Dom
HØJESTERETS DOM
afsagt onsdag den 5. februar 2025
Sag BS-25264/2024-HJR
(1. afdeling)
Nets Denmark A/S
(advokat Jan Steen Hansen)
mod
Skatteministeriet
(advokat Bodil Søes Petersen)
I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 8. afdeling den 19. april 2024 (BS-34045/2020-OLR).
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lars Hjortnæs, Jens Kruse Mikkelsen, Lars Apostoli, Ole Hasselgaard og Peter Mørk Thomsen.
Påstande
Parterne har gentaget deres påstande.
Supplerende sagsfremstilling
Nets Denmark A/S har i ankestævning af 16. maj 2024 anmodet Højesteret om at forelægge følgende spørgsmål for EU-Domstolen:
”Skal artikel 63 TEUF fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at Danmark beskatter danske selskabsinvestorer af en aktieavance ved afståelse af unoterede porteføljeinvesteringer med en ejerandel på under 10% i et private limited selskab i Storbritannien, hvorimod Dan-mark indrømmer skattefrihed ved en tilsvarende afståelse af unoterede porteføljeinvesteringer med en ejerandel på under 10% i bestemte natio-nale selskabstyper, in casu danske selskaber af typen ’’aktieselskab” og
2
’’anpartsselskab” , oprettet i henhold til lovgivningen i den pågældende medlemsstat, selv om både de nationale selskabstyper, som er berettiget til skattefordelen, og et private limited selskab i Storbritannien alle er oprettet i henhold til den harmoniserede selskabsret i Den Europæiske Union og skattemæssigt anses for ”et selskab i en medlemsstat” i hen-hold Fusionsskattedirektivet (Rådets direktiv 2009/133/EF), Rente-/Roy-altydirektivet (Rådets direktiv 2003/49/EF) og Moder-/Datterselskabsdi-rektivet (Rådets direktiv 2011/96/EU)?”
I replik af 27. august 2024 har Nets Denmark formuleret følgende reviderede forslag til spørgsmål til EU-Domstolen:
’’1. Skal artikel 63 TEUF, blandt andet i lyset af præmis 55 og 56 i dom af 30.1.2020, Köln-Aktienfonds Deka (C-156/17, EU:C:2020:51), fortolkes således, at der alene foreligger en restriktion i bestemmelsens forstand, hvis de særlige nationale krav til at opnå en skattefordel ikke i alminde-lighed kan opfyldes eller er svære eller særligt byrdefulde at opfylde for ikke hjemmehørende selskaber.
2. Skal artikel 63 TEUF, sammenholdt med artikel 65 TEUF, fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at Danmark beskatter danske selskabsinvestorer af en aktieavance ved afståelse af unoterede porteføl-jeinvesteringer med en ejerandel på under 10% i et private limited sel-skab i Storbritannien, hvorimod Danmark indrømmer skattefrihed ved en tilsvarende afståelse af unoterede porteføljeinvesteringer med en ejerandel pa under 10% i bestemte nationale selskabstyper, in casu dan-ske selskaber af typen ”aktieselskab" og ’’anpartsselskab” , med den be-grundelse, at det nævnte private limited selskab udlodder udbytte efter andre nøgler end tilladt efter dansk lovgivning, hvorefter de nævnte danske selskaber skal udlodde udbytte efter ejerandel?”
Skatteministeriet har tilkendegivet, at der ikke er behov for forelæggelse for EU-Domstolen.
Supplerende retsgrundlag
Af EU-Domstolens dom af 7. april 2022 i sag C-342/20 (A SCPI) fremgår bl.a.:
”Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en restriktion for de frie kapitalbevæ-gelser
49 Det følger af fast retspraksis, at foranstaltninger, der er forbudt ifølge artikel 63, stk. 1, TEUF i deres egenskab af restriktioner for kapitalbevæ-gelserne, omfatter sådanne foranstaltninger, som kan afholde ikke-hjemmehørende personer fra at investere i en medlemsstat, eller så-
3
danne, der kan afholde personer, der er hjemmehørende i denne med-lemsstat, fra at foretage investeringer i andre stater (dom af 30.4.2020, Societe Generale, C-565/18, EU:C:2020:318, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis, og af 16.12.2021, UBS Real Estate, C-478/19 og C-479/19, EU:C:2021:1015, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
...
54 I denne henseende bemærkes, at en national lovgivning, som finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende, kan udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægel-ser. Det følger således af Domstolens praksis, at selv en sondring, der hviler på objektive kriterier, de facto kan være mindre gunstig for græn-seoverskridende situationer (jf. dom af 30.1.2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, præmis 55 og den deri nævnte retsprak-sis, og af 16.12.2021, UBS Real Estate, C-478/19 og C-479/19, EU:C:2021:1015, præmis 39).
55 Dette er bl.a. tilfældet, såfremt en national lovgivning, der finder an-vendelse uden forskel pa hjemmehørende og ikke-hjemmehørende er-hvervsdrivende, forbeholder muligheden for at udnytte en skatte- og afgiftsfordel alene situationer, hvor en erhvervsdrivende opfylder visse betingelser eller forpligtelser, der reelt eller efter deres art er særlige for det nationale marked, således at alene de erhvervsdrivende, der befin-der sig på det nationale marked, kan opfylde disse betingelser eller for-pligtelser, mens ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende, som i det væ-sentlige er sammenlignelige, i almindelighed ikke opfylder dem (dom af 30.1.2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis, og af 16.12.2021, UBS Real Estate, C-478/19 og C-479/19, EU:C:2021:1015, præmis 40).”
Anbringender
Nets Denmark har supplerende anført, at det afgørende for, om der foreligger
en restriktion, ikke er – som anført i landsrettens dom – om det nationale dan-ske krav er vanskeligt eller byrdefuldt at opfylde for udenlandske kapitalselska-ber og deres aktionærer, eller om der er mange eller få ikke-hjemmehørende ka-pitalselskaber, som ikke opfylder kravet. Der er ikke grundlag for en fortolk-ning af EU-retten, hvor kravet om udlodning af udbytte efter ejerandel kun kan udgøre en indirekte restriktion, hvis ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende ikke i almindelighed er i stand til at opfylde det nationale krav.
Det afgørende for vurderingen er, om kriterierne i den danske skattelovgivning i højere grad kan påvirke grænseoverskridende situationer end rent interne si-tuationer.
4
Det udgør en EU-retsstridig restriktion at kræve opfyldelse af et nationalt sær-krav om udbytte- og stemmeretsbestemmelser på grundlag af ejerandel for at kunne blive skattefritaget, når det ikke hjemmehørende kapitalselskab i forve-jen opfylder hjemlandets regler om udbytte og stemmerettigheder, når der fore-ligger en objektivt sammenlignelig situation, og når det nationale særkrav ikke er berettiget på grund af et tvingende alment hensyn.
Skatteministeriet har heroverfor anført bl.a., at aktieavancebeskatningslovens §
4 C, stk. 3, ikke sondrer mellem, om et porteføljeselskab er hjemmehørende i Danmark, en anden EU- eller EØS-medlemsstat eller et tredjeland. Bestemmel-sen er derfor ikke direkte diskriminerende.
Det følger af EU-Domstolens praksis, at det skal vurderes, om lovgivningens betingelser alligevel (de facto) fører til, at lovgivningen altid, generelt, som of-test eller i de fleste tilfælde er til ugunst for den grænseoverskridende situation sammenlignet med den tilsvarende nationale situation. Dette kan være tilfæl-det, hvis de fastsatte betingelser har karakter af nationale særkrav eller af anden grund – efter deres art eller indhold – i almindelighed ikke kan opfyldes i den grænseoverskridende situation.
Der er ikke holdepunkter for, at afgrænsningskriteriet i aktieavancebeskat-ningslovens § 4 C, stk. 3, har karakter af et nationalt særkrav, som i almindelig-hed ikke kan opfyldes i den grænseoverskridende situation, eller i øvrigt er et kriterium, der efter art og indhold lettere kan opfyldes af danske selskaber end af udenlandske selskaber.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagens baggrund og problemstilling
I juni 2016 solgte Nets Denmark A/S (dengang Teller A/S) en aktie i det britiske selskab, Visa Europe Limited, der var registreret som et ”private company limi-ted by shares” i henhold til den britiske Companies Act fra 2006. Nets Denmark anmodede i september 2016 skattemyndighederne om et bindende svar på, om vederlaget fra salget af aktien er skattefrit. Ved afgørelse af 23. maj 2017 svarede Skatterådet ”nej” til spørgsmålet med den begrundelse, at Nets Denmarks be-siddelse af aktien i Visa Europe Limited ikke kunne anses for omfattet af aktie-avancebeskatningslovens § 4 C. Skatterådets afgørelse blev stadfæstet af Lands-skatteretten.
Sagen angår, om avancen ved salget af aktien i Visa Europe Limited er skattefri i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 8, jf. § 4 C, stk. 1 og 3. Spørgsmålet er nærmere, om det britiske selskab, Visa Europe Limited, kan anses for at svare til et dansk aktie- eller anpartsselskab, således at skattefritagelsen i aktieavance-beskatningslovens § 4 C finder anvendelse, og om det vil være i strid med de
5
EU-retlige regler om kapitalens frie bevægelighed i artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) at beskatte avancen.
Aktieavancebeskatningslovens § 4 C
Det er efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, en betingelse for skatte-fritagelse ved afståelse af porteføljeaktier, at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, eller et tilsvarende udenlandsk selskab.
Med hensyn til udenlandske porteføljeselskaber er det efter forarbejderne til ak-tieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3, afgørende, at der er tale om et selskab, som selskabsretligt svarer til et aktie- eller anpartsselskab. I den forbindelse skal der lægges vægt på, om der er tale om et kapitalselskab, hvor kapitalejerne hæf-ter begrænset samt modtager udbytte og har indflydelse i forhold til den ind-skudte kapital (jf. i det hele Folketingstidende 2012-13, tillæg A, lovforslag nr. L 49, s. 12).
Aktie- og anpartsselskaber omfattet af selskabsloven er grundlæggende karak-teriseret ved, at de fordeler udbytte efter ejerandel, og de adskiller sig herved fra bl.a. de selskabsformer, som er omfattet af lov om visse erhvervsdrivende virksomheder.
Højesteret finder, at aktieavancebeskatningslovens § 4 C i overensstemmelse med det, der er anført i forarbejderne, må forstås sådan, at det er en betingelse for skattefritagelse efter denne bestemmelse, at kapitalejerne modtager udbytte i forhold til den indskudte kapital.
Det er ubestridt, at udbytte i Visa Europe Limited ikke fordeles efter ejerandel, men ud fra kriterier, der knytter sig til de ”Service Fees” , som medlemmerne (dvs. ejerne) har betalt til Visa Europe Limited, og som efter det oplyste opgøres på grundlag af kortholdernes forbrug på Visa-kort udstedt af det enkelte med-lem.
Højesteret finder efter det anførte, at Visa Europe Limited ikke svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab, og at selskabet dermed ikke opfylder betingel-serne i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, stk. 3.
Forholdet til EU-retten
Der foreligger en omfattende praksis fra EU-Domstolen om, hvornår en natio-nal beskatningsordning udgør en restriktion af kapitalens frie bevægelighed, som strider mod TEUF artikel 63, stk. 1.
Det følger af EU-Domstolens faste praksis, at forbuddet i TEUF artikel 63, stk. 1, omfatter foranstaltninger, som kan afholde ikke-hjemmehørende personer fra at
6
investere i en medlemsstat, eller foranstaltninger, der kan afholde personer, der er hjemmehørende i denne medlemsstat, fra at foretage investeringer i andre stater, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 7. april 2022 i sag C-342/20 (A SCPI), præ-mis 49. Det følger af denne praksis endvidere, at en national lovgivning, som finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende er-hvervsdrivende, og som hviler på objektive kriterier, kan udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser, hvis den de facto er mindre gunstig for grænse-overskridende situationer. Ifølge Domstolen er dette bl.a. tilfældet, såfremt en national lovgivning, der finder anvendelse uden forskel på hjemmehørende og ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende, forbeholder muligheden for at udnytte en skatte- og afgiftsfordel alene situationer, hvor en erhvervsdrivende opfylder visse betingelser eller forpligtelser, der reelt eller efter deres art er særlige for det nationale marked, således at alene de erhvervsdrivende, der befinder sig på det nationale marked, kan opfylde disse betingelser eller forpligtelser, mens ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende, som i det væsentlige er sammenligne-lige, i almindelighed ikke opfylder dem, jf. A SCPI-dommen præmis 54 og 55 og den heri citerede retspraksis.
Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 4 C om, at der for at opnå skatte-fritagelse skal være tale om aktier i et porteføljeselskab, hvor kapitalejerne mod-tager udbytte i forhold til den indskudte kapital, gælder, uanset om selskabet har hjemsted i Danmark eller i udlandet. Højesteret finder, at der ikke i det, som Nets Denmark har oplyst, er holdepunkter for at antage, at betingelsen om, at porteføljeselskabet skal udbetale udbytte efter ejerandel, i almindelighed vil gøre det mere byrdefuldt eller mindre fordelagtigt at investere i porteføljesel-skaber i bl.a. andre medlemsstater end at investere i danske aktie- og anparts-selskaber. Betingelsen indebærer derfor ikke nogen forskelsbehandling og ud-gør ikke en restriktion i strid med kapitalens frie bevægelighed efter TEUF arti-kel 63, stk. 1.
Højesteret tiltræder på denne baggrund, at beskatning af avancen ved salget i 2016 af aktien i Visa Europe Limited ikke er i strid med EU-retten.
Højesteret tiltræder endvidere, at der henset til den omfattende retspraksis fra EU-Domstolen ikke med hensyn til spørgsmålene i denne sag er rimelig tvivl om forståelsen af bestemmelsen i TEUF artikel 63, stk. 1, eller EU-Domstolens praksis herom, der nødvendiggør en forelæggelse af spørgsmål for EU-Domsto-len, jf. TEUF artikel 267. Højesteret tager derfor ikke Nets Denmarks anmod-ning om præjudiciel forelæggelse til følge.
Konklusion og sagsomkostninger
Højesteret stadfæster dommen.
7
I sagsomkostninger for Højesteret skal Nets Denmark betale 1.000.000 kr. til Skatteministeriet. Der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til sagens værdi, karakter og omfang.
THI KENDES FOR RET:
Landsrettens dom stadfæstes.
I sagsomkostninger for Højesteret skal Nets Denmark A/S betale 1.000.000 kr. til Skatteministeriet.
De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje-steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 05-02-2025 kl. 12:00
Modtagere: Advokat (H) Bodil Marie Søes Petersen, Appellant Nets Denmark A/S, Advokat (H) Jan Steen Hansen, Indstævnte Skatteministeriet