marked, jf. artikel 3, stk. 1, i Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (gruppefritagelsesforordningen).
Endvidere er landsrettens fortolkning og anvendelse af gruppefritagelsesfor-ordningen forkert. Der er tale om en generel og principiel fortolkning, der som anført af Kommissionen er til skade for den ensartede anvendelse af TEUF arti-kel 101 i EU. Landsrettens fortolkning af gruppefritagelsesforordningens artikel 4, litra b, er i strid med formålet, ordlyden og opbygningen af den vertikale gruppefritagelse og dermed i sidste ende med TEUF artikel 101.
22
Allerede fordi aftalen mellem Deutz og DMN ikke er en vertikal aftale i gruppe-fritagelsens forstand, finder den vertikale gruppefritagelse ikke anvendelse. Af-talen mellem Deutz og DMN angår ikke de betingelser, hvorpå DMN måtte købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenesteydelser, jf. artikel 2, stk. 1, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, litra a, i gruppefritagelsesforordningen. Af-talen går ud på, at Deutz sammen med DMN skulle blokere for en række reser-vedele, der var centrale for DSB-udbuddet, således at Equipco og andre for-handlere ikke kunne levere til Fleco/DSB uden om DMN. Formålet med aftalen var, at Flecos kontrakt med DSB, som bl.a. byggede på lovlig parallelimport fra Equipco, skulle undermineres, så forretningen blev skubbet til DMN, der her-ved kunne opnå en fortjeneste. En sådan aftale udgør en alvorlig begrænsning af konkurrencen.
Der er i Konkurrencerådets afgørelse givet en begrundelse, der er tilstrækkelig til, at Deutz og DMN har kunnet forstå og forholde sig til, at aftalen mellem Deutz og DMN er i strid med konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, og at aftalen efter rådets opfattelse ikke er gruppefritaget. Domstolene kan om nød-vendigt ”reparere” på de angivelige begrundelsesmangler eller fremkomme med sin egen begrundelse.
Deutz har supplerende anført navnlig, at det ikke er bevist, at Deutz har over-trådt konkurrencereglerne. Denne bevisbyrde påhviler udtrykkeligt Konkurren-cerådet i medfør af artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82. Det påhviler ikke Deutz at godtgøre, at der foreligger mangler ved grundlaget for Konkurrencerådets skønsudøvelse, og at manglerne har haft betydning for af-gørelsens indhold. Deutz har imidlertid godtgjort, at der foreligger mangler ved grundlaget for skønsudøvelsen, og at de har haft betydning for afgørelsens ind-hold. Landsretten har derfor med rette ophævet afgørelsen.
Hvis Højesteret måtte finde, at der foreligger en aftale mellem Deutz og DMN, er det ikke godtgjort, at den har til formål at begrænse konkurrencen mærkbart.
Konkurrencerådet har i sin afgørelse lagt til grund, at den påståede aftale mel-lem Deutz og DMN er en vertikal aftale. Dette er tiltrådt af landsretten og end-videre antaget af Kommissionen. Konkurrencerådet er imidlertid nu af den op-fattelse, at den påståede aftale mellem Deutz og DMN helt falder uden for den vertikale gruppefritagelse. Rådets nye standpunkt er udtryk for en efterrationa-lisering, og hvis Højesteret finder, at den påståede aftale mellem Deutz og DMN helt falder uden for den vertikale gruppefritagelse, må sagen hjemvises.
Aftalen mellem Deutz og DMN er indgået mellem virksomheder på forskellige niveauer i forsyningskæden, og den angår betingelserne for Deutz’ salg af varer og er derfor efter sin karakter vertikal.
23
Som følge af den mangelfulde markedsafgrænsning og rådets manglende un-dersøgelse af DMN’s markedsandel er der ikke grundlag for at konstatere, at Deutz’ og DMN’s markedsandele overstiger tærsklen på 30 % efter gruppefrita -gelsen, hvilket landsretten også tiltrådte. Aftalen falder derfor ikke uden for an-vendelsesområdet for den vertikale gruppefritagelsesordning efter forordnin-gens artikel 3.
Det afgørende bliver, om den påståede aftale indeholder alvorlige konkurrence-begrænsninger omfattet af undtagelsen i forordningens artikel 4, herunder navnlig litra b. Idet den påståede aftale mellem DMN og Deutz ikke pålagde køberen (her DMN) begrænsninger navnlig i forhold til købers passive salg, men alene pålagde Deutz forpligtelser, har landsretten med rette fundet, at afta-len er omfattet af gruppefritagelsen.
Konkurrencerådets synspunkt om, at en aftale mellem Deutz og DMN om at medvirke til at fremme indgåelsen af ulovlige aftaler mellem Deutz og andre forhandlere ikke kan gruppefritages, har intet retligt grundlag. Synspunktet in-debærer en meget snæver fortolkning af gruppefritagelsesforordningen, der medfører, at også aftaler, der ikke udtrykkeligt er opregnet i artikel 4 om alvor-lige konkurrencebegrænsninger, er undtaget fra gruppefritagelsen.
Den forståelse af artikel 4, litra b, som Konkurrencerådet med støtte fra Kom-missionen argumenterer for, kan alene nås ved at fortolke bestemmelsen imod dens klare ordlyd. EU-Domstolens fortolkningsstil tillader ikke en sådan æn-dring – via ”fortolkning” – af i øvrigt klare bestemmelser.
Det kan ikke føre til en fortolkning mod bestemmelsens ordlyd, at aftaler om hindring af parallelhandel ifølge fast praksis er konkurrencebegrænsende, idet den påståede aftale mellem Deutz og DMN netop ikke er en aftale mellem en leverandør og dennes kunde om, at kunden skal undlade passivt salg. Det er i overensstemmelse med gruppefritagelsen at fritage en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen ved et forbud mod passivt salg ind i en medlemsstat, idet gruppefritagelsen ikke kun har til formål at sikre markedsintegration, men også har til formål på en enkel måde at fritage et enormt antal vertikale aftaler, der findes i sædvanlige distributionsforhold, fra konkurrencereglernes forbuds-bestemmelser.
Der er endvidere ikke grundlag for at fastslå, at bestemmelser om absolut terri-torial beskyttelse konsekvent er blevet undtaget fra gruppefritagelsen. De kil-der, som Kommissionen henviser til i den forbindelse, har ikke absolut karak-ter, og det fremgår udtrykkeligt af Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger (EU-Tidende C 130 af 19. maj 2010), at undtagelsen fra gruppe-fritagelsens anvendelsesområde omfatter de tilfælde, hvor køberen i henhold til den pågældende vertikale aftale pålægges at afstå fra passivt salg.
24
Deutz tilslutter sig i øvrigt det, som DMN har anført om den påståede overtrædelse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.
Aktieselskabet af 04.06.1965 (DMN) har supplerende anført navnlig, at selska-bet alene har interesse i spørgsmålet om den påståede overtrædelse af forbud-det mod konkurrencebegrænsende aftaler.
Den påståede aftale ville have været gruppefritaget fra forbuddet mod konkur-rencebegrænsende aftaler i henhold til gruppefritagelsesforordningen.
Den påståede aftale ville udgøre en "vertikal aftale" i henhold til gruppefritagel-sesforordningens artikel 1, stk. 1, litra a, og ikke være omfattet af undtagelsen i forordningens artikel 3, idet DMN’s og Deutz' markedsandele ikke oversteg markedsandelstærsklerne. Aftalen ville endvidere ikke være omfattet af ordly-den af gruppefritagelsesforordningens artikel 4, litra b, da den ikke indebar en begrænsning af DMN’s videresalg, men derimod, at Deutz skulle indgå aftale med Equipco om, at Equipco ikke måtte foretage passivt salg.
Ordlyden af artikel 4, litra b, er så klar og utvetydig, at den ikke efterlader rum for en udvidende fortolkning. Selv hvis der skal foretages en udvidende fortolk-ning af artikel 4, litra b, er der ikke grundlag for at fortolke bestemmelsen som Konkurrencerådet og Kommissionen. Gruppefritagelsesforordningens præam-belbetragtninger, herunder navnlig 5. og 10. betragtning, kan ikke begrunde, at artikel 4, litra b, udstrækkes til at omfatte en type aftale, der ikke er omfattet af ordlyden af bestemmelsen.
Det bestrides ikke, at en aftale mellem en leverandør og en køber, om at denne køber skal undlade passivt salg til kunder i et bestemt område, kunne være om-fattet af artikel 4, litra b. Det støtter imidlertid ikke, at det samme gælder en af-tale mellem en leverandør og en køber om, at leverandøren skal begrænse vide-resalg fra andre købere, der ikke er part i den pågældende aftale.
Gruppefritagelsesforordningen har til formål at fritage visse kategorier af afta-ler fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Endvidere må det anta-ges, at forordningen har til formål at øge den retlige forudsigelighed for virk-somheder ved at gruppefritage en lang række konkurrencebegrænsende aftaler, uden at virksomhederne behøver at foretage en vurdering af, om betingelserne for individuel fritagelse i henhold til TEUF artikel 101, stk. 3, måtte være op-fyldt.
Hverken Konkurrencerådets eller Konkurrenceankenævnets bedømmelse af, om den påståede aftale havde til formål at begrænse konkurrencen, levede op til de krav, der er fastslået i EU-praksis og dansk praksis, herunder Højesterets dom i UfR 2020.524 H. Konkurrencemyndighederne inddrog ikke aftalens ret-lige og økonomiske sammenhæng og foretog ikke en korrekt vurdering af,
25
hvorvidt aftalen rummede et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virk-ninger, at det ikke var fornødent at påvise faktisk indtrådte skadevirkninger. Således konstaterede Konkurrenceankenævnet alene, at aftalen var egnet til at skade konkurrencen.
En domstolsprøvelse af en afgørelse fra konkurrencemyndighederne skal be-grænse sig til en prøvelse af, om den begrundelse, der indgår i afgørelsen, giver et tilstrækkeligt grundlag for afgørelsens konklusion. Hvis Højesteret måtte finde, at den påståede aftale ikke udgjorde en vertikal aftale i gruppefritagelses-forordningens forstand, og herefter konkluderede, at den påståede aftale havde til formål at begrænse konkurrencen, ville Højesterets konklusioner være base-ret på en ny og anden begrundelse end konkurrencemyndighedernes. Det ville stride mod grundlæggende procesretlige og forvaltningsretlige principper.
DMN tilslutter sig i øvrigt det, som Deutz har anført om den påståede overtræ-delse af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.
Europa-Kommissionen har anført navnlig, at Kommissionens interesse alene vedrører den abstrakte fortolkning af gruppefritagelsesforordningens artikel 4, litra b.
Landsretten begik en fejl, da retten foretog en ren ordlydsfortolkning af artikel 4, litra b, uden at inddrage andre fortolkningsmomenter såsom den sammen-hæng, hvori bestemmelsen indgår, de mål, der forfølges med bestemmelsen, og bestemmelsens tilblivelseshistorie.
Landsrettens fortolkning indebærer, at en aftale mellem en leverandør og den-nes køber om, at leverandøren skal forbyde sine andre købere at sælge leveran-dørens varer ind i et bestemt område eller til en bestemt kundegruppe, er grup-pefritaget, selv om sådanne aftaler mellem leverandøren og dennes andre kun-der vil være i strid med TEUF artikel 101, stk. 1, og ikke kan fritages i henhold til artikel 101, stk. 3.
Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at undtagelser generelt skal fortolkes strengt. Domstolen har udtalt, at undtagelsesbestemmelserne i en gruppefrita-gelsesforordning ikke må fortolkes udvidende og ikke kan fortolkes således, at forordningens virkninger udstrækkes ud over, hvad der er nødvendigt for at beskytte de interesser, som de har til formål at sikre. Gruppefritagelsesforord-ningen skal fortolkes i lyset af forordningens formål – herunder at sikre mar-kedsintegration – med henblik på at sikre forordningens effektivitet.
En aftale mellem en leverandør og dennes kunde, om at kunden skal undlade passivt salg til kunder i et bestemt område, hindrer parallelhandel. Hindring af parallelhandel har ifølge EU-Domstolens faste praksis til formål at begrænse
26
konkurrencen. En sådan begrænsning af konkurrencen vil – hvis den kan på-
virke handlen mellem medlemsstater – være forbudt, jf. TEUF artikel 101, stk. 1. Det er meget vanskeligt at forestille sig situationer, hvor sådanne aftaler kan retfærdiggøres i henhold til artikel 101, stk. 3.
Bestemmelser, der giver absolut territorial beskyttelse til en eksklusiv distribu-tør, er konsekvent blevet undtaget fra gruppefritagelse, idet sådanne bestem-melser har til formål at opdele det indre marked og dermed skader et af EU’s grundlæggende mål.
Kommissionens retningslinjer for vertikale begrænsninger (EU-Tidende C 130 af 19. maj 2010) understreger, at selv hvis en forhandler er blevet udpeget som eneforhandler i et område, skal det altid være muligt for andre forhandlere at foretage passivt salg ind i området. En leverandør, der beskytter sine forhand-lere mod passivt salg, kan ikke nyde godt af gruppefritagelse.
Hvis aftalen mellem Deutz og DMN var gruppefritaget som følge af, at den ikke begrænser det område eller den kundegruppe, hvortil DMN måtte sælge de relevante varer, ville det indebære, at parterne i henhold til gruppefritagel-sesforordningen lovligt kunne aftale, at Deutz skulle indgå aftaler, der havde til formål at begrænse konkurrencen i strid med TEUF artikel 101, stk. 1, og som ikke kunne fritages i henhold til artikel 101, stk. 3, da de indeholder hardcore-restriktioner. En aftale, der reelt forpligter en virksomhed til at indgå aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen i strid med artikel 101, stk. 1, og som ikke kan fritages i henhold til artikel 101, stk. 3, kan ikke være gruppefrita-get.
Artikel 4, litra b, skal derfor fortolkes således, at aftaler mellem en leverandør og en kunde, der indeholder en bestemmelse om, at leverandøren skal forpligte sine øvrige kunder til ikke at sælge leverandørens varer ind i et bestemt område eller til en bestemt kundegruppe, ikke er gruppefritaget i henhold til gruppefri-tagelsesforordningen.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagens baggrund og problemstillinger
Ved afgørelse af 12. juni 2013 meddelte Konkurrencerådet Deutz AG, at Deutz har overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i artikel 102, litra b, i Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF) og konkur-rencelovens § 11, stk. 3, nr. 2. Deutz har ifølge afgørelsen overtrådt forbuddet
ved fra juli 2010:
”at forhindre sin forhandler i Nederlandene, Equipco B.V., i at ekspor-tere reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug for reno-vering og vedligehold af DSB’s Deutz AG TCD201 5-motorer,
27
at nægte gennem Equipco B.V. at sælge reservedele til DSB’s TCD2015 -motorer, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug for renovering og vedligehold af disse motorer,
at nægte at levere reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG, til sine forhandlere af reservedele, som ønsker at videresælge reservede-lene til brug for renovering og vedligehold af DSB’s TCD2015 -motorer, og ved
at pålægge sine forhandlere af reservedele til Deutz-motorer ikke at indgå aftaler om salg og videresalg af reservedele, der kun kan erhver-ves via Deutz AG til brug for renovering og vedligehold af DSB’s TCD2015-motorer.”
Konkurrencerådet påbød Deutz at bringe overtrædelserne til ophør og at afstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende virkning som de konstaterede over-trædelser samt at give sine forhandlere en orientering som nærmere beskrevet i afgørelsen.
Endvidere meddelte Konkurrencerådet i afgørelsen Deutz og Diesel Motor Nor-dic A/S (nu Aktieselskabet af 04.06.1965, i det følgende DMN), at de har over-trådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101, stk. 1, litra c, og konkurrencelovens § 6, stk. 2, nr. 3, ved i forlængelse af deres distri-butionsaftale at have indgået aftale om, at Deutz skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz’ forhandlernetværk, herunder Equipco, til brug for renovering og vedligehold af DSB's TCD2015-motorer.
Konkurrencerådet påbød Deutz og DMN at bringe overtrædelsen til ophør og at afstå fra at indgå aftaler, der har samme eller tilsvarende formål som den ulovlige aftale.
Konkurrencerådet har om forløbet i 2010 lagt følgende til grund:
DSB henvendte sig i begyndelsen af 2010 til Deutz, idet DSB skulle have reno-veret 404 TCD2015-motorer, der var produceret hos Deutz, og som benyttedes i DSB’s IC3 -tog. DSB og Deutz gennemførte et motoreftersyn for at fastslå, hvilke reservedele det ville være nødvendigt at udskifte. Der blev arbejdet med to mu-lige løsninger; en exchange-løsning, hvor Deutz ville bytte de motorer, der skulle repareres, en ad gangen med motorer, der allerede var repareret, og en kit-løsning, hvor de dele, der skulle udskiftes, blev leveret i et kit.
DSB forhandlede herefter med Deutz og DMN, men DSB valgte hverken ex-change- eller kit-løsningen, dels fordi der var tale om dyre løsninger, dels fordi Deutz efter DSB’s opfattelse forsøgte at udnytte situationen ved at udarbejde en
28
kitliste med flere reservedele end nødvendigt. DSB udarbejdede i stedet sin egen liste med reservedele, der skulle udskiftes, idet DSB samtidig gjorde klar til at udvide sit eget værksted med henblik på selv at udføre en del af arbejdet.
DSB forsøgte via et EU-udbud at finde en leverandør af reservedele. Deutz an-befalede sine samhandelspartnere ikke at byde på udbuddet. Det lykkedes ikke DSB at indgå en kontrakt på grundlag af udbuddet. DSB indledte herefter indi-viduelle forhandlinger med flere forskellige markedsaktører, herunder DMN, Deutz og Fleco ApS.
Fleco havde i den anledning forhandlinger med Deutz’ hollandske forhandler Equipco. Equipco gav under forhandlingerne udtryk for, at Equipco ikke kunne levere reservedele til Fleco uden tilladelse fra Deutz.
DSB indgik den 14. juli 2010 en aftale med Fleco om levering af reservedele. Den 15. juli 2010 var Equipco til møde hos Deutz i Køln. Equipcos endelige til-bud til Fleco blev afgivet den 16. juli 2010 og var uden forbehold.
Den 20. juli 2010 mødtes Deutz og DMN hos Deutz i Køln. Det fremgår af en mail fundet hos DMN, at Deutz og DMN på mødet aftalte, at Equipco ikke skulle have lov til at levere til Fleco. Samme dag tilbagekaldte Equipco sit tilbud til Fleco.
Deutz iværksatte en blokering af strategiske reservedele for at hindre Equipco og andre Deutz-forhandlere i at få de reservedele, der var nødvendige for at re-novere DSB’s TCD2015-motorer. Det fremgår af en mail fundet hos Deutz, at en ledende medarbejder i Deutz havde besluttet: ”luk døren, tørlæg dem, forsøg at skubbe forretningen til DMN ”. I mails fundet hos DMN anslås det, at blokerin-gen omfattede ca. 30 % af de reservedele, der var nødvendige for renoverings-opgaven, og af en mail fra Deutz til DMN fremgår, at det kunne udelukkes, at Fleco ville være i stand til i større omfang at levere reservedele til renovering af DSB’s TCD2015-motorer. Det fremgår af en mail fundet hos DMN, at DMN for-ventede, at DSB ville være nødt til at kontakte DMN for levering.
Deutz’ leveringsnægtelse og aftalen om hindring af parallelhandel gennem for-handlernetværket virkede. Fleco forsøgte at bestille de nødvendige reservedele hos flere forskellige forhandlere og producenter, men det lykkedes kun i få til-fælde at få leveret reservedele. DSB endte herefter med at bestille reservedele hos DMN.
Konkurrenceankenævnet stadfæstede den 9. december 2013 Konkurrencerådets afgørelse.
Sagen angår, om der er grundlag for at tilsidesætte Konkurrenceankenævnets afgørelse.
29
Sagens ene hovedspørgsmål er, om der er grundlag for at tilsidesætte Konkur-renceankenævnets afgørelse om, at Deutz har overtrådt forbuddet mod mis-brug af dominerende stilling i TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11, her-under navnlig om der er grundlag for at tilsidesætte nævnets vurdering af, hvorledes markedet for reservedele til DSB’s TCD2015 -motorer skulle afgræn-ses, om Deutz havde en dominerende stilling på dette marked, og om Deutz i givet fald har misbrugt sin dominerende stilling.
Det andet hovedspørgsmål er, om der er grundlag for at tilsidesætte Konkur-renceankenævnets afgørelse om, at Deutz og DMN har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101 og konkurrencelovens § 6. Spørgsmålet er navnlig, om Deutz og DMN har indgået en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, og i givet fald om aftalen er omfattet af an-vendelsesområdet for den vertikale gruppefritagelse i Kommissionens forord-ning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (gruppefritagelsesforordningen, nu Kommissio-nens forordning (EU) nr. 2022/720 af 10. maj 2022).
Endvidere er der spørgsmål, om Konkurrenceankenævnets afgørelse er ugyldig som følge af bl.a. sagsbehandlingsfejl, og om påbuddet til Deutz om at orientere sine forhandlere er for vidtgående.
Domstolsprøvelsen
Domstolsprøvelsen af konkurrencemyndighedernes afgørelser omfatter i sager som den foreliggende fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen, mens tilsidesættelse af vurderinger, der i det væsentlige bygger på et konkurrence-mæssigt skøn, forudsætter et sikkert grundlag, jf. Højesterets domme af 3. juni 2014 (UfR 2014.2663) og 27. november 2019 (UfR 2020.524).
Det påhviler som udgangspunkt den, der anfægter myndighedernes skøn, at godtgøre, at der foreligger mangler ved grundlaget for skønsudøvelsen, og at manglerne har haft betydning for afgørelsens indhold, jf. Højesterets dom af 4. april 2023 (UfR 2023.3601).
Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling
Ved vurderingen af, om en virksomhed har en dominerende stilling, skal der foretages en afgrænsning af det relevante marked, jf. bl.a. konkurrencelovens § 5 a. Hvorledes det relevante marked konkret skal afgrænses, beror på et kon-kurrencemæssigt skøn. Hvorvidt en virksomhed har en dominerende stilling på markedet, beror ligeledes på et konkurrencemæssigt skøn.
30
Ifølge det forvaltningsretlige undersøgelsesprincip og artikel 2 i Rådets forord-ning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 påhviler det konkurrencemyndighe-derne at indhente de oplysninger, der er nødvendige for at kunne foretage disse skønsmæssige vurderinger, herunder at sikre sig, at de indhentede oplysninger er tilstrækkelige til at kunne træffe afgørelse, og at der er en sådan sikkerhed om oplysningernes pålidelighed, at det er forsvarligt at træffe afgørelse.
Højesteret bemærker, at det må afgøres fra sag til sag, hvilke oplysninger der skal indhentes, idet dette afhænger af bl.a. omstændighederne i den enkelte sag, herunder sagens forløb og de involverede parters adfærd.
Konkurrencemyndighederne har vurderet, at der kunne afgrænses et marked for udbud af unikke reservedele til TCD2015-motoren, der kun kan erhverves via Deutz, og at Deutz er den eneste udbyder på dette marked.
Denne vurdering er baseret på konkurrencemyndighedernes undersøgelser, herunder indhentede oplysninger fra DSB, korrespondance mellem og internt i Deutz og DMN og en interviewundersøgelse omfattende forskellige virksomhe-der inden for branchen for motorreservedele.
Det fremgår heraf bl.a., at DSB af sikkerhedsmæssige grunde stiller krav om, at visse reservedele, bl.a. motorblokke, knastaksler og krumtappe, skal være origi-nale. Det fremgår endvidere, at Deutz og DMN vurderede, at Deutz kunne for-hindre, at Fleco i stort omfang kunne levere dele til istandsættelse af togmoto-rerne, idet Deutz kunne blokere ca. 30 % af de nødvendige reservedele.
Højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at konkurrencemyndighedernes undersøgelser har været mangelfulde eller utilstrækkelige, ligesom det ikke er godtgjort, at konkurrencemyndighedernes konklusioner er baseret på faktuelt forkerte oplysninger.
Der er herefter ikke grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighedernes vurderinger med hensyn til, hvorledes det relevante marked skal afgrænses, og med hensyn til Deutz ’ stilling på markedet, herunder at Deutz havde en mar-kedsandel på 100 % på det relevante marked.
Højesteret finder ligesom Sø- og Handelsretten, at konkurrencemyndighederne med rette har lagt til grund, at Deutz i 2010 iværksatte leveringsnægtelse og hindring af parallelhandel til Fleco af de unikke reservedele med henblik på at forhindre Fleco i at opfylde sin kontrakt med DSB. Ligesom Sø- og Handelsret-ten lægger Højesteret vægt på, at en ledende medarbejder i Deutz havde be-stemt, at ”døren” skulle lukkes, og at hans medarbejdere skulle forsøge at ”skubbe forretningen over til DMN” , og på det efterfølgende forløb, som viser, at beslutningen blev effektueret konsekvent og systematisk af Deutz, herunder
31
med sletning af reservedele i Deutz’ bestillingssystem, løbende monitorering af blokeringens effektivitet samt kontakt til blandt andet DMN om blokeringen.
Højesteret finder ikke grundlag for at tilsidesætte konkurrencemyndighedernes vurdering, hvorefter leveringsnægtelsen medførte udelukkelse af den effektive konkurrence på markedet for reparation og vedligeholdelse af TCD2015-moto-rer.
Der er på den anførte baggrund ikke grundlag for at tilsidesætte Konkurrence-ankenævnets afgørelse for så vidt angår spørgsmålet, om Deutz har overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TEUF artikel 102 og konkur-rencelovens § 11.
Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler
Højesteret finder, at konkurrencemyndighederne med rette har lagt til grund, at Deutz og DMN den 20. juli 2010 indgik en aftale om, at Deutz skulle hindre pa-rallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz’ forhandlernetværk, herun -der fra Equipco i Holland, til brug for renovering og vedligehold af DSB's TCD2015-motorer.
Højesteret har herved lagt vægt på oplysningerne om forløbet i forbindelse med, at Equipco afgav tilbud uden forbehold til Fleco den 16. juli 2010 og tilba-gekaldte tilbuddet den 20. juli 2010, efter at Deutz havde holdt møde med DMN samme dag, herunder forklaringen fra ansatte i Equipco til de hollandske kon-kurrencemyndigheder om forløbet. Der er endvidere lagt vægt på oplysnin-gerne om DSB’s forudgående forgæves udbud og mailkorrespondancen mellem og internt i Deutz og DMN om mulighederne for at forhindre, at Fleco kunne opfylde sin aftale med DSB om levering af Deutz-reservedele.
Højesteret finder ligesom Sø- og Handelsretten, at aftalen skulle sikre DMN ab-solut områdebeskyttelse, og at aftalen derfor efter sin karakter i den givne mar-kedsmæssige sammenhæng objektivt bedømt rummede et sådant potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det ikke er fornødent at påvise faktisk ind-trådte skadevirkninger.
Allerede fordi Deutz havde en markedsandel på 100 % af det relevante marked, er aftalen ikke omfattet af den vertikale gruppefritagelse, jf. gruppefritagelses-forordningens artikel 3.
Højesteret bemærker i øvrigt, at det ikke er bestridt, at en aftale mellem en leve-randør og en køber om, at køberen ikke må foretage passivt salg ind i et eksklu-sivområde, som leverandøren har tildelt en anden køber, ikke er gruppefritaget i medfør af gruppefritagelsesforordningen.
32
Den foreliggende aftale mellem Deutz og DMN gik ud på, at Deutz skulle blo-kere for salg uden om DMN af Deutz-reservedele til brug for DSB’s renove -ringsprojekt, herunder ved at forhindre Equipco i at foretage passivt videresalg af Deutz’ produkter til Fleco, således at DSB og Fleco ville være nødt til at købe produkterne hos DMN.
Højesteret finder, at aftalen – hvis den ikke var undtaget gruppefritagelsen alle-rede i medfør af gruppefritagelsesforordningens artikel 3 – ville være undtaget den vertikale gruppefritagelse efter sin karakter, uanset at den som nævnt ikke går ud på at forbyde DMN selv, men andre af Deutz’ forhandlere, at foretage passivt salg til DSB.
Der er på den anførte baggrund ikke grundlag for at tilsidesætte Konkurrence-ankenævnets afgørelse for så vidt angår spørgsmålet, om Deutz og DMN har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101 og konkurrencelovens § 6.
Andre spørgsmål om mangler ved afgørelsen
Højesteret finder, at det ikke er godtgjort, at konkurrencemyndighederne har begået fejl, der kan antages at have haft betydning for myndighedernes afgørel-ser. Der er i lyset af sagens omstændigheder heller ikke grundlag for at anse på-buddet om orientering af forhandlere for mere vidtgående, end formålet tilsi-ger.
Konklusion og sagsomkostninger
Højesteret stadfæster Sø- og Handelsrettens dom og tager Konkurrencerådets tilbagebetalingspåstande til følge.
Efter sagens udfald skal Deutz betale sagsomkostninger for landsret og Højeste-ret med i alt 1.000.000 kr. til Konkurrencerådet til dækning af advokatudgift, mens Aktieselskabet af 04.06.1965 skal betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret til Konkurrencerådet med i alt 508.500 kr., hvoraf 8.500 kr. er til dæk-ning af retsafgift for Højesteret og 500.000 kr. til dækning af advokatudgift.
THI KENDES FOR RET:
Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes.
Deutz AG skal betale 950.800 kr. til Konkurrencerådet med procesrente fra den 25. oktober 2023.
Aktieselskabet af 04.06.1965 skal betale 356.000 kr. til Konkurrencerådet med procesrente fra den 25. oktober 2023.
33
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Deutz AG betale 1.000.000 kr. til Konkurrencerådet.
I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Aktieselskabet af 04.06.1965 betale 508.500 kr. til Konkurrencerådet.
De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsi-gelse.
Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 03-12-2024 kl. 12:00
Modtagere: Advokat (H) Jacob Pinborg, Indstævnte Deutz AG, Advokat (H) Erik Kjær-Hansen, Appellant Konkurrencerådet