Dom
ØSTRE LANDSRET
KENDELSE
afsagt den 22. marts 2024
Sag BS-6042/2022-OLR
(10. afdeling)
Loomis Teknik A/S
og
Loomis Danmark A/S
(advokat Morten Kofmann og
advokat Sonny Gaarslev)
mod
Nokas Værdihåndtering A/S
(advokat Michael Honoré og
advokat Peter Stig Jakobsen)
Sø- og Handelsretten har den 30. august 2021 afsagt kendelse i 1. instans (sag BS-24099/2018-SHR) om det for Sø- og Handelsretten til særskilt og forlods af-gørelse udskilte spørgsmål om ansvarsgrundlag. Kendelsen er med Procesbe-villingsnævnets tilladelse af 19. januar 2022 kæret af Loomis Teknik A/S og Loomis Danmark A/S.
Landsdommerne Malou Kragh Halling, Katja Høegh og Jakob Friis Nolsø har deltaget i sagens afgørelse.
Kæremålet har været forhandlet mundtligt.
Påstande
Kærende, Loomis Teknik A/S og Loomis Danmark A/S (samlet herefter ”Loo-mis”), har, som for Sø- og Handelsretten, nedlagt påstand om frifindelse.
2
Indkærede, Nokas Værdihåndtering A/S (herefter ”Nokas”), har påstået ken-delsen stadfæstet.
Supplerende sagsfremstilling
Yderligere vedrørende påstand 1
Til støtte for Loomis’ anbringende om, at tillægsaftalen af 18. august 2016 til aftalen om overdragelse af Bankernes Kontantservice A/S (herefter ”BKS”) hverken de jure eller de facto var konkurrencebegrænsende, har Loomis fremlagt en række yderligere dokumenter, herunder følgende meddelelser mv. fra ban-ker til BKS henholdsvis Loomis om opsigelser mv. i tiden før og efter indgåel-sen af tillægsaftalen:
Til BKS:
•
Til Loomis:
•
3
4
Loomis har i samme forbindelse henvist til
Desuden har Loomis til støtte for, at de med bankerne indgåede aftaler ikke var eksklusive, henvist til BKS' driftshåndteringsaftale med , hvoraf fremgår blandt andet:
” 10ÆNDRINGER
10.1Generelt
10.1.1 Efter Driftsrammeaftalens underskrivelse kan enhver af Par-terne fremsætte anmodning om ændringer efter nedenståen-de retningslinjer og pkt. 6.7. Der henvises i øvrigt til pkt. 5.2 og 5.3.
10.1.2 Herudover kan pengeinstitutterne, der har indgået Drifts-rammeaftale og en eller flere Serviceaftaler med BKS, frem-satte en Fælles Ændringsanmodning, som - hvis BKS frem-sætter et løsningsforslag - kan accepteres af BKS' Rådgivende Udvalg på vegne af alle pengeinstitutterne, som nærmere an-ført i Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation). BKS kan frem-satte ændringsanmodninger med anmodning om, at BKS' Rådgivende Udvalg træffer beslutning om godkendelse eller
5
afvisning af det medfølgende løsningsforslag efter reglerne for Fælles Ændringsanmodninger.
10.1.3 Metoderne for ændringer kan derfor opsummeres som føl-gende:
Fælles Ændringsanmodninger fra pengeinstitutterne 1)
angående ændring af Driftsrammeaftalens og/eller Serviceaftalerne vilkår og/eller BKS' fælles ydelser for pengeinstitutterne, eller BKS’ anmodning om ændrin-ger af samme, der kan godkendes af BKS' Rådgivende Udvalg på vegne af pengeinstitutterne som en Fælles Ændringsanmodning, jf. nærmere Bilag 2 (BKS' Samar-bejdsorganisation).
Et enkelt pengeinstituts anmodning eller BKS' anmod 2)-
ning om ændringer i Driftsrammeaftalens vilkår og/eller Serviceaftalens vilkår gældende for alle penge-institutter, eller kun for en Serviceaftale og et pengein-stitut, jf. pkt. 10.2.
Et enkelt pengeinstituts anmodning eller BKS' anmod 3)-
ning om ændringer af BKS' fælles ydelser, jf. pkt. 10.3 samt pkt. 5.2 og 5.3.
Et enkelt pengeinstituts anmodning eller BKS' anmod 4)-
ning om ændringer af BKS' kundespecifikke ydelser, jf. pkt. 10.4.
BKS' ret til selv at indføre ændringer af ydelser, jf. pkt. 5)
10.5.
BKS' ret til at andre ydelserne midlertidigt i tilfælde af 6)
en nødsituation, jf. pkt. 10.6.
Fast track-procedure for ændringer, jf. pkt. 10.7 7)
Ændring af Bestillinger og leveringstidspunkter, jf. 8)
Serviceaftalerne, idet sådanne ændringer dog ikke an-ses som ændringer efter denne Driftsrammeaftale.
10.1.4 Parterne skal forholde sig loyalt til hinandens ændringsan-modninger/løsningsforslag
10.1.5 Såfremt en ændringsanmodning vedtages - i) som en Fælles Ændringsanmodning eller ii) en ændringsanmodning frem-sat af en af Parterne efter dette punkt 10, der godkendes af BKS' Rådgivende Udvalg på vegne af alle berørte pengeinsti-tutter som anført i Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation) -fremsendes en kopi af den vedtagne ændringsanmodning til alle pengeinstitutter, som ændringen er gældende for. Ændringsanmodningen benævnes "Tillæg til Driftsrammeaf-talen" eller "Tillæg til Serviceaftalen for (...)" og anses som en ændring af den pågældende aftale, uanset at begge parter ik-ke har underskrevet tillægget, og uanset hvad der i øvrigt er anført i denne Driftsrammeaftale om krav til aftaleændrin-ger.
10.1.6 BKS modtager særskilt vederlag efter BKS' opgørelse for ud-arbejdelse af løsningsforslag, der er udarbejdet efter begæ-
6
ring fra Pengeinstituttet, såfremt den omhandlede ændring ikke vedtages. Vederlaget beregnes på "time and material ba-sis". Såfremt ændringen vedtages er vederlag for udarbejdel-se af løsningsforslaget indeholdt i vederlaget for ændringen.
10.2 Ændringer i Driftsrammeaftalens eller Serviceaftalens vil-
kår
10.2.1 Såfremt enten BKS eller Pengeinstituttet ønsker en ændring af Driftsrammeaftalens eller Serviceaftalens vilkår, skal der fremsattes en skriftlig anmodning herom over for den anden Part med angivelse af de ændringer, der ønskes. BKS skal for hver ændringsanmodning enten udarbejde et løsningforslag i overensstemmelse med Bilag 4 (Ændringshåndtering) eller et begrundet afslag.
10.2.2 Hvis BKS har udarbejdet et løsningsforslag, træffer BKS' Rå-dgivende Udvalg beslutning om, hvorvidt løsningsforslaget godkendes eller afvises, jf. Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisa-tion), medmindre det i ændringsanmodningen er angivet, at den alene angår ændringer i Serviceaftalen for et pengeinsti-tut. I sidstnævnte situation traffes beslutning om ændrings-anmodning af Parterne på bilaterale niveau jf. Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation).
10.3 Ændringer af BKS' fælles Ydelser
10.3.1 Både BKS og Pengeinstituttet, der har underskrevet denne Driftsrammeaftale og en eller flere Serviceaftaler kan hver især fremsatte anmodninger om ændringer af en eller flere af ydelserne (fælles ydelser) omfattet af en eller flere af de på-gældende Serviceaftaler gældende for BKS og alle pengein-stitutterne, der har indgået den pågældende Serviceaftale. BKS skal for hver ændringsanmodning enten udarbejde et løsningforslag i overensstemmelse med Bilag 4 (Ændrings-håndtering) eller et begrundet afslag. Hvis BKS har udarbej-det et løsningsforslag, træffer BKS' Rådgivende Udvalg be-slutning om, hvorvidt løsningsforslaget godkendes eller afvi-ses, jf. Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation).
10.4 Ændringer af eller til BKS' kundespecifikke Ydelser
10.4.1 Både BKS og Pengeinstituttet, der har underskrevet denne Driftsrammeaftale og en eller flere Serviceaftaler, kan hver især fremsatte anmodninger om ændringer af eller til BKS' kundespecifikke Ydelser. BKS skal for hver ændringsan-modning enten udarbejde et løsningsforslag i overensstem-melse med Bilag 4 (Ændringshåndtering) eller et begrundet afslag.
10.4.2 Beslutning om at imødekomme eller afslå en sådan æn-dringsanmodning træffes af Parterne på bilateralt niveau, jf. Bilag 2 (BKS1 Samarbejdsorganisation).
7
10.5 BKS' ret til selv at indføre ændringer af Ydelser
10.5.1 Det står BKS frit for at gennemføre ændringer af Ydelserne inden for rammerne af forpligtelserne og rettighederne (her-under BKS' ret til vederlag) i henhold til Driftsrammeaftalen og Serviceaftalerne til f.eks. til enhver tid at rationalisere eller optimere ydelserne og sine aktiviteter.
10.5.2 BKS kan dog ikke foretage sådanne ændringer, såfremt æn-dringerne vil have mere end ubetydelig negativ indflydelse på Pengeinstituttet, herunder Pengeinstituttets sikkerhed og omkostninger samt brug og udnyttelse af Ydelserne.
10.5.3 Kun såfremt sådanne ændringer har betydning for Pengein-
stituttet, skal Pengeinstituttet underrettes herom af BKS.
10.6 BKS' ret til at andre Ydelserne midlertidigt i tilfælde af en
nødsituation
…
10.7 Fast track-proceduren
10.7.1 Såfremt BKS, Pengeinstituttet eller det Rådgivende Udvalg ønsker ændringer, herunder levering af nye Ydelser, som hænger naturligt sammen med de allerede leverede Ydelser (f.eks. ydelser som Pengeinstituttet har købt hos en tidligere leverandør eller leveret selv til sine erhvervskunder og/eller filialer), men ønsker sådanne ændringer hurtigere end efter ovennævnte procedurer, er Parterne og Det Rådgivende Ud-valg eller Parterne på bilateralt niveau berettiget til at anmo-de om fast track-behandling, hvilket indebærer, at Det Råd-givende Udvalg, henholdsvis Parterne på bilateralt niveaus skal træffe afgørelse på skriftligt grundlag inden for en kor-tere frist.
10.8 Test af ændringer
10.8.1 I forbindelse med (i) udarbejdelse af løsningsforslag til æn-dringsanmodninger, (ii) godkendelsen af ændringer, (iii) im-plementering af nye IT-systemer, eller (iv) implementering af ændringer af eksisterende IT-systemer, skal Parterne i fælles-skab tage stilling til, i hvilket omfang der skal foretages test, herunder testmetoder, testprocedure, acceptkriterier og an-dre relevante forhold.
10.9 Kontraktstyring
10.9.1 Parterne foretager i fællesskab kontraktstyring baseret på følgende hovedprincipper, jf. dog pkt. 10.1.5:
8
• Alle ændringer og tilføjelser til Aftalekomplekset skal foreligge i skriftlig form ved opdatering af de relevante aftaler i Aftalekomplekset, der underskrives af begge Parter.
• Alle ændringer og tilføjelser til bilagene til henholdsvis Driftsrammeaftalen og enhver Serviceaftale skal fore-ligge i skriftlig form ved opdatering af selve bilagene og skal herefter underskrives af begge Parter.
• Alle ændringer af og tilføjelser til Aftalekomplekset og bilag skal kunne dokumenteres med fuld sporbarhed, f.eks. ved ændringsmarkering, versionshistorik og lig-nende.
• BKS fører en kontraktændringslog over alle aftalte æn-dringer.
10.9.2BKS har initiativpligten til at sikre denne kontraktstyring.
…
33.KONTRAKTPERIODE OG OPHØR
33.1 Kontraktperiode
33.1.1 Driftsrammeaftalen træder i kraft mellem Parterne på tids-punktet for den sidste af Parternes underskrift på Drifts-rammeaftalen og er gældende ind til ophør på grund af opsi-gelse, ophævelse eller anden ophørsgrund beskrevet i Drifts-rammeaftalen.
33.1.2 Driftsrammeaftalen er uopsigelig i en periode på 2 år fra ikrafttræden.
33.1.3 Efter den første 2-års periode kan opsigelse ske til den 1. i en måned med 12. måneders varsel.
33.1.4 Pengeinstituttet kan uden varsel opsige Serviceaftaler og Driftsrammeaftalen, såfremt Pengeinstituttet har fået et på-bud fra en tilsynsmyndighed om ikke at anvende BKS som leverandør.
33.1.5 Driftsrammeaftalen kan altid ophæves i tilfælde af væsentlig misligholdelse, som reguleret i denne Driftsrammeaftale.
33.1.6 Såfremt BKS er forpligtet til at levere ophørsydelser efter op-rindeligt fastsat ophør af en Serviceaftale, jf. pkt. 33, ophører Driftsrammeaftalen dog først, nar BKS ikke længere skal levere ophørsydelser.
33.2 Serviceaftalerne
9
33.2.1 Såfremt Driftsrammeaftalen ophører mellem Parterne, vil al-le Serviceaftaler indgået mellem Parterne i henhold til Drifts-rammeaftalen ophører på samme tidspunkt.
33.2.2 Såfremt Pengeinstituttet opsiger Driftsrammeaftalen, vildette samtidig anses som opsigelse af alle Serviceaftaler indgået mellem Parterne under Driftsrammeaftalen.
33.2.3 Pengeinstituttet kan opsige en Serviceaftale efter samme fri-ster og med samme varsler, som for Driftsrammeaftalen, jf. pkt. 33.1.
33.2.4 Såfremt BKS er forpligtet til at levere ophørsydelser efter op-rindeligt fastsat ophør af en Serviceaftale, jf. pkt. 33, ophører Serviceaftalen dog først, nar BKS ikke længere skal levere ophørsydelser.
…
34.3 Udarbejdelse af Exitplan
34.3.1 Parterne skal for hver Serviceaftale udarbejde en Exitplan som anført og inden for fristen angivet i Bilag 1 (Kvalitetssik-ringssystem og risikostyring).
34.3.2 Der udarbejdes en generisk Exitplan for alle pengeinstitutter og hver Part bærer egne omkostninger forbundet hermed.
34.4 Udførelse af ophørsassistance
34.4.1 Uanset årsagen til en Serviceaftales hele eller delvise ophør er BKS forpligtet til mod særskilt betaling i henhold til BKS' timepriser anført i Serviceaftalerne at yde Pengeinstituttet ophørsassistance.
34.4.2 Ophørsassistancen indebærer, at BKS loyalt og hurtigst mu-ligt skal medvirke til implementering og gennemførelse af Exitplanen og i øvrigt yde Pengeinstituttet og fremtidige le-verandører al fornøden bistand, der sætter Pengeinstituttet og fremtidige leverandører i stand til på en smidig made at overtage de Ydelser, som BKS forud for Serviceaftalens op-hør har været forpligtet til at udfore i medfør af Serviceafta-len.
34.4.3 Ophørsassistancen indebærer tillige, at BKS skal levere Ydel-serne, indtil Pengeinstituttet eller en fremtidig leverandør kan overtage leverancen af Ydelserne, uanset at dette sker ef-ter det tidspunkt, hvor Serviceaftalen skulle være ophørt, jf. pkt. 32.1. I så fald anses aftaleperioden for Serviceaftalen for forlænget, indtil Pengeinstituttet ikke længere har behov for BKS' leverance af Ydelsen.
10
34.4.4 BKS' Væsentlige Underleverandører skal være forpligtet til at bistå BKS med levering af ovennnævnte ophørsassistance.”
Loomis har tillige henvist til et antal udkast til overdragelsesaftalen mellem bankerne og Loomis Danmark A/S (Share Sale and Purchase Agreement) og tillægsaftale hertil til støtte for, at købesummen for BKS blev aftalt, før tillægsaf-talen af 18. august 2016 blev indgået og uafhængigt af denne. I de fremlagte udkast ses den ordlyd af tillægsaftalen, som i Sø- og Handelsrettens kendelse er anset for de facto konkurrencebegrænsende, første gang anvendt i den endeligt underskrevne tillægsaftale af 18. august 2016, mens den endelige overdragel-sessum på mio. kr. ses anført første gang i et udkast til overdragelsesaftale af 17. maj 2016.
Loomis har herudover fremlagt følgende oversigt over og grafisk illustration af bankomsætning fra 2014-2019:
”
11
”
Desuden har Loomis fremlagt oversigt over og grafisk illustration af årlig pro-centuel udvikling i bankomsætning (korrigeret for generel markedsudvikling) i årene 2014-2019:
”
12
”
13
Nokas har udarbejdet følgende oversigt over bankkunders skifte til Nokas:
”
14
”
Af Konkurrencerådets afgørelse af 20. december 2017 om tilsagn vedrørende ”Loomis’ aftale med pengeinstitutterne om køb af værdihåndteringsydelser” fremgår i tillæg til det i Sø- og Handelsrettens kendelse gengivne blandt andet (gengivet fra den ikke-fortrolige offentliggjorte version og således, at fodnoter er udeladt):
” 4.4 Konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101
…
221. Konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101 sondrer mel-lem aftaler mv., som har til formål at begrænse konkurrencen, og aftaler mv., som ikke har til formål at begrænse konkurrencen, men som har konkurrencebegrænsende virkninger.
222.Aftalerelationen mellem Loomis og pengeinstitutterne er en ver-tikal aftale mellem virksomheder, der virker inden for forskellige
15
distributionsled, og som vedrører betingelserne for køb og salg af en given tjenesteydelse. En sådan aftale, hvor kunderne forplig-ter sig til at dække hele eller en betydelig del af deres efter-spørgsel hos en bestemt leverandør, anses ikke nødvendigvis for at have en sådan karakter, at aftalen i sig selv har til formål at begrænse konkurrencen.
223. Afhængigt af markedsstrukturen, parternes position på marke-det og markedsforholdene i øvrigt kan en sådan aftale dog være egnet til at afskærme markedet i en sådan grad, at det indebærer mærkbart konkurrenceskadelige virkninger.
224. For at en aftale kan anses for at have til følge at begrænse kon-kurrencen, skal den således påvirke den faktiske eller den poten-tielle konkurrence i et sådant omfang, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan forventes, at aftalen vil få negative virk-ninger for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på det relevante marked.
225. I det følgende beskrives styrelsens betænkeligheder ved, om klausulen i tillægsaftalens punkt 1.” Non-termination” er egnet til at have sandsynligt mærkbare, konkurrenceskadelige virkninger.
226. Ifølge Kommissionens retningslinjer for vertikale aftaler skal der foretages en helhedsvurdering af en række faktorer, hvor de en-kelte faktorer kan variere fra sag til sag og være indbyrdes af-hængige.
227. De væsentligste faktorer i denne sag er Loomis’ markedsstyrke set i forhold til den pt. eneste anden konkurrent og sammenholdt med markedets karakteristika (komplekse ydelser, høje sikker-hedskrav, kundernes købsmønster mv.).
228. Ifølge de foreliggende oplysninger har Loomis med overtagelsen af de leveringsaftaler, som pengeinstitutterne tidligere havde indgået med BKS, opnået en andel, der ifølge det oplyste ligger på ca. [75-85] pct. af et samlet marked for værdihåndtering i Danmark og dermed en betydelig styrke i forhold til konkurren-ten, Nokas.
229. De pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, har tid-ligere dækket stort set hele deres behov for værdihåndteringsy-delser hos BKS, og tillægsaftalens klausul indebærer, at de vi-dereførte BKS-aftaler ikke må ændres eller opsiges i en periode på 3 år og 5 måneder. I aftalen er det yderligere præciseret, at klausulen indebærer, at pengeinstitutterne dermed er forpligtet til i alt væsentligt at købe ydelserne hos Loomis/BKS i samme omfang, som pengeinstitutterne tidligere havde købt hos BKS, indtil udgangen af 2019:
16
“… each of the Bank Customers undertake to continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS under the Agreements as of the date hereof, in so far as the relevant Bank Customer con-tinues to require such services in its business. …” .
230. Tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” indeholder ikke ord-lydsmæssigt et krav til pengeinstitutterne om eksklusivt køb eller mindstekøb. Det fremgår af den sidste del af klausulen, at det fo-regående afsnit ikke skal forstås som et krav om eksklusivitet el-ler mindstekøb. Men værdihåndteringsydelser er komplekse ydelser, der er forbundet med meget detaljerede sikkerheds- og afrapporteringskrav mv. Det indikerer, at det kan være admini-strativt besværligt og forbundet med ekstra omkostninger, hvis pengeinstitutterne skal entrere med mere end én leverandør ad gangen.
231. Styrelsens spørgeskemaundersøgelse peger i samme retning. Mellem 80 og 90 pct. af de pengeinstitutter, der har svaret på un-dersøgelsen, har således tilkendegivet, at det ikke er rationelt, el-ler at det af andre årsager ikke giver mening for en bank at indgå aftale med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser, jf. afsnit 3.4.1 ovenfor.
232. Loomis har også bekræftet, at der med en enkelt undtagelse ikke er nogen pengeinstitutter, der anvender flere leverandører, da pengeinstitutterne i så fald ville miste den synergi, der opstår ved kun at benytte én leverandør.
233. Det er på den baggrund styrelsens umiddelbare vurdering, at til-lægsaftalens punkt 1 indebærer et vilkår om de facto eksklusiv købspligt, idet:
•pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS,
•pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS blev videre-ført i forbindelse med Loomis’ køb af BKS, der i dag funge-rer som et helejet datterselskab af Loomis,
•pengeinstitutterne ifølge tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler,
•pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt at dække de-res behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis’ datter-selskab BKS indtil udgangen af 2019,
•pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser.
234. En eksklusiv købspligt kan påvirke konkurrencen negativt. Virk-ningerne omfatter, at både aktuelle og potentielle konkurrenter kan blive ekskluderet fra markedet. Det gør sig især gældende, når aftalen om købspligt som i dette tilfælde er indgået med kunder, der dækker en meget stor del (60-65 pct.) af den samlede omsætning på markedet.
17
235. Risikoen for, at en sådan klausul vil medføre en konkurren-ceskadelig afskærmning af markedet, er desuden særlig stor i den situation, hvor leverandørens markedsstyrke er væsentligt højere end konkurrenternes, og hvor der uden denne klausul vil-le være et betydeligt konkurrencepres fra aktuelle eller potentiel-le konkurrenter.
236. Loomis har med købet af BKS opnået en markedsandel på cirka [75-85] pct. Loomis’ andel af markedet er således ca. […] gange så stor som konkurrenten Nokas’ andel, og med klausulen i til-lægsaftalens punkt 1 vil Loomis være sikret mod konkurrence i en relativt lang periode, hvor den reelt eneste anden konkurrent vil være afskåret fra adgang til en stor del af markedet, jf. at de involverede banker dækker omkring 60-65 pct. af den samlede efterspørgsel efter værdihåndteringsydelser.
237. Nokas har foretaget betydelige investeringer efter opkøbet af Dansk Værdihåndtering A/S i 2011 for at etablere sig i Danmark, og Nokas har i den forløbne tid opnået en andel af markedet på ca. [15-25] pct. – dvs. en andel, der er større end den, som Loomis besad, inden overtagelsen af BKS. Nokas har en udtrykt interesse i og – ud fra det oplyste – også tilstrækkelig kapacitet til at levere landsdækkende værdihåndtering til både detailhandel og penge-institutter. Nokas vurderes overordnet at udgøre en levedygtig aktør på markedet. I fravær af klausulen må det derfor forventes, at der ville være et betydeligt konkurrencepres fra Nokas, der er den eneste konkurrent af betydning på det danske marked.
238. Dette kan være særlig vigtigt, når der er tale om et marked med betydelige stordriftsfordele. En værdihåndteringsvirksomhed vil skulle foretage investeringer i sikrede bygninger og lokaler, sik-rede køretøjer, maskiner, uddannelse af personale mv. Der er dermed betydelige faste omkostninger forbundet med at produ-cere værdihåndteringsydelser. På et marked med stordriftsforde-le og andre adgangsbarrierer kan det være særlig vigtigt, at der ikke er andre begrænsninger for konkurrencen, men at der i øv-rigt kan konkurreres på lige vilkår – competition on the merits. Hvis en aktør bliver afskåret fra adgang til en stor del af marke-det, vil aktøren ikke kunne opnå disse stordriftsfordele, og den pågældende aktør vil dermed være konkurrencemæssigt dårligt stillet. I fravær af klausulen vil konkurrencen altså udspille sig på mere lige vilkår – ”Competition on the merits” .
239. Med den nævnte bestemmelse i tillægsaftalens punkt 1 vil en stor del af kunderne i markedet være genstand for en købspligt hos en enkelt aktør. Købspligten begrænser derfor disse kunders – pengeinstitutternes – mulighed for at afprøve markedet. Dermed risikerer konkurrencen på markedet at blive påvirket negativt af, at én af aktørerne har en særlig fordel.
240. Dette vil indebære en risiko for, at den eneste reelle konkurrent, Nokas, bliver marginaliseret. Denne risiko kan forstærkes af, at
18
der også kan være store synergigevinster ved at have adgang til både detail- og bankkunder. Loomis har et betydelig antal detail-og bankkunder, mens Nokas næsten kun har detailkunder. De investeringer, som en værdihåndteringsvirksomhed skal foretage i sikrede bygninger og lokaler, sikrede køretøjer, maskiner, ud-dannelse af personale mv. kan således anvendes ved servicering af både detail- og bankkunder. Markedet er som nævnt kende-tegnet ved store faste omkostninger til sådanne sikrede bygnin-ger, køretøjer, maskiner osv., og en øget volumen via adgang til et øget antal kunder vil dermed kunne mindske de gennemsnit-lige totale omkostninger pr. kunde.
241. Styrelsens betænkeligheder retter sig således samlet set mod, at klausulen i punkt 1 i parternes tillægsaftale kan virke eksklude-rende, og dermed påvirke den faktiske eller den potentielle konkurren-
ce i et sådant omfang, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan forventes, at aftalen vil få en negativ virkning for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på et marked for værdihåndteringsydelser i Danmark.
242. Loomis har anført i virksomhedens høringssvar af 2. november 2017, at det i forhold til vurderingen efter konkurrencelovens § 6/artikel 101: »må være vurderingen uvedkommende, at de tidligere af-
taler blev fortsat efter transaktionens gennemførelse – den relevante vurdering må nødvendigvis begrænse sig til at omhandle ”non-termination” -klausulen«.
243. Styrelsen er enig i, at bekymringen i relation til konkurrence-lovens § 6/artikel 101 angår klausulen om ”non-termination” . 98 Jf. Kommissionens retningslinjer af 27. april 2004 for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu artikel 101, stk. 3), punkt 24.
244. Styrelsen bemærker dog, at der i tillægsaftalens afsnit 1 om ”non-termination” henvises til de tidligere aftaler, som blev fortsat ef-ter transaktionen gennemførelse. Det er derfor naturligt, at disse aftaler nævnes, når ”non-termination” -klausulen beskrives.
4.4.3.1 Accessoriske begrænsninger
245. Parterne har tilkendegivet, at tillægsaftalen var direkte knyttet til og nødvendig for gennemførelsen af salget af BKS og derfor ud-gør en lovlig accessorisk begrænsning til hovedtransaktionen i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse herom (jf. afsnit 3.5.1).
246. Ved en accessorisk begrænsning forstås ifølge praksis og Kom-missionens meddelelse om accessoriske begrænsninger en kon-kurrencebegrænsning, som 1) har direkte forbindelse til og 2) er nødvendig for og står i rimeligt forhold til gennemførelsen af fu-sionen.
19
247. Der er tale om objektive kriterier for, om en begrænsning er di-rekte knyttet til og nødvendig for en fusions gennemførelse. En begrænsning er derfor ikke accessorisk, blot fordi parterne anser den for at være det. Det følger endvidere af praksis, at det er par-terne, som har bevisbyrden for at begrunde en aftales nødven-dighed og udstrækning.
Ad 1) Direkte forbindelse til transaktionen
248. Det følger af Kommissionens meddelelse om accessoriske be-grænsninger, at begrænsninger, der er direkte knyttet til og nød-vendige for fusionens gennemførelse, skal være snævert forbun-det med selve fusionen. Det er ikke tilstrækkeligt, at aftalen er indgået i samme kontekst eller på samme tidspunkt som fusio-nen.
249. Begrænsninger, der er direkte knyttet til en fusion, er økonomisk knyttet til hovedtransaktionen og tager sigte på at lette en gnid-ningsløs overgang til den ændrede virksomhedsstruktur efter fu-sionen.
250. Pengeinstitutterne har anført, at indgåelsen af tillægsaftalen var en ufravigelig betingelse fra Loomis’ side, jf. afsnit 3.5.1 ovenfor. Loomis har yderligere anført, at overtagelsen af BKS ud over sel-ve købesummen på […] havde været forbundet med yderligere udgifter til nødvendige investeringer på ca. […]. Tillægsaftalen var derfor et væsentligt element i transaktionen for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investering i BKS.
251. Parterne, dvs. Loomis og de pengeinstitutter, der har underskre-vet tillægsaftalen, har bl.a. anført, at […], og på den anden side skulle sikre, at Loomis’ investeringer ved købet af BKS ikke blev udhulet.
252. Dette forhold indikerer, at tillægsaftalen er økonomisk knyttet til fusionen og tager sigte på at lette en gnidningsløs overgang til den ændrede virksomhedsstruktur efter fusionen. Styrelsen vur-derer derfor umiddelbart, at tillægsaftalen havde direkte forbin-delse til fusionen. 99 Kommissionens meddelelse om konkurren-cebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005.
Ad 2) Nødvendighed og proportionalitet
253. Accessoriske begrænsninger skal endvidere være »nødvendige for gennemførelsen af fusionen«.
254. Domstolen har i sagen om MasterCard Inc. præciseret nødven-dighedskriteriet:
20
” Når det skal undersøges, om en konkurrencebegrænsning, fordi den er accessorisk til en hovedtransaktion, der slet ikke er konkurrencebegrænsende, ikke er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, skal det undersøges, om gennemførel -sen af denne transaktion ville være umulig uden den pågæl-
dende begrænsning. I modsætning til hvad appellanterne har
anført, kan det forhold, at nævnte transaktion blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, ikke anses for at gøre denne be-grænsning »objektivt nødvendig«, således som det kræves,
for at den kan kvalificeres som accessorisk. En sådan fortolk-ning svarer til at udstrække dette begreb til at omfatte be-grænsninger, der ikke er strengt nødvendige for gennemfø-relsen af hovedtransaktionen. Et sådant resultat er til skade for den effektive virkning af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF." [Styrelsens understregning].
255. Det følger sammenfattende heraf, at en accessorisk begrænsning skal være objektivt nødvendig for gennemførelsen af transaktio-nen. Det er således uden betydning for denne vurdering, om be-grænsningen er nødvendig for hovedtransaktionens kommerciel-le succes.
256. Ved en afgørelse af om en begrænsning er nødvendig, skal der ikke alene tages hensyn til begrænsningens art, men også sikres, at begrænsningens varighed samt dens materielle og geografiske anvendelsesområde ikke rækker ud over, hvad der med rimelig-hed er nødvendigt for fusionens gennemførelse. Hvis der findes lige så effektive alternative muligheder, hvorved det tilstræbte legitime mål kan nås, skal virksomheden vælge det alternativ, der objektivt set er det mindst konkurrencebegrænsende.
Det materielle omfang af klausulen i tillægsaftalens punkt 1
257. Købs- og leveringsforpligtelser, der aftales i tilknytning til en fu-sion, kan som udgangspunkt anses for at være nødvendige for gennemførelsen af fusionen. Formålet med sådanne forpligtelser kan fx være at sikre kontinuiteten i leverancerne. Også købs- og leveringsforpligtelser, der fastsætter bestemte mængder, kan ef-ter omstændighederne anses for nødvendige og proportionale.
258. Som beskrevet i afsnit 4.4.3 angår styrelsens betænkeligheder imidlertid, at tillægsaftalens punkt 1 indebærer et vilkår om en de facto eksklusiv købspligt.
259. Det fremgår af Kommissionens meddelelse, at købs- og leve-ringsforpligtelser, der indeholder bestemmelser om ubegrænsede mængder, eksklusivitetsbestemmelser eller bestemmelser om en særlig privilegeret status som leverandør eller køber, ikke kan betragtes som nødvendige for en fusions gennemførelse. Også i henhold til praksis betragtes en eksklusiv købsforpligtelse som udgangspunkt aldrig som accessorisk. Det følger heraf, at til-
21
lægsaftalens betingelse om de facto eksklusivitet som udgangs-punkt ikke er ”nødvendig” .
260. Kommissionen har dog i enkelte sager konkret tilladt eksklusive købsforpligtelser i en begrænset periode under særlige omstæn-digheder.
261. En vis form for eksklusivitet kan således være nødvendig i en gi-ven periode for at beskytte værdien i en udskilt virksomhed, ind-til den udskilte del er etableret i markedet. Det kan eksempelvis være i form af en konkurrenceklausul, hvorefter sælger ikke må etablere en konkurrerende virksomhed til den overdragne virk-somhed i en begrænset periode, licensaftaler og købs- eller leve-ringsforpligtelser for at sikre en kontinuitet i leverancer, som er nødvendige for de aktiviteter, der er overdraget ved fusionen.
262. En sådan form for eksklusivitet skal dog stå i rimeligt forhold til en ikke-konkurrencebegrænsende aftale.
263. Klausulen i tillægsaftalen mellem Loomis og pengeinstitutterne omfatter en stor del af det samlede marked for værdihåndtering og kan dermed være egnet til at afskærme markedet for andre aktører, jf. afsnit 4.4.3.
264. Styrelsen finder umiddelbart, at klausulens materielle anvendel-sesområde rækker ud over, hvad der med rimelighed var nød-vendigt for at gennemføre fusionen mellem Loomis og BKS. Et eventuelt hensyn til at sikre værdien af de overtagne aktiver kan muligvis nødvendiggøre en vis købsforpligtelse i en kortere pe-riode, men kan omvendt ikke begrunde, at størstedelen af mar-kedet afskærmes. En mindre indgribende model kunne i til-strækkelig grad have sikret værdien af det overførte, fx at Loo-mis i en overgangsperiode blev sikret en vis minimumsomsæt-ning.
265. Hertil kommer, at Loomis med købet af BKS købte en allerede fungerende virksomhed. Dette forhold taler imod, at det i det he-le taget er nødvendigt at beskytte værdien af de overførte aktiver udover, hvad der almindeligvis kan sikres ved konkurrenceklau-suler pålagt sælger og centrale medarbejdere mv.
Klausulens varighed
266. For så vidt angår klausulens tidsmæssige udstrækning, fremgår det af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsnin-ger, at en købsforpligtelse kan være accessorisk i en periode på op til fem år.
267. Det følger dog af praksis, at det er nødvendigt at foretage en konkret vurdering af den tidsmæssige udstrækning af en forplig-telse fra sag til sag. Der er således eksempler fra praksis, hvor
22
købsforpligtelser er blevet betragtet som accessoriske i mere eller mindre end fem år.
268. Det fremgår af punkt 32 i Kommissionens meddelelse, at over-dragelse af en virksomhed eller en del af en virksomhed i mange tilfælde kan medføre, at der sker brud på de traditionelle ind-købs- og leveringsmønstre, fordi aktiviteterne tidligere var inte-greret i sælgerens samlede erhvervsaktivitet. Dette forhold kan som udgangspunkt begrunde en købsforpligtelse. 269. Varighe-den af sådanne købsforpligtelser skal imidlertid være begrænset til den tid, det tager at opbygge autonomi på markedet som er-statning for det tidligere afhængighedsforhold mellem sælger og den frasolgte del af virksomheden.
270. BKS var før fusionen en selvstændigt fungerende virksomhed, hvor pengeinstitutterne var kunder. Der er derfor ikke tale om, at der med salget af BKS skete et frasalg af aktiviteter, som var in-tegreret i sælgerens (pengeinstitutternes) samlede erhvervsvirk-somhed.
271. Salget af BKS til Loomis indebar dermed ikke sådanne ændrede virksomheds- eller forsyningsstrukturer, som kan begrunde sær-lige beskyttelsesforanstaltninger af hensyn til køber.
272. I den sammenhæng kan desuden nævnes, at Loomis har oplyst, at:
” Loomis har beregnet, at ”break-even” vil tage […].”
273. Loomis har herefter på et efterfølgende møde angivet, at selve investeringen i BKS forventedes forrentet efter […] og har under-bygget dette med beregninger.
274. Oplysningen om ”break even” angår i forholdet om, hvornår virksomheden forventede første gang at realisere et overskud i BKS. Den efterfølgende oplysning om forrentning af investerin-gen angår forholdet om, hvornår BKS vil have optjent så stort et overskud, at Loomis’ omkostning til købet af BKS er dækket.
275. Det fremgår endvidere af de oplysninger, som Loomis har frem-sendt til styrelsen, at ”BKSdelen” i Loomis forventes at have en positiv kontantstrøm […]. […].
276. Styrelsen finder på baggrund af ovenstående oplysninger det overvejende sandsynligt, at en de facto købspligt på næsten 3½ år går længere end nødvendigt og proportionalt for at opnå det til-sigtede mål. Det skyldes bl.a., at selskabet BKS […] forventes at have et betydeligt overskud, sammenholdt med det forhold, at BKS før fusionen var en selvstændig fungerende virksomhed.
23
277. Da parternes tilsagn imødekommer styrelsens betænkeligheder, har styrelsen dog ikke taget endelig stilling til, om tillægsaftalens punkt 1 ”Non-termination” opfylder alle betingelser for at udgø-re en accessorisk begrænsning. På baggrund af ovenstående be-tragtninger finder styrelsen det imidlertid overvejende sandsyn-ligt, at klausulen ikke i tilstrækkelig grad opfylder kriterierne om objektiv nødvendighed og proportionalitet.
Loomis’ høringssvar
278. Loomis angiver i virksomhedens høringssvar af 2. november 2017, at hensynet til forsyningssikkerhed også må medtages i be-tragtningen, når proportionalitetsvurderingen foretages.
279. Styrelsen bemærker hertil, at hensynet til forsyningssikkerhed ef-ter styrelsens vurdering skal indgå i helhedsvurderingen af, om konkurrencebegrænsningen i eksklusiviteten samlet set står i et rimeligt forhold til de tilsigtede (ikke-konkurrencebegrænsende) mål med aftalen. En vurdering af proportionalitet angår om-vendt ikke, om en klausul fremstår som balanceret internt mel-lem parterne.
280. Hertil kommer, at et eventuelt hensyn til at sikre forsyningssik-kerhed ikke kan begrunde eller nødvenddiggør, at størstedelen af markedet afskærmes. Det erklærede mål om forsyningssikker-hed (en pligt påhvilende Loomis), ville således kunne opnås uden tillige at pålægge pengeinstitutterne en ekskluderende købspligt (en pligt påhvilende pengeinstitutterne). 4.4.3.2 Del-konklusion om til formål / til følge
281. Styrelsen vurderer umiddelbart, at tillægsaftalens punkt 1 ikke udgør en accessorisk begrænsning, og at aftalen kan have til føl-ge at begrænse konkurrencen på et marked for værdihåndtering-sydelser i Danmark.
282. Styrelsen har dog ikke taget endelig stilling til, om aftalen har til følge at begrænse konkurrencen. Det skyldes, at styrelsens be-tænkeligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn.
…
4.6.3 Misbrug
330. Den tredje betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 finder anvendelse, er som nævnt, at den dominerende stilling misbruges.
…
24
333. Alle oplysninger i sagen peger på, at Loomis med overtagelsen af BKS har opnået en stærk position på et i forvejen koncentreret marked, hvor adgangsbarrierer og etableringsomkostninger in-debærer, at mulighederne for ekspansion og markedstilgang er relativt små.
334. Nokas er efter fusionen mellem Loomis og BKS den eneste reelle konkurrent til Loomis, og der ses ikke umiddelbart i den givne situation at foreligge realistiske, effektive og hurtige strategier, som Nokas vil kunne anvende for at lægge et tilstrækkeligt kon-kurrencemæssigt pres på Loomis.
335. Bortset fra enkelte store, landsdækkende bank- og detailkunder, ses kundegruppen heller ikke umiddelbart at være i stand til på sigt at udgøre en tilstrækkelig modvægt mod den markedsposi-tion, som Loomis har opnået.
336. Købsklausulen i tillægsaftalen dækker aftaler om levering af værdihåndteringsydelser, der svarer til 60-65 pct. af den samlede afsætning på det relevante marked, der efter styrelsens umiddel-bare vurdering kan afgrænses til markedet for værdihåndtering i Danmark. Et muligt misbrug i form af opretholdelse af klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan dermed have et betydeligt omfang. Der kan i den forbindelse henvises til Kommissionens artikel 82-meddelelse:
” Generelt gælder det, at jo større andel af den samlede afsætning på det
relevante marked, der påvirkes af den pågældende virksomheds adfærd, desto længere vil denne adfærd vare, og jo mere regelmæssigt virksom-heden har udøvet den pågældende adfærd desto større er den sandsynli-ge afskærmende virkning” .
337. Styrelsen har ikke fundet dokumentation for, at der foreligger en ekskluderende strategi fra Loomis’ side. Styrelsen har heller ikke foretaget en nærmere undersøgelse af klausulens virkning i praksis inden for det år, der er gået, siden den blev indført.
338. Det er dog styrelsens umiddelbare vurdering, at klausulen i til-lægsaftalens punkt 1. ”Nontermination ”, selv i fraværet af en egentlig ekskluderende strategi, kan have en konkurrenceskade-lig afskærmningsvirkning, jf. ovenfor under punkt 238-240.
339. EU Domstolen har flere gange fastslået, at en dominerende virk-somhed, der direkte eller indirekte stiller krav til kunderne om at dække hele eller en betydelig del af deres efterspørgsel udeluk-kende hos virksomheden, misbruger sin dominerende stilling.
340. I Hoffmann-La Roche -sagen anførte Domstolen således, at:
"en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og
som - også efter anmodning fra disse - binder købere til sig ved hjælp af
25
en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden, misbruger herved sin do-minerende stilling som nævnt i traktatens artikel [102], uanset om for-pligtelsen står alene eller modsvares af en bonusydelse. Det samme gæl-der, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel for-pligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loy-alitetsbonussystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kun-den - i øvrigt uanset om denne indkøber for betydelige eller for mindre beløb - udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed.”
341. Endvidere har Retten i Første Instans i Van Den Bergh Foods -sagen fundet, at:
” Den omstændighed, at en virksomhed, som har en dominerende stilling
på et marked, de facto binder 40 % af forretningerne på det relevante marked – om det så er på disses egen opfordring – gennem en eksklusi-vitetsklausul, der i realiteten virker som eksklusivitet, der er blevet påt-vunget disse forretninger, udgør et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel [102].”
342. Loomis har ikke i tillægsaftalen formuleret og fastholdt et ekspli-cit krav til pengeinstitutterne om, at de skal lægge hele eller en betydelig del af deres fremtidige køb hos Loomis/BKS.
343. Men som nævnt (jf. ovenfor i afsnit 3.1) omfatter de sælgende pengeinstitutters aftaler med BKS (nu Loomis), at disse pengein-stitutter dækker stort set hele deres behov for værdihåndtering-sydelser hos BKS. Det fremgår i den forbindelse eksplicit af til-lægsaftalen, at pengeinstitutterne nu forventes i alt væsentligt (”in all material respects”) at dække deres behov for værdihånd-teringsydelser hos Loomis/BKS i samme omfang, som de tidlige-re har dækket deres behov hos BKS.
344. Styrelsen vurderer på den baggrund, at klausulen i tillægsafta-lens punkt 1 indebærer en faktisk forpligtelse for de involverede pengeinstitutter til at dække hele eller en betydelig del af deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis/BKS – selv om det ikke eksplicit fremgår af ordlyden. 345. Dertil kommer, at værdihåndteringsydelser er komplekse ydelser, der er forbundet med meget detaljerede sikkerheds- og afrapporteringskrav mv. Det er derfor styrelsens umiddelbare opfattelse, at det vil være administrativt besværligt og forbundet med ekstra omkostnin-ger, hvis pengeinstitutterne skulle entrere med mere end én leve-randør ad gangen.
346. Styrelsens opfattelse er bekræftet dels gennem møder med Loo-mis, dels gennem en spørgeskemaundersøgelse hos pengeinsti-tutterne.
26
347. Loomis har tilkendegivet, at der med en enkelt undtagelse ikke er nogen pengeinstitutter, der anvender flere leverandører, da pengeinstitutterne bl.a. mister den synergi, der opstår ved kun at benytte én leverandør.
348. Herudover har over 80 pct. af de pengeinstitutter, der har svaret på styrelsens spørgeskemaundersøgelse, bekræftet, at det af for-skellige årsager ikke er rationelt, eller at det på anden måde ikke giver mening for en bank at indgå aftale med mere end én leve-randør af værdihåndteringsydelser. Desuden viser svarene fra de få pengeinstitutter, der har angivet at bruge mere end én leve-randør, at ”nummer to leverandør” anvendes i så begrænset om-fang, at de i realiteten også kun anvender en enkelt leverandør (jf. ovenfor under afsnit 3.4.1).
349. Det følger heraf, at selv hvis pengeinstitutterne i princippet kun-ne fjerne en begrænset del af deres efterspørgsel fra Loomis, så er det usandsynligt, at dette faktisk ville blive tilfældet.
350. Styrelsens bekymring angår derfor sammenfattende, at tillægsaf-talens punkt 1. ”Nontermination ” kan indebære et vilkår om de fa- cto eksklusiv købspligt.
351. Tillægsaftalens klausul om pengeinstitutternes fremtidige køb af værdihåndteringsydelser giver således Loomis en beskyttelse mod konkurrence i den fastsatte periode på næsten 3½ år for så vidt angår kunder, der dækker 60-65 pct. af afsætningen på mar-kedet.
352. Klausulen er i praksis en barriere for, at den eneste reelle kon-kurrent, Nokas, i den pågældende periode kan konkurrere om de bankkunder, der har underskrevet tillægsaftalen. Derudover har de involverede pengeinstitutter i samme periode begrænsede muligheder for at afprøve markedet med henblik på at vælge den af de to leverandører, der kan tilbyde den bedste service til den mest favorable pris.
353. Der er dermed en nærliggende risiko for, at Nokas som den ene-ste konkurrent til Loomis bliver marginaliseret, jf. at der må an-tages at være store synergigevinster ved at have adgang til både detail- og bankkunder, jf. ovenfor under afsnit 4.4.3.
354. Det er på den baggrund styrelsens betænkelighed, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan medføre en konkurrenceskadelig af-skærmning af markedet i strid med konkurrencelovens § 11, henholdsvis TEUF artikel 102. 355. Styrelsen begrunder dette med, at tillægsaftalens punkt 1 efter styrelsens vurdering inde-bærer et vilkår om de facto eksklusiv købspligt (jf. vurderingen ovenfor i afsnit 4.4.3), idet:
27
•pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS,
•pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS blev videre-ført i forbindelse med Loomis’ køb af BKS, der i dag funge-rer som et helejet datterselskab af Loomis,
•pengeinstitutterne ifølge tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler,
•pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt at dække de-res behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis’ datter-selskab BKS indtil udgangen af 2019,
•pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser.
356. Styrelsen har især lagt vægt på, a) at den omhandlede adfærd udspiller sig på et marked, hvor den største aktør Loomis har en betydelig styrke i forhold til konkurrenten, b) at der er tale om et yderst koncentreret marked uden større sandsynlighed for til-gang af nye aktører, og c) at adfærden har et væsentlig omfang (60-65 pct. af afsætningen på markedet).
357. Styrelsen er derfor betænkelig ved, at Loomis kan have misbrugt en dominerende stilling ved de facto at forpligte pengeinstitutter-ne til eksklusivt at købe værdihåndteringsydelser hos Loomis og dermed afskærme markedet for konkurrerende virksomheder.
358. Et konkurrencebegrænsende misbrug, der er egnet til at afskær-me markedet, kan medføre øgede omkostninger og færre valg-muligheder til skade for kunderne og i sidste ende forbrugerne, jf. ovenfor under punkt 238-240.
359. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig vurdering af, om Loomis’ adfærd har udgjort et misbrug i strid med konkurrence-lovens § 11 og TEUF artikel 102. Det skyldes, at styrelsens be-tænkeligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn.
Loomis’ høringssvar
360. Loomis har i høringssvar af 2. november 2017 bemærket, at:
” Loomis ikke på tidspunktet for indgåelsen af Addendum indtog en do-
minerende stilling på det relevante marked. […]. At Loomis ikke har frafaldet sine rettigheder i henhold til Addendum kan efter vores opfat-telse ikke udgøre en overtrædelse af forbuddet mod misbrug af domine-rende stilling. Vi kan derfor ikke tiltræde KFST's argumentation for, at en "opretholdelse" af Addendum kan udgøre en potentiel overtrædelse under de foreliggende omstændigheder” .
361. Hertil bemærker styrelsen, at en aftale om eksklusivitet har virk-ning så længe aftalen løber og ikke kun på det tidspunkt, hvor
28
aftalen er indgået. Efter fast praksis har en dominerende virk-somhed en særlig forpligtelse til ikke at skade den effektive kon-kurrence. Derfor må en dominerende virksomhed ikke agere på en sådan måde, at det lægger hindringer i vejen for en effektiv og ufordrejet konkurrence. Denne forpligtelse gælder, når virksom-heden er dominerende.
362. Spørgsmålet om eventuelt misbrug angår således ikke kun for-holdene på tidspunktet for aftalernes indgåelse, men tillige hele perioden, hvor aftalen har virkning.
363. Tillægsaftalen er indgået i tilknytning til parternes overdragel-sesaftale og med virkning fra samme tidspunkt.
364. Når det i sagen lægges til grund, at Loomis var dominerende fra købstidspunktet, jf. punkt 328, så er Loomis derfor forpligtede til at sikre, at virksomhedens aftaler (nye som tidligere indgåede) ikke begrænser konkurrencen.
365. Styrelsen bemærker i øvrigt, at BKS før fusionen havde en mar-kedsandel på [60-70] pct. på det mest sandsynlige marked. Det er derfor tvivlsomt, om Loomis også inden fusionen (lovligt) kunne
indgå en aftale med pengeinstitutterne om de facto eksklusivitet.
366. Det er under alle omstændigheder styrelsens umiddelbare vur-dering, at Loomis på nuværende tidspunkt mere end et år efter overtagelsen af BKS, er forpligtet af reglerne om misbrug af do-minerende stilling.
4.6.4 Objektiv begrundelse
367. En adfærd udgør ikke et misbrug af en dominerende stilling, hvis der kan påvises en objektiv begrundelse for adfærden. Det står således en virksomhed frit for at godtgøre, at dens forret-ningsstrategi er økonomisk begrundet, selv om den har fortræn-gende virkning.
368. Det påhviler imidlertid den dominerende virksomhed selv at fremlægge den nødvendige dokumentation for, at en given ad-færd er objektivt begrundet og proportional med det påståede formål med adfærden. En dominerende virksomhed kan også begrunde en adfærd med, at særlige effektivitetsgevinster opve-jer de skadelige afskærmningseffekter som følge af adfærden.
369. Loomis har ikke henvist til særlige effektivitetsgevinster som be-grundelse for at opretholde klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” . Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at den omhandlede klausul ikke indebærer effektivitetsgevinster, og slet ikke af en sådan karakter, at det kan opveje de skadelige afskærmningseffekter, som er en sandsynlig følge af klausulen.
29
370. Loomis har begrundet den omhandlede klausul med, at klausu-len var objektivt nødvendig for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investeringer i BKS, jf. ovenfor under afsnit 3.5.1.
371. Det er imidlertid styrelsens umiddelbare vurdering, at en klau-sul, der pålægger Loomis’ kunder en de facto eksklusiv købspligt i en periode på 3 år og 5 måneder, ikke kan anses for hverken nødvendig eller proportional i forhold til gennemførelsen af Loomis’ køb af BKS.
372. Styrelsen finder således, at sagens omstændigheder i altoverve-jende grad peger i retning af, at fusionen mellem Loomis og BKS kunne gennemføres uden den aftalte begrænsning, og uden at det ville påføre Loomis betydelige og langvarige omkostninger.
373.Styrelsen vurderer derfor umiddelbart, at klausulen i tillægsafta-lens punkt 1 ikke er objektivt nødvendig og proportional med det angivne formål, og der foreligger ingen oplysninger om, at klausulen indebærer særlige effektivitetsgevinster.
374. Styrelsen har dog ikke taget endelig stilling til spørgsmålet. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder under alle omstændighe-der imødekommes ved det afgivne tilsagn.”
Skriftlige vidneerklæringer ad påstand 1
Der er af Loomis indhentet følgende skriftlige vidneerklæringer om betydnin-gen af tillægsaftalen af 18. august 2016:
Vidneerklæring af 23. august fra Vidne 17 , vidneerklæ-ring af 24. august 2023 fra Vidne 18 , vidneerklæring af 29. august 2023 fra Vidne 19 , vidneerklæring af 1. september 2023 fra Vidne 20 , vidne-erklæring af 5. september 2023 fra Vidne 21 , vidneerklæring af 8. september 2023 fra Vidne 22 og vidneerklæring af 10. september 2023 fra Vidne 23 . Det fremgår heraf:
”…
VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 17
(1) Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring vedrørende samhandel med BKS og sidenhen Loomis som kontanthåndteringsleverandør.
(2) Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Loomis' advokater har haft drøftelser med mig, hvorunder jeg har besvaret åbne spørgs-mål og forklaret om nedenstående forhold. Loomis' advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæ-ringen, som er blevet fremsendt til mig med henblik på gennem-
30
læsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennemlæst og tilpasset udkastet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattelse og erindring omkring de spørgsmål, jeg er blevet stillet.
(3) Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Loomis og Nokas ved Østre Landsret. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på tilsvarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retsplejelovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at afgive falsk forklaring for retten. Loomis' advokater har oplyst og formanet om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168.
(4) Jeg bekræfter at være indstillet på at give møde og vedstå samt om nødvendigt uddybe denne erklæring ved en mundtlig forklaring for Østre Landsret, såfremt dette skulle vise sig nødvendigt.
(5) Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Nokas, Loomis eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse i haft kontakt til repræsentanter fra BKS og Loomis i professionel kapa-citet.
A. HVORDAN HAR DU VÆRET INVOLVERET I KONTANT-
HÅNDTERING VED , HERUNDER GENNEM HVILKE STILLINGER OG I HVILKE PERIODER?
(6) Jeg har fra 2013-2020 været . Min stillingsbetegnelse var afde-lingsdirektør. Jeg var ansvarlig for det strategiske og udviklings-mæssige ved de fysiske distributionskanaler i og for pen-geautomater samt kontanthåndtering . Der var en række nationale afdelingsledere, der rapporterede til mig.
(7) Jeg var kun i begrænset omfang involveret i Loomis' overtagelse af BKS, og jeg bidrog primært med strategisk rådgivning omkring kontanthåndteringsområdet.
(8) Jeg arbejder for tiden som selvstændig konsulent
B. HVORDAN HAR STYRKEFORHOLDET VÆRET I
SAMHANDEL MED BKS OG SIDENHEN LOOMIS, OG HAR DER VÆRET FORSKEL PÅ DISSE TO PERIODER?
(9) har brugt Loomis som kontanthåndteringsleverandør i flere år, fordi vi var tilfredse med Loomis' ydelser. Særligt deres løbende strategiske rådgivning og initiativer omkring blandt an-det markedets udvikling var noget, vi var glade for.
31
(10) Jeg oplevede ikke en forskel i samhandlen, efter Loomis overtog BKS. Loomis var overordnet set en fornuftig kontanthåndterings-leverandør.
C. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I AT AFSØGE MULIGHEDERNE FOR AT OVERGÅ TIL EN ANDEN LEVERANDØR, ENTEN HELT ELLER DELVIST?
(11) Vi har i flere tilfælde inddraget Nokas i forskellige udbud i den periode, hvor jeg var ansat i . De udbud blev gennemført med ligestilling af alle leverandør og med fuld transparens.
(12) Som regel var udbud resultatet af enkelte strategiske projekter, som blev gennemført , også i BKS-tiden. Vi arbejde-de i disse projekter henimod en optimering af noget specifikt om-kring , og der var kontanthåndtering iblandt. Leverandørerne var ikke styrende for, hvornår vi valgte at arbejde med en sådan strategi.
D. VAR DET SÆDVANLIG PRAKSIS FOR AT JUSTE-
RE I SIT AFTAG FRA BKS OG SIDENHEN LOOMIS I OP-OG/ELLER NEDAFGÅENDE RETNING?
(13) har nedjusteret sit aftag ganske betydeligt under aftalen mange gange. Vi havde altså fleksibilitet til at justere vores aftag i aftalen med både BKS og Loomis.
(14) gik eksempelvis i perioden 2012 til 2020 fra at have om-kring , hvor havde kontantbeholdning, til omkring , hvor kun omtrent havde kontantbehold-ning.
D.1 Varslede I BKS/Loomis på forhånd om eventuelle justeringer?
(15) Når vi ville nedjustere, så mener jeg, at det blev varslet. Mig be-kendt er det aldrig blevet problematiseret af BKS/Loomis.
D.2 Var det din opfattelse, at situationen ændrede sig ved Loomis'
overtagelse af BKS, herunder som følge af det Addendum, der blev indgået?
(16) Addendumet indebar ikke ændrede vilkår for justeringer, og der var ikke krav om at aftage en vis mængde, eller at vi skulle have et vist minimumsforretningsomfang. Addendumet afholdt os heller ikke fra at gå i udbud. Det afgørende for, hvornår vi valgte at gå i udbud, var timingen for interne strategiske projekter. De var bag-grunden for vores udbud.
(17) Loomis' overtagelse skete efter min erindring generelt på uændre-de vilkår, så fleksibiliteten var den samme. Der blev heller ikke indført en grænse for, hvor meget vi kunne justere. Formålet med addendumet var kun, at Loomis skulle have mulighed for at tage
32
over fra BKS, så også fremover havde en egnet kontant-håndteringsleverandør.
D.3 Ændrede situationen sig, da Addendum'et i december 2017 blev
revideret i forbindelse med sagen for Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen?
(18) Ændringen af addendumet betød ikke noget for vores adfærd over for Loomis. Det betød heller ikke større frihed end tidligere i forhold til at gå i udbud om kontanthåndtering. Det var ikke æn-dringen af addendumet i 2017, der drev, hvornår vi valgte at gå i udbud.
E. BLEV NOGENSINDE MØDT MED INDSIGELSER
FRA BKS OG/ELLER LOOMIS MOD SÅDANNE JUSTERIN-GER?
(19) er aldrig fra BKS eller Loomis blevet mødt med indsigel-ser eller lignende i forbindelse med justeringer. Hvis BKS eller Loomis havde gjort sådanne indsigelser, og der havde opstået en konflikt, ville jeg have fået besked gennem de ansatte på operatio-nelt niveau.
F. HAR DIG BEKENDT PÅ NOGET TIDSPUNKT
GJORT BRUG AF ”DUAL SUPPLY” OG/ELLER EGEN-SERVICERING? HVORFOR / HVORFOR IKKE?
(20) Vi har aldrig seriøst overvejet at bruge flere kontanthåndterings-leverandører samtidig, da det ville være for komplekst i praksis. Men der var efter min opfattelse ikke noget i aftalen, der skullet have hindret os i at gøre det.
G. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I (EVENTUELT BLOT DELVIST) AT OPSIGE SIN AF-TALE MED BKS ELLER LOOMIS INDENFOR DE GÆLDENDE VARSLER?
(21) Vi kunne godt have skiftet leverandør under aftalen, hvis vi havde prioriteret det. Der var bare ikke en kommerciel begrundelse for at skifte leverandør. Loomis var en fornuftig leverandør, og derfor skiftede vi ikke.
…”
”…
VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 18
(1) Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring vedrørende samhandel med BKS og si-denhen Loomis som kontanthåndteringsleverandør.
33
(2) Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Loomis' advokater har haft drøftelser med mig, hvorunder jeg har besvaret åbne spørgs-mål og forklaret om nedenstående forhold. Loomis' advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæ-ringen, som er blevet fremsendt til mig med henblik på gennem-læsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennemlæst og tilpasset udkastet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattelse og erindring omkring de spørgsmål, jeg er blevet stillet.
(3) Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Loomis og Nokas ved Østre Landsret. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på tilsvarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retsplejelovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at afgive falsk forklaring for retten. Loomis' advokater har oplyst og formanet om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168.
(4) Jeg bekræfter at være indstillet på at give møde og vedstå samt om nødvendigt uddybe denne erklæring ved en mundtlig forklaring for Østre Landsret, såfremt dette skulle vise sig nødvendigt.
(5) Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Nokas, Loomis eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse i haft kontakt til repræsentanter fra BKS og Loomis i professionel kapacitet.
A. HVORDAN HAR DU VÆRET INVOLVERET I KONTANT-
HÅNDTERING VED , HERUN-DER GENNEM HVILKE STILLINGER OG I HVILKE PERIO-DER?
(6) Jeg har været ansat i og arbejdet med bankens kontanthåndtering siden før oprettelsen af BKS. Før BKS' oprettelse , da banken selv stod for det.
(7) Jeg er siden blevet , som jeg fortsat er den dag i dag. Jeg har i den stilling efter Loomis' overtagelse af BKS været Loomis' kontaktperson hos . Altså har jeg været den ansvarlige i banken for den praktiske admini-stration af bankens aftale med Loomis.
B. HVORDAN HAR STYRKEFORHOLDET VÆRET I
SAMHANDEL MED BKS OG SI-DENHEN LOOMIS, OG HAR DER VÆRET FORSKEL PÅ DIS-SE TO PERIODER?
34
(8) Banken har altid haft et godt forhold til BKS og Loomis. Vi har al-tid følt os som ligeværdige. Vi har eksempelvis kunnet opnå sær-serviceringer, hvis der var behov for det, og vi har også kunnet opnå genforhandlinger af aftalen.
(9) Det er min opfattelse, at der ikke har skete ændringer i samhand-len eller forskel i driften efter Loomis' overtagelse af BKS. Det var business as usual.
C. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT
VÆRET FORHINDRET I AT AFSØGE MULIGHEDERNE FOR AT OVERGÅ TIL EN ANDEN LEVERANDØR, ENTEN HELT ELLER DELVIST?
(10) Vi har altid kunnet afsøge forskellige muligheder. .
(11) Vi undersøgte eksempelvis, om det gav mening at gå over til No-kas' produkt Kontanten. Men der var nogle tekniske forhold om blandt andet nedetid, som efter min opfattelse ikke var hensigts-mæssige og ikke flugtede med strategi. Så jeg indstillede sammen med min chef til, at vi ikke skulle over-gå til Kontanten, også da prisen ikke opvejede for disse mindre at-traktive forhold.
(12) har altid fået en god ydelse og service hos BKS. Og vi fortsatte så med at bruge Loomis som leverandør af kommercielle, men også sikkerhedsmæssige årsager, efter de over-tog BKS.
D. VAR DET SÆDVANLIG PRAKSIS FOR
AT JUSTERE I SIT AFTAG FRA BKS OG SI-DENHEN LOOMIS I OP- OG/ELLER NEDAFGÅENDE RET-NING?
(13) Vi har justeret aftaget under aftalen af flere omgange.
(14) Vi er under Loomis blandt gået fra .
(15) Tidspunktet for de justeringer var begrundet i rent praktiske for-hold. Der havde dog være mulighed for at gennemføre dem tidli-gere også, hvis det havde været relevant.
D.1 Varslede I BKS/Loomis på forhånd om eventuelle justeringer?
35
(16) Ved justeringer navigerede vi inden for de operationelle varsler i aftalerne. Vi er aldrig blevet mødt med krav fra hverken BKS eller Loomis om, at en justering skulle ske med længere varsel.
D.2 Var det din opfattelse, at situationen ændrede sig ved Loomis'
overtagelse af BKS, herunder som følge af det Addendum, der blev indgået?
(17) Fleksibiliteten i forholdet til Loomis var den samme, som den var over for BKS. Den eksisterende aftale blev videreført, så det var problemfrit både operationelt og i forhold til at justere i aftaget.
D.3 Ændrede situationen sig, da Addendum'et i december 2017 blev
revideret i forbindelse med sagen for Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen?
(18) Jeg har ikke vidst, at addendumet blev revideret for Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen i 2017. Men jeg har ikke i driften oplevet ændringer i fleksibiliteten på noget tidspunkt. Den har været til stede i samme omfang både før og efter det tidspunkt.
E. BLEV NOGENSINDE MØDT
MED INDSIGELSER FRA BKS OG/ELLER LOOMIS MOD SÅDANNE JUSTERINGER?
(19) Vi er aldrig blevet mødt med indsigelser eller krav om, at skulle have et vist aftag eller sådan noget, når vi har justeret.
(20) Vi har aldrig været forhindret i at foretage justeringer over for hverken BKS eller Loomis. Tværtimod har ansatte hos Loomis sagt over for mig, når vi eksempelvis har lukket pengeautomater, at løbende justeringer er en forventelig del af vores gensidige for-hold.
F. HAR DIG BEKENDT PÅ NO-
GET TIDSPUNKT GJORT BRUG AF "DUAL SUP-PLY"OG/ELLER EGEN-SERVICERING? HVORFOR / HVORFOR IKKE?
(21) Vi har .
(22) Det er derimod en kompliceret proces både teknisk og praktisk at få en ny kontanthåndteringsleverandør på plads. . At overgå til en anden leverandør har derfor ikke være et ønske, da det eksisterende set-up med BKS/Loomis har fungeret. Det har altid været det vigtigste.
G. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT
VÆRET FORHINDRET I (EVENTUELT BLOT DELVIST) AT OPSIGE SIN AFTALE MED BKS ELLER LOOMIS INDENFOR DE GÆLDENDE VARSLER?
36
(23) Da BKS blev oprettet, blev bankerne inviteret med, men der var ingen tvang. Jeg ved da også, at SparNord valgte at gå med Nokas i stedet. Der var ingen tvang dengang, og det har der heller ikke været siden.
…”
”…
VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 19
(1) Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring vedrørende samhandel med BKS og sidenhen Loomis som kontanthåndteringsleverandør.
(2) Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Loomis' advokater har fremsendt spørgsmål til mig, som jeg har besvaret skriftligt. Loo-mis' advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæringen, som er blevet fremsendt til mig med hen-blik på gennemlæsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennem-læst og tilpasset udkastet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattelse og erindring omkring de spørgsmål, jeg er blevet stillet.
(3) Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Loomis og Nokas ved Østre Landsret. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på tilsvarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retsplejelovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at afgive falsk forklaring for retten. Loomis' advokater har oplyst og formanet om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168.
(4) Jeg bekræfter at være indstillet på at give møde og vedstå samt om nødvendigt uddybe denne erklæring ved en mundtlig forklaring for Østre Landsret, såfremt dette skulle vise sig nødvendigt.
(5) Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Nokas, Loomis eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse i haft kontakt til repræsentanter fra BKS og Loomis i professionel kapacitet.
A. HVORDAN HAR DU VÆRET INVOLVERET I KONTANT-
HÅNDTERING VED , HERUNDER GENNEM HVILKE STILLINGER OG I HVILKE PERIODER?
(6) Jeg har været ansat i . Fra maj 2009 til december 2018 var jeg ansvar-lig for vores pengeautomater og drift af disse. I denne periode fik
37
jeg også ansvaret for den generelle pengehåndtering, efter BKS blev stiftet.
B. HVORDAN HAR STYRKEFORHOLDET VÆRET I
SAMHANDEL MED BKS OG SIDENHEN LOOMIS, OG HAR DER VÆRET FORSKEL PÅ DISSE TO PERIODER?
(1) Så vidt jeg husker det, så var det den eksisterende BKS kontrakt, der blev videreført til Loomis, så rent kontraktuelt var der ikke ændringer, men qua vi ikke længere var en del af ejer/etableringskredsen bag selskabet, føler jeg, at forholdet blev betragtet mere kommercielt med Loomis kontra under BKS.
C. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET
FORHINDRET I AT AFSØGE MULIGHEDERNE FOR AT OVERGÅ TIL EN ANDEN LEVERANDØR, ENTEN HELT EL-LER DELVIST?
(2) Ikke til min erindring.
D. VAR DET SÆDVANLIG PRAKSIS FOR AT
JUSTERE I SIT AFTAG FRA BKS OG SIDENHEN LOOMIS I OP- OG/ELLER NEDAFGÅENDE RETNING?
(3) Vi justerede vores aftag, så det reflekterede vores netværk. Det vil sige, vi justerede ned ved eksempelvis filial-lukninger og nedtag-ning af pengeautomater, og vi justerede op ved eksempelvis over-dragelse af servicering af automater til BKS/Loomis.
D.1 Varslede I BKS/Loomis på forhånd om eventuelle justeringer?
(4) Ja, i henhold til de kontraktuelle frister.
D.2 Var det din opfattelse, at situationen ændrede sig ved Loomis'
overtagelse af BKS, herunder som følge af det Addendum, der blev indgået?
(5) Jeg erindrer ikke ordlyden i addendummet.
D.3 Ændrede situationen sig, da Addendum'et i december 2017 blev
revideret i forbindelse med sagen for Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen?
(6) Jeg erindrer ikke ordlyden i addendummet.
E. BLEV NOGENSINDE MØDT MED INDSI-
GELSER FRA BKS OG/ELLER LOOMIS MOD SÅDANNE JU-STERINGER?
(7) Når vi foretog justeringer i vores aftag, kom der hverken direkte eller indirekte indsigelser fra BKS eller Loomis. Der var visse kon-traktuelle forhold i relation til op- eller nedjustering af ydelser, der betød noget for varsling af ændringer og prisen for ydelsen.
38
F. HAR DIG BEKENDT PÅ NOGET TIDS-
PUNKT GJORT BRUG AF "DUAL SUPPLY" OG/ELLER EGEN-SERVICERING? HVORFOR / HVORFOR IKKE?
(8) . Vi havde et kommercielt syn på se-tuppet og benyttede kun servicering af Loomis/BKS, hvis det gav værdi for banken.
G. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET
FORHINDRET I (EVENTUELT BLOT DELVIST) AT OPSIGE SIN AFTALE MED BKS ELLER LOOMIS INDENFOR DE GÆLDENDE VARSLER?
(9) Nej, ikke i min optik.
…”
”…
VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 20
(1) Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring vedrørende samhandel med BKS og sidenhen Loomis som kontanthåndteringsleverandør.
(2) Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Loomis' advokater har haft drøftelser med mig, hvorunder jeg har besvaret åbne spørgs-mål og forklaret om nedenstående forhold. Loomis' advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæ-ringen, som er blevet fremsendt til mig med henblik på gennem-læsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennemlæst og tilpasset udkastet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattelse og erindring omkring de spørgsmål, jeg er blevet stillet.
(3) Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Loomis og Nokas ved Østre Landsret. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på tilsvarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retsplejelovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at afgive falsk forklaring for retten. Loomis' advokater har oplyst og formanet om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168.
(4) Jeg bekræfter at være indstillet på at give møde og vedstå samt om nødvendigt uddybe denne erklæring ved en mundtlig forklaring for Østre Landsret, såfremt dette skulle vise sig nødvendigt.
39
(5) Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Nokas, Loomis eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse i haft kontakt til repræsentanter fra BKS og Loomis i professionel kapacitet.
A. HVORDAN HAR DU VÆRET INVOLVERET I KONTANT-
HÅNDTERING VED , HERUNDER GENNEM HVILKE STILLINGER OG I HVILKE PERIODER?
(6) Jeg har været ansat i . Jeg har i den tid haft forskellige stillinger på forskellige niveauer. Jeg har været in-volveret i kontanthåndtering siden 2007. Det hørte i hele perioden under mine arbejdsområder, selvom jeg har haft forskellige stillingsbetegnelser undervejs. .
(7) Da BKS blev oprettet, .
(8) .
B. HVORDAN HAR STYRKEFORHOLDET VÆRET I
SAMHANDEL MED BKS OG SIDENHEN LOOMIS, OG HAR DER VÆRET FORSKEL PÅ DISSE TO PERIODER?
(9) var kunde hos BKS igennem årene, fordi vi var tilfred-se med de ydelser, vi fik der. Vi fortsatte med Loomis efter deres overtagelse af BKS, fordi det ikke gav mening for os at gøre andet. Loomis havde et godt renommé i markedet. Vi var ikke presset til at fortsætte med Loomis, heller ikke af andre banker.
(10) Vi havde et godt og ligeværdigt forhold til både BKS og Loomis. Vi håndterede altid uoverensstemmelser sagligt, og ingen trynede den anden. Vi ringede altid bare til hinanden og fandt en løsning.
C. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FOR-
HINDRET I AT AFSØGE MULIGHEDERNE FOR AT OVERGÅ TIL EN ANDEN LEVERANDØR, ENTEN HELT ELLER DEL-VIST?
(11) Vi sætter i pris på varige relationer. Vi var tilfredse med samarbejdet med Loomis og havde derfor ikke behov for at indhente kontroltilbud fra Nokas eller andre leverandører. Vi havde heller ikke anden anledning til at gøre det. Vi var tilfredse med både BKS og Loomis.
40
(12) Men har altid haft en interesse i at holde markedet åbent og sikre, at der var flere leverandører på markedet. Loomis' overtagelse af BKS var i den henseende en god ting. Vores er-hvervskunder har også hele tiden haft mulighed for at bruge og har brugt andre leverandører, og vi har ikke spillet nogen rolle i at påtvinge én leverandør frem for en anden.
(13) Vi har også tidligere afsøgt markedet for outsourcing af ATM'er. Vi har blandt andet haft kontakt med Nokas om outsourcing af ATM’er i forbindelse med deres lancering af Kon-tanten. Men forhandlingerne endte resultatløse.
D. VAR DET SÆDVANLIG PRAKSIS FOR AT JU-
STERE I SIT AFTAG FRA BKS OG SIDENHEN LOOMIS I OP-OG/ELLER NEDAFGÅENDE RETNING?
(14) Vi har i justeret vores aftag af flere omgange ved både op- og nedjusteringer, altid under iagttagelse af de indgåede kon-trakter.
(15) Nedjusteringer er typisk sket periodevist. . Der har også været perioder, hvor vi har tilkøbt flere ydelser og altså opjusteret.
(16) Vi skulle ikke aftage en vis minimumsmængde fra hverken BKS eller Loomis. Vi har heller ikke garanteret nogen minimumsom-sætning/-mængder over for dem eller på anden måde været bun-det til hverken BKS eller Loomis, udover de øvrige kontraktlige forpligtelser der fremgik af aftalegrundlaget med dem.
(17) Det var tværtimod Loomis, der ikke havde meget sikkerhed i samarbejdet. .
D.1 Varslede I BKS/Loomis på forhånd om eventuelle justeringer?
(18) Hvis vi ville justere, så varslede vi det efter aftalen. Men i praksis kom vores justeringer hurtigere igennem, hvis det var praktisk muligt. Vi er i den forbindelse ikke i blevet mødt med indsigelser fra BKS eller Loomis ved ønsker om justering.
D.2 Var det din opfattelse, at situationen ændrede sig ved Loomis'
overtagelse af BKS, herunder som følge af det Addendum, der blev indgået?
(19) Det var min holdning at addendumet ikke havde betydning for vores kundeforhold, da vi på daværende tids-punkt ikke havde nogen aktuelle planer om at skifte leverandør.
(20) Hovedformålet med selve overdragelsen af BKS til Loomis var forsyningssikkerhed. BKS' kunder havde en interesse i at få en ny ejer, der var i stand til at opretholde forsyningen. Og vi var godt
41
klar over, at en køber af BKS så skulle sikre en del af det økonomi-ske grundlag for BKS.
D.3 Ændrede situationen sig, da Addendum'et i december 2017 blev
revideret i forbindelse med sagen for Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen?
(21) Selvom addendumets indhold blev ændret som følge af tilsagns-sagen, ændrede det ikke noget i praksis for , da vi hel-ler ikke i 2017 havde nogen planer om at opsige samarbejdet med Loomis.
E. BLEV NOGENSINDE MØDT MED INDSIGEL-
SER FRA BKS OG/ELLER LOOMIS MOD SÅDANNE JUSTE-RINGER?
(22) Se svaret på spørgsmål D.1 ovenfor.
F. HAR DIG BEKENDT PÅ NOGET TIDSPUNKT
GJORT BRUG AF "DUAL SUPPLY" OG/ELLER EGEN-SERVICERING? HVORFOR / HVORFOR IKKE?
(23) Vi har ikke haft mere end én kontanthåndteringsleverandør. Et skifte af leverandør tager ganske lang tid, typisk op imod et år. Og det er sjældent fornuftigt at have to kontanthåndteringsleverandø-rer samtidig, da man blandt andet vil skulle skille afhentninger ad. Det ville blive alt for dyrt.
G. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FOR-
HINDRET I (EVENTUELT BLOT DELVIST) AT OPSIGE SIN AFTALE MED BKS ELLER LOOMIS INDENFOR DE GÆL-DENDE VARSLER?
(24) Hvis vi ville skifte til Nokas, så havde vi godt kunne opsige kon-trakten med både BKS og Loomis. Det var vi ikke forhindret i at gøre. Vi kunne eksempelvis også opsige enkelte ydelser eller på regionsniveau. Det ville bare ikke give praktisk mening for os.
(25) Hvis nu Loomis havde misligholdt aftalen, så var man i også klar til at opsige aftalen og skiftet leverandør, uanset hvad der var aftalt. I en sådan situation ville vi gøre, hvad der var påkrævet uanset.”
…”
”…
VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 21
(1) Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring vedrørende samhandel med Loomis som kontanthåndte-ringsleverandør samt min opfattelse af forudgående samhandel med BKS, som forholdet til Loomis var en fortsættelse af.
42
(2) Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Loomis' advokater har haft drøftelser med mig, hvorunder jeg har besvaret åbne spørgs-mål og forklaret om nedenstående forhold. Loomis' advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæ-ringen, som er blevet fremsendt til mig med henblik på gennem-læsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennemlæst og tilpasset udkastet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattelse og erindring omkring de spørgsmål, jeg er blevet stillet.
(3) Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Loomis og Nokas ved Østre Landsret. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på tilsvarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retsplejelovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at afgive falsk forklaring for retten. Loomis' advokater har oplyst og formanet om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168.
(4) Jeg bekræfter at være indstillet på at give møde og vedstå samt om nødvendigt uddybe denne erklæring ved en mundtlig forklaring for Østre Landsret, såfremt dette skulle vise sig nødvendigt.
(5) Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Nokas, Loomis eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse i haft kontakt til repræsentanter fra BKS og Loomis i professionel kapa-citet.
A. HVORDAN HAR DU VÆRET INVOLVERET I KONTANT-
HÅNDTERING VED , HERUNDER GENNEM HVILKE STILLINGER OG I HVILKE PERIODER?
(6) Jeg har været ansat i i en årrække. Jeg var oprindeligt an-sat på .
(7) Jeg indtrådte i , og derfra er mit ansvar steget gradvist. Teamet har eksisteret siden , men jeg var ikke en del af det på det tidspunkt. .
(8) , og jeg overtog ansvaret for kontanthåndtering og aftale med Loomis. .
43
B. HVORDAN HAR STYRKEFORHOLDET VÆRET I
SAMHANDEL MED BKS OG SIDENHEN LOOMIS, OG HAR DER VÆRET FORSKEL PÅ DISSE TO PERIODER?
(9) Vi har i en årrække brugt Loomis som kontanthåndteringsleve-randør på grund af en kommerciel afvejning af Loomis' service og vilkårene for deres services.
(10) Vi har kunne indrette os efter vores behov og ønsker med Loomis som kontanthåndteringsleverandør. Det er min opfattelse, at det også var sådan, før jeg blev ansvarlig for kontanthåndte-ring. .
(11) Vi har altså ikke været låst fast eller lignende, og der har generelt været god fleksibilitet i samhandlen.
C. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I AT AFSØGE MULIGHEDERNE FOR AT OVERGÅ TIL EN ANDEN LEVERANDØR, ENTEN HELT ELLER DELVIST?
(12) Jeg mener ikke, at vi har været forhindret eller begrænset i at afsø-ge vores muligheder. Det har vi også gjort flere gange. Vi har blandt andet undersøgt mulighederne for at outsource det hele til en anden leverandør, men ingen af de undersøgte muligheder vil-le give os den løsning, vi ønskede.
(13) .
D. VAR DET SÆDVANLIG PRAKSIS FOR AT JUSTE-
RE I SIT AFTAG FRA BKS OG SIDENHEN LOOMIS I OP-OG/ELLER NEDAFGÅENDE RETNING?
(14) Vi har i over de sidste mange år nedjusteret i vores aftag af flere omgange. Nedjusteringer er sket på vores initiativ. Det er min opfattelse, at justeringer er den vanlige praksis for også andre banker. Omsætningen på kontanthånderingsmarkedet er jo også faldet markant i de sidste mange år.
(15) Når vi har nedjusteret, har vi typisk gjort det på baggrund af et in-ternt projekt. Så har vi i en periode været fokuseret på at optimere et eller andet konkret, hvor vi har spurgt os selv, om der var be-hov for justeringer? Og så har vi på den baggrund nedjusteret vo-
44
res aftag. Det gjorde man også lige efter Loomis' overtagelse af BKS.
(16) Så vidt jeg ved, har fleksibilitet ikke ændret sig fra BKS-tiden til Loomis-tiden. Man holdt fast i fleksibiliteten. .
D.1 Varslede I BKS/Loomis på forhånd om eventuelle justeringer?
(17) Se svar på spørgsmål E nedenfor.
D.2 Var det din opfattelse, at situationen ændrede sig ved Loomis'
overtagelse af BKS, herunder som følge af det Addendum, der blev indgået?
(18) Se svaret på spørgsmål D ovenfor.
D.3 Ændrede situationen sig, da Addendum'et i december 2017 blev
revideret i forbindelse med sagen for Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen?
(19) Se svaret på spørgsmål D ovenfor.
E. ER NOGENSINDE BLEVET MØDT MED INDSI-
GELSER FRA BKS OG/ELLER LOOMIS MOD SÅDANNE JU-STERINGER?
(20) Når vi i banken nedjusterer, så varsler vi det, og det bliver aldrig problematiseret af Loomis. Der har aldrig været en udfordring i det, og det var os, der styrede det.
(21) Vi er altså aldrig blevet mødt med modstand over, at vi ønskede at nedjustere. Vi har ikke skullet opretholde et bestemt niveau af af-tag. .
(22) Der har været visse praktiske rammer for justeringer i aftalen, som skulle overholdes. Det gælder eksempelvis, hvilke frister der gæl-der, når vi lukker en filial og skal nedjustere vores aftag. Men vi har aldrig følt, at vi skulle gøre noget særligt for at holde os inden for aftalens rammer. Den naturlige nedgang, der har været på markedet, og som afspejlede sig i vores nedjusteringer, har altså ikke konfliktet med kontanthåndteringsaftalerne.
F. HAR DIG BEKENDT PÅ NOGET TIDSPUNKT
GJORT BRUG AF "DUAL SUPPLY" OG/ELLER EGEN-SERVICERING? HVORFOR / HVORFOR IKKE?
45
(23) Vi har aldrig seriøst overvejet at bruge flere kontanthåndterings-leverandører samtidig. Det er ikke hensigtsmæssigt for os i prak-sis.
G. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I (EVENTUELT BLOT DELVIST) AT OPSIGE SIN AF-TALE MED BKS ELLER LOOMIS INDENFOR DE GÆLDENDE VARSLER?
(24) Mig bekendt har vi ikke været forhindret i at opsige. Vi har hørt om, at andre banker har fået tilbud, og at de på den baggrund har skiftet leverandør.
…”
”…
VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 22
(1) Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring vedrørende samhandel med BKS og sidenhen Loomis som kontanthåndteringsleverandør.
(2) Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Loomis' advokater har haft drøftelser med mig, hvorunder jeg har besvaret åbne spørgs-mål og forklaret om nedenstående forhold. Loomis' advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæ-ringen, som er blevet fremsendt til mig med henblik på gennem-læsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennemlæst og tilpasset udkastet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattelse og erindring omkring de spørgsmål, jeg er blevet stillet.
(3) Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Loomis og Nokas ved Østre Landsret. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på tilsvarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retsplejelovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at afgive falsk forklaring for retten. Loomis' advokater har oplyst og formanet om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168.
(4) Jeg bekræfter at være indstillet på at give møde og vedstå samt om nødvendigt uddybe denne erklæring ved en mundtlig forklaring for Østre Landsret, såfremt dette skulle vise sig nødvendigt.
(5) Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Nokas, Loomis eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse i haft kontakt til repræsentanter fra BKS og Loomis i professionel kapa-citet.
46
A. HVORDAN HAR DU VÆRET INVOLVERET I KONTANT-
HÅNDTERING VED , HERUNDER GENNEM HVILKE STILLINGER OG I HVILKE PERIODER?
(6) Jeg har været ansat som forretningsudvikler i i en årræk-ke. Særligt har jeg beskæftiget mig med kontantbetalinger, men jeg har også på anden vis været involveret i kontant-håndtering, blandt andet med servicering af pengeautomater før oprettelsen af BKS. Jeg har beskæftiget med betalingsformidlings-området og været involveret i kontanthåndtering, blandt andet med kontantforsyning til og fra filialerne samt servi-ceringen af bankens pengeautomater. Dette arbejdsområde har jeg været beskæftiget med også før oprettelsen af BKS.
B. HVORDAN HAR STYRKEFORHOLDET VÆRET I
SAMHANDEL MED BKS OG SIDENHEN LOOMIS, OG HAR DER VÆRET FORSKEL PÅ DISSE TO PERIODER?
(7) Der var ikke i praksis ændringer i samhandlen eller anden forskel i driften efter Loomis' overtagelse af BKS. Det gælder også i for-hold til fleksibilitet. Eneste forskel var, at møderne i det operatio-nelle udvalg i BKS stoppede .
C. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I AT AFSØGE MULIGHEDERNE FOR AT OVERGÅ TIL EN ANDEN LEVERANDØR, ENTEN HELT ELLER DELVIST?
(8) Vi har løbende haft kontakt med Nokas for at afsøge det gavnlige i måske at skifte kontanthåndteringsleverandør. Det er vi ikke blevet søgt forhindret i at gøre af BKS/Loomis.
(9) Vi har blandt andet afholdt flere møder med Nokas om Kontan-ten. Løsningen har bare ikke været interessant for os, da vi via Kontanten-samarbejdet stadig vil skulle være involveret i visse elementer af kontanthåndteringen. .
D. VAR DET SÆDVANLIG PRAKSIS FOR AT JU-
STERE I SIT AFTAG FRA BKS OG SIDENHEN LOO-MIS I OP-OG/ELLER NEDAFGÅENDE RETNING?
(10) Vi har justeret i aftaget under aftalen ad flere omgange.
(11) .
47
(12) .
D.1 Varslede I BKS/Loomis på forhånd om eventuelle justeringer?
(13) Vi har ved justeringer varslet dem efter de aftalte mekanismer. Det har aldrig givet anledning til diskussioner. Ved nedjusteringer har både vi og BKS/Loomis gået pragmatisk til, hvor langt varsel som vi gav. Normalt giver vi varsel så tidligt som muligt.
D.2 Var det din opfattelse, at situationen ændrede sig ved Loomis'
overtagelse af BKS, herunder som følge af det Addendum, der blev indgået?
(14) Fleksibiliteten i forholdet til Loomis var den samme som over for BKS, så det fortsat var problemfrit at foretage justeringer.
D.3 Ændrede situationen sig, da Addendum'et i december 2017 blev
revideret i forbindelse med sagen for Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen?
(15) Se svaret på spørgsmål D.2 ovenfor.
E. BLEV NOGENSINDE MØDT MED INDSIGELSER
FRA BKS OG/ELLER LOOMIS MOD SÅDANNE JUSTERIN-GER?
(16) I aftalesættet har der været beskrevet nogle betingelser for æn-dringshåndtering, herunder hvor langt et varsel vi skulle give BKS/Loomis, hvis vi reducerede i antallet af automater. Men vi har aldrig været forhindret i at foretage justeringer over for hverken BKS eller Loomis. Og vi er aldrig blevet mødt med indsigelser el-ler for eksempel krav om kompensation på grund af justeringer. Justeringer har aldrig givet anledning til tvister.
(17) .
F. HAR DIG BEKENDT PÅ NOGET TIDSPUNKT
GJORT BRUG AF "DUAL SUPPLY" OG/ELLER EGEN-SERVICERING? HVORFOR / HVORFOR IKKE?
(18) har ikke brugt dual supply efter oprettelsen af BKS. Det er sjældent fornuftigt have mere end én kontanthåndteringsleve-randør, fordi det er tungt at få en ny leverandør. Blandt andet skal flere arbejdsgange omlægges.
48
G. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I (EVENTUELT BLOT DELVIST) AT OPSIGE SIN AF-TALE MED BKS ELLER LOOMIS INDENFOR DE GÆLDENDE VARSLER?
(19) Nej, ikke mig bekendt.
…”
”…
VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 23
(1) Denne vidneerklæring indeholder min opfattelse og erindring vedrørende samhandel med BKS og sidenhen Loomis som kontanthåndteringsleverandør.
(2) Vidneerklæringen er udarbejdet ved, at Loomis' advokater har haft drøftelser med mig, hvorunder jeg har besvaret åbne spørgs-mål og forklaret om nedenstående forhold. Loomis' advokater har efterfølgende på denne baggrund udarbejdet et udkast til erklæ-ringen, som er blevet fremsendt til mig med henblik på gennem-læsning og tilpasning. Jeg har grundigt gennemlæst og tilpasset udkastet, så erklæringen på korrekt og retvisende vis gengiver min opfattelse og erindring omkring de spørgsmål, jeg er blevet stillet.
(3) Jeg er bekendt med, at min erklæring vil blive fremlagt i den p.t. verserende retssag mellem Loomis og Nokas ved Østre Landsret. Jeg er desuden bekendt med, at jeg i forhold til denne skriftlige vidneerklæring er underlagt sandhedspligt, på tilsvarende vis som hvis jeg var afhørt mundtligt i henhold til retsplejelovens § 181, og at det i medfør af straffelovens § 158 er strafbart at afgive falsk forklaring for retten. Loomis' advokater har oplyst og formanet om dette. Jeg er ligeledes blevet gjort bekendt med min vidnepligt efter retsplejelovens § 168.
(4) Jeg bekræfter at være indstillet på at give møde og vedstå samt om nødvendigt uddybe denne erklæring ved en mundtlig forklaring for Østre Landsret, såfremt dette skulle vise sig nødvendigt.
(5) Jeg har ikke venskabelige, familiære eller øvrige sådanne særligt tætte relationer til hverken Nokas, Loomis eller disses ansatte og advokater, og jeg har alene gennem min ansættelse i haft kontakt til repræsentanter fra BKS og Loomis i professionel kapa-citet.
A. HVORDAN HAR DU VÆRET INVOLVERET I KONTANT-
HÅN DTERING VED , HERUNDER GENNEM
HVILKE STILLINGER OG I HVILKE PERIODER?
(6) Jeg har været ansat i , også før Loomis' overtagelse af
49
BKS. Jeg har blandt andet haft ansvaret for kontantbeta-linger og betalingskort.
B. HVORDAN HAR STYRKEFORHOLDET VÆRET I
SAMHANDEL MED BKS OG SIDENHEN LOOMIS, OG HAR DER VÆRET FORSKEL PÅ DISSE TO PERIODER?
(7) Vi har i igennem flere år haft en strategi om at overgå til et kontantløst koncept, hvor en ekstern kontanthåndteringsleve-randør skal varetage al vores kontanthåndtering. Det har påvirket vores tilgang til kontant-håndtering. Ingen kontanthåndteringsle-verandør har dog kunnet levere en fuldt ud tilfredsstillende løs-ning, så vi er blevet hos BKS og senere Loomis.
(8) Ved Loomis' overtagelse af BKS var vi i gang med at få gjort vores filialer kontantløse, så flest mulige opgaver blev varetaget af BKS. På tidspunktet for Loomis' overtagelse havde vi derfor tilbageværende filialer, som selv håndterede egenservice-ring af pengeautomater. De filialer er senere blevet gjort kontant-løse, hvilket betyder, at disse filialers pengeautomater også servi-ceres af Loomis.
C. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I AT AFSØGE MULIGHEDERNE FOR AT OVERGÅ TIL EN ANDEN LEVERANDØR, ENTEN HELT ELLER DELVIST?
(9) Vi har været i dialog med andre kontanthåndteringsleverandør for forhåbentligt at kunne realisere overordnede strategi, og det har hverken BKS eller Loomis forhindret.
D. VAR DET SÆDVANLIG PRAKSIS FOR AT JU-
STERE I SIT AFTAG FRA BKS OG SIDENHEN LOO-MIS I OP-OG/ELLER NEDAFGÅENDE RETNING?
(10) Som led i vores overordnede strategi har vi jævnligt justeret i vor es aftag.
D.1 Varslede I BKS/Loomis på forhånd om eventuelle justeringer?
(11) Jeg har desværre ikke kendskab til detaljerede oplysninger herom.
D.2 Var det din opfattelse, at situationen ændrede sig ved Loomis'
overtagelse af BKS, herunder som følge af det Addendum, der blev indgået?
(12) Vores overordnede strategi om blev fastholdt i Loomis-tiden.
D.3 Ændrede situationen sig, da Addendum'et i december 2017 blev
revideret i forbindelse med sagen for Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen?
50
(13) Se svaret på spørgsmål D.2 ovenfor.
E. BLEV NOGENSINDE MØDT MED INDSIGELSER
FRA BKS OG/ELLER LOOMIS MOD SÅDANNE JUSTERIN-GER?
(14) Jeg har desværre ikke kendskab til detaljerede oplysninger herom.
F. HAR DIG BEKENDT PÅ NOGET TIDSPUNKT
GJORT BRUG AF "DUAL SUPPLY" OG/ELLER EGEN-SERVICERING? HVORFOR / HVORFOR IKKE?
(15) Før BKS' oprettelse benyttede sig af dual supply. . Men da BKS blev oprettet, overgik al kontant-håndtering til BKS.
(16) Med to kontanthåndteringsleverandør vil man ikke længere have "one point of entry", men i stedet skulle have kontakt til flere leve-randører. Og hvis samarbejdet fungerer godt, er der allerede der-for ikke grund til at have flere leverandører.
G. HAR PÅ NOGET TIDSPUNKT VÆRET FORHIN-
DRET I (EVENTUELT BLOT DELVIST) AT OPSIGE SIN AF-TALE MED BKS ELLER LOOMIS INDENFOR DE GÆLDENDE VARSLER?
(17) Mig bekendt har vi ikke været forhindret i at opsige.
…”
Yderligere vedrørende påstand 2
Nokas har ikke kæret det af Sø- og Handelsretten bestemte om, at påstand 2 alene blev taget til følge i forhold til Loomis Teknik A/S og om, at påstanden ikke blev taget til følge for så vidt angik Baresso Coffee A/S. Det er fortsat om-stridt, om BKS afgav tilbud til Top-Toy A/S, og det er ligeledes omstridt, hvil-ken pris BKS tilbød Coop A/S (herefter ”Coop”).
Parterne er enige om, at de otte kundecases udgør 21 % af det samlede marked for værdihåndtering.
Loomis har vedrørende de syv kundecases, hvor Loomis anerkender, at BKS afgav tilbud, fremlagt en række yderligere dokumenter, herunder for så vidt angår ”Coop-casen” en række dokumenter, som Coop har udleveret til Loomis i forlængelse af en af Loomis fremsat anmodning om tredjemandsedition.
Der ses ikke i det skriftlige materiale fra Coop eller det i øvrigt vedrørende Coop-casen fremlagte skriftlige materiale at være anført en tilbudspris i et til-
51
budsdokument, mail eller andet skriftligt materiale fra BKS pr. afhentning af pose på kr. eller beløb, der i øvrigt er mindre end den pris på kr., som Loomis har anført, at BKS tilbød, og som fremgår af BKS’ reviderede tilbud til Coop af 29. april 2016. Af tilbuddet fremgår følgende priser:
”
”
Af en intern mail i Coop af 3. maj 2016 fra Person 4 til Person 5 om Coops udbud fremgår:
”Så er disse priser også lagt ind, Loomis ( mDKK) ligger som den billigste pt. tæt efterfulgt af BKS ( mDKK), hvorimod Nokas ( mDKK) stadig er udfordret på deres pris. Hvis BKS's afhent-ningspris falder til Loomis' niveau ( pr afhentning), vil deres pris falde til mDKK.”
Det fremgår herudover af en intern mailkorrespondance i Coop, at Vidne 9 den 16. maj 2016 anmodede Person 5 om, at ”sende mig det regneark, som vi så på forleden. Jeg er ved at få samlet data sammen, og vil godt se hvilken effekt det giver” , hvorefter Person 5 den 17. maj 2016 sendte regnearket (excelarket) til Vidne 9. Heraf fremgår:
52
”
”
Det fremgår endvidere af materialet, at BKS’ salgschef Vidne 15, da han ved en mail af 27. juni 2016 genfremsendte BKS’ reviderede tilbud af 29. april 2016, skrev fra mailadressen ”E-mailadresse” .
53
Af et af Coop udleveret internt evalueringsskema fremgår blandt andet følgen-de:
”
…
54
”
55
Med hensyn Lidl-casen og Aldi-casen har Loomis til støtte for navnlig sit an-bringende om manglende årsagsforbindelse fremlagt og udarbejdet følgende oversigt over de afgivne tilbudspriser:
”
”
Nokas har bestridt, at de af Loomis Danmark A/S tilbudte priser var som her anført, men har ikke bestridt de i øvrigt angivne priser. I det i sagen i uddrag fremlagte eksemplar af Loomis Danmark A/S’ tilbud til Lidl (angiveligt af 13. juni 2014) er indeholdt følgende prisliste:
”
”
Loomis har udarbejdet en række nye opgørelser af AVC (average variable costs) og ATC (average total costs) i BKS med beskrivelser og underliggende data. Heraf har ex-post-opgørelse af ATC og profitabilitet (bilag BR) og ex-post-opgørelse af BKS' AVC for optælling (Bilag BP) med til begge bilag hørende metodebeskrivelse (bilag BV) og underliggende rådata (Bilag BX-Bilag BØ) og
56
beregninger (Bilag BW) været forelagt for skønsmanden under det for landsret-ten afholdte syn og skøn, jf. om dette nedenfor. Loomis har endvidere fra statsautoriseret revisor Person 6, Deloitte Statsautoriseret Revi-sionspartnerselskab, indhentet en erklæring af 20. december 2022 om aftalte arbejdshandlinger vedrørende afstemning af saldobalancer til årsrapporter, hvor det om formålet med erklæringen er anført, at det alene er at assistere Loomis Teknik A/S og BKS Kontantcenter A/S med at vurdere, om der forelig-ger sammenhæng mellem saldobalancer for Loomis Teknik A/S (tidligere Ban-kernes Kontantservice A/S) og BKS Kontantcenter A/S til de to selskabers respektive eksterne årsrapporter for årene 2014, 2015 og 2016.
Der er for landsretten efter anmodning fra Loomis og på grundlag af de nye opgørelser af AVC og ATC i BKS samt revisionserklæringen foretaget syn og skøn vedrørende påstand 2 ved Senior Vice President Skønsmand 1, Compass Lexecon. Af skønserklæringen af 28. juli 2023 fremgår:
”8. Den overordnede ramme for syn og skøn
Oplys om genstanden for syn og skøn og formålet med dette.
Det overordnede skønstema er BKS' omkostningsbase i 2014-2016 (til og med august) i form af AVC, AAC og ATC. Efterprøvelsen og opgørelsen heraf er formålet med syn- og skønsprocessen. Skønsmanden anmodes herved om at forholde sig til de fremlagte dokumenter herom ud fra økonomisk teori.
Til brug for syn- og skønsprocessen har Loomis fremlagt en række data, ligesom sagens øvrige akter i væsentligt omfang vil indgå i genstanden for syn og skøn. Dette vil efter skønsmandens nærmere vurdering ud-gøre genstanden for syn og skøn.
9. Generelt om skønsforretningen
Beskriv skønsforretningen
Skønsforretningen blev foretaget over perioden 2. maj til 28. juli 2023. Skønsmand 1 (baseret i London) blev bistået af Skønsmand 2 og Skønsmand 3 (begge baseret i København).
Som anmodet af Nokas’ advokater blev der afholdt et møde mellem Skønsmand 1 og parternes advokater den 1. juni 2023 med henblik på tilrettelæggelse af skønsforretningens gennemførelse. Mødet resultere-de ikke i opfølgende spørgsmål.
Parternes advokater har hjulpet med at lokalisere visse dokumenter. Der har ikke derudover været behov for opklarende spørgsmål.
10. Spørgsmål fra rekvirenten
57
Spørgsmål fra rekvirenten skal anføres fortløbende og være nummeret (1,2,3 osv.) Skønsmandens svar skal anføres under hvert enkelt spørgs-mål.
Skønsmanden bedes i relevant omfang inddrage sagens materiale, her-under retsbøger, parternes processkrifter, bilag mv. samt vidneforkla-ringer fra Sø- og Handelsretten.
Ved besvarelse af skønstemaet anmodes skønsmanden om at anlægge det bedst mulige skøn på baggrund af det tilgængelige materiale.
Skønsmanden anmodes videre om at redegøre udførligt for alle elemen-ter i skønnet, herunder metodevalg og forudsætninger. Skønsmanden forventes at anvende anerkendt (konkurrence)økonomisk teori og me-tode.
I det omfang der savnes yderligere materiale, bedes skønsmanden ef-terspørge dette hos Loomis, og i det omfang, det ikke kan efterkommes, redegøre for, i hvilken grad det manglende materiale fører til en usik-kerhed i skønsmandens skøn.
Skønsmanden kan benytte intern bistand fra f.eks. yngre medarbejdere, hvor dette måtte være ressourceøkonomisk forsvarligt og formålstjen-ligt. Såfremt skønsmanden måtte finde behov for indhentelse af ekstern bistand forudsættes samtykke fra parterne.
Skønsmanden bedes respektere, at sagens akter i en helhed er fortrolige for tredjemand.
Spørgsmål vedrørende Bilag BO ( ex-post -opgørelse af BKS' AVC (af-hentning))
Spørgsmål 1A: Skønsmanden anmodes om at gennemgåex-post -
opgørelsen af BKS' AVC for afhentning (fremlagt i Bilag BO og beskre-
vet med hensyn til metode i Bilag BV) samt de underliggende rådata (Bilag BX-Bilag BØ) og beregninger (Bilag BW), for at redegøre for, om skønsmanden finder opgørelsen konkurrenceøkonomisk retvisende og korrekt i kontekst af de foreliggende faktuelle omstændigheder relate-ret til BKS' virksomhed og kontanthåndteringsmarkedet i den relevante periode.
Svar på rekvirentens Spørgsmål 1A
Jeg har identificeret potentielt variable omkostninger, der ikke er inklu-deret i Loomis’ estimater af AVC for afhentning. Jeg diskuterer disse under Spørgsmål 1B.
Spørgsmål 1B (i det tilfælde, at spørgsmål 1A afkræftes): Skønsman-
den anmodes om i forhold til ex-post -opgørelsen af BKS' AVC for af-hentning at (1) redegøre udførligt for de ændringer, der er nødvendige
for at opnå en retvisende og korrekt opgørelse af BKS'AVC for afhent-
ning, og (2) implementere ændringerne – inden for rammerne af de rå datafiler – i en opdateret opgørelse af BKS' AVC for afhentning.
Svar på rekvirentens Spørgsmål 1B
58
Loomis’ udregninger af AVC for afhentning inkluderer poster for i) personale, ii) autodrift, og iii) sikkerhed. Efter min vurdering er disse omkostningskategorier potentielt variable. Jeg vurderer, at visse yderli-gere omkostninger også er potentielt variable. Jeg diskuterer kvantifice-ringen og fortolkningen af de relevante omkostningskategorier neden-for.
Afhentning involverer driften af et logistiknetværk. Konkurrencerådet forklarede i sin afgørelse af 20. december 2017 (Konkurrencerådets Af-gørelse) at “der er tale om et marked med betydelige stordriftsfordele” ,1 herunder med henvisning til ”sikrede køretøjer” og ”uddannelse af per-sonale” .2 Konkurrencerådet vurderede ydermere, at Loomis og Nokas har “tilstrækkelig kapacitet til at servicere landsdækkende virksomhe-der, herunder virksomheder med filialer i udkantsområderne i Dan-mark” .3
EU Kommissionen (Kommissionen) opsummerede de følgende økono-miske karakteristika ved logistiknetværk i UPS/TNT:4
i)“As underlined by the Parties, a greater density of the network allows the service provider to achieve a better use of the capacity of its vehicles and a rise in stops (drops) per route and to experience a significant fall in total distance travelled per service provided. Each increase in the network density leads to a lowering of the costs of handling additional volumes, since it reduces the average distance between stops” ; og
ii)“A larger density network brings more clients per square kilometre which allows a reduction of the distance between customers. Therefore single vehicle journeys will be shorter in distance and will allow a larger number of small packages to be picked-up and delivered per square kilometre. This lowers the variable costs per unit picked-up or delivered and is referred to as economies of density gains” .
Alle kunder serviceres således af en fælles infrastruktur i nærværende sag. Det kan være muligt i en vis grad at tilpasse denne infrastruktur til ændringer i efterspørgslen. Om sådanne tilpasninger i praksis er nød-vendige for at kunne servicere en yderligere kunde (eller mulige ved tab af en kunde), vil afhænge af kundespecifikke forhold.
Hvis en kunde kan serviceres med eksisterende kapacitet på eksiste-rende ruter, kan omkostningen ved at vinde kunden være meget lav.5
Omvendt kan tilførsel eller frafald af tilstrækkeligt store kunder fra ru-tenetværket muliggøre (eller påkræve) genoptimering af rutenetværket.
1 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶238.
2 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶164.
3 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶52 (Loomis) og ¶61 (Nokas). Se også ¶182: “De to store aktører på det danske marked (Loomis og Nokas) har begge kapacitet til at servicere kunder over hele landet” .
4 Case No COMP/M.6570 – UPS/ TNT Express, Kommissionens afgørelse af 30/01/2013, ¶¶51 og 52.
5 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶165: ”Leverandørerne [ ] er formentlig i stand til hurtigt og relativt omkostningsfrit at øge distributionen på hver af disse ydelser” .
59
I nærværende sag er de variable omkostninger ved at betjene en kunde derfor i praksis forskellen på leverandørens totale omkostninger med og uden pågældende kunde. Dette er konsistent med Kommissionens definition af AAC, som inkluderer ”de omkostninger, [virksomheden] kunne have undgået ved ikke at fremstille de pågældende produkter” .6
Det til rådighed værende data muliggør kun udregning af en gennem-snitsomkostning for alle kunder. Udregningen reflekterer dermed den
implicitte antagelse, at en givet procentuel forøgelse af volumen vil re-sultere i en forøgelse af omkostningerne på en tilsvarende procent. Som forklaret ovenfor ignorerer dette stordriftsfordelene ved at drive et logi-stiknetværk. Det resulterende AVC-omkostningsmål er derfor for højt i forhold til det sande niveau.
Jeg diskuterer de driftsøkonomiske karakteristika ved kontanthåndte-ringsmarkedet i Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, afsnit 1.12-1.20. Jeg inkluderer de samme personaleomkostninger som Loomis i mit estimat af AVC.7
Med hensyn til autodrift ekskluderer Loomis afskrivninger på køretøjer fra deres AVC-udregninger. Som beskrevet ovenfor, er jeg kun i stand til at udregne gennemsnitlige omkostninger for BKS’ totale volumen af erhvervsafhentninger. BKS’ totale volumen blev serviceret af leasede såvel som fuldt ejede biler. Et gennemsnit er derfor nødt til at inkludere omkostninger for begge typer biler for at sikre konsistens mellem data for omkostninger og volumen. Jeg inkluderer derfor afskrivninger i min udregning.8
Med hensyn til sikkerhed ekskluderer Loomis afskrivninger fra deres AVC-udregninger. Jeg ved ikke, i hvilket omfang afskrivninger på sik-kerhedsudstyr relevant for afhentninger afspejler antallet af biler i drift. Jeg inkluderer disse afskrivninger i min udregning for at være konsi-stent med min vurdering af autodrift. Det er muligt at dette overvurde-rer de variable omkostninger.9
Omkostninger under relaterer primært til kostcentre relevante for afhentning. Jeg vurderer, at sådanne omkostninger umid-delbart forekommer relaterede til volumen af afhentninger. Jeg inklude-rer derfor disse i min udregning af AVC for afhentning.10
Loomis AVC-udregning er ydermere baseret på en række antagelser vedrørende i) fordelingen af FTE til opgaver indenfor afhentning, ii) an-tallet af effektive arbejdsdage per chauffør, iii) afhentninger per ar-bejdsdag per chauffør, iv) antallet af ATM og ikke-ATM afhentninger
6 Kommissionen, Meddelelse fra Kommissionen — Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, OJ C 45, 24.2.2009, ¶64.
7 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.9-4.13.
8 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.17-4.32.
9 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.33-4.39.
10 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶4.45.
60
per chauffør per dag, og v) tidsforbrug per ATM og ikke-ATM afhent-ning. Jeg anvender de samme antagelser.11 Jeg diskuterer robustheden af disse antagelser under Spørgsmål IB.
Jeg har opdateret Bilag BW og Bilag BO, således at de reflekterer min ovenforstående vurdering. Jeg vedhæfter disse som LN-02 – Bilag BW Opdateret og LN-03 – Bilag BO Opdateret.
Spørgsmål vedrørende Bilag BP ( ex-post -opgørelse af BKS' AVC (op-tælling))
Spørgsmål 2A: Skønsmanden anmodes om at gennemgåex-post -
opgørelsen af BKS' AVC for optælling (fremlagt i Bilag BP og beskrevet
med hensyn til metode i Bilag BV) samt de underliggende rådata (Bilag BX-Bilag BØ) og beregninger (Bilag BW), for at redegøre for, om skønsmanden finder opgørelsen konkurrenceøkonomisk retvisende og korrekt i kontekst af de foreliggende faktuelle omstændigheder relate-ret til BKS' virksomhed og kontanthåndteringsmarkedet i den relevante periode.
Svar på rekvirentens Spørgsmål 2A
Loomis’ udregninger af AVC for optælling inkluderer poster for i) per-sonale, og ii) materialeforbrug. Efter min vurdering er disse omkost-ningskategorier variable.12 Jeg har ikke identificeret andre potentielt va-riable omkostninger relateret til optælling.
Optællingspersonale er delt mellem kunder. Det er derfor i teorien ikke sikkert, at ændringer i volumen nødvendigvis muliggør eller nødven-diggør ændringer i personaleomkostninger. Jeg bemærker dog, at kun-der deler personalekapacitet på blot to tællecentraler. Jeg ser derfor ikke nogen umiddelbare praktiske begrænsninger for at justere optællings-personale til at modsvare ændringer i volumen af optællinger. Jeg for-venter derfor, at den gennemsnitlige variable omkostning per optælling for alle detailkunder er et godt estimat for den variable omkostning ved at servicere en yderligere detailkunde (eller mulige besparelser ved tab af en kunde).13
Loomis’ AVC-udregning er ydermere baseret på en række yderligere antagelser vedrørende i) fordelingen af FTE til opgaver indenfor optæl-ling (detailindbetalinger, andre indbetalinger, og ledelse), ii) antallet af optalte poser for detailindbetalinger, og iii) omkostninger til emballage og bilag. Jeg anvender de samme antagelser.14 Jeg diskuterer robusthe-den af disse under Spørgsmål IB.
Loomis’ AVC-estimat for optælling er det bedst mulige estimat, jeg kan udlede med det til rådighed værende data.
11 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶5.6-5.10 for allokering af personaleomkostninger til chauffører og ¶¶5.11-5.17 for gennemsnitsudregningen af omkostninger per afhentning.
12 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.9-4.13 for personale og ¶¶4.40-4.42 for materialeforbrug.
13 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶6.5 og 6.17.
14 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶6.6-6.9 vedrørende allokering af variable optællingsomkostninger til detailkunder og ¶¶6.10-6.12 vedrørende gennemsnitsberegning af personaleomkostninger.
61
Spørgsmål 2B (i det tilfælde, at spørgsmål 2A afkræftes): Skønsman-
den anmodes om i forhold til ex-post -opgørelsen af BKS' AVC for optæl-ling at (1) redegøre udførligt for de ændringer, der er nødvendige for at
opnå en retvisende og korrekt opgørelse af BKS'AVC for optælling, og
(2) implementere ændringerne – inden for rammerne af de rå datafiler – i en opdateret opgørelse af BKS' AVC for optælling.
Svar på rekvirentens Spørgsmål 2B
Spørgsmål 2B er ikke relevant jævnfør svar på rekvirentens Spørgsmål 2A.
Spørgsmål vedrørende Bilag BQ ( ex-post -fordeling af variable og fa-ste omkostninger)
Spørgsmål 3A: Skønsmanden anmodes om at gennemgåex-post -
fordelingen af variable og faste omkostninger (fremlagt i Bilag BQ og
beskrevet med hensyn til metode i Bilag BV) samt de underliggende rå-data (Bilag BX-Bilag BØ) og beregninger (Bilag BW), for at redegøre for, om skønsmanden finder opgørelsen konkurrenceøkonomisk retvisende og korrekt i kontekst af de foreliggende faktuelle omstændigheder rela-teret til BKS' virksomhed og kontanthåndteringsmarkedet i den rele-vante periode.
Svar på rekvirentens Spørgsmål 3A
Som indikeret i mit svar på rekvirentens Spørgsmål 1B har jeg identifi-ceret potentielt variable omkostninger, som Loomis’ udregninger anta-ger er faste. Jeg har ydermere foretaget justeringer af BKS omkost-ningsbase. Jeg diskuterer disse punkter under mit svar på rekvirentens Spørgsmål 3B.
Spørgsmål 3B (i det tilfælde, at spørgsmål 3A afkræftes): Skønsman-
den anmodes om i forhold til ex-post -fordelingen af variable og faste omkostninger at (1) redegøre udførligt for de ændringer, der er nød-vendige for at opnå en retvisende og korrekt fordeling af variable og fa-ste omkostninger, og (2) implementere ændringerne – inden for ram-merne af de rå datafiler – i en opdateret fordeling af variable og faste omkostninger.
Svar på rekvirentens Spørgsmål 3B
Kvantificeringen af faste omkostninger kræver separate vurderinger af i) hvilken del af BKS’ omkostningsbase, der er relevant for udregning af BKS’ totale omkostninger, og ii) hvilken andel af den relevante omkost-ningsbase, der er variabel eller fast. Jeg diskuterer disse punkter i det følgende.
Vedrørende kvantificeringen af den relevante omkostningsbase vurde-rer jeg som følger:
i)Det detaljerede omsætnings- og omkostningsdata, som Loomis lægger til grund for deres analyse, er konsistent med BKS’ rap-
62
porterede resultater for 2014 og 2015.15 Det er konsistent med De-loittes bekræftelse af dette.16 17
ii)Deloitte påpeger, at en række posteringer under relaterer til andre finanskonti (omsætning, personaleomkostninger, afskrivninger, etc.).18 Loo-mis’ udregninger inkluderer som en fast omkostning. Jeg allokerer de af Deloitte identificerede detaljerede omkostninger til deres respektive om-kostningskategorier. Jeg vurderer derefter om disse omkostnin-ger er i) relevante, og ii) variable eller faste sammen med BKS’ tilsvarende andre omkostninger.19
iii)Loomis’ analyse ekskluderer omkostninger relateret til Loomis’ overtagelse af BKS. Disse omkostninger ikke er forårsaget af BKS’ levering af tjenesteydelser til kunder. Jeg er derfor enig, i at disse omkostninger ikke skal inkluderes i udregningen.20
iv)Loomis’ analyse ekskluderer afskrivninger på ejendomme i et scenarie for opgørelse af ATC under henvisning til at disse ”var ekstraordinært høje og dermed ikke kan sammenlignes med No-kas' tilsvarende” omkostninger.21 Fra et økonomisk synspunkt er det relevante spørgsmål, om BKS agerede rationelt givet BKS’
omkostninger. Jeg inkluderer derfor disse omkostninger i min analyse.22
v)Loomis’ analyse inkluderer renteindtægter og -omkostninger men ikke afkast til BKS’ aktionærer. Et misbrug af dominerende stilling indebærer, “at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser” .23 Aktionærer er ikke garanteret et minimumsaf-kast, og der er intet unormalt ved, at virksomheder accepterer lavere margin for bedre at konkurrere. Brug af gældsfinansiering i stedet for egenkapital skaber ikke et sådant minimumsafkast. Jeg ekskluderer derfor renteindtægter og -omkostninger fra min analyse og ser ingen basis for at inkludere afkast til aktionærer som en omkostning.24
Loomis udregner faste omkostninger som forskellen mellem totale om-kostninger og variable omkostninger. I mit svar på Spørgsmål 1B iden-tificerer jeg omkostninger, som Loomis’ analyse behandler som faste, men som kan være variable. I min analyse behandler jeg også disse om-kostninger som variable. Jeg øger dermed den variable andel af om-kostningsbasen.25
15 BKS Regnskab 2014 og BKS Regnskab 2015. Loomis’ analyse inkluderer ikke et fuldt år af posteringer for 2016. Det er derfor ikke muligt at foretage et krydscheck for dette år.
16 Bilag BÅ, side 3.
17 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶3.3.
18 Bilag BÅ, side 4.
19 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶3.4-3.6.
20 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶3.8-3.9.
21 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶411.
22 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶3.10-3.12.
23 Case 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG v Kommissionen for De europæiske Fællesskaber EU:C:1979:36, ¶91.
24 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶3.13-3.18.
25 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.57-4.58.
63
Jeg har opdateret Bilag BW og Bilag BQ, således at de reflekterer min ovenforstående vurdering. Jeg vedhæfter disse som LN-02 – Bilag BW Opdateret og LN-04 – Bilag BQ Opdateret.
Spørgsmål vedrørende Bilag BR ( ex-post -opgørelse af ATC og profi-tabilitet)
Spørgsmål 4A: Skønsmanden anmodes om at gennemgåex-post -
opgørelsen af ATC og profitabilitet (fremlagt i Bilag BR og beskrevet
En pris over ATC indebærer ifølge AKZO, at der ikke er risiko for uri-meligt lave priser.26 Hvis en pris tilbudt til en given kunde forekommer at overstige ATC udelukkende fordi andre kunder betaler en højere pris, følger det, at en sådan pris ikke ville overstige ATC hvis anvendt for alle kunder. Det kan derfor ikke udelukkes, at en sådan pris kunne være del af en predatory pricing strategi. Loomis’ omsætningsbaserede
26 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶2.8-2.10 vedrørende definitionen af ATC og ¶¶2.11-2.14 vedrørende forbindelsen mellem det mulige misbrug og det mest relevante omkostningsmål.
64
allokeringsmetode er derfor ikke egnet til at udregne ATC med henblik på at vurdere hvorvidt BKS anvendte urimeligt lave priser.27
Min udregning af AVC er baseret på estimater for hvor meget tid BKS’ medarbejdere brugte på at servicere detailkunder (allokeringerne er ba-serede på FTE og tidsforbrug per afhentning).28 Forholdet mellem faste og variable omkostninger ville være det samme om BKS’ medarbejdere brugte al deres tid på at servicere bankkunder som hvis de brugte al de-res tid på at servicere detailkunder.29 En allokering af faste omkostnin-ger som en fast proportion af variable omkostninger vil derfor sikre, at priser over den resulterende ATC ville være profitable selv hvis hele BKS’ produktmix var skiftet til kunder af den relevante art. Det er kon-
sistent med formålet med ATC-testen under iAKZO, som diskuteret
ovenfor. Jeg anvender derfor denne alternative metode til at allokere fa-ste omkostninger.30
Loomis’ profitabilitetsudregning for Coop inkluderer omsætning og omkostninger for og . Hvilke priser BKS tilbød for disse tjenester og hvilken volumen BKS/Coop forventede er faktuelle spørgsmål. Men de relaterede omkostninger er et økono-misk spørgsmål. Loomis’ Bilag BF (one-pager for COOP) henviser til Bi-lag K som kilde for de relevante omkostninger. Bilag K indeholder ikke data for omkostningsestimater for og . Jeg har ikke fundet andre mulige kilder. Jeg udregner derfor separate scenarier for COOP i) baseret på Loomis’ estimater for profitabiliteten af og , og ii) under antagelsen at og havde samme margin i DKK som en almindelig optælling.
11. Spørgsmål fra modpart 1
Spørgsmål fra modpart 1 skal anføres fortløbende og være litreret såle-des: IA, IB, IC osv. Skønsmandens svar skal anføres under hvert enkelt spørgsmål.
Genstanden for nærværende syn og skøn er de i sagen fremlagte bilag vedrørende BKS’ omkostningsforhold i perioden 2014-2016 (til og med august).
Formålet med nærværende syn og skøn er at opnå en uvildig stillingta-gen til AVC, AAC og ATC for BKS i den angivne periode.
Skønsmanden får adgang til samtlige af sagens processkrifter og bilag via minretssag.dk.
Baggrunden for begæring om syn og skøn
27 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶5.19-5.23.
28 Allokeringen af emballageomkostninger er ikke tidsbaseret. Disse er dog ikke af materiel størrelse.
29 Jeg bemærker, at visse faste omkostninger ifølge Loomis i praksis var primært eller udelukkende relaterede til bankkunder (Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase – metodebeskrivelse, afsnit 5.2, 5.3, og 5.4). Loomis’ udregning er ikke tilstrækkeligt detaljeret til at korrigere for dette. Jeg abstraherer derfor også fra sådanne potentielle forskelle mellem bank-og detailkunder.
30 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶5.21.
65
Nokas skal indledningsvis gøre opmærksom på baggrunden for begæ-ringen om syn og skøn.
Ved sagens behandling i Sø- og Handelsretten fremlagde Loomis - efter opfordring fra Nokas - som bilag K-R en række ”lønsomhedsberegnin-ger” som en sammenstilling af i) BKS’ tilbudte pris og ii) BKS’ AVC samt iii) Nokas’ AVC baseret på bilag 49 med supplerende oplysning om, at det i relation til BKS var disse oplysninger, der dannede grund-lag for BKS’ afgivelse af konkrete kundetilbud til erhvervskunderne i perioden 2014-2016.
Under sagen for Sø- og Handelsretten var Loomis’ opgørelse af BKS’ AVC ikke genstand for tvist, ligesom det ikke var genstand for tvist, om det rette omkostningsbenchmark var AVC eller AAC. Nokas acceptere-de således at lægge de af Loomis fremlagte AVC-tal for BKS til grund, dels som følge af de omkostningsposter, som Loomis havde inddraget i opgørelsen af BKS’ AVC, og dels fordi de fremlagte AVC-tal efter No-kas’ opfattelse støttede Nokas’ påstand i sagen.
Loomis ønskede derimod ikke under sagen for Sø- og Handelsretten at fremlægge oplysninger om BKS’ totale omkostninger (ATC) i perioden 2014-2016. På baggrund heraf påstod Nokas, at Sø- og Handelsretten måtte lægge til grund, at BKS' ATC var lig med eller større end Nokas' ATC, hvilket Sø- og Handelsretten lagde til grund.
Herefter forelå følgende oplysninger om AVC og ATC for BKS for Sø-og Handelsretten:
66
Aldi
K og R
Til brug for landsrettens behandling af ankesagen har Loomis efterføl-gende udarbejdet og frem lagt fornyede o pgørelser af AVC og ATC for BKS (bilag AM, AP, AT, A Z, BB, BF, BL, BO, BP, BQ, BR, BU, BW, BV, BX, BY, BZ, BÆ, BØ og BÅ).
Nokas bestrider rigtigheden af disse nye opgørelser, hvilket ultimativt har ført til Loomis' begæring om syn og skøn.
Særligt vedrørende opgørelse af AVC og AAC
Som anført ovenfor var Loomis’ opgørelse af BKS’ AVC ikke genstand for tvist under sagen for Sø- og Handelsretten, ligesom det ikke var genstand for tvist, om det rette omkostningsbenchmark var AVC eller AAC.
Loomis har imidlertid under sagen for Østre Landsret fremlagt fornye-de opgørelser af AVC for BKS, hvor Loomis har fjernet visse omkost-ningsposter fra opgørelsen. Dette har medført, at der ikke længere er enighed mellem parterne om at lægge Loomis’ AVC-opgørelse til grund.
Tilsvarende er der heller ikke enighed mellem parterne om at lægge AVC til grund som rette omkostningsbenchmark.
Nokas har på denne baggrund formuleret supplerende spørgsmål til skønsmanden, der indebærer, at skønsmanden også skal foretage en opgørelse af BKS’ AAC (se nærmere spørgsmål IL).
Instruks til skønsmanden:
Skønsmanden skal basere sit svar på anerkendt konkurrenceøkonomisk teori og metode. Skønsmanden bedes begrunde sine svar og – hvor re-levant - henvise til relevante kilder.
Skønsmanden bedes – efter at have gennemgået skønstemaet og sagens akter – indkalde parternes advokater til et møde for afklaring af de stil-lede spørgsmål og tilrettelæggelse af skønsforretningens gennemførel-se.
Hvis der efterfølgende opstår spørgsmål, kommentarer og/eller ønske om møder med sagens parter, bedes skønsmanden rette henvendelse til parternes advokater.
Skønsmanden kan benytte intern bistand fra f.eks. yngre medarbejdere, hvor dette måtte være ressourceøkonomisk forsvarligt og formålstjen-ligt. Såfremt skønsmanden måtte finde behov for indhentelse af ekstern bistand forudsættes samtykke fra parterne.
67
Det bemærkes for god ordens skyld, at det er en juridisk vurdering, som hører under Østre Landsrets kompetence, om de af BKS tilbudte priser til kunder udgjorde et misbrug af en dominerende stilling, lige-som det henhører under Østre Landsrets kompetence, om den korrekte omkostningsstandard i denne sag er AVC eller AAC. Skønsmanden skal derfor ikke forholde sig hertil.
Når der i nedenstående henvises til BKS' ATC, AVC og AAC, så skal dette forstås som BKS' omkostninger til hhv. optælling og afhentning.
Spørgsmål vedrørende tilstrækkeligheden af den fremlagte doku-mentation
Spørgsmål IA
Skønsmanden bedes vurdere og oplyse, om der med den i sagen frem-lagte dokumentation i form af bilagene AM, AP, AT, AZ, BB, BF, BL, BO, BP, BQ, BR, BU, BW, BV, BX, BY, BZ, BÆ, BØ og BÅ foreligger den fornødne dokumentation for præcis opgørelse af AVC og ATC for BKS for 2014, 2015 og 1. januar til 31. august 2016?
Såfremt skønsmanden vurderer, at dette ikke fuldt er tilfældet, bedes skønsmanden oplyse, hvilke former for dokumentation som mangler el-ler er utilstrækkelig mv.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IA
Det til rådighed værende data giver et godt og komplet overblik over BKS’ omkostninger i den relevante periode.
Udregningen af især AVC på basis af dette omkostningsdata afhænger af adskillige faktuelle inputs. Sagens akter indeholder ikke dokumenta-tion for disse faktuelle inputs.
Med hensyn til i) identificering af relevante kostcentre, ii) fordeling af FTE til opgaver, og iii) tidsforbrug for opgaver (i dette tilfælde afhent-ning) er disse inputs, for hvilke (i min erfaring) en regulator eller ek-stern rådgiver typisk vil lægge den relevante virksomheds vurdering til grund, og hvor der generelt er begrænset mulighed for at verificere da-ta.
Med hensyn til i) arbejdsdage tabt til ferie, sygdom mv, ii) lønforskelle mellem ledelse og andre medarbejdere, iii) gennemsnitlige afhentninger per dag per chauffør, iv) antal poser optalt, og v) emballageomkostnin-ger for erhvervsindbetalinger er disse inputs for hvilke jeg ideelt set vil-le søge verificering baseret på data indsamlet under virksomhedens normale drift. Sådant data har ikke været til rådighed i nærværende sag. Dette er en kilde til usikkerhed.
Loomis’ analyse (hvis struktur jeg fastholder) er i sin essens en opdate-ring af en profitabilitetsanalyse, som ikke var i tvist under sagen i Sø-og Handelsretten. Den oprindelige analyse indeholdt de samme oven-nævnte antagelser om i) arbejdsdage tabt til ferie, sygdom mv., ii) tids-forbrug per afhentning, iii) antallet af afhentninger per dag, og iv) em-ballageomkostninger for detailkunder. Disse antagelser er derfor ikke
68
kilde til yderligere usikkerhed sammenlignet med analysen i Sø- og Handelsretten.
Nokas påpeger korrekt at ”en opgørelse af AVC ikke er nogen eksakt videnskab” .31 En AVC-opgørelse er i min erfaring altid en øvelse i at frembringe det bedst mulige estimat under uundgåelige databegræns-ninger. Disse databegrænsninger bør tages i betragtning under fortolk-ningen af resultaterne af analysen.
Spørgsmål IB
Skønsmanden bedes oplyse, om der i sagen findes dokumentation for følgende:
i)Antal stop pr. arbejdsdag i forbindelse med afhentning (jf. bilag BV og BO).
ii)Tidsforbrug pr. stop ved afhentning angivet til (jf. bilag BV og BO).
iii)Såkaldt ”påslag” for ferie, sygdom mv. for chauffører (angivet til %) (jf. bilag BV og BO).
iv)Lønoversigter, der dokumenterer, hvad de forskellige medarbej-dergrupper (chauffører, teknikere og ledelse) fik i løn i perioden 2014-2016, herunder lønforskel mellem ”menige” med- arbejdere og medarbejdere i ledende stillinger (angivet til %) (jf. bilag BV).
v)Antal FTE beskæftiget med erhvervsindbetalinger i 2014, 2015 og 2016 og antal FTE beskæftiget med andet end erhvervsindbetalin-ger (jf. bilag BV og BP).
vi)Antal poser optalt pr. år (angivet til i 2014, i 2015 og i 2016) (jf. bilag BV og BP).
vii)Engangsomkostninger for emballage og bilag (angivet til kr. pr. pose) (jf. bilag BV og BP).
viii)AVC for byttepenge (jf. bilag AM, AP, AT, AZ, BB, BF og BL).
ix)AVC for og i COOP-casen (jf. bilag BF) og AVC for i Lidl-casen (bilag AT).
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IB
Jeg har ikke kunne finde dokumentation for de nævnte modelin-put/antagelser i sagens akter. Jeg har heller ikke kunne identificere et relevant ekstern sammenligningsgrundlag. Jeg diskuterer de respektive antagelser i bilag LN-01 som følger:
i)Antal stop pr. arbejdsdag i forbindelse med afhentning (jf. bilag BV og BO):
a. Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶5.16 og 5.17.
ii)Tidsforbrug pr. stop ved afhentning angivet til (jf. bilag BV og BO):
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶5.15 og 5.17.
iii)Såkaldt ”påslag” for ferie, sygdom mv. for chauffører (angivet til %) (jf. bilag BV og BO):
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶5.14 og 5.17.
31 2022-06-07 Nokas kæresvarskrift, side 28.
69
iv)Lønoversigter, der dokumenterer, hvad de forskellige medarbej-dergrupper (chauffører, teknikere og ledelse) fik i løn i perioden 2014-2016, herunder lønforskel mellem ”menige” med- arbejdere og medarbejdere i ledende stillinger (angivet til %) (jf. bilag BV):
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶6.9.
v)Antal FTE beskæftiget med erhvervsindbetalinger i 2014, 2015 og 2016 og antal FTE beskæftiget med andet end erhvervsindbetalin-ger (jf. bilag BV og BP):
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶6.8.
vi)Antal poser optalt pr. år (angivet til i 2014, i 2015 og i 2016) (jf. bilag BV og BP):
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶6.11.
vii)Engangsomkostninger for emballage og bilag (angivet til kr. pr. pose) (jf. bilag BV og BP).
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶6.13 og 6.14.
viii)AVC for byttepenge (jf. bilag AM, AP, AT, AZ, BB, BF og BL):
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶7.9.
ix)AVC for og i COOP-casen (jf. bilag BF) og AVC for i Lidl-casen (bilag AT).
a. LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶7.7 og 7.8.
Spørgsmål IC
Skønsmanden bedes oplyse, om det på baggrund af sagens materiale (herunder bilag BÆ og BØ) er muligt at vurdere, om det er retvisende alene at medtage medarbejderomkostninger og øvrige omkostninger fra de af Loomis udvalgte kostcentre og således ikke medtage omkostnin-ger fra andre kostcentre.
Såfremt skønsmanden vurderer, at det er muligt, bedes skønsmanden oplyse, om det er retvisende alene at medtage medarbejderomkostnin-ger og øvrige omkostninger fra de af Loomis udvalgte kostcentre.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IC
Hvor i BKS’ regnskabsdata de relevante medarbejderomkostninger er registreret er et faktuelt spørgsmål. Jeg har ikke kunne verificere Loo-mis’ udpegning af relevante kostcentre.32 Det er dog min erfaring at udpegningen af relevante kostcentre typisk baseres på faktuelt input fra virksomheden under analyse.
Spørgsmål vedrørende usikkerheder forbundet med skønsmandens vurdering
Spørgsmål ID
På baggrund af skønsmandens besvarelse af spørgsmål IA, IB, IC og sa-gens materiale bedes skønsmanden redegøre for de eventuelle usikker-heder, som der efter skønsmandens vurdering er forbundet med Loo-mis’ opgørelse af AVC og/eller ATC for BKS.
32 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.3-4.8.
70
Såfremt skønsmanden vurderer, at der er usikkerhed forbundet med opgørelse af AVC og/eller ATC for BKS, bedes skønsmanden oplyse størrelsesordenen af usikkerheden.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål ID
AVC for afhentninger er baseret på en gennemsnitsbetragtning, som ignorerer skalafordelene forbundet med at operere et logistiknetværk.
Disse omkostninger er derfor med overvejende sandsynlighed vurderet for højt. Det er ikke muligt for mig at estimere effekten af dette.33
Som nævnt i min vurdering af Spørgsmål IA og 1B er min analyse base-ret på adskillige faktuelle inputs, som jeg ikke kan verificere. Dette er en kilde til usikkerhed. Det er ikke muligt for mig at estimere graden af denne usikkerhed.
Jeg har ikke tilstrækkeligt data til at verificere eller udregne alternative mål for BKS’ AVC ved og tjenester for COOP.34 Jeg inkluderer derfor alternative udregninger under anta-gelsen at og havde samme margin i DKK som en almindelig optælling.35
Spørgsmål vedrørende Loomis’ opgørelse af BKS’ AVC (afhentning og optælling)
Spørgsmål IE
Skønsmanden bedes oplyse, om - og i givet fald under hvilke forhold – det efter konkurrenceøkonomisk teori vil være relevant at inddrage yderligere omkostningsposter i opgørelsen af AVC for hhv. afhentning og optælling, herunder:
i)Afskrivninger (fx på biler, udstyr og tællemaskiner)
ii)Finansieringsomkostninger (fx for biler, udstyr, optællings- og va-lutamaskiner)
iii)Service, reparation og vedligehold af optællings- og valutamaski-ner
iv)Forsikring (fx af de transporterede og opbevarede værdier)
v)Omkostninger til ledelse (fx ledelse af chauffører og tællepersona-le)
vi)Omkostninger til administration (fx lønudbetaling eller kontrol-opgaver)
vii)Øvrige relevante poster
I tilknytning hertil bedes skønsmanden oplyse, om det efter konkurren-ceøkonomisk teori vil give et retvisende billede af AVC for BKS, såfremt man ved opgørelsen heraf har undladt at inddrage de pågældende om-kostninger.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IE
33 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶5.25-5.29.
34 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶7.8 og 7.16-7.20 .
35 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶7.22-7.26.
71
Jeg vurderer om der er basis for at inkludere hver gruppe af omkost-ningsposter i AVC i afsnit 3 og 4 i Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse. Som diskuteret i mit svar til Spørgsmål 1B vurderer jeg, at der kan være basis for at inkludere afskrivninger på biler og sikkerhedsudstyr i ud-regningen af AVC for afhentning.
Som diskuteret i mit svar til Spørgsmål 3B vurderer jeg, er der ikke ba-sis for at inkludere finansieringsomkostninger i udregningen af AVC. Se også mit svar på Spørgsmål IK.
Med hensyn til tælle- og valutamaskiner (afskrivninger og reparation), kan sådanne omkostninger være variable hvis BKS havde utilstrækkelig eksisterende kapacitet til at servicere nye kunder og derfor ville skulle foretage yderligere investeringer for at håndtere den større volumen. Dette forekommer usandsynligt i et marked med faldende volumen. Sådanne omkostninger kan også være variable hvis tab af eksisterende kunder ville give BKS mulighed for løbende at spare omkostninger til at erstatte nedslidt udstyr. Jeg finder ingen støtte for en sådan hypotese i BKS’ regnskabstal.36
Med hensyn til forsikring, accepterer jeg intuitionen, at der kunne være en sammenhæng mellem omfanget af forretningsaktivitet og forsik-ringsudgifter. For eksempel, min antagelse om at visse personaleom-kostninger er variable kunne indikere, at (for eksempel) kunne være en variabel omkostning. Jeg har dog ikke kunne finde støtte for en sådan hypotese i BKS’ regnskabstal.37
Med hensyn til ledelse, administration, og Øvrige relevante poster er disse omkostninger for hvilke, der ikke er en klar basis for en antagelse om at disse skulle variere med volumen af afhentninger og optællinger generelt eller for den relevante gruppe af kunder.38
Spørgsmål vedrørende Loomis’ opgørelse af BKS’ ATC (afhentning og optælling)
Spørgsmål IF
Skønsmanden bedes oplyse, om det efter konkurrenceøkonomisk teori er retvisende at anvende den tilbudte pris i hver enkelt kundecase som fordelingsnøgle til at opgøre BKS’ ATC (jf. bilag BR og BW, arket ”Pro-fitabilitet”)
I tilknytning hertil bedes skønsmanden oplyse, om det efter konkurren-ceøkonomisk teori er retvisende at fordele BKS’ faste omkostninger på de enkelte aktiviteter (herunder afhentning og optælling) alene på bag-grund af de tilbudte priser i de af sagen omfattede (otte) kunde-cases.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IF
36 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.47-4.48.
37 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.49-4.51.
38 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶4.11 (vedr. ledelse), 4.52-4.54 (vedr. andre afskrivninger), og 4.55-4.56 (vedr. overheadomkostninger).
72
Som diskuteret i mit svar på Spørgsmål 4B er det ikke passende at an-vende den tilbudte pris og den relaterede forventede omsætning til at allokere faste omkostninger til i) afhentning som ydelse, ii) optælling som ydelse, eller iii) kundecases.
Spørgsmål IG
Skønsmanden bedes oplyse, om det efter konkurrenceøkonomisk teori vil give et retvisende billede af ATC for BKS, såfremt man i opgørelsen undlader at inddrage omkostningerne til afskrivninger på bygninger i BKS’ ATC.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IG
Som diskuteret i mit svar på Spørgsmål 3B er det ikke passende at und-lade at inddrage omkostningerne til afskrivninger på bygninger i opgø-relsen af BKS’ ATC.
Spørgsmål vedrørende Loomis’ opgørelse af både BKS’ AVC og ATC
Spørgsmål IH
Skønsmanden bedes oplyse, om - og i givet fald under hvilke forhold -det efter konkurrenceøkonomisk teori vil være relevant at inddrage BKS’ finansieringsomkostninger ved at forhåndsafregne pengeposer (jf. Kæreskriftet pkt. 431-433) i BKS’ AVC og ATC.
I tilknytning hertil bedes skønsmanden oplyse, om det efter konkurren-ceøkonomisk teori vil give et retvisende billede af AVC og/eller ATC for BKS, såfremt man ved opgørelsen heraf har undladt at inddrage BKS’ finansieringsomkostninger ved at forhåndsafregne pengeposer i opgø-relsen heraf.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IH
AKZO forklarer, at omkostninger er variable, hvis der er “direkte sam-menhæng mellem de producerede mængder og [ ] omkostningerne” .39 Det følger, at i det omfang BKS ville skulle afholde renteudgifter (eller miste renteindtægter) ved at forhåndsafregne, ville sådanne udgifter være direkte forårsaget af pågældende salg. I princippet inkluderer AVC derfor sådanne omkostninger.
Jeg har ikke det nødvendige data til at kvantificere de potentielt rele-vante renteudgifter.40 Jeg forstår, at renteniveauet i den relevante perio-de var negativt.41 Jeg forventer derfor ikke at udeladelsen fra udregnin-gen af AVC af indvirkningen af forhåndsafregning er en betydelig kilde til usikkerhed eller bias for mit AVC-estimat.42
Spørgsmål II
39 Case C-62/86, AKZO v Commission EU:C:1991:286, ¶95.
40 De ville kræve data for i) de relevante beløb forhåndsafregnet, og ii) BKS’ marginale renteudgifter ved finansiering eller alternativomkostninger ved at reducere egne indeståender.
41 Selv med positive renter ville den relevante renteudgift efter al sandsynlighed være begrænset. Det er fordi risikoen ved at finansiere forhåndsafregning af et kontantbeløb allerede modtaget af BKS vil være nær nul.
42 Bilag LN-01 – Omkostningsanalyse, ¶¶3.19-3.20.
73
Loomis har fremlagt en erklæring fra Deloitte vedrørende afstemning af saldobalancer til årsrapporter (bilag BÅ). Heraf fremgår, at ” […] bilag BX og BY med tilhørende reklassifikationer stemmer med selskabernes eksterne
generalforsamlingsgodkendte årsrapporter for 2014, 2015 og 2016.” (Nokas’ understregning). Til erklæringen har Deloitte vedlagt et bilag, som be-skriver de nævnte reklassifikationer.
Skønsmanden bedes oplyse, om de ovenfor omtalte reklassifikationer -efter konkurrenceøkonomisk teori - giver anledning til at justere den af Loomis’ opgjorte AVC og/eller ATC for BKS? I givet fald bedes skøns-manden foretage denne justering.
I tilknytning hertil bedes skønsmanden oplyse, om det fremlagte mate-riale indeholder den fornødne dokumentation til at svare fyldestgøren-de på ovenstående spørgsmål og foretage en sådan justering.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål II
Som diskuteret i mit svar på Spørgsmål 3B giver Deloitte yderligere de-taljer bag omsætnings- og omkostningsposter aggregeret under , inklusiv de relevante beløbs-størrelser. Jeg allokerer de af Deloitte identificerede detaljerede om-kostninger til deres respektive omkostningskategorier. Dette påvirker mine estimater for AVC og ATC.
Spørgsmål IJ
I Loomis’ opgørelse af BKS’ omkostningsbase har Loomis valgt at med-regne BKS’ ”Finansielle poster i alt” , der består af de ”Finansielle ind-tægter” fratrukket de ”Finansielle omkostninger” (jf. bilag BW, arket ”Faste_variable”). De finansielle indtægter og finansielle poster består hver af en række underposter (jf. bilag BW, arket ”Balance Teknik 2014” mv.)
Skønsmanden bedes oplyse, om det efter konkurrenceøkonomisk teori er retvisende at modregne alle de poster, som medgår under ”Finansiel-le indtægter” fra de ”Finansielle omkostninger” i forbindelse med op-gørelsen af BKS’ AVC og/eller ATC.
I tilknytning hertil bedes skønsmanden oplyse, om det efter konkurren-ceøkonomisk teori vil give et retvisende billede af AVC og/eller ATC for BKS, såfremt man ved opgørelsen indregner ”Finansielle poster i alt” som en samlet post.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IJ
Som diskuteret i mit svar på Spørgsmål 3B er det generelt ikke retvi-sende at inkludere renteindtægter og -omkostninger i udregningen af AVC og ATC, hverken individuelt eller som en samlet post.
Spørgsmål IK
Skønsmanden bedes oplyse, om - og i givet fald under hvilke forhold -det efter konkurrenceøkonomisk teori vil være relevant at inddrage BKS’ implicitte finansieringsomkostninger til finansiering af den an-vendte egenkapital helt eller delvist i BKS’ AVC og/eller ATC.
74
Skønsmanden bedes videre oplyse, om der er øvrige ikke-regnskabsførte poster, der efter økonomisk teori er relevante at inddra-ge i BKS’ AVC og/eller ATC.
I tilknytning hertil bedes skønsmanden oplyse, om det efter konkurren-ceøkonomisk teori vil give et retvisende billede af AVC og/eller ATC for BKS, såfremt man ved opgørelsen heraf helt eller delvist har undladt at inddrage BKS’ implicitte finansieringsomkostninger til finansiering af den anvendte egenkapital og/eller øvrige ikke-regnskabsførte poster.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IK
Som diskuteret i mit svar på Spørgsmål 3B er det generelt ikke retvi-sende at inkludere implicitte finansieringsomkostninger i udregningen af AVC eller ATC.
Definitionen af AVC (hvorved der er “direkte sammenhæng mellem de producerede mængder og [ ] omkostningerne”) indebærer en målbar forskel i den relevante virksomheds omkostninger med og uden de re-levante salg. Alle transaktioner med implikationer for en virksomheds cash-flows bør være reflekteret i virksomhedens regnskaber. Dette ude-lukker eksistensen af relevante ikke-regnskabsførte poster relevante for AVC.
Visse udgifter kan være bogført i én periode men skabe omsætning i ef-terfølgende perioder (for eksempel R&D). Det kan være relevant at in-kludere sådanne udgifter i udregningen at ATC. Parterne har ikke iden-tificeret, og jeg er ikke bekendt med, sådanne potentielt relevante udgif-ter i nærværende sag.
Spørgsmål vedrørende opgørelse af BKS’ AAC
Spørgsmål IL
Skønsmanden bedes vurdere, om der - baseret på anerkendt konkur-renceøkonomisk teori og praksis - vil være forskel på en opgørelse af BKS’ AVC og BKS’ AAC (average avoidable costs).
Såfremt skønsmanden vurderer, at der er forskel på BKS’ AVC og AAC, bedes skønsmanden redegøre for disse forskelle samt foretage en be-regning af BKS’ AAC.
Svar på Modpart 1’s Spørgsmål IL
Mit AVC-estimat inkluderer omkostninger, der er direkte variable med volumen (emballage). Det inkluderer også omkostninger, som ikke er direkte variable med volumen, men som potentielt kunne tilpasses i re-spons til tilstrækkeligt store ændringer i volumen (personale, autodrift, sikkerhedsudstyr). Mit AVC-estimat er derfor konceptuelt ækvivalent med AAC.”
75
Skønsmanden har udarbejdet den i de ovennævnte svar nævnte ”Analyse af BKS’ AVC og ATC” af 28. juli 2023, hvoraf fremgår:
”Introduktion
Parterne
1.1 Konkurrencerådets afgørelse den 20. december 2017 (Konkurrencerå- dets Afgørelse ) giver en god beskrivelse af parterne.1 Jeg gentager den ikke her. Jeg refererer til Loomis Danmark A/S og BKS (nu Loomis Tek-nik A/S) under ét som Loomis. Jeg refererer til Nokas Værdihåndtering A/S som Nokas.
1.2 Den omstridte adfærd vedrører BKS' prissætningspraksis før Loomis' overtagelse af BKS i 2016. Loomis er derfor part i en sag, der relaterer til BKS' adfærd. Hvor det er relevant, skelner jeg mellem BKS' adfærd og data og Loomis' argumenter og fortolkning heraf.
Markedsdefinition og dominans
1.3 I Sø-og Handelsretten var det ubestridt, at det relevante marked er markedet for kontanthåndtering i Danmark.2
1.4 Dette marked bestod af to primære segmenter i den relevante periode:3 a. Bankkundesegmentet omfatter banker og andre finansielle institu-
tioner, der bruger eksterne leverandører af kontanthåndtering.
Bankerkræver typisk, at kontanthåndteringsleverandøren
transporterer kontanter mellem det relevante nationalbankde-pot og bankens filialer og pengeautomater. Bankkundesegmen-tet omfatter også tømning af døgnbokse og transport af døgn-
boksposer til kontanthåndteringscentre,hvor de tælles og pak-
kes, hvorefter de leveres til nationalbankdepotet.4
b. Detailkundesegmentet omfatter fysiske butikker (supermarkeder, boligindretningsbutikker, tøjbutikker, osv.). Detailkunder kræ-ver afhentning, transport, sortering, optælling og pakning af kontanter, hvorefter kontanterne leveres til nationalbankdepo-tet og krediteres til kundens bankkonto. Nogle kunder har også brug for transport af byttepenge fra nationalbankdepotet til kundernes lokationer.5
1
Konkurrencerådets Afgørelse, Loomis’ aftale med pengeinstitutter om køb af værdihåndteringsydelser, 2017, afsnit 3.2 og 3.3.
2
Bilag Z, Sø- og Handelsretten (Sag BS-24099/2018-SHR), dom af 30. august 2021 (Sø- og Handelsrettens Dom), side 107: "Det er ubestridt, at det relevante marked i nærværende sag er det samlede marked for værdihåndtering i Danmark, og at dette marked indeholder to primære segmenter, nemlig et banksegment og et detailsegment". Se også 2023-04-26 Nokas processkrift ad syn og skøn (C): "BKS netop var en enkeltproduktvirksomhed", og 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶20.
3
Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 107.
4
Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 16.
5
Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 16.
76
1.5 I 2015 var den samlede omsætningsfordeling mellem de to segmenter
65% for bankkundesegmentet og 35% detailkundesegmentet.6
1.6 Kontanthåndteringsmarkedet består primært af to aktiviteter:7
a. Den fysiske afhentning og transport af kontanter til og fra kundeloka-
tioner (Afhentning), også kaldet Cash-in-Transit (CIT). Afhentning kræver specialiserede, sikre køretøjer og sikkerhedsudstyr med specielt uddannet personale.
b. Sortering, optælling, emballering og kontrol af kontanter i sikre kon-
tanthåndteringscentre (Optælling). Optælling omfatter en række tjene -ster såsom sortering af kontanter, verificering af ægtheden af sedler og mønter, bortskaffelse af beskadigede kontanter, optælling af kontanter, emballering af kontanter, og kreditering af kundekonti.
1.7 Der er også andre tilstødende tjenester, herunder genopfyldning og
servicering af pengeautomater, der ikke er placeret i en bankfilial.
1.8 Jeg forstår, at kunderne generelt kun har én leverandør til kontanthånd-
tering i en bestemt kontraktperiode.8 Det er ubestridt, at BKS havde en dominerende stilling inden for kontanthåndteringsmarkedet i Danmark i den relevante periode.9
Tvisten
1.9 Nokas hævder, at BKS i perioden 1. januar 2014 til 31. august 2016 mis-
brugte sin dominerende stilling ved at fastsætte urimeligt lave priser i forhold til ni specifikke kunder i detailkundesegmentet til skade for Nokas. Nokas hævder, at adfærden vedrørte følgende detailkunder: COOP, Top-Toy, Lidl, Baresso Coffee, Jem & Fix, Sportmaster, H&M, Imerco og Aldi.10 Ved dom af 30. august 2021 gav Sø- og Handelsretten Nokas medhold, bortset fra kravet vedrørende Baresso.11 Dommen var baseret på en profitabilitetsberegning, som ikke var omtvistet mellem parterne.12
1.10 Den 15. februar 2022 ankede Loomis Sø-og Handelsrettens dom til
Østre Landsret.13 Loomis fremlagde nye profitabilitetsberegninger til støtte for sin anke. Disse nye beregninger er ikke accepteret af Nokas.
6 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 16.
7 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 15.
for værdihåndtering i Danmark i den anførte periode".
10 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 2, Påstand 2.
11 Sø- og Handelsrettens Dom, side 120. Nokas forfølger ikke længere et krav i forhold til Baresso (2022-06-07 Nokas kæresvarskrift, side 30).
12 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 116: "For så vidt angår BKS' AVC, har BKS i syv af de relevante otte sager oplyst et tal for AVC, som er ubestridt".
13 2022-02-15 Loomis kæreskrift.
77
1.11 Jeg er blevet udpeget af Østre Landsret til at give min uafhængige vur-
dering af Loomis’ nye beregning i forbindelse med spørgsmål fra par-terne. Dette notat indeholder min vurdering og underliggende analyse. Jeg besvarer parternes spørgsmål i ’Blanket til brug for syn og skøn – Version 7 af 28 juli 2023’.
Kontanthåndteringsmarkedets økonomiske karakteristika
1.12 Leverandører af kontanthåndteringstjenester er underlagt lovbestemte
sikkerhedskrav (sikkerhedsstandard DS 3999). Kun autoriserede virk-somheder kan levere kontanthåndteringstjenester.14 Dette kræver til gengæld betydelige investeringer i bygninger, køretøjer og uddannelse.15
1.13 Kontanthåndtering er kendetegnet ved stordriftsfordele.16 De gennem-
snitlige enhedsomkostninger falder, når produktionen øges, og de faste omkostninger spredes over en større volumen.17
1.14 Konkurrencerådets Afgørelse forklarer at:
a. ”der er tale om et marked med betydelige stordriftsfordele. En
værdihåndteringsvirksomhed vil skulle foretage investeringer i sikrede bygninger og lokaler, sikrede køretøjer, maskiner, ud-dannelse af personale mv. Der er dermed betydelige faste om-kostninger forbundet med at producere værdihåndteringsydel-ser” ;18
b. ”Fx kan de investeringer, som en værdihåndteringsvirksomhed
skal foretage i sikrede bygninger og lokaler, sikrede køretøjer, maskiner, uddannelse af personale mv. anvendes ved service-ring af både detail- og bankkunder” ;19 og
c. ”Leverandørerne tilbyder således hele paletten af ydelser og er
formentlig i stand til hurtigt og relativt omkostningsfrit at øge distributionen på hver af disse ydelser” .20
14 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 16.
15 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, fodnote 30.
16 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 79: "der samtidig er tale om et marked kendetegnet ved store skalafordele og krav om betydelige initiale investeringer". Se også Konkurrencerådets Afgørelse, ¶¶18, 164 og 240. Dette er i overensstemmelse med Nokas' forklaring, at "markedet for værdihåndtering er præget af betydelige stordriftsfor-dele, hvorfor det er meget væsentligt, at man som aktør på dette marked opnår en betydelig volumen" (2023-06-12 Nokas processkrift ad syn og skøn (D), side 6).
17 2018-07-05 Nokas stævning, side 89: ”Det skyldes, at der som nævnt er tale om et marked kendetegnet ved høje faste omkostninger (bygninger, maskiner, køretøjer, administrativt personale mv.), hvor de gennemsnitlige faste omkostninger per kunde falder i takt med at antallet af kunder øges. Jo flere kunder, BKS kan tiltrække med sine lave priser, jo lavere faste omkostninger per kunde” . Se også 2022-06-07 Nokas kæresvarskrift, side 12: "Samtidig var der tale om et marked kendetegnet ved store skalafordele og krav om betydelige initiale investeringer"; og 2023-02-10 Nokas processkrift ad syn og skøn (B), side 1: "Der er et betydeligt ressourceforbrug forbundet med oplæring af nye medarbejdere” .
18 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶238.
19 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶164.
20 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶165.
78
1.15 Konkurrencerådets Afgørelse henviste til stordriftsfordele som værende
af en sådan størrelsesorden, at de udgør en adgangsbarriere.21 Konkur-rencerådet fandt, at både Loomis og Nokas havde ”tilstrækkelig kapaci-tet til at servicere landsdækkende virksomheder, herunder virksomhe-der med filialer i udkantsområderne i Danmark” .22
1.16 Afhentning er en logistikydelse.23 Det er tydeligvis billigere at tilføje et
stop til en eksisterende rute for at betjene en ekstra kunde end at udføre en separat rundtur for at betjene denne specifikke ekstra kunde. Euro-pa-Kommissionen (Kommissionen) forklarede økonomien i logistik -netværk på følgende måde i UPS/TNT:24
a. “As underlined by the Parties, a greater density of the network
allows the service provider to achieve a better use of the capacity of its vehicles and a rise in stops (drops) per route and to experience a significant fall in total distance travelled per service provided. Each increase in the network density leads to a lowering of the costs of handling additional volumes, since it reduces the average distance between stops” ; og
b. “A larger density network brings more clients per square
kilometre which allows a reduction of the distance between customers. Therefore single vehicle journeys will be shorter in distance and will allow a larger number of small packages to be picked-up and delivered per square kilometre. This lowers the variable costs per unit picked-up or delivered and is referred to as economies of density gains” .
1.17 Det betyder, at gennemsnitsomkostninger beregnet på tværs af alle
kunder overvurderer omkostningerne ved at servicere en ekstra kunde. Dette er konsistent med Nokas’ forklaringer at:25
a. ”Klassificeringen af Nokas’ omkostninger i henholdsvis variab-
le og faste omkostninger afhænger i høj grad af, hvor stor en volumenstigning, der betragtes. Det skyldes, at en række af Nokas’ omkostninger er såkaldte springvist-variable omkost-ninger. Eksempelvis vil serviceringen af én ekstra lille eller mel-lemstor bank typisk kunne blive ”absorberet” af Nokas’ eksiste-rende kapacitet, idet serviceringen af denne ikke vil kræve en udvidelse af antallet af ruter, chauffører, køretøjer mv. forudsat, at bankens filialer er placeret i nærheden af Nokas’ øvrige kun-der. I dette tilfælde vil hovedparten af Nokas’ omkostninger
21 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶238: "På et marked med stordriftsfordele og andre adgangsbarrierer…"(min understregning).
22 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶52 (Loomis) og ¶61 (Nokas). Se også ¶182: "De to store aktører på det danske marked (Loomis og Nokas) har begge kapacitet til at servicere kunder over hele landet, og styrelsen er ikke i besid-delse af oplysninger, der kan indikere, at markedet udbudsmæssigt bør afgrænses snævrere end nationalt", og ¶237: ”Nokas har en udtrykt interesse i og – ud fra det oplyste – også tilstrækkelig kapacitet til at levere landsdæk-kende værdihåndtering til både detailhandel og pengeinstitutter” .
23 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 62, reference til Vidne 12: ” Værdihåndteringsydelser er ikke meget anderledes end de ydelser, et logistikselskab udbyder”
24 Sag COMP/M.6570 - UPS/TNT Express, Kommissionens afgørelse af 30/01/2013, ¶¶51 og 52.
25 2018-07-05 Nokas stævning, side 114 og side 119.
79
dermed være faste, da de ikke påvirkes af omsætningsstignin-gen” ;
b. ”Omvendt vil serviceringen af en større bank typisk kræve, at
der indkøbes ekstra køretøjer og hyres flere chauffører mv. I dette tilfælde vil disse omkostninger dermed blive variable, fordi de stiger i takt med, at omsætningen stiger” ; og
c. ”Det skal bemærkes, at de opgjorte gennemsnitlige variable
omkostninger kan variere fra de marginale omkostninger for-bundet med en specifik kontrakt afhængig af kundens størrelse, samt hvorvidt der er behov for nye biler og chauffører mv. [ ]. Typisk vil de marginale omkostninger være større for store kunder, men samtidig vil den volumen, som en stor kunde in-debærer, bidrage til at trække de gennemsnitlige totale omkost-ninger ned” .
1.18 Loomis forklarer ligeledes at:
a. ”BKS var en distributionsvirksomhed, hvor volumen var afgø-
rende for effektiviteten. Det betyder, at enhver erhvervelse af nye kunder – eksempelvis hver af de syv Kunde-cases – vil føre til øget effektivitet, fordi ruterne som en direkte konsekvens deraf vil kunne tilrettelægges bedre, og køretiden mellem kun-der dermed vil kunne forkortes” ;26 og
b. ”en større kunde vil medføre større stordriftsfordele end en lille
kunde” .27
1.19 Kontanthåndteringsmarkedet er også kendetegnet ved flerproduktions-
fordele.28 Flerproduktionsfordele betyder, at de gennemsnitlige enheds-omkostninger falder, når de samme aktiver kan bruges til at servicere forskellige kundekategorier. I forbindelse med kontanthåndtering er der fordele ved at servicere både bankkunder og detailkunder.29 Jeg bemærker, at Kommissionen har fundet, at mens evnen til at servicere bankkunder også giver mulighed for at servicere detailkunder, gælder det modsatte ikke nødvendigvis.30
1.20 Volumen på kontanthåndteringsmarkedet har været nedgående i takt
med at alternative betalingsløsninger har vundet frem.31 Kombinationen
26 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase – metodebeskrivelse, side 10. Se også 2020-04-20 Loomis Processkrift B, ¶88.
27 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶471.
28 2018-07-05 Nokas stævning, side 90.
29 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶164. Konkurrencerådets Afgørelse, ¶240: "der også kan være store synergigevinster ved at have adgang til både detail-og bankkunder"og "Markedet er som nævnt kendetegnet ved store faste om-kostninger til sådanne sikrede bygninger, køretøjer, maskiner osv, og en øget volumen via adgang til et øget antal kunder vil dermed kunne mindske de gennemsnitlige totale omkostninger pr. kunde".
30 Se Sag M.3396 - Group 4. Falck/Securicor, Europa-Kommissionens beslutning af 28. maj 2004, ¶16; Sag M.9625 Banca Commerciala Romana / Raiffeisen Bank / BRD Societe Generale / CIT ONE, ¶22; sag M.10378 - VUB / SLO -VENSKA SPORITELNA / TATRA BANKA / 365.BANK / CSOB / JV, Europa-Kommissionens beslutning af 26. april 2022, ¶32.
31 Bilag Z, Sø-og Handelsrettens Dom, side 4: "Markedet for værdihåndtering er præget af en tendens til faldende antal af betalinger med kontanter i samfundet og dermed et nedadgående marked målt på omsætning". Konkur-rencerådets Afgørelse, ¶¶13, 73, og 327.
80
af stordriftsfordele og faldende efterspørgsel kan skabe overkapacitet.32 Det kan betyde lave marginale udbudsomkostninger. Det kan også un-derminere leverandørernes samlede profitabilitet.33 Min analyses struktur
1.21 Min analyse følger nedenstående struktur:
a. i afsnit 2 opsummerer jeg de relevante omkostningskoncepter
for en vurdering af urimelig lave priser;
b. i afsnit 0 diskuterer jeg kvantificeringen af relevante omkost-
ninger;
c. i afsnit 0 vurderer jeg, om de relevante omkostninger er faste el-
ler variable;
d. i afsnit 0 estimerer jeg omkostningerne ved afhentning; e. i afsnit 0 estimerer jeg omkostningerne ved optælling; og f. i afsnit 0 estimerer jeg profitabiliteten for de relevante kundeca-
ses.
2. Relevante omkostningskoncepter
2.1 Loomis har fremlagt omkostningsberegninger for gennemsnitlige vari-
able omkostninger (Average Variable Costs, AVC) og gennemsnitlige samlede omkostninger (Average Total Costs, ATC) med henvisning til AKZO-testen for misbrug af dominans ved urimelig lave priser.34 AKZO fastslog, at:
a. ”Priser, der er lavere end de gennemsnitlige variable omkost-
ninger (dvs. omkostninger, der ændres i forhold til den produ-cerede mængde), og som en dominerende virksomhed bruger i et forsøg på at eliminere en konkurrent, må betragtes som mis-brug. En dominerende virksomhed har nemlig ingen anden in-teresse i at anvende sådanne priser end den at eliminere sine konkurrenter for efterfølgende at drage fordel af sin mo-
værdihåndteringsmarkedet, herunder markedsstrukturen med et nedadgående marked og deraf følgende ledig kapacitet hos begge parter". Se også 2018-07-05 Nokas stævning, side 37: ”der [er] tale om et stagnerende marked, hvilket udgør en yderligere barriere for at træde ind på markedet” , og side 99: ”markedet for værdihåndtering i Danmark [er] stort nok til to (effektivt drevne) markedsaktører” .
33 Sø- og Handelsrettens Dom giver følgende forklaring fra Vidne 12 fra BKS: "Før Loomis Danmarks køb af BKS var der tre udbydere på værdihåndteringsmarkedet. Den nye sikkerhedsstandard indførte et krav om, at hver vær-dihåndteringsleverandør skal have to tællecentraler. Hensynet er at sikre kontantforsyningen i tilfælde af, et en tællecentral bliver alvorligt ramt. Det ville være helt uforholdsmæssigt at have tre tællecentraler i et så lille land som Danmark. Der var derfor behov for en konsolidering af markedet. Sådan så de andre aktører også på det" (Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 65). Se også vidneudsagn fra Vidne 7 fra Loomis: "Værdihåndteringsområdet var og er et marked med nedadgående aktivitet. Det gav ikke mening, at der var tre aktører på det danske marked for værdihåndtering. Der var behov for konsolidering" (Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 51).
34 2022-02-15 Loomis kæreskrift, afsnit C.5.5.
81
omkostninger, der er konstante uanset den producerede mængde) og i det mindste en del af de variable omkostninger pr. produceret enhed” ;35 og
b. ”Priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkost-
ninger, dvs. de faste plus de variable omkostninger, men højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, må anses for misbrug, når de fastsættes som led i en plan om at eliminere en konkurrent. Sådanne priser kan nemlig udelukke virksomheder fra markedet, der måske er lige så effektive som den domine-rende virksomhed, men som ikke er i stand til at modstå den konkurrence, de udsættes for, som følge af deres mindre øko-nomiske styrke” .36
2.2 Nokas har bedt mig vurdere relevansen af begrebet gennemsnitlige
undgåelige omkostninger (Average Avoidable Costs, AAC).37 Jeg be-mærker, at Kommissionen har anvendt begrebet Long Run Average In-cremental Costs (LRAIC) i vurderinger af misbrug af dominans i form af urimeligt lave priser.38 Jeg diskuterer disse begreber nedenfor. På grund af begrebsmæssige overlap diskuterer jeg i) AVC og AAC sam-men, og ii) ATC og LRAIC sammen.
Definition af AVC og AAC
2.3 AKZO etablerede at:
a. “en omkostning ikke efter sin art henføres under faste, hen-
holdsvis variable omkostninger” ;39 og
b. en omkostning kun er variabel hvis der “er direkte sammen-
hæng mellem de producerede mængder” og den relevante om-kostning.40
2.4 Dette indebærer en årsagssammenhæng mellem det pågældende salg
og en specifik udgift. Dette er i overensstemmelse med EU-domstolens fortolkning af den resulterende profitabilitet som en direkte indikation af, om virksomheden ”ved ethvert salg påføres et tab” , således at den har ”ingen anden interesse i at anvende sådanne priser end den at eli-minere sine konkurrenter” .41
2.5 Mens AVC kræver en direkte sammenhæng mellem den producerede
mængde og omkostningerne, forklarer Kommissionen, at AAC også
35 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶71.
36 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶72.
37 Blanket til brug for syn og skøn - Version 5 af 17. april 2023, Spørgsmål IL.
38 Sag COMP/35.141 - Deutsche Post AG, Kommissionens afgørelse af 20. marts 2001, ¶6: ”Ud fra et økonomisk synspunkt foreligger der krydssubsidiering, når på den ene side indtægterne fra en tjeneste ikke er tilstrækkelige til at dække de specifikke meromkostninger (incremental costs), der opstår i forbindelse med denne tjeneste” , og footnote 7: ”De ydelsesspecifikke meromkostninger (incremental costs) omfatter kun omkostninger, som alene opstår på grundlag af en enkelt pakketjeneste. I incremental costs indgår ikke de faste omkostninger, som ikke opstår alene på grundlag af en enkelt tjeneste (de fælles faste omkostninger)” . Se også sag AT.39711 - Qualcomm (predation), Kommissionens beslutning af 18. juli 2019, ¶780.
39 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶94.
40 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶95.
41 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶95.
82
omfatter ”faste omkostninger, som virksomheden pådrager sig i den periode, der undersøges” , således , at der er ”tegn på, at den giver af-kald på sin fortjeneste på kort sigt, og at en lige så effektiv konkurrent ikke kan betjene de pågældende kunder uden at lide tab” .42 For at det skal være tilfældet, at ”en lige så effektiv konkurrent ikke kan betjene de pågældende kunder uden at lide tab” , skal de pågældende faste om-kostninger være relateret til de relevante kunder. AVC og AAC er der-for baseret på den samme logik, men AAC reflekterer, at visse omkost-ninger kan være specifikke for de relevante salg, selv om de ikke er va-riable som så.
2.6 Kommissionen forklarer, at i) urimeligt lave priser “altid medfører et
tab” , ii) “en dominerende virksomhed udøver dumpingadfærd ved be-vidst at lide tab eller give afkald på fortjeneste på kort sigt” , iii) “Kom-missionen vil benytte AAC som udgangspunkt for sin vurdering af, om den dominerende virksomhed lider eller har lidt undgåelige tab” , og iv) “I de fleste tilfælde vil de gennemsnitlige variable omkostninger (AVC) og AAC være de samme, da det ofte kun er variable omkostninger, der kan undgås” .43
2.7 Logikken i AKZO og i Kommissionens vejledning har en yderligere
implikation. En virksomhed øger sin profitabilitet ved at tiltrække (eller fastholde) mængder, så længe priserne overstiger AVC. Ved sådanne prisniveauer er det derfor ikke tilfældet, at virksomheden ”ved ethvert salg påføres et tab” , eller at den har ”ingen anden interesse i at anvende sådanne priser end den at eliminere sine konkurrenter” . En konstate-ring af, at priserne ligger over AVC, kan derfor ikke i sig selv indikere, at der er tale om markedsafskærmning.44
Definition af ATC og LRAIC
2.8 ATC-benchmarket søger at identificere priser, der ligger over AVC,
men som ikke desto mindre ”kan [ ] udelukke virksomheder fra mar -kedet, der måske er lige så effektive som den dominerende virksomhed, men som ikke er i stand til at modstå den konkurrence, de udsættes for, som følge af deres mindre økonomiske styrke” .45 Det følger heraf, at priser over ATC ikke er i stand til at have en sådan effekt.
2.9 Kommissionen forklarer at:
42 Europa-Kommissionen, Meddelelse fra Kommissionen — Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, EUT C 45 af 24.2.2009 (Kommissionens Vejledning), ¶26.
43 Kommissionens Vedledning, henholdsvis side 13, fodnote 3; ¶63; ¶64; og side 16, fodnote 3.
44 Se f.eks. sag C-209/10, Post Danmark I EU:C:2012:172, ¶37: "Hvad angår de priser, der er blevet anvendt i forhold til COOP, kan en prispolitik som den i hovedsagen omhandlede ikke kvalificeres som et ekskluderende misbrug alene med den begrundelse, at den pris, som den dominerende virksomhed har anvendt over for én kunde, ligger på et niveau lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, der kan henføres til den pågældende aktivitet, men over dennes gennemsnitlige inkrementelle omkostninger, således som disse er blevet fastlagt i hovedsagen” . ERG Common Position: Guidelines for implementing the Commission Recommendation C (2005) 3480, section 4.2.6, forklarer, at håndhævelse af en specifik allokering af fællesomkostninger er potentielt ”not [ ] optimal from a welfare perspective, and could introduce adverse incentives for the parties involved in production and consumption” . Se også ¶2.11 nedenfor.
45 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶72.
83
a. ”LRAIC og de gennemsnitlige, samlede omkostninger (ATC) er
gode indikatorer for hinanden og er de samme for virksomhe-der, der kun fremstiller ét produkt (enkeltproduktvirksomhe-der). Hvis virksomheder, der fremstiller flere produkter (multi-produktvirksomheder), har synergifordele, vil LRAIC være la-vere end ATC for hvert enkelt produkt, da egentlige fælles om-kostninger ikke medregnes i LRAIC” ;46
b. ”LRAIC er normalt højere end AAC, fordi LRAIC i modsætning
til AAC (der kun omfatter faste omkostninger, som virksomhe-den pådrager sig i den periode, der undersøges) omfatter pro-duktspecifikke, faste omkostninger, der opstår inden den peri-ode, hvor det påståede misbrug af en dominerende stilling fandt sted. Hvis den dominerende virksomhed ikke kan dække LRAIC, er det tegn på, at den ikke får dækket alle de faste om-kostninger, der kan henføres til de pågældende produkter eller tjenester, og at det kunne afskærme markedet for en lige så ef-fektiv konkurrent” ;47 og
c. ”Normalt vil kun en prissætning under LRAIC kunne afskær-
me markedet for lige så effektive konkurrenter” .48
2.10 I den aktuelle sag tilbød BKS kun én tjeneste på ét relevant marked,
nemlig kontanthåndtering.49 Under disse omstændigheder er ATC og LRAIC begrebsmæssigt identiske.
Forbindelsen mellem det mulige misbrug og det mest relevante om-kostningsmål
2.11 Den aktuelle sag vedrører specifikke salg til specifikke kunder inden for
et bredere marked. OFT (en forgænger for den britiske Competition and Markets Authority (CMA)) forklarede, at:
a. ”there may be valid reasons why firms choose to price above
AAC but below LRAIC” og ”In particular, the AAC test may also be more relevant when the rebates relate only to a subset of customers in the market, rather than for all customers supplied with the products” ;50 og
b. "LRAIC may be more appropriate when considering rebates
which cover a whole line of business, since it would then be appropriate to consider whether the revenue is sufficient to cover the attributable fixed costs associated with that line of business, and potentially some costs shared with other products, as well as the avoidable costs. In this case, even over a
46 Kommissionens Vejledning, side 11, fodnote 2.
47 Kommissionens Vejledning, ¶26.
48 Kommissionens Vejledning, ¶67.
49 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶167: "Styrelsen vurderer umiddelbart, at det relevante produktmarked med overvejende sandsynlighed kan defineres som et samlet marked for værdihåndtering". Se også Konkurrencerådets Afgørelse, ¶12; Sø- og Handelsrettens Dom, side 3; 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶329: "BKS var netop en enkelt-produktvirksomhed"; og 2023-04-26 Nokas processkrift ad syn og skøn (C), side 14: "BKS netop var en enkeltproduk-tvirksomhed".
50 CE/9322/10, IDEXX Laboratories, OFT-afgørelse af november 2011, fodnote 98.
84
period of three years or more, it is unlikely that a significant proportion of fixed or common costs would be avoided in the absence of these few contracts, and so LRAIC for these contracts would not be expected to differ significantly from AAC".51
2.12 Kommissionen forklarer tilsvarende, at virksomheder kan antages at
sætte priser baseret på variable, men ikke faste omkostninger: ”Ifølge økonomisk teori maksimerer virksomheder deres profit ved at sælge produktenheder, indtil marginalindtægterne er lig med marginalom-kostningerne. Marginalindtægten svarer til den ændring, der sker i de samlede indtægter, når der sælges en yderligere produktenhed, og marginalomkostningen er den ændring i de samlede omkostninger, der skyldes produktionen af den yderligere enhed. Dette princip betyder i almindelighed, at produktions-og prisbeslutninger i en virksomhed, der søger at maksimere sin profit, ikke afhænger af dens faste omkost-ninger (dvs. omkostninger, der ikke varierer med produktionens stør-relse), men af dens variable omkostninger (der varierer i takt med pro-duktionen). Når de faste omkostninger er afholdt og kapaciteten ligger fast, træffes beslutningerne om priserne og produktionen ud fra de va-riable omkostninger og vilkårene på efterspørgselssiden” .52
2.13 Det er i overensstemmelse med Nokas’ forklaring at ”BKS’ prissætning
på detailmarkedet ville give god mening, hvis BKS var i stand til at få dækket sine variable omkostninger og opnå et rimeligt bidrag til de fa-ste omkostninger” .53
2.14 Dette er efter min mening ukontroversielt fra et rent økonomisk syns-
punkt. Men det følger også af logikken ovenfor, at størrelsen på en en-kelt kunde (eller en mindre gruppe af kunder) kan være afgørende for, om visse omkostninger er variable eller ej.54 Jeg tager dette i betragtning i min fortolkning af mit estimat af BKS’ omkostninger.
Modelleringsmetode
2.15 I princippet kan omkostninger modelleres ”bottom-up” og/eller ”top-
down” . En bottom-up tilgang i) identificerer alle relevante input, ii) estimerer de tilknyttede omkostninger, og iii) summer dem til et samlet omkostningsmål. En top-down tilgang starter med virksomhedens rap-porterede omkostninger og allokerer disse til aktiviteter og produkter. I teorien burde de to tilgange give det samme resultat, hvis der ikke er informationsbegrænsninger.55
2.16 Loomis' AVC-og ATC-estimater er primært baseret på top-down-
principper, der trækker på BKS' regnskabsdata for hvert af BKS' regn-
51 CE/9322/10, IDEXX Laboratories, OFT-afgørelse af november 2011, fodnote 107.
52 Meddelelse fra Kommissionen, Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3, OJ C 101, 27.4.2004, ¶98.
53 2018-07-05 Nokas stævning, side 89.
54 Se også ¶1.13 ff ovenfor.
55 ERG Common Position, Guidelines for implementing the Commission Recommendation C (2005) 3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the regulatory framework for electronic communications (ERG (05) 29), Section, 4.1.2.
85
skabsårfra 2014-2016.56 Nedenfor diskuterer jeg, hvordan Loomis' ana-
lyse også indeholder aspekter af en bottom-up-tilgang.
2.17 På et overordnet niveau involverer Loomis' analyse følgende elementer: a. identificering og kvantificering af relevante omkostninger; b. kategorisering af omkostninger som faste eller variable for virk-
somheden som helhed;
c. opgørelse af faste og variable omkostninger for afhentning og optælling individuelt; og
d. opgørelse af profitabiliteten i de omstridte kundecases.
2.18 Jeg vurderer disse elementer i de følgende afsnit.
3. Kvantificering af relevante omkostninger
3.1 Loomis kvantificerer de relevante omkostningerne i arket ' Fa- ste_Variable ' i Bilag BW.57 Det gør Loomis ved at: a. identificere de samlede omkostninger afholdt af BKS (det pri-
mæredriftsselskab) og BKC (et datterselskab, der ejer byg-
ningsaktiver relateret til kontanthåndtering);58 og
b. ekskludere visse omkostninger, der ikke vedrører de relevante tjenester.
3.2 Jeg vurderer disse trin nedenfor.
Kvantificering af den samlede omkostningsbase
3.3 Deloitte bekræfter, at Loomis’ analyse er baseret på komplet omkost-ningsdata, som stemmer overens med BKS' regnskaber.59 Jeg bemærker, at i fanerne "Balance Tek-nik 2014" og "Balance Teknik 2015" stemmer overens med BKS' nettore-sultat i det BKS’ regnskaber for 2014 og 2015. Det understøtter yderlige-re, at Loomis' detaljerede regnskabsdatagrundlag er komplet.
3.4 Deloitte giver også yderligere informationer om arten af de omkostnin-ger, der er rapporteret under . Loomis medtager disse i sine beregninger som en fast om-kostning.60 Jeg viser i tabellen nedenfor de specifikke poster, som De-loitte identificerer som indeholdt under denne finanskonto.61
56
2022-02-15 Loomis kæreskrift, afsnit C.6.
57
Bilag BW - Beregningsfilen Opgørelse af BKS reelle AVC og ATC.
58
Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 7.
59
Bilag BÅ - Revisorerklæring, side 2.
60
Disse er afspejlet under 'Finansielle poster' i Bilag BQ.
61
Bilag BÅ - Revisorerklæring, side 4.
86
Tabel 1: Oversigt over ændringer fra Deloitte note
Kild e: Bilag BÅ - Revisor erklæring, side 4.
3.5 Linje B i Tabel 1 vedrører indtægter og er derfor ikke omfattet af min analyse. Jeg ekskluderer derfor denne fra min analyse. Jeg tager linjerne C, D, E i betragtning under min diskussion af overhead nedenfor. Jeg tager linje F i betragtning under min diskussion af personaleomkost-ninger nedenfor.62 Jeg tager linje G i betragtning under min diskussion af andre afskrivninger nedenfor.
3.6 Del oitte giver også yder ligere oplysninger om om kostninger i forbin-dels e med finansielle ind tægter og udgifter. Jeg eks kluderer disse om-kos tninger fra min analy se, som diskuteret nedenfor. Just eringer af den samled e omkostningsbase
I de tte underafsnit vurde rer jeg, om der er basis for a t ekskludere visse omkostningsposter fra den samlede omkostningsbase. Jeg diskuterer den faktiske beregning af ATC i de følgende afsnit.
Loomis' justering for opkøbsrelaterede omkostninger for BKC
62
Jeg bemærker, at disse omkostninger forekommer at relatere til . Denne finanskonto relaterer næsten udelukkende til . Disse indgår i min analyse som faste omkostninger. Jeg inkluderer derfor disse omkostninger som faste.
87
3.7 Loomis ekskluderer omkostninger under
for BKC i 2016 (omkostningerne er nul for 2014-2015). Loomis forklarer, at disse relaterer sig til Loomis' køb af BKS.63
3.8 Omkostninger, der afholdes for at gennemføre et opkøb, relaterer ikke
til levering af tjenester til kunder. Jeg vurderer derfor, at det er passen-de at udelukke disse omkostninger i forbindelse med vurdering af den kommercielle rationalitet af Loomis' prissætning. Loomis' justering for ejendomsafskrivninger for BKC-omkostninger som et scenarie
3.9 Loomis forklarer, at ”De betydelige udgifter forbundet med bygningen
af kontanthåndteringscenteret medførte, at BKS' samlede omkostninger i perioden for den påståede overtrædelse var ekstraordinært høje og dermed ikke kan sammenlignes med Nokas' tilsvarende, herunder da BKS og Nokas ikke opnåede certificering efter sikkerhedsstandarden på samme tidspunkt. BKS' ATC er derfor opgjort i en korrigeret version uden omkostninger til afskrivningerne af bygningen i BKC” .64 Fra et økonomisk synspunkt er det relevante spørgsmål, om BKS agerede ra-tionelt givet BKS’ egne omkostninger. Jeg inkluderer derfor disse om-kostninger i min analyse.
3.10 Loomis argumenterede overfor Sø- og Handelsretten, at ”BKS' omkost-
ninger til bygninger er afholdt før BKS' indtræden på detailmarkedet og således allerede af den årsag ikke kan tages i betragtning i forhold til profitabilitetsvurderingen for de enkelte BKS-cases på detailmarkedet” .65 Jeg bemærker følgende i forhold til dette: a. Afskrivninger er en regnskabsmetode, hvorved tidligere inve-
steringer allokeres til de perioder, hvor disse investeringer be-nyttes. En afskrivning afspejler derfor tidligere udgifter snarere
end udgifter afholdt inden for det år, hvor afskrivningen bogfø-res. En virksomhed kan derfor dække sine løbende afholdte udgifter selv uden at dække sine afskrivninger. Manglende dækning af afskrivninger indebærer derfor ikke nogen kortsig-tet risiko for markedsafskærmning.
b. De tidligere investeringer, der afspejles i afskrivningerne, kan
være irreversible (i økonomisk terminologi, "sunk"). Økono-misk teori tilsiger, at virksomheder ikke bør tage hensyn til ir-reversible omkostninger, når de fastsætter priser.66 Det indike-rer igen, at sådanne omkostninger ikke bør være relevante for en vurdering af om BKS’ prisfastsættelse var kommercielt ra-tionel.
63 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 8. , der alene relaterer sig Loomis' overtagelse af BKS (inkl. BKC) i 2016 ".
64 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶411.
65 2020-05-25 Loomis Processkrift C, ¶27.
66 Principles Of Economics 8th Edition N. Gregory Mankiw, side 275: “Because nothing can be done about sunk costs, you should ignore them when making decisions about various aspects of life, including business strategy” . Se også citat fra Kommissionen i ¶2.12.
88
3.11 LRAIC- og ATC-koncepterne omfatter omkostninger, der er afholdt før
den periode, hvor det påståede misbrug fandt sted, og som derfor ikke kunne være undgået.67 Det faktum, at disse omkostninger ikke er på-virket af de specifikke kundecases, som BKS bød på, eller BKS’ samlede volumen til alle kunder, er derfor ikke en grund til at udelukke disse omkostninger fra beregningen af ATC. Disse betragtninger og nuancer er dog vigtige for fortolkningen af ATC. Jeg diskuterer dette i min vur-dering af Loomis' analyse i det følgende. Min justering for finansielle indtægter og udgifter
3.12 Loomis inkluderer nettoposten i
sin vurdering af BKS' samlede omkostningsbase.68
3.13 Jeg bemærker, at investorer kan anvende en blanding af egenkapital og
gældsfinansiering til at etablere og drive en virksomhed: a. Aktionærer har ikke et juridisk krav på specifikke periodiske
udbytter. Eventuelle udbetalinger til aktionærer (eller deres forventninger dertil) behandles derfor ikke som en omkostning i virksomheders regnskaber. Loomis medtager ikke sådanne omkostninger i sin beregning.
b. Gældsfinansiering involverer typisk periodiske, obligatoriske
rentebetalinger. Disse rapporteres som omkostninger i virk-somheders regnskaber.
3.14 Jeg vurderer nedenfor grundlaget for at inkludere eller ekskludere disse
omkostninger ved en vurdering af urimeligt lave priser.
3.15 Virksomheder er ikke forpligtede til at betale deres aktionærer et be-
stemt beløb indenfor en given periode. Virksomhed risikerer derfor ik-ke at blive afskærmet fra et relevant produktmarked, hvis de ikke beta-ler aktieudbytte. Det taler for ikke at behandle aktionærers profitfor-ventninger som en omkostning.
3.16 I stedet for at dække en virksomheds fulde finansieringsbehov gennem
egenkapital, kan aktionærer vælge at finansiere virksomheden delvist gennem gæld. Da långivere har kontraktsikrede rettigheder til betaling, giver aktionærerne dermed långiveren forrang med hensyn til distribu-tion af profiter. Mens rentebetalinger på gæld afspejles som en omkost-ning i virksomhedens regnskaber, er den økonomiske substans stadig, at disse betalinger grundlæggende afspejler, at aktionærerne giver af-kald på noget af deres (usikre) afkast for at begrænse mængden af egenkapital, som skulle stilles til rådighed. Det faktum, at aktionærerne i en virksomhed vælger at benytte et omfang af gældsfinansiering, ska-ber ikke et minimumskrav til en branches profitabilitet. Ud fra et øko-nomisk synspunkt er der derfor ingen grund til at behandle gældsom-kostninger anderledes end egenkapitalomkostninger med henblik på at estimere ATC.
67 Kommissionens Vejledning, ¶26: ”LRAIC [ ] omfatter produktspecifikke, faste omkostninger, der opstår inden den periode, hvor det påståede misbrug af en dominerende stilling fandt sted” (min understregning).
68 Bilag BQ, .
89
3.17 Som nævnt ovenfor er definitionerne af LRAIC og ATC ikke relaterede til en virksomheds prisfastsættelsesincitamenter. Et misbrug af domine-rende stilling indebærer, “at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser” .69 Men det er en naturlig konsekvens af konkurrence, at virksomheder sænker deres priser (og dermed margin) for at vinde kunder. Der er derfor ikke i sig selv noget galt i at have et lavt, ikke-negativt overskud. Jeg er ikke bekendt med økonomiske principper eller regulatorisk praksis, hvorved det er muligt at skelne ikke-negative profitter resulterende fra konkur-rence fra sådanne profitter drevet af andre motiver. Jeg ekskluderer derfor omkostningerne ved finansiering gennem enten egenkapital eller gæld fra beregningen af ATC. Jeg ekskluderer ligeledes finansielle ind-tægter, som er en del af posten .
Behandling af omkostninger til visse former for arbejdskapital
3.18 Jeg forstår, at BKS i visse tilfælde tilbød at deponere midler på vegne af kunder på afhentningsdagen i stedet for den følgende bankdag.70 Ved at gøre dette øgede BKS aktivt sit behov for finansiering og dermed om-kostningerne forbundet med det specifikke salg. Dette skaber en direkte årsagssammenhæng mellem salget og BKS' finansieringsomkostninger.
3.19 Intel RENV fastslår, at en leverandørs omkostninger ved at levere en naturalieydelse skal medtages i beregningen af leveringsomkostninger-ne.71 Jeg kan ikke identificere disse omkostninger i BKS' data og kan derfor ikke justere for dette. Jeg forstår, at renteniveauet i den relevante periode var negativt.72 Jeg bemærker derudover, at risikoen ved at fi-nansiere forhåndsafregning af et kontantbeløb allerede modtaget af BKS vil være nær nul. Selv med positive renter ville den relevante ren-teudgift derfor efter al sandsynlighed være begrænset. Jeg forventer derfor ikke at udeladelsen fra udregningen af AVC af indvirkningen af forhåndsafregning er en betydelig kilde til usikkerhed eller bias for mit AVC-estimat.
4. Beregning af samlede faste omkostninger
4.1 Loomis kvantificerer faste omkostninger i Bilag BQ, som angivet i Bilag BW i arket ’ Faste_Variable’.73 Det gør Loomis ved at: a. identificere variable omkostningsposter i den justerede samlede
omkostningsbase; og derefter
b. fratrække de variable omkostninger for at udlede de faste om-kostninger.
4.2 Jeg diskuterer disse trin nedenfor.
Identifikation af variable omkostninger
69
Sag 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG v Kommissionen EU:C:1979:36, ¶91.
70
2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶431. Se også 2023-02-10 Nokas processkrift ad syn og skøn (B), afsnit 8.1.
71
Sag T-286/09 RENV, Intel Corporation Inc. mod Europa-Kommissionen EU:T:2022:19, ¶446.
72
2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶433.
73
Bilag BW - Beregningsfilen Opgørelse af BKS reelle AVC og ATC.
90
4.3 BKS' regnskab er struktureret langs to dimensioner:
a. Kostcentre som repræsenterer forskellige afdelinger og/eller
geografiske områder i BKS-forretningen (). Kostcentre kan også indeholde underkostcentre (f.eks. indeholder kostcentret '' bl.a. underkostcentret '; og
b. Finanskonti, som repræsenterer forskellige kategorier af om-
kostninger (). Finanskonti kan også in-deholde underkonti (f.eks. indeholder finanskontoen '' bl.a. underkontoen '').
4.4 Loomis identificerer variable omkostninger ved at udvælge de finans-
konti, underkonti og kostcentre, som indeholder relevante variable om-kostninger. Loomis identificerer specifikt følgende finanskonti som va-riable:
a. Alle underkonti inden for finanskontiene '',
'' og '', for visse kostcentre.
b. Visse udvalgte underkonti og kostcentre inden for finanskonto-
en ’’.
4.5 Loomis behandler den resterende del af omkostningsbasen som fast. 4.6 BKS' finanskonti og underkonti har generelt en intuitiv kategorisering,
der forklarer arten af de inkluderede omkostninger. Jeg benytter denne kategorisering til at vurdere Loomis' betegnelse af omkostninger som faste eller variable.
4.7 Beskrivelsen af BKS' kostcentre er dog mindre intuitiv. Bilag BÆ og
Bilag BØ matcher kostcenternumre med kostcenternavne. I de fleste til-fælde har jeg ikke yderligere oplysninger ud over betegnelsen om, hvordan BKS' virksomhed var organiseret eller struktureret for at kun-ne vurdere, hvad disse omkostninger vedrører. Jeg tager det for givet, at Loomis har identificeret de relevante kostcentre korrekt.
4.8 Jeg beskriver min vurdering af BKS' omkostninger nedenfor.
Personalerelaterede omkostninger
4.9 Loomis identificerer variable omkostninger inden for finanskontiene
’’ og ’’ ved at udelukke visse kostcentre og omkostningskategorier fra de samlede bogførte omkostninger. Specifikt behandler Loomis personalerelaterede omkostninger som faste, hvis:
a. De er ikke registreret i kostcentre, der er specifikt relateret til
afhentning og optælling (dvs. ikke CIT og CMS);74
74
91
b. For 2014 ekskluderer Loomis administrationsomkostninger re-
lateret til optælling (som identificeret i Bilag BP)75 og afhentning (som identificeret i Bilag BO for 2014);76 og
c. For 2015 og 2016 ekskluderer Loomis administrationsomkost-
ninger relateret til optælling (som identificeret i Bilag BP77 og i detaljerede kostcenterposter)78 og afhentning (som identificeret i detaljerede kostcenterposter).79
4.10
4.11 Jeg bemærker, at det generelt er rimeligt at antage, at der ikke er en
direkte sammenhæng mellem de producerede mængder og persona-leomkostningerne til ledelse og administration. Jeg er derfor konceptu-elt enig i denne tilgang.
4.12 AKZO' s definition af variable omkostninger indebærer en direkte år-
sagssammenhæng mellem salgsenheder og omkostninger.80 Dette er i overensstemmelse med en forretningsmodel for produktion, hvor pro-duktionsenheder er afhængige af et målbart, ensartet input. Dette er ik-ke situationen i den foreliggende sag:
a. Som nævnt ovenfor består afhentning af et logistiknetværk.
Omkostningerne ved at servicere en ny kunde vil derfor f.eks. afhænge af afstanden mellem BKS' eksisterende kunder og den nye kunde. BKS' gennemsnitlige omkostninger på tværs af alle kunder afspejler derfor ikke nøjagtigt omkostningerne ved at servicere en specifik kunde (eller gruppe af kunder).
b. Det, jeg her betegner som variable omkostninger, er derfor ikke
variable i den forstand, at lavere mængder automatisk fører til lavere omkostninger (og vice versa).81 I stedet afspejler det anta-gelsen om, at BKS ville have været i stand til at justere sine sam-lede omkostninger til personale som reaktion på en ændring i mængderne.82 Det kunne være ved at justere antallet af medar-bejdere, justere timetallet for eksisterende medarbejdere ved
75 Beregninger, Bilag BP,
76 Beregninger, Bilag BO,
77 Beregninger, Bilag BP,
78 Bilag BW, Oversigt 2015 og Oversigt 2016_08,
79 Bilag BW, Oversigt 2015 og Oversigt 2016_08, . Jeg bemærker, at der er andre kostcentre, der er mærket som relateret til ledelse, men at ingen omkostninger blev henført til disse.
80 Se diskussionen i ¶2.3 ff.
81 Med det foreliggende datagrundlag er det ikke muligt at estimere de sande variable eller ”avoidable” omkostninger for de konkrete kundecases.
82 2023-02-10 Nokas processkrift ad syn og skøn (B), side 3: ”Det afgørende er således ikke postens art [ ], med derimod hvorvidt de pågældende omkostninger varierer med produktionens størrelse” . 2023-04-26 Nokas proces-skrift ad syn og skøn (C), side 5: ”Nokas er ikke enig i, at BKS ikke havde faste omkostninger, der ville kunne undgås,
hvis BKS ikke havde serviceret en given mængde ekstra detailkunder” (min understregning).
92
brug af overarbejde eller ved at re-optimere rutenetværket, så det afspejler placeringen af det skiftende kundemix. Dette sva-rer konceptuelt til AAC snarere end AVC.
4.13 Ligesom Loomis behandler jeg personaleomkostninger som variable.
Men som beskrevet ovenfor, bemærker jeg, at disse omkostninger kan have en betydelig ikke-variabel komponent. Ekstern bistand
4.14 Loomis identificerer omkostninger afholdt i 2015 under '
' som relateret til en ekstraordinær begivenhed, hvor BKS påbegyndte anvendelse af nye bygninger, tællemaskiner, og IT-systemer.83 Problemer med tælleapparaterne og IT-systemerne nødven-diggjorde en høj grad af ekstra manuelt arbejde til optælling, indtil de nye tælleapparater og IT-systemer var konfigureret korrekt. Loomis forklarer også, at disse omkostninger hovedsageligt var drevet af bank-kunder. Loomis behandler disse omkostninger som faste baseret på ar-gumentet, at ”Der er tale om ekstraordinære, faste omkostninger, som var drevet af BKS' bankkunder og derfor ikke er af relevans i forhold til den her foretagne opgørelse” .84
4.15 Jeg forstår, at de relevante omkostninger blev afholdt for at afhjælpe
ekstraordinære, midlertidige omstændigheder. Disse omkostninger re-præsenterer derfor en ineffektivitet, som hverken BKS eller nogen kon-kurrent kunne have forudset, og som de ville have ethvert incitament til at undgå. Den kendsgerning, at sådanne omstændigheder opstod, er derfor ikke relevante for spørgsmålet om, hvorvidt BKS' tilbud var kommercielt rationelle på et fremadrettet grundlag på det tidspunkt, hvor de blev afgivet, eller om BKS' priser kunne forårsage markedsaf-skærmning.
4.16 Af disse grunde vurderer jeg, at disse omkostninger ideelt set burde
udelukkes helt fra beregningen. Jeg har dog ikke de nødvendige oplys-ninger til at identificere de relevante omkostninger. I stedet behandler jeg disse omkostninger som faste. Køretøjsrelaterede omkostninger
4.17 er relateret til køretøjer. Baseret på de
underliggende underkonti omfatter dette omkostninger som leasingaf-gifter, brændstof, forsikring, service, reparationer, vedligeholdelse osv.
4.18 Inden for ’’ identificerer Loomis som variable alle omkost-
ninger, der er registreret som relateret til afhentning.85 Jeg er principielt enig i, at hvis køretøjsrelaterede omkostninger skal betragtes som vari-able i denne sag, så vil det være afgrænset til køretøjsrelaterede om-kostninger relateret til afhentning.
83 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 9.
84 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 9.
85 For 2014 omfatter dette kostcentret ""(Bilag BW, Oversigt 2014). For 2015 og 2016 omfatter det kostcentrene "(Bilag BW, Oversigt 2015 og Oversigt 2016_08).
93
4.19 Jeg bemærker, at BKS også har afholdt køretøjsrelaterede afskrivninger
under afhentningsrelaterede kostcentre - det vil sige for køretøjer ejet af Loomis (dvs. ikke leasede).86 Loomis behandler alle disse omkostninger som faste.
4.20 For at vurdere Loomis' beregning er det formålstjenesteligt først at dis-
kutere, om køretøjsomkostninger skal betragtes som faste eller variable, og derefter hvordan variable omkostningskomponenter skal kvantifice-res.
4.21 Som nævnt ovenfor betragter jeg BKS' afhentningstjeneste som et logi-
stiknetværk. Desuden repræsenterer køretøjer (hvad enten de ejes eller leases) flerårige økonomiske forpligtelser. En virksomhed som BKS kan derfor have mindre fleksibilitet til at justere sine køretøjsomkostninger end f.eks. sine personaleomkostninger. Dette indikerer, at køretøjsom-kostningerne har en fast komponent (som jeg også bemærker gør sig gældende for personalomkostninger i afsnit 4.13).
4.22 Leasingaftaler kan dog fornyes i givne tidsintervaller. Et antal fuldt
ejede køretøjer kan ligeledes have brug for udskiftning.87 Det kan give en virksomhed som BKS en vis fleksibilitet til at justere sine køre-tøjsomkostninger over tid som reaktion på (større) ændringer i forret-ningsomfanget.
4.23 Nokas forklarede i Sø- og Handelsretten følgende med hensyn til dette:
a. “Hvis en detailkunde reducerer behovet for antal afhentninger,
falder Nokas’ omsætning, men Nokas kan også justere sine omkostninger – f.eks. reducere antallet af biler, optimere rute-nettet, have færre tællere på tællecentralen og lignende” ;88
b. “Klassificeringen af de variable omkostninger er [i Nokas’ tabs-
opgørelse] konkret foretaget med udgangspunkt i størrelsen på den mistede omsætning, dvs. i relation til omsætningsstignin-ger på op til ca. mio. kr. om året. Det betyder, at eksem-pelvis omkostninger til køretøjer (leasingkontrakter, reparation mv.) samt lønninger til chauffører er antaget at være variable. En større del af omkostningerne er derfor i denne sammenhæng blevet klassificeret som værende variable i forhold til en situa-tion med en mindre omsætningsstigning” ;89
c. “Jem & Fix’s forretninger ligger typisk i udkanten af byerne, tæt
på Nokas’ øvrige kunder og er derfor lette at komme til på de fleste ruter. Det betyder, at Nokas ikke har kunnet reducere sine såkaldte køreminutter, efter at Jem & Fix ikke længere er kunde hos Nokas” ;90 og
d. ”De omkostninger, som Nokas har sparet i forbindelse af tabet
af Jem & Fix vedrører derfor alene stoptiden, dvs. den tid som
86 15132, Afskrivning biler.
87 Vidne 14 fra BKS forklarede ifølge Sø- og Handelsrettens Dom at “BKS havde jævnligt behov for udskiftning af en bil – fx typisk en bil i kvartalet” (Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 67).
88 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 37.
89 2018-07-05 Nokas stævning, side 114.
90 2018-07-05 Nokas stævning, side 124.
94
Nokas har brugt på at afhente kontanterne fra forretningerne samt den tid, som Nokas har brugt på at optælle kontanter og på at håndtere byttepenge for Jem & Fix” .91
4.24 Jeg bemærker at Jem & Fix repræsenterer den tredjestørste af de rele-
vante kundecases målt på afhentninger. Det forventede antal afhent-ninger for Jem & Fix var mere end dobbelt det tilsvarende antal for Sportmaster , Lidl , og Imerco og mere end 50% højere end antallet for H&M .92 Det indikerer umiddelbart, at kø-retøjsomkostninger kun i begrænset omfang var variable for disse kun-decases baseret på Nokas’ ovenstående forklaring.
4.25 Aldi og COOP involverede flere forventede afhentninger (henholdsvis
og ).93 COOP var tydeligvis en betydelig kunde.94 Men selv COOP reflekterede stadig lagt mindre potentiel omsætning end Nokas’ eksempel nævnt i punkt 4.23b ovenfor.95 Jeg forventer på den bag-grund, at køretøjsomkostninger havde betydelig komponent af faste omkostninger også for disse kundecases.
4.26 Min vurdering at køretøjsomkostninger havde en betydelig komponent
af faste omkostninger er konsistent med Nokas’ references til sådanne omkostninger som faste.96 Det er også konsistent ved Konkurrencerå-dets observation at ”Leverandørerne [ ] er formentlig i stand til hurtigt og relativt omkostningsfrit at øge distributionen på hver af disse ydel-ser” .97
4.27 Den til rådighed værende information indikerer, at BKS (ligesom No-
kas) potentielt kunne servicere mindre nye kunder uden at skulle juste-re størrelsen på sit rutenet.98 Dette indikerer ligeledes, at BKS havde be-grænsede muligheder for at reducere størrelsen på sit rutenet ved tab af en mindre kunde. Et AVC-mål baseret på antagelsen, at køretøjsom-kostninger var fuldt variable, vil derfor overvurdere de reelle variable omkostninger.
4.28 Af ovenstående grunde er det svært at udlede de reelle variable om-
kostninger for køretøjer. Men der er sandsynligvis en vis variabilitet i disse omkostninger. Jeg behandler derfor køretøjsomkostninger som variable i mine beregninger, men rapporterer dem separat for at give
91 2018-07-05 Nokas stævning, side 125.
92 Bilag BR.
93 Bilag BR.
94 Loomis forklarer at “COOP-casen - grundet den høje densitet på ruterne (mange stop) – kunne være med til at øge effektiviteten i BKS' ruteplanlægning (ikke kun på COOP-casen, men på hele forretningen som sådan), hvis casen var blevet vundet” (2020-04-20 Loomis Processkrift B, ¶93).
95 Vidne 8 fra Nokas forklarede i Sø-og Handelsretten at COOP oprindeligt betalte Nokas omkring DKK for en kontrakt på tre år, eller omkring DKK om året (Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 54).
96 2018-07-05 Nokas stævning, side 64: ”Da markedet er kendetegnet ved store faste omkostninger (til bygninger, maskiner og køretøjer), vil en øget volumen (omsætning) kunne mindske de gennemsnitlige totale omkostninger per kunde” . Se også 2018-07-05 Nokas stævning, side 8, 87, 89 og 90.
97 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶165.
98 Vidne 12 fra BKS forklarede i Sø- og Handelsretten at ”Der var ikke mange byer, BKS ikke besøgte dagligt. De kørte ofte med biler, der ikke var fyldt. Tællecentralen var automatiseret. Det vil sige, at det kostede faktisk ikke BKS flere penge også at håndtere detailkunders kontanter” (Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 64).
95
Retten mulighed for at vurdere den potentielle signifikans af denne an-tagelse.
4.29 Dette leder mig til spørgsmålet om hvilke omkostningskategorier, der
skal inkluderes i kvantificeringen af variable køretøjsomkostninger. Konceptuelt bør denne kvantificering måle ændringen i køretøjsom-kostninger divideret med den ændring i volumen, som muliggjor-de/påkrævede denne omkostningsjustering.
4.30 Jeg har dog ikke tilstrækkelige oplysninger eller data til at foretage en
sådan kvantificering. Det ekstra køretøj kan være ejet af BKS eller leaset. Om det er det ene eller det andet, kan i praksis afhænge af, hvilken type køretøj der tilfældigvis har nået enden af sin brugstid eller leasingperi-ode i den relevante periode. Jeg har ikke oplysninger på dette niveau. Desuden har jeg heller ikke data for den øgede volumen, der kan til-skrives det marginale køretøj.
4.31 Loomis forklarer, at størstedelen af BKS' biler kunne betjene banker,
pengeautomater og detailkunder.99 Nokas bestrider dette.100 Dette er et faktuelt spørgsmål snarere end et spørgsmål om økonomisk vurdering. BKS' data giver mig ikke mulighed for at skelne mellem køretøjer, der bruges til at servicere forskellige kunder (hvis det er relevant).101 Jeg bemærker dog, at Kommissionen forklarer, at evnen til at servicere bankkunder også giver mulighed for at servicere detailkunder.102 Dette indikerer, at dette spørgsmål sandsynligvis ikke er at materiel betyd-ning, hvis det overhovedet er relevant.
4.32 Af disse grunde er BKS' samlede gennemsnitlige køretøjsomkostninger
(estimeret på tværs af alle køretøjer) det bedste tilgængelige estimat, som jeg kan udlede for de gennemsnitlige omkostninger for det margi-nale køretøj. BKS' gennemsnitlige køretøjsomkostninger inkluderer omkostninger for både fuldt ejede og leasede køretøjer. Jeg inkluderer derfor køretøjsrelaterede afskrivninger i dette omkostningsmål. Sikkerhedsrelaterede omkostninger
4.33 Jeg forstår, at
4.34 Inden for identificerer Loomis variable omkostninger
inden for kostcentre relateret til 103 og . Inden for disse kostcentre identificerer Loomis variable omkostninger relateret til , hvis omkostningerne er relateret til
99 2023-05-08 Loomis Processkrift 3 (ad syn og skøn), ¶¶ 13 til 19.
100 2023-04-26 Nokas processkrift ad syn og skøn (C), side 8.
101 2023-05-08 Loomis Processkrift 3 (ad syn og skøn), ¶33.
102 Se afsnit 1.19 ovenfor og henvisninger i fodnote 30.
103 For 2014 omfatter dette kostcentret (Bilag BW, Oversigt 2014). For 2015 og 2016 omfatter dette (Bilag BW).
96
.104
4.35 Loomis behandler de resterende -omkostninger som faste.
Disse omfatter .105
4.36 Sammenfattende identificerer Loomis variable omkostninger inden for
afhentningsrelaterede aktiviteter og behandler alle omkostninger til sik-ring af bygningerne som faste.
4.37 Jeg bemærker, at BKS også havde afskrivningsomkostninger i forbin-
delse med . Disse omfatter . Nogle af disse omkostninger blev i BKS' regnskabsmateriale henført til de samme kostcentre for som de omkostninger, Loomis identificerede som variable.106
4.38 Jeg kan ikke se nogen grund til, at omkostningerne til sikring af byg-
ninger skulle variere baseret på forretningsomfanget. Jeg er derfor enig i, at eventuelle variable omkostninger kun vedrører afhentning. Hvor-vidt disse omkostninger er variable, følger den samme logik, som jeg har beskrevet ovenfor for køretøjer. Jeg behandler derfor disse omkost-ninger på samme måde og med de samme forbehold.
4.39 Hvad angår køretøjer, er jeg også nødt til at vurdere korrektheden af at
inkludere afskrivninger i vurderingen af variable omkostninger. Som nævnt ovenfor er de variable sikkerhedsomkostninger knyttet til af-hentninger. Det indikerer, at disse omkostninger har samme omkost-ningsdriver som køretøjer. Jeg behandler derfor afskrivningsomkost-ninger for sikkerhedsudstyr som variable efter den samme logik som for afskrivningsomkostninger for køretøjer. Emballage
4.40 omfatter følgende omkostnin-
ger:
a. og
, som jeg forstår vedrører optælling;
b. omkostninger i forbindelse med
og
104 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 5: ”Omkostningerne til
105 Bilag BW, Balance Teknik 2014, Balance Teknik 2015 og Balance YTD 31-08-2016.
106
97
c. andre diverse omkostninger, såsom
4.41 Loomis behandler alle disse omkostninger som faste i denne del af be-regningen, men tilføjer efterfølgende lignende omkostninger senere i sine beregninger af variable omkostninger.107 Loomis inkluderer der-med implicit nogle af disse omkostninger to gange ved at behandle dem faste og delvist variable.
4.42 Intuitivt bør en større mængde kontanthåndtering kræve mere embal-lage. Jeg behandler derfor disse som variable i min beregning.108
Maskinrelaterede omkostninger
4.43 indeholder følgende omkostninger:
a.
;109
b.
;110 og
c.
.111
4.44 Loomis behandler alle disse omkostninger som faste. Jeg vurderer disse individuelt i nedenstående:
4.45 Jeg bemærker, at omkostninger relateret til overvejende relaterer sig til kostcentre forbundet med afhentning.112 Jeg forventer, at servicering af flere kunder vil drive flere af disse omkostninger baseret på den samme logik som for køretø-jer. Jeg behandler derfor disse omkostninger som variable, når de af-holdes i disse kostcentre.113
Leasing af
107
Se afsnit 6.13 ff. nedenfor.
108
Jeg behandler vedrørende de relevante produktionskostcentre som variable. For 2014 drejer det sig om kostcentrene , og for 2015-2016 drejer det sig om kostcentrene.
109
.
110
.
111
112
For 2014 omfatter dette kostcentret (Bilag BW, Oversigt 2014). For 2015 og 2016 omfatter dette kostcentrene .
113
For 2014 drejer det sig om kostcentrene, og for 2015-2016 drejer det sig om kostcentrene .
98
4.46 Jeg forstår, at pengeautomatkassetter og pengetransportlåse ikke vedrø-
rer BKS' detailforretning.114 Ingen af disse omkostninger bør derfor al-lokeres til den relevante forretning som hverken faste eller variable. Fra et praktisk perspektiv betegner jeg disse som variable. Det reflekterer, at disse omkostninger specifikt relaterede til forretningsvolumen for anden af BKS’ tjenesteydelse.
Tællemaskiner
4.47 Hvad angår tællemaskiner
, behandler Loomis disse omkostninger som faste. Jeg mener ikke, at der er nogen klar forbindelse mellem salgsvolumen og disse omkostninger. Hvis der skulle være en sådan forbindelse, skulle det være sådan, at BKS ikke havde tilstrækkelig maskinkapacitet til at ser-vicere en ekstra kunde. Det virker umiddelbart usandsynligt på et ge-nerelt faldende marked.115
4.48 Loomis behandler afskrivningen af maskinerne (registreret under
) som fast. Nokas refererer også til disse omkostninger som faste.116 Jeg bemærker, at jeg heller ikke for disse observerer en sammenhæng mellem mængdeændringer og omkostningsændringer. Jeg behandler derfor også disse som faste. Forsikring
4.49 indeholder følgende underkonti:
4.50 Loomis behandler alle disse omkostninger som faste. 4.51 Intuitivt kunne der være en sammenhæng mellem omfanget af forret-
ningsaktivitet . For eksempel, min antagelse om at visse personaleomkostninger er variable kunne indikere, at (for ek-sempel) kunne være en variabel om-kostning. Jeg har dog ikke kunne finde støtte for en sådan hypotese i
114 Disse omkostninger er næsten udelukkende allokeret til kostcenter 6000, som ikke er relateret til afhentnings-og optællingsrelaterede kostcentre.
115 Se f.eks. 2023-04-26 Nokas processkrift ad syn og skøn (C), afsnit 3.3.
116 2018-07-05 Nokas subpoena (stævning), side 64: ”Da markedet er kendetegnet ved store faste omkostninger (til bygninger, maskiner og køretøjer), vil en øget volumen (omsætning) kunne mindske de gennemsnitlige totale om-kostninger per kunde” . Se også 2018-07-05 Nokas subpoena (stævning), side 8, 87, 89 og 90; og 2021-04-19 Nokas sammenfattende processkrift (before trial), side 6: “Henset til de betydelige faste omkostninger (til bl.a. bygninger og maskiner)” .
99
BKS’ regnskabstal. . Jeg bemærker yderligere Nokas’ forklaring at ”der i Nokas’ nuværende forsikringsaftaler allerede langt op til de maksimale forsikringssummer, hvilket betyder, at den mistede omsætning ikke ville have resulteret i øgede forsikringspræmier” .117 Jeg behandler derfor disse omkostninger som faste.
Andre afskrivninger
4.52 Ud over de afskrivningsomkostninger, der er omtalt ovenfor (
Loomis behandler alle disse omkostninger som faste.
4.53 Bortset fra 'Driftsmidler' anser jeg disse omkostninger for umiddelbart
faste. Inden for ’Driftsmidler’ har BKS bogført afskrivninger relateret til afhentning til kostcentre relateret til administration og ledelse.122 Dette er i overensstemmelse med, at disse omkostninger er relateret til over-headomkostninger og derfor ikke har nogen direkte relation til salgsvo-lumen. Jeg er derfor også enig i, at disse omkostninger bør behandles som faste.
4.54 Jeg har ikke yderligere information om afskrivningerne nævnt linje G i
Tabel 1 . Jeg be-mærker, at en afskrivning af et projekt typisk indebærer, at projektet ikke blev operationelt. En sådan omkostning ville være af en ekstraor-dinær karakter, og burde derfor ekskluderes fra analysen. Under alle omstændigheder er der intet der indikerer at denne omkostning er va-riable. Jeg behandler derfor Linje G i Tabel 1 som en fast omkostning. Overheadomkostninger
4.55 Loomis behandler følgende finanskonti som faste:
a.
123
b.
124
117 2018-07-05 Nokas subpoena (stævning), side 117. Nokas identificerer I same dokument visse bankrelaterede forsikringer, som kunne være variable, “dog ikke i nævneværdigt omfang” (fodnote 107). Disse er ikke relevante for nærværende analyse.
118 .
119
120
121
122
123
124
100
c. 125
d. 126
e. 127
f. 128
g. 129
h.
130
i. 131
j. 132
k. 133 og
l. 134
4.56 Disse omkostninger er overheadomkostninger eller SG&A-omkostninger (salg, general og administration). Sådanne omkostninger er generelt faste i forhold til ændringer i forretningsomfanget. Jeg er enig i Loomis' behandling af alle disse omkostninger som faste.
Beregning af faste omkostninger
4.57 Loomis beregner faste omkostninger som de justerede totale omkost-ninger minus variable omkostninger. Summen af faste og variable om-kostninger giver dermed de samlede (justerede) omkostninger.
125
126
127
128
129
130
131
132
133
134
Henholdsvis .
101
4.58 Jeg anvender det samme princip, men baseret på min vurdering af, om
omkostningerne er faste eller variable. Jeg præsenterer resulterende kvantificeringen af faste omkostninger i LN-04 – Bilag BQ Opdateret.
5. Estimering af omkostninger ved afhentning
5.1 Loomis allokerer faste og variable omkostninger separat til de to pri-
mære BKS-ydelser: afhentning og optælling. Jeg beskriver nedenfor Loomis' tilgang til beregning af omkostninger til afhentning og min vurdering deraf.
Beregning af gennemsnitlige variable omkostninger
5.2 Loomis’ beregning af AVC for afhentning for detailkunder fremgår af
Bilag BO, som vist under arket 'Beregninger' i Bilag BW.135 Loomis ud-trykker AVC som et DKK-beløb pr. stop .
5.3 Loomis estimerer de gennemsnitlige (variable) omkostninger pr. stop
ved at kombinere et top-down mål for variable omkostninger for chauf-fører, køretøjer og sikkerhedsomkostninger (beskrevet i afsnit 0) med en bottom-up-estimering af antallet af stop.136 På et overordnet niveau in-kluderer beregningen følgende trin: i) kvantificering af omkostninger, ii) allokering af omkostninger til chauffører, og iii) gennemsnitsbereg-ning.
5.4 Jeg diskuterer hvert trin i Loomis’ udregning nedenfor. Jeg følger den
Kvantificering af variable omkostninger
5.5 Jeg diskuterer ovenfor hvilke omkostningskategorier, der omfatter
variable omkostninger. For hver af disse omkostninger identificerer Loomis' regnskabsdata hvilke omkostninger, der kan henføres til af-hentningsrelaterede kostcentre. Det er et faktuelt spørgsmål hvilke kostcentre, der omfatter de relevante aktiviteter. Jeg følger samme fremgangsmåde baseret på min forståelse, at disse kostcenterbetegnel-ser blev udviklet og brugt under Loomis' normale bogføring og rappor-tering.137
Allokering til chauffører
135 Bilag BW - Beregningsfilen Opgørelse af BKS reelle AVC og ATC.
136 Loomis forklarer, at data om det faktiske antal årlige stop ikke er tilgængelige for nogen af årene. Bilag BV -Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 5.
137 De kostcentre, der indgår i Loomis' (og min) omkostningskvantificering, er som følger. For 2014 er de relevante
102
5.6 Loomis bruger antallet af FTE'er ansat som i) chauffører, ii) teknikere og
iii) og i ledelsesfunktioner til at allokere variable omkostninger til hver af disse medarbejderkategorier. Loomis angiver antallet af FTE'er for-bundet med afhentning og kategoriserer medarbejdere efter de tre FTE-typer på kostcenterniveau i Bilag BZ.138 Kun chauffører er relevante i forhold til variable omkostninger for afhentning for detailkunder.139 Loomis giver medarbejdere i ledelsesfunktioner en vægt på i sin ud-regning for at reflektere deres relativt højre løn.
5.7 Loomis forklarer, at BKS generelt betjente detailkunder med køretøjer
med kun én chauffør, selv om køretøjet også betjente bankkunder.140 Nokas bestrider dette.141 Jo flere chauffører per bil, desto højere om-kostning per afhentning.
5.8 Antallet af chauffører pr. bil er et faktuelt spørgsmål snarere end et
spørgsmål om økonomisk vurdering. Jeg baserer min udregning på, Loomis’ antagelse er faktuelt korrekt. Jeg bemærker dog, at dette spørgsmål er lige så relevant for den beregning, som Sø- og Handelsret-ten baserede sin vurdering på. Denne antagelse skaber derfor ikke yder-ligere usikkerhed sammenlignet med Sø- og Handelsrettens datagrund-lag.
5.9 Den tid, de enkelte FTE'er bruger på at udføre specifikke opgaver, er et
faktuelt spørgsmål. Jeg har ikke adgang til data, der ville give mig mu-lighed for at verificere, om Loomis har målt dette nøjagtigt. Jeg baserer derfor min analyse på Loomis' data for FTE'er på tværs af funktioner er faktuelt korrekt.
5.10 Den relative løn for ledende personale sammenlignet med chauffører
og teknikere er et faktuelt spørgsmål. Jeg har ikke adgang til data, der gør det muligt for mig at verificere, om Loomis har målt dette korrekt. Jeg baserer derfor min analyse på, at Loomis' antagelse er faktuelt kor-rekt. Gennemsnit af antal afhentninger
5.11 Loomis estimerer gennemsnitsomkostningen per afhentning baseret på
følgende input:
a. Loomis beregner antallet af officielle arbejdsdage eksklusive
helligdage og weekender for hvert år i den relevante periode. Loomis beregner dette som henholdsvis , og for 2014-2016.
b. Loomis justerer sin beregning for at afspejle tabte arbejdsdage
på grund af ferie og sygdom mv. Loomis implementerer dette som et tillæg på til omkostningerne.142 Det svarer matema-
138 Bilag BZ - Datafilen FTE data 14-aug 16.
139 Jeg bemærker, at Loomis udregner omkostninger fra per chauffør ved inklusion af både antal chauffører og antal teknikere (i celle D79, E79, F39 i Bilag BW, ark ’Beregninger). Dette er gjort selvom både meto-de-og cellebeskrivelsen indikerer at omkostningen ”per chauffør” . Jeg forstår, at dette er en regnefejl, og derfor udregner jeg omkostninger per chauffør ved inklusion af antal chauffører.
140 2023-05-08 Loomis Processkrift 3 (ad syn og skøn), ¶21. Se også 2020-05-25 Looms Processkrift C, ¶65.
141 2023-04-26 Nokas processkrift ad syn og skøn (C), side 8, sidste afsnit.
103
tisk til et tab på af arbejdsdagene på et år, eller cirka .
c. Loomis anslår, at den gennemsnitlige afhentningstid inklusive køretid er timer for ATM og timer for ikke-ATM af-hentninger.143 Jeg forstår, at ATM vedrører bankkunder og ikke-ATM vedrører detailkunder.
d. Loomis anslår, at en gennemsnitlig chauffør indsamler fra pengeautomater og ikke-pengeautomater pr. arbejdsdag.144
5.12 Loomis dermed i) tager de relevante gennemsnitlige omkostninger per chauffør, ii) opjusterer disse med , iii) udleder en gennemsnitsom-kostning per dag ved at dividere med antallet af arbejdsdage, iv) udle-der en gennemsnitsomkostning per time ved at dividere med antallet af arbejdstimer per arbejdsdag, og v) udregner omkostningen ved en ikke-ATM afhentning ved at multiplicere gennemsnitsomkostningen per ti-me med timer per afhentning.
5.13 Antallet af arbejdsdage på et år er et faktuelt spørgsmål. Loomis' kvan-tificering forekommer mig at være korrekt.
5.14 Det gennemsnitlige antal tabte arbejdsdage i forbindelse med ferie-og sygedage mv. er også et faktuelt spørgsmål. Loomis' beregning antager, at chaufførerne er fraværende af arbejdsdagene af disse årsager. Jeg bemærker, at dette svarer til ca. dage om året, eller seks ugers fe-rie og ugers tab til sygdom, uddannelse og andre fraværsårsager. Jeg har ikke det nødvendige data til at verificere Loomis' antagelse.
5.15 Den gennemsnitlige afhentningstid for ATM og ikke-ATM er et faktuelt spørgsmål. Jeg har ikke det nødvendige data til at verificere Loomis' an-tagelse. Jeg bemærker dog Nokas’ forklaring at ”Eksempelvis tager det fra ankomst i gennemsnit ca. dobbelt så lang tid at afhente kontanter fra en ATM som fra en detailforretning” .145 Det er konsistent med Loomis’ (og oprindeligt BKS’) antagelse, at en ATM afhentning tager længere tid end en afhentning fra en detailkunde.
5.16 Det gennemsnitlige antal ATM-og ikke-ATM-afhentninger pr. dag pr. chauffør er et faktuelt spørgsmål. Jeg har ikke det nødvendige data til at verificere Loomis' antagelse.
5.17 Hver af de ovenstående faktuelle inputs er konsistente med de udreg-ninger, som Sø-og Handelsretten baserede sin vurdering på. Disse an-tagelser skaber derfor ikke yderligere usikkerhed sammenlignet med Sø- og Handelsrettens datagrundlag.
Estimat af variable omkostninger pr. afhentning
142
Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 5. Dette er i overensstemmelse med BKS' oprindelige omkostningsestimat i Bilag K ("Basisomkostning pr. medarbejder": DKK ; "Tillægsomkostning pr. medarbejder for ferie, sygdom mv.": ).
143
Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 3; Bilag K - Dokumentation for BKS' AVC.
144
Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 3.
145
2018-07-05 Nokas stævning, side 124.
104
5.18 Jeg opdaterer Loomis' beregning, så den afspejler min vurdering af
omkostningskategorier, der omfatter potentielt variable omkostninger. Jeg præsenterer resultaterne i LN-03 – Bilag BO Opdateret. Fordeling af gennemsnitlige faste omkostninger
5.19 Jeg opsummerer, hvordan Loomis beregner faste omkostninger og mine
justeringer af denne beregning i afsnit 3. Det ligger i de faste omkost-ningers natur, at de ikke specifikt relaterer til et individuelt salg. For at beregne ATC er det derfor nødvendigt at allokere faste omkostninger til individuelle salg.
5.20 Loomis allokerer faste omkostninger til hver kundecase baseret på den-
nes andel af omsætningen indenfor den givne periode. Konkret bereg-ner Loomis den forventede omsætning fra afhentninger, som kundecasen indebærer (ud fra tilbudte priserne og mængderne i tilbuddene), som en procentdel af BKS' samlede faktiske omsætning i løbet af året.146 Loo-mis beregner derefter de faste omkostninger pr. kundecase ved at mul-tiplicere denne procentdel for hver kunde med de samlede faste om-kostninger.
5.21 Fra et kommercielt perspektiv er der ikke noget objektivt princip for,
hvor meget hver salgsenhed skal bidrage til dækning af faste omkost-ninger.147 Som nævnt ovenfor i ¶2.8 indikerer priser, der ligger over AVC men under ATC ikke noget om den kommercielle rationalitet ved det enkelte salg. Priser over ATC er dog umiddelbart kommercielt ra-tionelle, kan ikke bevirke markedsafskærmning, og kan derved ikke udgøre at misbrug af dominerende stilling i form af urimelig lave pri-ser.148
5.22 Loomis' omsætningsbaserede tilgang tilskriver relativt lave faste om-
kostninger til salg med relativt lave priser. Loomis' tilgang antager dermed, at høje priser på nogle salg kan retfærdiggøre lave priser på andre salg. Det indebærer en risiko for, at et salg kan forekomme profi-tabelt, selvom den samlede forretning ikke ville være profitabel, hvis al-le kunder blev afkrævet den analyserede pris. Af den grund kan ATC beregnet på denne måde ikke bruges til at teste, om en pris med sikker-hed ikke er urimelig lav.
5.23 I stedet anvender jeg den såkaldte EPMU-metode.149 Det er European
Regulators Groups ”preferred method of allocating common costs” hvorved ”common costs are recovered in proportion to the incremental cost already allocated to the separate products and services” .150 Som et illustrativt eksempel, hvis de samlede variable omkostninger er DKK 100 og de samlede faste omkostninger er 150, tildeler EPMU-metoden DKK 1,5 i faste omkostninger til en tjeneste for hver DKK 1 i variable
146 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 8;
147 Se f.eks. [2011] CAT 5 BT v Ofcom, ¶86: ”none of these approaches can be said to be uniquely correct or uniquely reasonable” .
148 Loomis accepterer, at dette er princippet for ATC (2022-02-15 Loomis kæreskrift, afsnit 326).
149 EPMU er en forkortelse for Equi-Proportionate Mark-Up eller Equal Proportionate Mark-Up.
150 ERG Common Position, Guidelines for implementing the Commission Recommendation C (2005) 3480 on Accounting Separation & Cost Accounting Systems under the regulatory framework for electronic communications (ERG (05) 29), afsnit 4.2.6.
105
omkostninger, der er afholdt for at levere denne tjeneste. I den aktuelle sag sikrer dette, at ATC-udregningen er i overensstemmelse med oven-stående logik.151
AVC- og ATC-estimater for afhentning
5.24 Jeg opsummerer resultaterne af ovenstående analyse i Figur 1 nedenfor for hvert af årene i den relevante periode. I figuren præsenterer jeg po-tentielt variable lønomkostninger som "AVC - Personale". Jeg samler omkostningskategorier med potentielt variable køretøjs-, sikkerheds- og maskinerelaterede omkostninger som "AVC - udstyr". Jeg præsenterer de resterende faste omkostninger som Average Fixed Costs. AVC plus Average Fixed Costs svarer til ATC for afhentning.
Figur 1: AVC og overhead for afhentning
Kilde: LN-02 – Bilag BW Opdateret
5.25
Som forklaret ovenfor deles pe rsonale og udstyr generelt p å tværs af kunder.152 En hypotetisk ændri ng i antallet af afhentningerbåde (flere og færre) ville derfor ikke nødve ndigvi s ændre BKS’ omkostn inger: a. Det kan være tilfældet, at yde rligere salg kunne ser viceres inden for BKS' eksisterende netværk
151 Priser over ATC beregnet på denne måde ville sikre dækni ng af faste omkostninger, uanset om al afhe ntningskapac i-
tet var afsat til en bestemt tjeneste.
152 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶322: "BKS drev en distrib utionsvirk somhed, hvor hver enkelt chauff ør servicerede
adskillige kunder/stop i løbet af hver arbejdsdag"
153 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶165: "Leverandørerne [ ] er formentlig i stand til hurtigt og relativt omkostningsfrit at
øge distributionen på hver af disse ydelser". Se også ¶1 82: "De to store aktøre r på det danske mar ked (Loomis og Nokas) har begge
kapacitet til at servicere kunder over h ele landet ". Nokas fork larer også at ”Noka s fuldt ud ville have været i stand til at matche
BKS’ ydelser og samtidig s ervicere bankkunder på tværs af hele landet” (2018-07-05 Nokas stævning, side 105).
151 Priser over ATC beregnet på denne måde ville sikre dækni ng af faste omkostninger, uanset om al afhe ntningskapac i-tet var afsat til en bestemt tjeneste.
152 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶322: "BKS drev en distrib utionsvirk somhed, hvor hver enkelt chauff ør servicerede adskillige kunder/stop i løbet af hver arbejdsdag"
153 Konkurrencerådets Afgørelse, ¶165: "Leverandørerne [ ] er formentlig i stand til hurtigt og relativt omkostningsfrit at øge distributionen på hver af disse ydelser". Se også ¶1 82: "De to store aktøre r på det danske mar ked (Loomis og Nokas) har begge kapacitet til at servicere kunder over h ele landet ". Nokas fork larer også at ”Noka s fuldt ud ville have været i stand til at matche BKS’ ydelser og samtidig s ervicere bankkunder på tværs af hele landet” (2018-07-05 Nokas stævning, side 105).
106
b. Det kan også være tilfældet, at et tab af en kunde ville kræve, at
BKS opretholder sit netværk uændret.154
5.26 Jeg bemærker i den sammenhæng også Nokas’ forklaring at ”markedet
for værdihåndtering i Danmark er kendetegnet ved store faste omkost-ninger – primært til bygninger men også til udstyr, køretøjer og proces-ser” .155 Disse forklaringer støtter, at der især biler og sikkerhedsudstyr har i det mindste delvist faste karakteristika.
5.27 Det betyder ikke at ingen omkostninger er variable.156 Men selv i scena-
rier, hvor justeringer af BKS' rutenetværk ville være mulige eller nød-vendige, ville de sparede eller påløbne omkostninger være mindre end det simple gennemsnit af omkostninger beregnet af de årsager, som Kommissionen har forklaret.157
5.28 AVC-målet i AKZO indebærer, at en omkostning kun er variabel, hvis
der er en direkte sammenhæng mellem den producerede mængde og omkostningen.158 På dette grundlag ræsonnerede AKZO, at ethvert salg udført til priser under AVC påfører den dominerende virksomhed et tab hvorved den dominerende virksomhed har ”ingen anden interesse i at anvende sådanne priser end den at eliminere sine konkurrenter” .159 Da de ovenfor beregnede AVC-mål overvurderer, hvordan BKS' om-kostninger kunne tilpasse sig en ændring i salgsvolumen, indebærer en manglende dækning af disse omkostninger ikke i sig selv, at BKS ville lide et tab og dermed havde ”ingen anden interesse i at anvende sådan-ne priser end den at eliminere sine konkurrenter” .
5.29 Jeg er dog ikke i stand til at udlede et mere nøjagtigt skøn over, hvor-
dan omkostningerne faktisk ville have ændret sig som reaktion på de omstridte kundecases og den tilhørende volumen for mere nøjagtigt at anvende AKZO -logikken.160 Jeg kan derfor kun fremhæve dette som et træk ved beregningerne, der er ugunstigt for Loomis.
6. Estimering af omkostninger til optælling
6.1 Loomis allokerer faste og variable omkostninger separat til de to vigtig-
ste BKS-ydelser: afhentning og optælling. Nedenfor beskriver jeg Loo-mis' tilgang til beregning af omkostninger til optælling og min vurde-ring deraf.
154 Nokas forklarer, at "Selv hvis man som kontanthåndteringsvirksomhed forsøger at planlægge det sådan, at kunder i samme by serviceres samme dage, så vil kundernes behov og ønsker til faste ugedage for servicering ofte ændre sig løbende, hvilket vanskeliggør en sådan planlægning"(2023-04-26 Nokas processkrift ad syn og skøn (C), side 8). Disse karakteristika ved efterspørgslen vil begrænse en leverandørs mulighed for at tilpasse sit rutenetværk for alle i respons til ændringer i den enkelte kundes efterspørgsel.
155 2018-07-05 Nokas stævning, side 8. Se også side 64, 87, 90, og 96 i samme dokument.
156 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶73: "Banken var altså på alle måder berettiget til både at reducere eller forøge mængden af de services, der blev leveret under aftalen, så længe BKS fik et rimeligt og passende varsel, der skulle
muliggøre den operationelle tilpasning af kapacitet mv" (min understregning).
157 Se afsnit 1.16 ff. ovenfor.
158 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶95.
159 Sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen EU:C:1991:286, ¶71.
160 Som Nokas forklarer, "er en opgørelse af AVC ikke nogen eksakt videnskab, men indebærer et betydeligt skøn ved vurderingen af, hvilke omkostninger der skal anses for at være variable (eksempelvis hvordan man håndterer springvist variable omkostninger)" (2022-06-07 Nokas kæresvarskrift, side 28).
107
Beregning af gennemsnitlige variable omkostninger
6.2 Loomis beregner AVC for optælling for detailkunder i Bilag BP i arket
' Beregninger ' i Bilag BW.161
6.3 Loomis bruger en kombination af en top-down-og en bottom-up-
tilgang til at beregne de variable omkostninger til optælling udtrykt som et DKK-beløb pr. kontantpose. Jeg forstår, at data for det samlede antal kontantposer er tilgængeligt på et årligt aggregeret niveau for de-tailkunder.162 Loomis udleder omkostningerne til optælling af kontant-poser for detailkunder fra et top-down-mål for personaleomkostninger fra BKS’ regnskabsdata og en antagelse om emballage-og bilagsom-kostninger kombineret med det samlede antal kontantposer.
6.4 Loomis' beregning omfatter følgende trin i) kvantificering af omkost-
ninger, ii) allokering af variable optællingsomkostninger til detailkun-der, og iii) gennemsnitsberegning af personale-og emballageomkost-ninger. Jeg diskuterer hvert trin i Loomis’ udregning nedenfor Kvantificering af variable omkostninger
6.5 Jeg diskuterer ovenfor, hvilke omkostningskategorier der omfatter
variable omkostninger. For hver af disse omkostningslinjer identificerer Loomis i BKS' regnskabsdata, hvilke omkostninger der kan henføres til optællingsrelaterede kostcentre relevante for detailkunder.163 Jeg følger samme fremgangsmåde baseret på min forståelse, at disse kostcenterbe-tegnelser blev udviklet og brugt under Loomis' normale bogføring og rapportering.
Allokering af variable optællingsomkostninger til detailkunder
6.6 Loomis opdeler personaleomkostningerne til optælling mellem detail-
kunder og ikke-detailkunder. Loomis gør det baseret på antallet af FTE-'er, der beskæftiger sig med hver af disse kundekategorier. Mere speci-fikt:
a. Loomis identificerer FTE'er, der beskæftigede sig med i) optæl-
ling for detailkunder, ii) ledelsesopgaver, og iii) andet. Loomis forklarer, at , som opsummeret i Bilag BZ.164
b. Loomis tildeler en vægt på til FTE'er i ledelsesfunktioner for
at tage højde for deres højere lønninger.165
161 Bilag BW - Beregningsfilen Opgørelse af BKS reelle AVC og ATC.
162 Bilag BW - Beregningsfilen Opgørelse af BKS reelle AVC og ATC, ark ’Beregninger’.
163 I 2014 omfatter dette 'Erhvervs-indbetalinger' (1300) inden for 'Produktion'. For 2015 og 2016 omfatter dette .
164 Bilag BZ - Datafilen FTE data 14-aug 16.
165 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 3. Dvs. at andelen af FTE'er, der kan henføres til optælling, beregnes som: i) / [i) + ii) + iii)], hvor ii) angiver ledelsens FTE'er.
108
c. Loomis beregner procentdelen af FTE'er, der servicerer detail-kunder, som en andel af de samlede FTE'er med optællingsrela-terede kostcentre; og
d. Loomis ganger denne procentdel med det samlede beløb for re-levante personaleomkostninger for optælling for at udlede per-sonalekomponenten af variable omkostninger for detailkunder.
6.7 Jeg er enig i, at det er metodisk meningsfuldt at fordele personaleom-kostninger baseret på FTE'er. Jeg bemærker følgende i forhold til Loo-mis' antagelser som opsummeret ovenfor.
6.8 Hvilke opgaver hver enkelt medarbejder udførte er et faktuelt spørgs-mål. Jeg har ikke det nødvendige data til at verificere Loomis' antagelse.
6.9 Lønforskellen mellem ledelse og almindeligt personale er et faktuelt spørgsmål. Jeg bemærker, at Loomis har identificeret individuelle med-arbejdere med henblik på at kvantificere FTE'er. Jeg har ikke det nød-vendige data til at verificere Loomis' antagelse om forholdet mellem løn til ledelse og ikke-ledelse.
Gennemsnitsberegning af personaleomkostninger
6.10 Loomis dividerer de detailkunderelaterede personaleomkostninger med antallet af døgnposer for at udlede personaleomkostninger pr. op-tælling. Loomis angiver det samlede antal detailkunderelaterede døgn-poser som et samlet tal på årsniveau.166
6.11 Antallet af talte poser er et faktuelt input. Jeg har ikke det nødvendige data til at verificere Loomis' antagelse.
6.12 En gennemsnitsberegning af omkostningerne pr. pose forudsætter, at hver detailpose tager ca. lige lang tid at tælle og håndtere. Det betragter jeg som en rimelig antagelse.
Inkludering af omkostninger til emballage og bilag
6.13 Hver optælling kræver en specifik pose og bilag ved optælling. Loomis anslår en variabel omkostning pr. kontantpose på DKK på tværs af alle år for detailkunder.167 Det samme estimat var anvendt i beregnin-gerne præsenteret til Sø- og Handelsretten.168
6.14 Jeg har ikke de kilder eller beregninger, der ligger til grund for BKS’ estimat på DKK Desuden er jeg ikke i stand til at udlede et alterna-tivt estimat. Jeg baserer derfor min beregning på estimatet fra Loomis.
Fordeling af gennemsnitlige faste omkostninger
6.15 Loomis kvantificerer og allokerer faste omkostninger til optælling på samme måde som for afhentning.169 Denne beregning er derfor gen-stand for de samme problemer, som jeg har beskrevet ovenfor. For at
166
Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 3.
167
Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 6; Bilag K - Dokumentation for BKS' AVC.
168
Bilag K.
169
Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 8.
109
adresseredisse problemer anvender jeg samme fremgangsmåde som
ovenfor.
AVC- og ATC-estimater for optælling
6.16 Jeg opsummerer resultaterne af ovenstående analyse i Figur 2 nedenfor for hvert af årene i den relevante periode. I figuren præsenterer jeg po-tentielt variable lønomkostninger som "AVC – personale” og ”AVC – materiale” . Jeg præsenterer de resterende omkostninger som Average Fixed Costs. AVC-målet plus Average Fixed Costs er lig med ATC for optælling.
Figur 2: AVC og overhead for optælling
Kilde: LN-02 – Bilag BW Opdateret
6.17 Optælling har ikke den samm e komp leksitet omkring netværksfordele som afhentning (se afsnit 5.25). Det er dog stadig tilfældet, at personale, som beskæftiges med optællin g deles på tværs af kunderne. Det er der-for ikke sikkert, at BKS ville ha ve vær et nødt til eller i stand t il at justere sit personale som reaktion på at vind e eller miste flere kund er. Jeg vur-derer dog, at det er rimeligt at antage, at sådanne ændringer kunne ha-ve været gennemført som rea ktion p å en gevinst eller et ta b af en t il-strækkelig stor kunde, såsom COO P. Jeg v urderer derfor, at AV C-beregningen kan være uguns tig for Loomis, men højst sa ndsynligt i mindre grad en for AVC-bereg ningen for afhentning.
7. Profitabilitetsberegninger for d etailkundecases
7.1 Loomis vurderer, om de forve ntede in dtægter oversteg deres vurdering af AVC og ATC for de syv rel evante kundeca ses i perioden fra 2014 til 31. august 2016. Kundernes ide ntitet o g vurderingsperioden er angive t i Tabel 2 nedenfor.
110
Tabel 2: Kundecases inkluderet i Loomis' ex-post
profitabilitetsberegninger
Kild e: LN-02 – Bilag BW Opdateret
7.3 Loomis foretager sin vurdering ved at sammenligne AVC og ATC med
de foreslåede priser for hver kundecase baseret på de relevante mæng-der.173 Loomis’ fremgangsmåde er som følger for hver kundecase und-tage n COOP:
a. Loomis ganger de forventede mængder med de respektive
AVC- og ATC-mål for at få et samlet mål for forventede variab-le omkostninger (VC) og forventede samlede omkostninger (TC). Loomis udfører denne beregning separat for afhentning og optælling.
b. Loomis ganger de forventede mængder med de respektive fo-
reslåede priser for at få et samlet mål for de forventede indtæg-terne. Loomis udfører denne beregning separat for afhentning og optælling.
170 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶189.
171 Nokas oplyser et tal for optællinger i 2021-04-19 Loomis påstandsdokument (before trial), side 26.
172 Sø- og Handelsrettens Dom (side 69) forklarer baseret på Vidne 15's vidneudsagn at ”Nogle gange introducerede pengeinstitutterne detailkunder for BKS. Herefter indgik BKS og den pågældende kunde en direkte aftale. Andre gange forhandlede et pengeinstitut direkte med en detailkunde. De nærmere vilkår herfor kendte BKS ikke. Herefter bad pengeinstituttet BKS om at udføre opgaven. BKS opkrævede herefter listeprisen af pengeinstituttet” . Sø-og Handelsrettens Dom (side 55) forklarer baseret på Vidne 8's vidneudsagn at ”Nogle kunder nævnte også, at de havde fået indtryk af, at værdihåndteringsydelserne var en del af den samlede bankpakke. Derfor fik de fx ikke oplyst priser isoleret på værdihåndteringsydelser” .
173 2022-02-15 Loomis kæreskrift, afsnit C.5.5.
111
c. Loomis sammenligner derefter forventet VC og TC med den
forventede indtægt for hver kundecase. Loomis betragter af-hentning og optælling samlet i dette trin. Loomis forklarer den-ne logik som følger: ”BKS tog udgangspunkt i priser og om-kostninger på hver af ydelserne, men [ ] BKS' tilbud var afgivet som ét samlet tilbud” .174
7.4 For COOP følger Loomis samme fremgangsmåde som ovenfor, men
inkluderer også yderligere indtægter og samlede variable omkostninger forbundet med og .175 Loomis forklarer, at Loomis ikke har været i stand til at beregne AVC for og ,176 og derfor baserer AVC på antagelser baseret på beregninger, der tidli-gere er indsendt til Sø- og Handelsretten.177
7.5 Loomis forklarer, at tjenesterne til nogle kunder også inkluderede byt-
tepenge, men at Loomis ikke har været i stand til at identificere de til-knyttede omkostninger.178
7.6 Loomis' tilgang til at estimere profitabiliteten af andre kundecases end
COOP følger af deres vurdering af AVC og ATC. Jeg er enig i denne til-gang, med forbehold for mine ændringer i vurderingen af AVC og ATC og de tilhørende forbehold omkring inkluderingen af faste omkostnin-ger i AVC-estimaterne.
7.7 For COOPs vedkommende er den eneste forskel i fremgangsmåden
inkluderingen af og . Jeg forstår fra Bilag BE at dis-se tjenester var en del af BKS’ tilbud til COOP. Jeg er dog ikke i stand til at bekræfte Loomis' skøn over omkostningerne ved disse produkter. Jeg bemærker dog at:
a. de indikerede tilbudte priser for og i
COOP casen svarer til BKS’ listepriser.179 BKS’ listepriser for op-tælling og afhentning overstiger betydeligt mine estimater for AVC, Nokas’ estimater for AVC,180 og Loomis’ estimater for AVC.181 BKS’ listepriser for optælling overstiger endda Nokas’ estimater for ATC for optælling.182 Det støtter en antagelse om, at BKS’ listepriser, og dermed tilbudte priser til COOP, oversteg de relevante variable omkostninger.
b. BKS’ AVC-estimat for optælling inkluderede afskrivninger for
tælleapparater.183 Jeg ekskluderer denne omkostningspost. Jeg ved ikke i hvilket omfang BKS’ oprindelige AVC-estimat for og også inkluderer afskrivninger. I så fald
174 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶253.
175 Bilag BV - Opgørelse af BKS' omkostningsbase - metodebeskrivelse, side 9.
176 2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶240.
177 Bilag BF - Udvidet one-pager vedrørende Coop-casen (fortrolig).
178 2022-02-15 Loomis kæreskrift, afsnit 199, 207, 216, 224, 232, 240 og 248.
179 Bilag L, Tabel 2 inkluderer listepriser.
180 2021-04-19 Loomis påstandsdokument (before trial), side 26.
181 Se f.eks. Bilag BF.
182 2021-04-19 Loomis påstandsdokument (before trial), side 26.
183 Bilag K, Tabel 1. Se også 2020-04-20 Loomis Processkrift B, ¶80.
112
ville disse omkostninger også skulle nedjusteres baseret på min analyse.
7.8 Grundet usikkerheden omkring omkostningerne for og udregner jeg separate scenarier for COOP i) med Loomis’ estima-ter for profitabiliteten af og , og ii) under anta-gelsen at og havde samme margin i DKK som en almindelig optælling.
7.9 Jeg forstår, at levering af byttepenge skete sammen med afhentning.184 Det indikerer, at de inkrementelle omkostninger ved levering af bytte-penge sandsynligvis var beskedne. Jeg er dog ikke i stand til at vurdere, om denne service genererede omkostninger et andet sted i BKS' organi-sation.
Overensstemmelse mellem test og det relevante marked
7.10 For de omstridte kundecases vurderer Loomis profitabiliteten af af-hentning og optælling på aggregeret niveau snarere end for hver tjene-ste individuelt.
7.11 Mens afhentning og optælling er fysisk separate opgaver, forstår jeg, at de er en del af et enkelt produkt, der sælges på et samlet marked for kontanthåndtering.185 BKS' tilbud gjorde det derfor ikke muligt for kunderne at fravælge tjenesterne og kun købe den ene del (f.eks. af-hentning) fra BKS.186 For eksempel: a. for at nyde fordelen ved en relativt lav afhentningspris skal
kunderne acceptere den tilsvarende optællingspris, der er in-kluderet i tilbuddet; og
b. det ville heller ikke være kommercielt meningsfuldt for en leve-randør at hævde, at en optællingspris var rentabel, hvis kunden kun accepterede denne pris på grund af en tabsgivende afhent-ningspris.
7.12 Nokas forklarer tilsvarende at ”Prisfastsættelsen over for den enkelt kunde sker på baggrund af en samlet vurdering af den forretning kun-den kommer med” .187
7.13 Jeg er derfor enig i, at profitabiliteten af afhentning og optælling skal vurderes samlet i de relevante kundecases. Jeg præsenterer min analyse i en opdateret version af Bilag BR.188
Opdaterede profitabilitetsanalyser
184
2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶250: "en kontanthåndteringsaftale med en detailkunde involverer således [ ] en afhentningsydelse, hvor kunden får afhentet kontanter og (ved behov) får leveret nye byttepenge".
185
Sø- og Handelsrettens Dom, side 114.
186
2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶253: ”BKS' tilbud var afgivet som ét samlet tilbud” . Jeg bemærker at H&M involverede en overgangsperiode hvor BKS kun ville foretage optælling (2022-02-15 Loomis kæreskrift, ¶189.a). Jeg har ikke set eksempler på, at BKS tilbød afhentning uden optælling. Se også 2020-05-25 Loomis Processkrift C, ¶17.
187
2018-07-05 Nokas subpoena (stævning), side 119.
188
LN-05 – Bilag BR Opdateret.
113
7.14 Jeg sammenligner den forventede omsætning, variable omkostninger (VC) og samlede omkostninger (TC) i Figur 3 nedenfor for alle kun-decases undtagen COOP.
Figur 3: Opsummering af profitabilitetsanalyse af kundecases
ilde: LN-02 – Bilag BW Opdateret
7.15 For disse seks kund ecases oversteg BKS’ tilbudte priser mit A VC-estimat men lå unde r mit ATC-estimat. Usikkerhedsfaktorerne, om-kring hvorvidt omko stningerne til afhentningsrelateret personal e og udstyr rent praktisk var variable, er derfor ikke afgørende for udf aldet af min analyse af diss e kundecases.
7.16 Jeg forstår, at afhentn ingspriserne for COOP er omstridte.189 Jeg ud fører derfor separate bereg ninger for COOP baseret på Loomis' og N okas' respektive vurdering er a f den relevante afhentningspris. Som n ævnt ovenfor udregner jeg ogs å separate sce narier for CO OP i)med Loomis’ estimater for profitab ilitet en af og, og ii) unde r an-tagelsen at ’ og ha vde samme m argi n i DKK som en almindelig optælli ng.
7.17 Jeg bemærker, at den samlede omsætni ng i min anal yse afCOOP-c asen i scenariet baseret på Loomis’ prisantagelser og Loomis’ antagelse r for og er på DKK millioner. Dette er betydeligt mindre end de DKK millioner, so m Vidne 9 fra C OOP189 Sø- og Handelsrettens Dom, side 33: ”Nokas har bestridt, at BKS’ endelige tilbud til COOP var kr. pr. afhentning, og har i stedet gjort gældende, at BKS’s endelige tilbud til COOP var kr. pr. afhentning” . 2023-05-26 Processkrift ad bevisførelse om Coop-casen, afsnit 9: "Loomis fastholder, at BKS aldrig har budt lavere end kr. pr. afhentning på afhentningsydelsen til COOP".
Udeladt
114
forklarede Sø-og Handelsretten, var prisen for BKS’ samlede tilbud.190 Jeg går ud fra, at forskellen vedrører BKS’ tilbud for levering af bytte-penge.
7.18 Jeg tager ikke stilling til om BKS tilbød en afhentningspris på DKK
eller DKK per afhentning. Jeg bemærker dog, at Vidne 9's vidneudsagn i) at BKS tilbød en afhentningspris på DKK per af-hentning, og ii) at BKS’ samlede tilbud for værdihåndteringsydelser var på DKK millioner indebærer, at min analyse i et sådant scenarie ekskluderer DKK millioner (eller )191 af BKS’ forventede omsæt-ning for COOP. Dette er en betydelig del af omsætningen, og udeluk-kelsen af enhver margin fra denne del af omsætningen indebærer en ri-siko for, at den resulterende totale margin bliver signifikant undervur-deret.
7.19 Punktet ovenfor retter lyset mod et uheldigt aspekt af tvisten mellem
Loomis og Nokas om den tilbudte afhentningspris for COOP. Den tota-le omkostning ved at servicere COOP er den samme uafhængigt af, om
en leverandør nominelt vælger at tjene sin margin på afhentning, optæl-ling, eller levering af byttepenge. For en given total omsætning ved at betjene COOP, bør det derfor ikke gøre nogen forskel om prisen for én ydelse er relativt høj og prisen for en anden ydelse er relativet lav.
7.20 Baseret på Vidne 9's vidneudsagn, at BKS tilbød en årlig total
pris på DKK millioner, burde det derfor ikke gøre nogen forskel på udregningen af den resulterende margin, om BKS valgte at tjene sin margin ved en pris på DKK per afhentning eller DKK per af-hentning. Det er fordi den resulterende forskel i afhentningsrelateret omsætning (og margin) vil modsvares af en tilsvarende forskel i om-sætning og margin for byttepenge, således, at BKS’ totale omsætning forbliver DKK millioner uanset hvad afhentningsprisen var. Min analyse viser derfor kun en forskel i profitabiliteten mellem disse scena-rier, fordi min analyse ikke inkluderer marginen for byttepenge.
7.21 Ovenstående er i sagens natur en potentiel kilde til fejl. Jeg vurderer
dog, at dette ikke er afgørende for spørgsmålet om hvorvidt BKS’ tilbud til COOP oversteg BKS’ AVC. Jeg præsenterer resultaterne af min ana-lyse i Figur 4 nedenfor og diskuterer implikationerne deraf derunder.
190 Bilag Z, Sø- og Handelsrettens Dom, side 57.
191 Jeg udregner BKS’ forventede omsætning for COOP baseret på afhentningsprisen på DKK per afhentning i Bilag LN-02 – Bilag BW Opdateret, fane ’Profitabilitet’, celle F131. Omsætningen er DKK millioner.
115
Figur 4: Opsummering af profitabilitetsanalyse for COOP
Udeladt
Kilde: LN-02 – Bilag BW Opdateret
7.22 BKS’ tilbud til COOP var un der ATC i alle scenar ier.
7.23 Første scenarie i Figu r 4 er baseret på i) Loomis’ antagelse at BKS’ tilbød
COOP en afhentning spris på DKK per afhe ntning, og ii) Loomis ’ estimat for profitmar ginen for og . I dette scenarie oversteg de tilbudte prise r mit AVC-estimat. U sikkerh edsfaktorerne, omkring hvorvidt om kostn ingerne til afhentning srelatere t personale og udstyr rent praktisk var variable, er derfor ikke afgørende for udfaldet af min analyse af dett e scen arie.
7.24 Andet scenarie i Figur 4 er baseret på i) Loomis’ antagelse at BKS’ tilbød
COOP en afhentningspris på DKK per afhentning, og ii) mit alter-native estimat for profitmarginen for og . I dette scenarie oversteg de tilbudte priser mit AVC-estimat. Usikkerhedsfak-torerne, omkring hvorvidt omkostningerne til afhentningsrelateret per-sonale og udstyr rent praktisk var variable, er derfor ikke afgørende for udfaldet af min analyse af dette scenarie.
7.25 Tredje scenarie i Figur 4 er baseret på i) Nokas’ antagelse at BKS’ tilbød
COOP en afhentningspris på DKK per afhentning, og ii) Loomis’ estimat for profitmarginen for og . I dette scenarie oversteg de tilbudte priser mit AVC-estimat med en snæver margin. Usikkerhedsfaktorerne, omkring hvorvidt omkostningerne til afhent-ningsrelateret personale og udstyr rent praktisk var variable, er derfor ikke afgørende for udfaldet af min analyse af dette scenarie.
7.26 Fjerde scenarie i Figur 4 er baseret på i) Nokas’ antagelse at BKS’ tilbød
COOP en afhentningspris på DKK per afhentning, og ii) mit alter-native estimat for profitmarginen for og . I dette scenarie faldt de tilbudte priser under mit AVC-estimat med en snæver margin. Dette udkomme er dog implicit baseret på den antagelse,
om-
116
kostningerne inkluderet i AVC for afhentning er nær fuldkomment va-riable. Som beskrevet ovenfor, inkluderer mit AVC-estimat for afhent-ning en potentielt betydelig komponent af faste omkostninger. Jeg vur-derer derfor på baggrund af det til rådighed værende data og parternes
forklaringervedrørende stordriftsfordele ved afhentning, at det er us-
andsynligt at BKS’ priser faldt under BKS’ faktiske variable omkostnin-ger ved at servicere COOP.”
Nokas har for landsretten fremlagt årsrapporter fra perioden 2011-2022 for No-kas, BKS/Loomis Teknik A/S, Loomis Danmark A/S og de med Nokas koncern-forbundne selskaber, Nokas CMS (Danmark) A/S, Nokas Kontantservice P/S, henholdsvis det med BKS/Loomis Teknik A/S koncernforbundne selskab, BKS Kontantcenter A/S. Nokas har fremhævet, at det i Ledelsesberetningen i BKS’ årsrapport for 2013 er anført blandt andet:
”BKS vil være kundernes sikre valg som leverandør inden for al kon-tanthåndtering.
Udvikling i aktiviteter og økonomiske forhold
Periodens resultat blev et underskud pa 85,0 mio. kr., hvilket ikke er til-fredsstillende, men skal ses i lyset af at selskabet er under opbygning og foretager store investeringer. Resultatet har medført, at selskabets egenkapital er blevet mere end halveret, og det har derfor varet nød-vendigt for selskabets fortsatte drift og udvikling at af tilført yderligere kapital.
På den kommende ordinære generalforsamling indstiller bestyrelsen derfor, at der gennemføres en kapitalforhøjelse på 150 mio. kr.
Til forbedring af det driftsmæssige resultat har BKS anmodet pengein-stitutkunderne om indbetaling af et sikkerhedsbidrag for årene 2014, 2015 og 2016. Endvidere har selskabet fra og med 2014 indført en pris-stigning for selskabets ydelser ligesom der er etableret 3 årige kontrak-ter med pengeinstitutkunderne. Der har fra kundernes side været en flot opbakning på næsten 100% og disse tiltag sikrer efter selskabets op-fattelse en lønsom drift fremadrettet.”
Det fremgår i den forbindelse af en artikel ”Spar Nord og Nykredit vender fia-skoprojekt ryggen” i Børsen den 6. december 2013 blandt andet:
”BKS er ejet af ca. 70 banker samt Nationalbanken og håndterer bl.a. pengetransport for en lang række pengeinstitutter herhjemme. Børsen afslørede torsdag, at selskabet er i dyb krise. Bestyrelsen har i et brev til de involverede banker bedt om 375 mio. kr. over de næste tre år for at fremtidssikre driften. Derudover meddeler bestyrelsesformand Vidne 12 i brevet, at priserne kommer til at stige 20 pct.
117
Den nye kapitalindsprøjtning er nødvendig, på trods af at bankerne bag samarbejdet så sent som i 2012 skød 100 mio. kr. i selskabet, der blev stiftet i 2010.”
Nokas har udarbejdet følgende oversigt over selskabets omsætning:
”
”
På grundlag af navnlig de af Loomis oplyste omkostninger, skønserklæringen og de nævnte årsrapporter har Nokas udarbejdet følgende støttebilag:
”
118
”
119
Nokas har endvidere vedrørende kundecases, omsætning, mv. udarbejdet føl-gende støttebilag:
”
120
”
121
De af Nokas i støttebilag og i øvrigt anførte omsætningstal og beregninger mv. er ikke bestridt af Loomis, idet Loomis dog har gjort opmærksom på, at Loomis ikke oplyste BKS’ faste omkostninger for Sø- og Handelsretten. Det i støttebilag 9 angivne tal herfor er således, som også oplyst af Nokas i støttebilaget, Nokas’ faste omkostninger, som Nokas for Sø- og Handelsretten gjorde gældende som minimum måtte svare til BKS’ faste omkostninger.
Nokas har fremhævet følgende side i BKS’ tilbud til Aldi, som ifølge Nokas vi-ser, at BKS har erhvervet en række detailkunder, der tidligere havde Loomis Danmark A/S og for to kunders vedkommende Nokas som leverandør:
”
”
Det er enighed om, at Loomis’ overtagelse af BKS ikke har været anmeldt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen som en fusion.
Forklaringer
Vidne 1 og Vidne 11 har afgivet supplerende forklaring. Vidne 24, Vidne 25 og Vidne 26 har endvidere afgivet forkla-ring, og Skønsmand 1, er blevet afhjemlet.
Vidne 24 har forklaret blandt andet, at hun er administrerende direktør for Loomis Danmark A/S. Før hun kom til Loomis, har hun været 25-30 år i bygge-branchen, hvor hun i mange år har været salgsdirektør. Hun startede i virk-somheden i februar 2017 som salgsdirektør og blev administrerende direktør i 2019. Som salgsdirektør var hun ansvarlig for al salg i Danmark både i bank- og
122
detailsegmentet. Når en kunde skal skifte leverandør, er det i detailsegmentet ret nemt. Loomis svarer på spørgsmål fra kunden om priser mv., hvorefter der er nogle forhandlingsrunder, og hvis Loomis får ordren tildelt, tager det typisk 3 måneder at få Loomis’ løsning på plads hos kunden. Hvis det er en stor kun-de, eksempelvis en forretningskæde, tager det selvfølgelig tid at sætte systemer og løsninger op, men det er i dag forholdsvis enkelt at gøre. Det er en meget mere kompliceret og langstrakt proces, når Loomis overtager en bankkunde, . Derfor har den hidtidige leverandør, som man kan se i den fremlagte kontrakt mellem BKS og typisk en forpligtelse til at hjælpe kun-den på plads ved leverandørskifte. Når en stor bank skifter leverandør, indle-des processen med, at .
I alle de år fra 2017, hvor hun har arbejdet i værdihåndteringsmarkedet, har kontantbetalinger været stærkt nedadgående. Da hun startede i Loomis, var 23 % af butiksbetalingerne kontante, og i dag er andelen af kontante betalinger faldet til 11 %. Ifølge Nationalbanken er fall back-løsningen ved IT-nedbrud i dag offline-betalinger - og ikke som tidligere kontantbetaling. Både Loomis og Nokas har måttet indstille sig på at drive virksomhed på en anden måde. Nokas har været dygtige hertil ved blandt andet at udvikle en meget avanceret ATM-løsning benævnt ”Kontanten” , som har gjort Nokas attraktiv for navnlig små banker. . Fra slutningen af 2018 blev Loomis meget presset af konkurrencen fra Nokas og heraf følgende ønsker hos eksisterende kunder om nye løsninger, som svarede til, hvad Nokas kunne tilbyde. I de år, hun har været i Loomis, har der været benhård konkurrence fra Nokas i alle dele af markedet. De konkurre-rer på priser og løsninger. . Fra starten af 2017 og indtil nu har hun ikke oplevet nogen ændring i konkurrencepresset fra Nokas.
Hun hørte ikke om tillægsaftalen til overdragelsesaftalen, før hun blev bekendt med sagen i Konkurrencerådet. Det var den tidligere administrerende direktør, Vidne 3, som tog sig af den sag. Hun har aldrig oplevet, at en bank over for
123
hende har tilkendegivet at være bundet til Loomis. Hun har i sin tid i Loomis aldrig set en eksklusivaftale, som binder en bankkunde til Loomis, og hun har aldrig været involveret i drøftelser herom. Både Nokas og Loomis var udfordret af den nye sikkerhedsstandard som følge af de heraf følgende omkostningsfyld-te krav til kontantcentre. I Loomis Danmark A/S løste man det ved at købe BKS, mens Nokas byggede sine to centre, som volumenmæssigt, så vidt hun ved, blev bygget til en markedsandel på 50 %, hvilket efter hendes opfattelse var meget optimistisk. Hun kan ikke sige, hvilken markedsandel det ellers ville væ-re normalt at bygge efter på et marked med to aktører, men at bygge efter en markedsandel på 50 % er efter hendes opfattelse meget optimistisk i et stærkt vigende marked. Nokas kunne i stedet have effektiviseret, hvis deres markeds-andel blev forøget. Det er meget sjældent, at der anvendes dual supply i værdi-håndteringsmarkedet. Hende bekendt har Loomis ikke nogen kunder, der har to leverandører. Det er også sådan, at man altid byder på en samlet løsning for hele værdihåndteringen. Hun kan ikke huske, om Loomis mistede bankkunder i 2017, bortset fra Handelsbanken. Loomis mistede heller ikke bankkunder i 2018, men Loomis mistede ret mange i 2019-2020 over en periode på 1 - 1½ år. Det var især sparekassekunder, som blev tiltrukket af Nokas’ ”Kontanten” -løsning. ”Kontanten” var vist ikke så langt fremme i 2018. Et leverandørskifte tager som forklaret lang tid for en bank. . Hun vil tro, at Loomis og Nokas i dag har hver ca. halvdelen af det samlede marked.
Vidne 25 har forklaret blandt andet, at hun har en datalogi- og handels-uddannelse fra CBS og har arbejdet i en række forskellige brancher. Fra oktober 2015 til 2017 var hun salgs- og marketingdirektør i Loomis Danmark A/S. . Hun er i dag marketingdirektør i en stor kon-cern. Da hun blev ansat, var opkøbet af BKS under opsejling. Hun var ansvarlig for Loomis Danmark A/S’ tilbud til Coop og havde to erfarne medarbejdere til-knyttet. I Coop havde hun kontakt til navnlig Vidne 9 og en anden Coop-medarbejder, muligvis Person 5. De var til et indledende møde og havde herefter en del dialog via mails, men pludselig blev der tavst fra Coops side. Hun var klar over, at der var noget galt med prisen og tilbød for første gang nogensinde en pristrappemodel, hvor hun − uden med sikkerhed at kunne
huske det− mener, at den laveste pris var på kr. pr. afhentet pose. Det pas-
ser, at Loomis Danmark A/S som anført i - tilbød det nævnte beløb på kr. ved en 3-årig aftale. Normalprisen var kr. De var så interesserede i at få Coop som kunde, at de afgav tilbud på ”break even” /smertegrænsen. Prisen var meget tæt på de variable omkostninger i Loomis Danmark A/S. Coop var så stor en kun-
124
de, at Coop alene ville sikre Loomis Danmark A/S’ rutenetværk, hvilket var år-sagen til, at . De fik ikke under forløbet oplyst BKS’ og Nokas’ priser. De fik bare at vide, at de selv var for dyre og skulle ned i pris. Nokas, som havde kunden i forvejen, vandt udbuddet. Coop-forløbet var helt adskilt fra forløbet vedrørende købet af BKS i august 2018, og købet af BKS havde ikke noget med Coop-casen at gøre. Hun så ikke tilbud fra BKS til konkrete kunder i forbindelse med opkøbet. Hun var involve-ret i salgs- og marketing-delen i relation til opkøbet, men havde ikke noget med ”tal-delen” at gøre. Det var – bortset fra ledelsen og administrationen i Loomis Danmark A/S – ikke kendt i organisationen, at man var i gang med at købe BKS. Hun skrev selv meget hurtigt under på en fortrolighedsaftale vedrørende mu-ligt køb af BKS efter sin tiltræden i oktober 2015. Når Coop beholdt Nokas som leverandør, havde det nok at gøre med dels besværet ved at skifte leverandør − som er ret betydeligt for en virksomhed som Coop − og med, at Nokas forment-lig havde underbudt både Loomis Danmark A/S og BKS. Hun kan huske, at der kom mails med en tilbagemelding på Loomis Danmark A/S’ første tilbud. . Som hun husker det, bød de kr. pr. afhentning af pose i det først afgivne tilbud. Det var, fordi de fik at vide, at de var for dyre, at de herefter tilbød den lavere pris på kr.
. Det var i 2016 gene-
relt oplevelsen iLoomis Danmark A/S, at Nokas bød lavt og derfor fik en ræk-
ke kunder. Hun kan ikke sige, hvordan det havde været, før hun blev ansat. BKS havde bankkunderne, men var på vej ind i detailmarkedet. Både Loomis Danmark A/S og Nokas var altovervejende i detailmarkedet. Nokas, som havde de største kunder, Coop og Dansk Supermarked A/S, var stærkest. Loomis Danmark A/S følte et konkurrencepres fra Nokas. BKS overtog nogle detail-kunder lige ”for næsen af Loomis” , men hun husker ikke detaljer om, hvordan BKS klarede sig på detailmarkedet. Foreholdt BKS’ salgsmateriale til Aldi med angivelse af BKS’ kunder kan hun godt genkende enkelte af kunderne, men de fleste, bortset fra bankerne, kan hun ikke huske. Sport24 husker hun dog som en tidligere Loomis Danmark A/S-kunde. Loomis Danmark A/S fik et bankmar-ked i kraft af overtagelsen af BKS. Loomis Danmark A/S gav før overtagelsen ikke tilbud til banker.
Forevist en tidligere version af Coops sammenligningsark, hvori der ses afhent-ningspriser på poser på kr. fra Nokas og BKS, mens Loomis Danmark A/S’ pris var kr., kan hun kun sige, at Loomis Danmark A/S var meget ivrige for at få Coop som kunde, men smertegrænsen var som sagt de kr.
125
Skønsmand 1 har forklaret blandt andet, at han under skøns-processen ikke forgæves har efterspurgt materiale hos Loomis. Han har holdt sig til det materiale, han har fået udleveret. Det udleverede datagrundlag, han har modtaget fra Loomis, er detaljerede regnskabsdata, og er så godt, som man normalt kan forvente, at det vil være. Oplysningerne fra Loomis om kostcentre og øvrige beregninger er også forventelige. Han har i det væsentlige lagt Loo-mis’ allokering af omkostninger til grund. Der er bagvedliggende antagelser, som det ikke var muligt at få yderligere data på. Variable omkostninger (AVC) er et praktisk mål, når en virksomhed skal bedømme, hvad der ved den enkelte konkrete handel kan forventes at ”komme ind” i omsætning set i forhold til, hvad ”der gives ud” for at opnå den pågældende omsætning (m.a.o. om der er der en inkrementel profit). ATC er et langt mere rummeligt begreb, hvor der ikke er samme årsag/virkning-forhold mellem et konkret salg og konkrete ud-gifter. Stordriftsfordel er et vigtigt tema og den sværeste komponent i sagen. En virksomhed som BKS i værdihåndteringsbranchen har et netværk af biler og mandskab, som står for indsamlingen, og der er derfor klart stordriftsfordele, men spørgsmålet i relation til AVC er, hvad den direkte omkostning er. Analy-tisk er spørgsmålet, hvorledes stordriftsfordelene behandles. Han har antaget, at en virksomhed som BKS altid vil ekspandere sit netværk lineært, idet der imidlertid på et tidspunkt opstår yderligere faste omkostninger, fordi der er behov for flere biler el.lign. for at have den fornødne kapacitet til et mersalg. Hvis den type omkostninger udelukkes, bliver AVC for lav, og hvis de inklude-res fuldt ud, bliver AVC for høj. Metodisk har han, hvor der var tvivl, valgt at inkludere den type omkostninger ved beregning af AVC, idet man herefter ved fortolkningen af hans resultater må tage højde for, at der er taget ”for meget” med. Person 1 metode fører således til et for højt AVC. Deloittes reklassificeringer af finansielle omkostninger har ikke betydning.
Kapitalomkostninger (den gevinst, som BKS i et normalt fungerende marked forventedes at give sine aktionærer) indgår ikke ved beregningen af ATC. Rent praktisk ville det også være vanskeligt. Hvis BKS f.eks. skulle købe yderligere biler for at betjene Coop, ville man skulle se på, hvordan et sådan indkøb ville blive finansieret. Formodningen ville i princippet være for, at investorer ikke ville skyde flere penge ind uden at få afkast heraf, men det er ikke muligt at allokere en given forventning om afkast til en bestemt periode. Person 1 konklu-sion er derfor fortsat, at det er rigtigst ikke at inkludere kapitalomkostninger i beregningen af ATC. Af Deloittes erklæring fremgår nogle yderligere detaljer vedrørende nogle regnskabsposter, som gør det muligt mere præcist at allokere nogle poster. Den påvirker til en vis grad ATC, men ikke AVC.
Det anførte i pkt. 1.16 i hans analyse af BKS’ AVC og ATC er udtryk for det tid-ligere forklarede om stordriftsfordele. Ved en konkret tilbudsgivning vil stor-driftsfordele betyde, at der kan afgives et lavere tilbud, idet der fortsat tjenes penge på ordren. Når en virksomhed skal prissætte i et udbud, vil virksomhe-
126
den ud fra et konkurrenceøkonomisk perspektiv være bundet af den logik, som siger, at prissætning under AVC er direkte tabsgivende. Der kan derimod være god kommerciel logik i at prissætte et sted mellem AVC og ATC, hvis alternati-vet er at miste volumen til en konkurrent. Det anførte i pkt. 1.17 er udtryk for samme netværks-/stordriftsbetragtning. I en tvist, hvor man ønsker at afgøre om BKS’ priser var over AVC, er det i Loomis interesse, at AVC er så lavt som muligt
Den ved pkt. 7.14 viste figur 3, en såkaldt ”cost stack” , illustrerer grafisk, at jo længere ned man kommer i figuren, jo større sikkerhed er der for, at den på-gældende omkostning er variabel, og jo længere op man kommer i figuren, jo mere tenderer den pågældende omkostning til at være fast. Ved vurderingen af profitabiliteten for BKS af de enkelte tilbud, skal man se på det samlede tilbud fremfor priser på enkelte ydelser.
Figur 4 viser profitabilitetsanalysen i forskellige prisscenarier. Det skyldes, at det er er omtvistet, hvilken pris BKS tilbød på afhentning af poser, ligesom ue-nigheden om og er afspejlet. Hvis disse ydelser var en del af de tilbudte samlede ydelser, skal de indgå ved beregningen. Det anførte i pkt. 7.26 om, at han vurderer, at det er usandsynligt, at BKS’ priser faldt under BKS’ faktiske variable omkostninger ved at servicere Coop, hænger sammen med det allerede forklarede om, at for at være sikker på ikke at regne til fordel for Loo-mis, har han klassificeret alle omkostninger, hvor det kan være tvivlsomt, hvor-vidt de er faste eller variable, som variable. I praksis er det en meget streng be-tragtning. Derfor er konklusionen meget sikker. Der skal således kun være me-get få stordriftsfordele, før selv det for Loomis værste scenarie giver dækning af BKS’ reelle variable omkostninger. Omkostningerne, som er tvivlsomme, er bi-ler, personale og sikkerhedsomkostninger. Som nævnt har han afgrænset nega-tivt ved at inkludere alle omkostninger, hvor der kan være et variabelt element. Hvis alle omkostninger er variable, kan der ikke være stordriftsfordele. I sager om misbrug i form af for høje priser (”excessive pricing”) ville han gøre det modsatte for at være sikker på ikke at undervurdere den dominerende virk-somheds prissætning.
Lønsumsafgifter er inkluderet i de variable omkostninger i hans beregning. Loomis har anført, at den eneste grund til, at BKS betalte denne afgift, var bankkunderne, hvorfor udgiften alene skal allokeres til bankkunderne. Den ar-gumentation har han ikke fulgt. Der var således kun én enkelt forretning, som betjente både bank- og detailkunder − og hvis BKS vandt en detailkunde, ville der være lønsumsafgift affødt heraf − så derfor er det en variabel omkostning. Allerede fordi han ikke har kunnet sige, hvor stor en andel af de udgifter, der af Loomis hævdes i al væsentlighed at kunne henføres til bankkunderne og derfor skal allokeres til disse, f.eks.
127
, har han ikke fulgt Loomis’ argumentation.
I relation til de af Loomis’ opgjorte afhentningsomkostninger er der en række antagelser, som han ikke har kunnet verificere. Han har imidlertid forstået, at de pågældende antagelser også blev lagt til grund under forløbet for Sø- og Handelsretten og var ”skabt” , før sagen opstod. De tal, som Loomis er frem-kommet med, ligger endvidere ikke meget langt fra de tal, som Nokas har præ-sentereret. Så selvom om alle de skridt, Loomis har foretaget, ikke kan verifice-res, virker beregningerne af AVC troværdige. Med hensyn til ATC lå priserne i de 7 cases, hvordan man end vender og drejer det, under ATC.
Hans svar på spørgsmål IA reflekterer, at han har set på alle de detaljerede om-kostninger, at de modtagne data er komplette, og at der er begrænsninger.
Figur 3 og 4 i analysen kan godt anskues som en opsummering af resultaterne af analysen.
På samme måde som det gælder ved vurderingen af ATC, er den gennemsnitli-ge kapitaludgift ikke relevant at inddrage som en del af AVC.
I hans korrektion af Loomis’ samledokument om forventede omkostninger (op-delt) og indtægter på de 7 kundecases (bilag BR) har han forhøjet ATC i forhold til Loomis’ beregning. Forhøjelsen angår navnlig afskrivning på ejendomme, som han i modsætning til Loomis har inkluderet som en del af ATC. Loomis’ metode til allokering af faste omkostninger, hvorefter de blev allokeret i forhold til den forventede omkostning på den enkelte kunde, er problematisk, idet den forvrider allokeringen sådan, at tilbud med lave priser, får tildelt en for lav an-del af de faste omkostninger. Han har i stedet fordelt ud fra en gennemsnitsbe-regning, hvor de faste omkostninger fordeles på samme måde, uanset kunde-størrelse og kundetype. Det er mere retvisende, fordi ressourcerne kan bruges til enhver kunde uanset kundens pris og størrelse. Han anser Kommissionens meddelelse fra 2009 om vejledning om Kommissionens prioritering af håndhæ-velsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomhe-ders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (2009/C 45/02) som en væsentlig kilde. Det anførte i hans analyse pkt. 2.9, litra b, 2. pkt., og litra c samt pkt. 2.10 er udtryk for, at hvis en pris er over ATC, er det en klart rationel prissætning, mens prissætning under AVC er klart irrationel. Der kan i princippet være afskærmningseffekt i et prisspænd herimellem. Hvis virksom-heden ved en prissætning i dette spænd ikke på sigt kan dække sine faste om-kostninger, er det ikke rationelt. Men virksomheden kan godt være under-skudsgivende på den måde, at den ikke kan indvinde de omkostninger, den har haft, men samtidig være cash flow-positiv, fordi den dækker de løbende (vari-able) omkostninger.
128
N. Gregory Mankiw, som er forfatter til den af ham som kilde til skønsrappor-ten i uddrag medtagne lærebog, ”Principles of Economics” (8. udg.), er profes-sor på Harvard University og en væsentlig økonomisk autoritet inden for mi-kroøkonomi, Det i lærebogen s. 276-277 angivne:
“14-2e The Firm's Long-Run Decision to Exit or Enter a Market A firm's long-run decision to exit a market is similar to its shutdown decision. If the firm exits, it will again lose all revenue from the sale of its product, but now it will save not only its variable costs of production but also its fixed costs. Thus, the firm exits the market if the revenue it would get from producing is less than its total cost.
…
That is, a firm chooses to exit if the price of its good is less than the av-erage total cost of production. A parallel analysis applies to an entre-preneur who is considering starting a firm. He will enter the market if starting the firm would be profitable, which occurs if the price of the good exceeds the average total cost of production.
..
The rule for entry is exactly the opposite of the rule for exit.
We can now describe a competitive firm's long-run profit-maximizing strategy. If the firm produces anything, it chooses the quantity at which marginal cost equals the price of the good. Yet if the price is less than the average total cost at that quantity, the firm chooses to exit (or not enter) the market. These results are illustrated in Figure 4.The competi-tive firm's long-run supply curve is the portion of its marginal-cost curve that lies above average total cost. ”
er udtryk for, at en virksomhed vil forlade markedet, hvis den sparer mere ved at forlade markedet end ved at blive i markedet, men man skal her også tage ”sunk costs” i betragtning. Sådanne omkostninger skal således ”tages ud” , når man ser på, hvornår en virksomhed på længere sigt vil forlade markedet ved manglende dækning af faste omkostninger. Den vurdering, han har foretaget, handler ikke om, hvorvidt en virksomhed (BKS) kan forblive i markedet på læn-gere sigt. Det, han har udtalt sig om under syn og skøn, er således 7 konkrete bud til individuelle kunder, hvor spørgsmålet er, om der i spændet mellem AVC og ATC kan være et konkurrenceproblem.
Det yderligere anførte i Mankiws lærebog s. 280:
”14-3c Why Do Competitive Firms Stay in Business If They Make Ze-ro Profit?
At first, it might seem odd that competitive firms earn zero profit in the long run. After all, people start businesses to make a profit. If entry
129
eventually drives profit to zero, there might seem to be little reason to stay in business.
To understand the zero-profit condition more fully, recall that profit equals total revenue minus total cost and that total cost includes all the opportunity costs E of the firm. In particular, total cost includes the time and money that the firm 2 owners devote to the business. In the zero-profit equilibrium, the firm's revenue E must compensate the owners for these opportunity costs.
Consider an example. Suppose that, to start his farm, a farmer had to invest $1 million, which otherwise he could have deposited in a bank and earned $50,000 a year in interest. In addition, he had to give up an-other job that would have paid him $30,000 a year. Then the farmer's opportunity cost of farming includes both the interest he could have earned and the forgone wages—a total of $80,000. Even if his profit is driven to zero, his revenue from farming compensates him for these opportunity costs.”
ændrer ikke på, at kapitalomkostninger efter hans opfattelse ikke skal indreg-nes i ATC. Det er en ting at se på den beslutning, der er truffet på et tidligere tidspunkt, hvor investeringen i en virksomhed foretages i håbet om et givet af-kast, hvilket er sædvanligt og det, som Mankiw udtrykker. Noget andet er ra-tionalet på et senere tidspunkt, hvor investeringen rent faktisk er foretaget, og investor er bundet af investeringen og må ”leve med” en faktisk mulig lavere afkastprocent end den, investor ønskede eller forventede. I sidstnævnte periode kan en prissætning til konkrete kunder, som ikke dækker den oprindelige for-udsatte afkastprocent, godt konkurrenceøkonomisk set være rationel. Hvis virksomheden for at kunne levere i overensstemmelse med et konkret tilbud, der overvejes afgivet, vil skulle foretage yderligere investeringer i biler mv., hvis den vinder ordren, må den imidlertid med sine investorer drøfte, om der skal investeres heri. I så fald kan aktionærer eventuelt give afkald på afkast for at skaffe midler til investeringen i sådanne kapacitetsudvidelser. Hvis yderlige-re driftsmidler som biler mv. skulle lånefinansieres, er logikken den samme.
I det marked, sagen angår, kan han ikke med de oplysninger, han har, sige, hvornår det ikke er rationelt for BKS at prissætte i spændet mellem AVC og ATC.
Vidne 26 har forklaret blandt andet, at han er uddannet HD i Regnskab og Økonomistyring. Han har siden 1. januar 2018 været ansvarlig for økonomi og IT i Loomis Danmark A/S.
Han har været med til at udarbejde Loomis’ økonomiske beregninger i sagen og fremskaffe data til brug herfor. Han har endvidere været med til at fremskaffe materiale til skønsmanden. BKS’ regnskabsmateriale er derfor tilgængeligt i sy-
130
stemet. De har udtrukket det originale regnskabsmateriale til brug for denne sag, og materialet er komplet. De har kontrolleret, at der er overensstemmelse mellem regnskabsmaterialet og de regnskaber, som BKS har aflagt, og de har også haft deres faste revisor fra Deloitte til at foretage afstemning af regn-skabsmaterialet. Deloitte har fået adgang til alt det originale materiale, som Loomis har trukket ud, og Deloitte har desuden haft adgang til alle systemer og har dermed kunnet kontrollere, at Loomis har trukket alt relevant materiale ud. Papirmateriale har været tilgængeligt i mere begrænset omfang. De har uden held forsøgt at finde f.eks. mængdeoplysninger.
Bilag BV beskriver, hvordan ex post-opgørelsen af AVC og ATC er foretaget. Dokumentet er udarbejdet i samarbejde med Loomis’ advokater. Dokumentet er baseret på de netop nævnte data og på oplysninger fra de BKS-medarbejdere, som fortsat er i virksomheden. Opgørelsen af både AVC og ATC kunne give udfordringer som følge af den manglende adgang til det komplette materiale, men de har anvendt deres bedste skøn og har herunder trukket på alle de per-soner, som besad relevant erfaring.
Bilag K indeholder dokumentation for BKS’ AVC, og dokumentet blev anvendt af BKS i forbindelse med prisfastsættelse af ydelser, således at det blev sikret, at der var omkostningsdækning. Der er tale om et skøn, når der i dokumentet er taget udgangspunkt i et gennemsnit på stop á timers varighed inkl. transport pr. rute. De har vurderet, at der har været tale om et rimeligt og for-nuftigt bud på et tidsforbrug, og der er ingen grund til at antage, at det skulle forholde sig anderledes.
I bilag BV har de arbejdet med en antagelse om, at lønnen til ledende medarbej-dere i gennemsnit var højere end lønnen til øvrige medarbejdere. Det var et nødvendigt skøn, fordi de ikke længere havde adgang til BKS’s lønstyrings-systemer. De baserede skønnet på oplysninger fra ledelsen af optællingsafde-lingen, hvor den ansvarlige medarbejder fortsat er ansat. I dag ligger lønforskel-len inden for . De vurderede derfor, at en lønforskel på var en for-nuftig antagelse. De baserede antagelsen om antallet af fuldtidsansatte på må-nedlige statistikker over fuldtidsansatte i de enkelte afdelinger. Emballagefor-brug er baseret på oplysninger om antal medarbejdere i de enkelte kostcentre. De måtte udskille medarbejderne og sorterede dem mellem de forskellige kost-centre. De gennemgik herefter de enkelte medarbejdere på navneniveau med lederen af optællingsafdelingen og fik oplyst, hvad medarbejderne beskæftige-de sig med. Opgørelsen af antal talte poser pr. år er mere end en antagelse, da opgørelsen er baseret på antal fakturerede poser i perioden. De er derfor ret sikre på denne post. Antal afhentninger kunne desværre ikke opgøres på sam-me måde, da afhentningerne ikke er faktureret en-til-en, . De har
131
derfor foretaget et skøn. De brugte lang tid på at lede efter oplysningerne om antal biler, men det lykkedes ikke. Bogføringsmaterialet var ikke tilstrækkeligt til at se antallet af biler, og han mener derfor, at antallet af biler ikke er inddra-get i beregningerne.
Opgørelsen af BKS’ AVC af november 2015 (bilag K) er for så vidt angår de
enkelte poster baseret på deres bedste skøn og på BKS’ daværende økonomi-folks vurderinger over omkostningerne, idet de også har taget hensyn til den viden, der foreligger i dag.
Hvis han i dag skulle udregne AVC, ville han ikke indregne finansielle omkost-ninger. Det er ikke muligt at indregne en sådan omkostning, når man beregner omkostningerne til enkeltprodukter. Man indregner alene de direkte omkost-ninger. Tankegangen er, at man skal have dækket de direkte omkostninger for-bundet med at servicere en kunde. Finansieringsomkostninger adskiller sig fra andre omkostninger. Hvis virksomheden har lånt penge til køb af en bygning, ville han ikke inddrage dette lån som en omkostning i kundeforholdene. Til syvende og sidst skal der selvfølgelig være et afkast til aktionærerne, men når man ser på totale omkostninger, er det en regnskabsmæssig omkostning i års-regnskabet. Det afhænger af, hvordan man definerer begrebet totalomkostnin-ger, om finansieringsomkostninger skal indgå heri.
Inden han blev ansat i Loomis, var han i perioden 2001-2017 ansat i Top-Toy. Han var ansat i Top-Toy samtidig med Vidne 11. Han havde forskelli-ge roller i Top-Toy, men det havde altid at gøre med regnskab og økonomi. Han havde lejlighedsvis kontakt med og var med til at indkøbe værdihånd-teringsydelser fra . var Top-Toys hovedbankforbindelse, og stod for døgnboksoptællingerne for Top-Toy som led i det generelle kundehold. Fætter BR’s personale forestod selv aflevering af kontanter i døgn-bokse. For så vidt angår Toys’r Us var det oprindeligt Dansk Værdihåndtering A/S – som efterfølgende blev overtaget af Nokas – der forestod afhentning af kontanter. På daværende tidspunkt var han ikke længere ansvarlig for værdi-håndteringsområdet i Top-Toy, idet Vidne 11 var kommet til og havde overtaget ansvaret for indkøb af disse ydelser.
Vidne 11 har supplerende forklaret blandt andet, at han i dag er Ope-rations Manager i Magasin, hvor han har været ansat i 7 år. Inden da var han i en kort periode ansat i Salling Group. Han har ikke beskæftiget sig med værdi-håndtering siden sin ansættelse i Top-Toy.
var Top-Toys hovedbank. Top-Toy var en familiedrevet virksomhed og var derfor tæt knyttet til sine leverandører, herunder , som var en betro-et rådgiver.
132
Når de i Top-Toy foretog udbud af værdihåndteringsydelser, startede de med at høre, hvilke parter der kunne være interesserede i at byde. Det var kun Loo-mis og Nokas, som blev kontaktet. På daværende tidspunkt vidste han ikke, at BKS eksisterede, eller at BKS foretog værdihåndtering for detailbranchen. I 2013 eller 2014 blev han klar over, at også BKS tilbød værdihåndtering for detail-branchen. Hos Top-Toy havde de indledt en dialog med Loomis og Nokas, og han blev herefter kontaktet af BKS, som havde hørt, at Top-Toy ønskede tilbud på pengetransport og kontantoptælling. Han havde en ret klar formodning om, at BKS havde fået denne oplysning fra , idet Top-Toy havde bedt om prislister for optælling af penge, og idet BKS’ tilbud kom ”ud af det blå” . Det var naturligt at nævne udbuddet for , der som nævnt var en betroet rådgiver for virksomheden. Det er derfor, at han antager, at gav oplysningen om udbuddet videre til BKS. BKS henvendte sig til Top-Toy med ”den fulde pakke” med tilbud på både afhentning og optælling af kontanter. BKS skrev først en mail stilet til ham om, at de vidste, at Top-Toy var i gang med et udbud, og der kom herefter en telefonopringning fra BKS. Der var ikke angivet priser i mailen fra BKS, men de kom efterfølgende. Han husker ikke navnet på den person i BKS, der kontaktede ham, men det var en person på di-rektionsniveau. Forløbet var hele vejen igennem på det niveau. Det slog ham, at det ikke var en normal proces. Normalt forhandler han med en person på sit eget organisatoriske niveau og ikke en direktør. Han havde 3-4 møder med di-rektøren fra BKS, og han havde mange kontakter pr. telefon og mail med den pågældende. Det er meget usandsynligt, at han skulle fejlhuske, at han havde kontakt med en direktør i BKS.
Inden udbuddet bistod Nokas med en del af pengetransporten for Top-Toy, mens personalet i halvdelen af Top-Toys butikker selv stod for at aflevere kon-tanterne i døgnbokse. håndterede optællingen. Top-Toy øn-skede i stedet kun at have én leverandør til al kontanttransport og optælling , idet det rent administrativt var lettere at have én leverandør, ligesom det sik-kerhedsmæssigt var betænkeligt at lade personalet stå for transport af kontan-ter.
BKS’ tilbud lød på omkring kr. pr. optælling, hvilket svarede til den pris, Nokas endte med at tilbyde. Den oprindelige optællingspris var ca. det dobbel-te, dvs. kr. pr. pose. Top-Toy var givetvis en attraktiv kunde. BKS’ tilbud var også på niveau med det, Nokas endte med at tilbyde for afhentning. Han hu-sker ikke prisen herpå i dag − heller ikke hvad Top-Toy tidligere betalte for af-hentning. Når Vidne 8 har forklaret, at det endte med en afhentningspris på kr., lyder det ikke usandsynligt. Når han sammenlignede tilbuddene, så han på den samlede årlige pris. De valgte Nokas, fordi de kendte Nokas og vid-ste, hvad Nokas kunne levere, og fordi Nokas endte med at matche BKS pris-mæssigt. Nokas satte prisen ned set i forhold til det først tilbudte, fordi Top-Toy fortalte dem, at de var for dyre. De fortalte ikke Nokas, hvad BKS havde budt.
133
Han kan huske, at der var kontakt med Vidne 8 hos Nokas, men han hu-sker ikke, hvem Top-Toy havde kontakt til i BKS og Loomis. Vidne 8 hos Nokas blev ikke glad for beskeden om, at Nokas skulle meget længere ned i pris. Der blev holdt møder med alle tre budgivere. Han mener, at der var 2-3 tilbudsrunder. Top-Toy spillede budgiverne ud mod hinanden, men oplyste ikke de enkelte bud. De pressede alle tre budgivere lige meget. Nokas var den første, som gik ned i pris, efter at have fået beskeden om at skulle sætte prisen ned. Loomis faldt forholdsvis hurtigt fra på grund af prisen. De ville nok have valgt BKS, hvis tingene havde flasket sig i forhold til de fysiske rammer, men det var ret tydeligt, at BKS var uvant med at håndtere detailkunder, idet BKS stillede særlige sikkerhedskrav, herunder krav til et bestemt antal kvadratmeter til brug for afhentning. Nokas stillede ikke de samme krav, men det var ikke hans indtryk, at Nokas’ løsning var mindre sikker. Udbuddet var ikke blot en finansiel omkostning, men handlede om medarbejdernes sikkerhed, og derfor var det ham, som stod for udbuddet, og ikke Top-Toys finansafdeling. Top-Toys CFO, Person 7, var også involveret i udbuddet.
Han er helt sikker på, at han under udbudsprocessen talte med en direktør fra BKS og ikke med nogen fra . håndterede resten af Top-Toys bankforretning, så hvis havde afgivet et tilbud, havde det ikke været ham, men Vidne 26, som dengang var ansat i Top-Toys finansaf-deling, og Top-Toys CFO, Person 7, der havde stået for forhandlinger-ne.
Det var BKS, som satte det nye og lavere prisniveau. Han bragte det op i et sik-kerhedsbrancheforum, han var medlem af, da der ikke lang tiden forinden hav-de været en konkurs på det svenske marked, da BKS var en ny aktør i branchen, og da BKS’ pris var så langt fra det hidtidige niveau. Mange af de andre med-lemmer af sikkerhedsbrancheforummet var også blevet kontaktet af BKS, og de var også overraskede over, at prisniveauet var blevet sænket så markant af BKS. Det var oplevelsen, at der dermed blev lagt et helt nyt prisniveau, som nu var det normale. Loomis og Nokas fulgte forholdsvis hurtigt med ned i den lavere prissætning. Det fik ham til tænke, at Top-Toy havde betalt for meget de fore-gående år. Det er jo et lille marked, som tidligere kun havde haft to aktører.
Han har ikke haft mulighed for at genopfriske sin hukommelse ved at gennem-gå dokumenter eller lignende, da Top-Toy ikke eksisterer længere. Han har un-dersøgt, om der lå noget på hans gamle pc, men det gjorde der ikke. I Top-Toy blev relevant materiale med tilknytning til hans ansvarsområde på daværende tidspunkt opbevaret enten i form af mails eller fysiske dokumenter. Det var først senere, at man fik elektronisk opbevaring. Person 1 forklaring beror derfor alene på hans hukommelse.
134
Vidne 1 har supplerende forklaret blandt andet, at han som tidligere direk-tør i Nokas var både salgs-, drifts- og complianceansvarlig, og at han kender branchen indgående fra sine ti år i Nokas.
Det var helt utænkeligt, at Nokas kunne hæve priserne over for selskabets an-dre kunder for at dække underskuddet på de otte kunder, som den foreliggen-de sag angår. Alle forhandlinger med eksisterende kunder indebar prisreduk-tioner på daværende tidspunkt, men Nokas gav ikke prisreduktioner pr. auto-matik. Markedet var i det hele taget presset. Det er et marked med meget høje faste omkostninger, og derfor skal man have en vis volumen, samtidig med at man skal sikre sig, at man har et fornuftigt rutenetværk. I de tilfælde, hvor No-kas ikke tilpassede sig, mistede de kunden.
Jem & Fix var en meget vigtig kunde og den første, som Nokas mistede til BKS. De troede, at de havde lagt sig på det rigtige prisniveau og var meget overra-skede over at miste Jem & Fix til BKS.
Det nye prisniveau blev hurtigt kendt i markedet, og alle Nokas’ kunder havde en forventning om at få en prisreduktion. Dette gjaldt særligt de store kunder. Nokas var derfor nødt til at sænke priserne for at fastholde kunderne.
Oversigten over BKS-kunder i BKS’ tilbud til Aldi viser 14 af BKS’ kunder i de-tailmarkedet. Af disse 14 kunder var Sportmaster og Jem & Fix tidligere kunder hos Nokas. De øvrige detailkunder på kundeoversigten var alle nogle, som Loomis havde mistet til BKS. Det var hans klare oplevelse, at det var BKS, der satte den nye lave markedspris. Det var hverken Nokas eller Loomis, som satte prisen i denne periode.
Han kan bekræfte Vidne 8's forklaring for Sø- og Handelsretten om det prisniveau, som Nokas endte med at tilbyde Top-Toy. Han var ikke selv med til denne forhandling, men han deltog i mange forhandlinger med både bankkun-der og detailkunder. Selv om Vidne 8 havde vide beføjelser, drøftede de det, når poseprisen kom helt ned på kr. En så lav pris gik jo direkte ud over bundlinjen. Når man reducerer prisen på en ydelse, som skal leveres uændret, mister man omsætning, og det påvirker bundlinjen. Nokas kunne ikke foretage en besparelse for at dække prisreduktionen, og derfor faldt dækningsbidraget tilsvarende. Det var det samme problem i Coop-casen, hvor Nokas’ omsætning og bundlinje også blev reduceret, fordi de blev nødt til at reducere prisen uden at kunne reducere omkostningerne tilsvarende. Hvis man skal tjene penge, skal man have dækket både sine variable omkostninger og sine faste omkostninger. Det er ikke tilstrækkeligt kun at få dækket de variable omkostninger. Som det fremgår af oversigten over Nokas’ omsætning fordelt på bank-og detailsegmen-tet i 2015-2019, var Nokas’ omsætning på detailsegmentet mio. kr. i 2016, mio. kr. i 2017, mio. kr. i 2018 og mio. kr. i 2019. Der er en direkte
135
sammenhæng mellem dette omsætningsfald og Nokas’ negative resultater i årene fra 2016 og frem, som er oplistet i støttebilag 2. De lave priser til både Coop, Jem & Fix og andre kunder, der ikke er omfattet af sagen, og den heraf følgende faldende omsætning i 2016, slog først for alvor igennem i regnskabsår-et 2017.
Hvis Nokas havde fået fat i bare halvdelen af BKS’ bankkunder−
− havde billedet set helt anderledes ud, og Nokas kunne have
tjent gode penge, idet de ville have haft et fast rutenet og ville kunne have fået dækket omkostningerne. .
Omkostningerne til Nokas’ bygninger var ikke bare ”sunk costs” . Grunde og bygninger kan jo sælges, og i Nokas undersøgte de, hvad værdien af bygnin-
gerne ville være, hvisde blev nødt til at forlade markedet. Bygningerne var
topsikrede og var derfor egnede til opbevaring af forskellige værdigenstande
inden for forskellige brancher. Bygningerne var ikke bare værdiløs beton− og
det samme gjaldt selvfølgelig BKS’ bygning.
Coop havde et attraktivt rutenetværk og kunne for så vidt sammenlignes med Dansk Supermarked A/S og Dagrofa ApS, men det er klart, at jo større og flere kunder, man har, desto mere effektivt kan ens netværk operere.
Han sad i Dansk Industris bestyrelse sammen med den daværende administre-rende direktør for Loomis, Vidne 3. De var begge meget bekymrede over BKS’ prissætning. Det var hans indtryk, at Loomis mistede flere kunder end Nokas. Han har været med til at træffe beslutning om at anlægge denne sag sammen med koncernledelsen. De kundecases, som blev opgivet under forbe-redelsen af sagen, blev formentlig fravalgt på grund af manglende tilstrækkelig dokumentation for BKS’ prissætning. Nokas har i sagens natur ikke BKS’ priser, men Nokas er i en række forhandlinger blevet presset på prisen og han fået op-lyst, at det skyldtes lavere bud fra BKS. Han kan ikke i dag huske de pågæl-dende konkrete forhandlinger. I 2014 og 2015 havde de overvejelser om, hvad de skulle gøre ved prissætningen. Både Nokas og Loomis henvendte sig til Na-tionalbanken, da begge selskaber var klemte af BKS’ prissætning.
Under forhandlingen med Coop fik de af Vidne 9 og Person 5 at vide, at de blev matchet op mod BKS. De blev ikke præsenteret for, at Loomis havde budt kr. pr. pose for afhentning som anført i Coops sammenlignings-ark (excelark). De endte selv med at tilbyde afhentning for kr. Bankerne og BKS arbejdede tæt sammen, og det var ikke unormalt, at navnlig hjalp BKS med at få kontakt til detailkunder. Hans oplevelse var hele vejen igennem, at det var BKS, som gik aggressivt til værks. Før dette tidspunkt havde Nokas
trods konkurrencen med Loomis et rimeligt− og højere − prisniveau. Prispres-
136
set begyndte i 2013, da BKS gik ind på markedet. I 2011-2012 var Nokas i gang med at pleje sine kundeforhold og få styr på sin forretning, hvilket afspejler sig i resultatet for den periode − uagtet at de afleverede en række bankkunder til BKS. Sikkerhedstiltagene er indeholdt i regnskabstallene frem til 2015. Nokas investerede mange millioner i sikkerhed i de eksisterende bygninger, da de købte Dansk Værdihåndtering A/S. De byggede to nye tællecentraler, der over-holdt de nye sikkerhedskrav, for samme pris, som BKS byggede én central. De var meget fokuserede på omkostningerne. Det var i den forbindelse ikke særlig meget dyrere at dimensionere bygningernes kapacitet til en markedsandel på 80 % – hvilket de gjorde – frem for f.eks. 50 %. Nokas vandt kunder fra Loomis på det dagældende prisniveau på kr. pr. poseafhentning og kr. pr. optæl-ling.
Oversigten over ”Pengeinstitutternes størrelsesgruppering 2020” indeholder oplysninger om de banker, der var kunder hos Nokas. Nokas havde oprindeligt 17 bankkunder, og det tal faldt til 4 efter stiftelsen af BKS. I 2017 fik Nokas Handelsbanken som ny kunde fra Loomis. Handelsbanken var ikke medejer af BKS. De havde regelmæssig kontakt med bankerne i hele perioden og var vant
til at håndtere banker, men det lykkedes− bortset fra Handelsbanken − ikke at
få nogen bankkunder i årene 2015 og frem til slutningen af 2019. Først fra slut-ningen af 2019 begyndte bankerne at konkurrenceudsætte værdihåndteringsy-delserne. Blandt andet gik Nordea i udbud med opstart af kontrakt den 1. janu-ar 2020. Det lykkedes i den periode at få en del bankkunder, herunder Danske Bank. Det tog typisk 3-4 måneder – for Danske Banks vedkommende 6 måneder – at få overtagelsen af en bankkunde på plads. Dette skyldtes de mange rutiner, processer, sikkerhedsprocedurer mv., der skulle på plads. Der er typisk også en overgangsfase ved overtagelse af detailkunder.
Han kender alle de bankansatte personer, som har afgivet de af Loomis indhen-tede skriftlige vidneerklæringer. Bortset fra Vidne 20 er der ikke nogen af disse vidner, som efter hans opfattelse har haft beslutningskompetence i de på-gældende banker for så vidt angår valg af leverandør af værdihåndtering. Vid-nerne har nok haft kompetence til at afgive indstillinger herom, men ikke til at træffe beslutninger.
Det af Nokas etablerede ATM-system, Kontanten, giver navnlig banker adgang til at indgå i et samarbejde om fælles hæveautomater. Der er en synergieffekt, idet hver enkelt bank ikke behøver at have sin egen automat. Kontanten ligger under bankernes EDB-central. Det er kun ca. halvdelen af Nokas nye bankkun-der, som har tilkøbt Kontanten. F.eks. bruger hverken Danske Bank og Nordea Kontanten.
Vidne 24 forklaring om et til BKS kan som forklaret af hende meget vel hænge sammen med, at
137
har fået oplyst et muligt lavere prisniveau hos Nokas. Nokas forsøgte i perio-den efter salget af BKS ved besøg hos blandt andet Danske Bank at tilbyde sine ydelser til bankerne. I Danske Bank sagde de, at de forventede, at der i 2020 vil-le komme stor udbudsaktivitet af værdihåndteringsydelser fra andre pengein-stitutter, hvorfor Danske Bank ville vente til 2021 med at iværksætte udbud. Indtil da kunne Nokas ikke sælge sine ydelser til banken. Danske Bank nævnte ikke tillægsaftalen af 18. august 2016.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten.
Loomis har herudover gjort følgende overordnede anbringender, som af selskaberne er sammenfattet som følger i deres sammenfattende processkrift 14. februar 2024, gældende for landsretten (afsnitsnummerering udeladt):
”B. DE RETLIGE HOVEDPROBLEMSTILLINGER I KÆREMÅLET
Det har både under sagens behandling i første instans ved Sø- og Han-delsretten samt under dette kæremål for Østre Landsret været uomtvi-stet, at BKS forud for Loomis’ overtagelse indtog en dominerende stil-ling på kontanthåndteringsmarkedet. Dette var netop baggrunden for, at BKS i praksis var særdeles opmærksom på konkurrenceretlig com-pliance. Tilsvarende har det været uomtvistet, at Loomis med overta-gelsen af BKS indtrådte i denne stilling, idet Nokas’ markedsposition dog siden da er styrket væsentligt, således at formentlig ingen af par-terne efter Loomis’ opfattelse i dag vil være at betragte som domine-rende.
Det har desuden været uomtvistet, at kontanthåndteringsmarkedet i he-le den relevante periode har været væsentligt aftagende grundet den generelt faldende brug af kontanter i handelen.
Sagens væsentligste, øvrige juridiske forhold er omtvistet. Dertil kom-mer, at faktum på flere springende punkter er omtvistet, hvorfor der for Østre Landsret har været en omfattende direkte bevisførelse til supple-ring af den bevisførelse, der fandt sted for Sø- og Handelsretten. Alle disse forhold vil være afgørende for den retlige bedømmelse af kære-målet både i forhold til Forhold 1 og Forhold 2.
For så vidt angår Forhold 1 er sagens kernespørgsmål, hvorvidt den enkelte passus – Samhandelsklausulen – i Addendum'et med visse af bankerne indebar en eksklusivforpligtelse, der potentielt kunne være i strid med konkurrencereglerne, eller om det udgjorde en sædvanlig ik-ke-eksklusiv og dermed lovlig accessorisk begrænsning. Sø- og Handelsretten afgjorde dette spørgsmål på en ukorrekt og i det hele udokumenteret antagelse om, at Samhandelsklausulen alene blev indført med henblik på at hæve købesummen for BKS kunstigt, hvilket medførte, at vilkåret ikke nød beskyttelse som en lovlig accessorisk be-grænsning. Derefter fandt Sø- og Handelsretten uden videre, at vilkåret udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale og et misbrug af domine-
138
rende stilling. Vurderingen heraf var imidlertid ikke nærmere funderet i sagens bevisførelse, og desuden kan det af Sø- og Handelsrettens præmisser ikke udledes, hvordan det er fundet, at vilkåret både var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og samtidig forbuddet mod misbrug af dominerende stilling, hvilket bestrides. Sø- og Handelsretten fejlagtige konstatering af, at Samhandelsklausulen ikke var omfattet af "safe harbour" -adgangen i Europa-Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger resulterede i, at vurderingen af, hvorvidt Samhandelsklausulen var i strid med konkurrencereglerne, blev afgjort på baggrund af en ukorrekt og ufuldstændig retlig analyse. Sø-og Handelsretten fandt således uden nærmere konkrete holdepunk-
ter, at Samhandelsklausulen påde facto -basis udgjorde en eksklusivfor-
pligtelse, til trods for, at Addendum’etde jure eksplicit foreskriver, at
dette ikke har været parternes hensigt. Sø- og Handelsretten satte altså uberettiget lighedstegn mellem, at bankerne foretrak Loomis som leve-randør, og at dette skulle være en kausal følge af en forpligtelse hertil. Loomis har med sin bevisførelse i kæremålet dokumenteret, at Sam-handelsklausulen – modsat hvad Sø- og Handelsretten uberettiget lag-de til grund – ingen indflydelse havde på værdiansættelsen af BKS, og at Samhandelsklausulen udgjorde en sædvanlig og lovlig accessorisk begrænsning til den transaktion, hvor Loomis overtog BKS. Videre har Loomis demonstreret, at Samhandelsklausulen ikke indebar – eller på anden vis bevirkede – minimumskøbsforpligtelser eller andre typer
eksklusivinstrumenter, hverkende jure eller de facto.
Dette fremkommer ved en retlig analyse af(1) vilkårets eksplicitte ord-
lyd og parternes fælles hensigt hermed,(2) en ex post -analyse af ban-
kernes reelle adfærd ved indkøb af kontanthåndteringsydelser, som ik-ke indgik i prøvelsen i første instans, (3) en række skriftlige vidneerklæ-ringer fra de største banker, som er indhentet under dette kæremål til belysning af spørgsmålet om den manglende kobling mellem bankernes reelle købemønster og Samhandelsklausulen, som havde et ganske an-det formål end at binde bankerne eksklusivt til Loomis. Alt sammen er i kongruens med de vidneforklaringer, der blev afgivet for Sø- og Han-delsretten om forholdene af bl.a. repræsentanter for Nationalbanken, bankerne og Loomis.
For så vidt angår Forhold 2 er sagens kernespørgsmål, hvorvidt det med den fornødne grad af sikkerhed er etableret, at Nokas som en di-rekte konsekvens af BKS' prissætning i de otte konkrete kundecases vil-le blive afskærmet fra markedet, i lyset af, at BKS beviseligt og på uomtvistet (på nær i forhold til to cases, hvorom der er tvist) prissatte over sin AVC – og i øvrigt uden nogen form for elimineringshensigt. Videre er det et centralt spørgsmål, efter hvilken retlig og konkurren-ceøkonomisk test, predatory pricing -prøvelsen af BKS’ prissætning i disse cases skal prøves, herunder også hvorvidt der kan kræves en "objektiv begrundelse" med prissætningen, hvilket Loomis bestrider, da dette vil savne mening og af samme årsag er fuldstændig ufunderet i retsprak-sis.
Sø- og Handelsretten lagde i kendelsen til grund, at BKS i én af de otte kunde-cases havde afgivet tilbud til en kunde (Top-Toy) baseret alene på åbenlyst modstridende vidneforklaringer og helt uden, at der forelå nogen form for skriftlig dokumentation herfor. Det fastholdes, at det for
139
Østre Landsrets prøvelse er centralt at vurdere, hvorvidt det kan anses for behørigt godtgjort, at et sådan tilbud er afgivet i fraværet på mere konkrete holdepunkter herfor. Forholdet vil blive yderligere belyst ved genafhøringen af Vidne 11.
Både Sø- og Handelsrettens flertal og mindretal lagde i kendelsen des-uden til grund, at BKS i én af de otte kunde-cases (Coop-casen) havde
budt under sine gennemsnitlige variable omkostninger(AVC), hvilket
imidlertid var modstridende sagens skriftlige beviser og således alene baseret på en modstridende vidneforklaring fra Vidne 9. Loomis gør gældende, at dette faktuelle spørgsmål må vurderes på ny under kæremålet i lyset af den nu fremlagte omfattende skriftlige dokumentation fra udbudsproceduren, som viser, hvad BKS reelt til-bød.
Sø- og Handelsrettens flertal lagde ved prøvelsen i overensstemmelse med sagens dokumentbeviser til grund, at BKS i seks af de otte kunde-
cases havde tilbudt priser over sinAVC og videre, at BKS ikke havde
haft en elimineringshensigt med sin prissætning. Når Sø- og Handels-rettens flertal alligevel kom frem til, at BKS’ prissætning udgjorde preda-tory pricing skyldtes dette tilsyneladende efter kendelsens sparsomme præmisser på dette punkt en form for "helhedsvurdering", hvor Sø- og Handelsretten tilsyneladende lagde afgørende vægt på, at der på dette tidspunkt ikke forelå en opgørelse af BKS’ ATC (som efter praksis imid-lertid er uden relevans for denne prøvelse).
Loomis gør gældende, at det efter sagens nu mere omfangsrige bevisfø-relse – herunder væsentligst den gennemførte skønsforretning – uanset hvilken retlig og konkurrenceøkonomisk test, der
anvendes, kun kan konstateres, at BKS’ prissætning var både rationel og legitim og dermed altså ikke på nogen måde kunne påføre konkur-renceskade.
Østre Landsret må således foretage en fuld fornyet prøvelse af BKS’ prissætning på grundlag af de nu tilgængelige beviser og oplysninger. Endelig er det i forhold til visse af de omfattede kunde-cases et spørgs-mål, hvorvidt der er indtrådt forældelse, og hvorvidt der foreligger for-nødne kausalitet og adækvans.
Overordnet gør Loomis gældende, at Østre Landsret i prøvelsen af bå-de Forhold 1 og Forhold 2 må inddrage de væsentlige nye beviser, der er fremlagt i kæremålet, og som gør en udslagsgivende forskel i forhold til det faktum, Sø- og Handelsretten lagde til grund i sin prøvelse i før-ste instans. Loomis henleder opmærksomheden på, at dette faktum i sin helhed er kongruent med den sagsfremstilling, som Loomis allerede i første instans fremkom med, men som Sø- og Handelsretten på flere af-gørende punkter tilsidesatte.
Dertil kommer i øvrigt, at der siden Sø- og Handelsrettens kendelse er sket en entydig udvikling i EU-retspraksis, som tilsiger endnu højere beviskrav for statuering af overtrædelser som de, denne sag vedrører. Ikke blot foreligger en sådan bevisførelse ikke fra Nokas’ side, der ikke er fremkommet med ét eneste reelt nyt bevis for Østre Landsret, men Loomis har positivt modbevist de faktuelle vildfarelser, som Sø- og Handelsrettens kendelse er baseret på.
140
Loomis gør endvidere gældende, at Østre Landsret ved pådømmelsen af dette kæremål nødvendigvis – i lyset af både det nye faktum og jus i sagen – må foretage en fuld prøvelse af de rejste krav. På baggrund af dette gøres således gældende, at Sø- og Handelsrettens kendelse må opgøres til fuld frifindelse for både Forhold 1 og Forhold 2.
…
Sammenfatning: Loomis må frifindes for Forhold 1
Sø- og Handelsrettens kendelse var et udslag af en prøvelse, der skete på et ufyldestgørende grundlag. Realiteterne tilsiger efter sagens nu fuldstændige bevisførelse, at Samhandelsklausulen i det mindste nød beskyttelse som en sædvanlig og accessorisk begrænsning, der i kon-teksten var både nødvendig og proportionel.
Med en række nye beviser har Loomis således bevist, at Samhandels-klausulen havde et ganske legitimt formål og i øvrigt ingen konkurren-cebegrænsende virkning, herunder idet den ikke var et udtryk for en eksklusivforpligtelse – hverken de jure eller de facto. Ligeledes har Loo-mis bevist, at Samhandelsklausulen uanset ingen konkurrencebegræn-sende effekter havde.
Loomis gør således principalt gældende, at Samhandelsklausulen ikke udgjorde en konkurrencebegrænsning og uanset er omfattet af anven-delsesområdet for Den accessoriske meddelelse.
Loomis gør subsidiært gældende, at det selv i fraværet af meddelelsens "safe harbour" -adgang ikke i fornødent omfang er bevist, at Samhan-delsklausulen havde til formål og/eller følge at begrænse konkurrencen i strid med TEUF artikel 101 og/eller konkurrencelovens § 6, og at Sam-handelsklausulen ikke udgjorde et misbrug af dominerende stilling i strid med TEUF artikel 102 og/eller konkurrencelovens § 11. Da Nokas altså ikke har løftet den relevante bevisbyrde for den nedlag-te påstand og de til støtte herfor nedlagte anbringender, herunder heller ikke formået at tilbagevise Loomis' konkrete modbeviser, må Loomis således frifindes.
Sammenfattende gøres altså gældende, at Loomis må frifindes fuldt ud for Forhold 1, uanset hvilken faktuel udlægning, Østre Landsret måtte finde rigtigst at tiltræde, men idet en stringent juridisk analyse i alle til-fælde vil tilsige, at Nokas ikke har løftet den relevante bevisbyrde. Til støtte herfor gøres sammenfattende følgende gældende, idet både nye faktum under kæren og nye anbringender under kæren på Østre Landsrets opfordring er markeret som sådan:
• at Samhandelsklausulen i Addendum'et ikke udgjorde en eks-
klusivforpligtelse, herunder som følge af:
o at det af Samhandelsklausulen og Addendum'ets aftale-
vilkår følger eksplicit, at der ikke aftales en retlig forplig-telse af eksklusiv karakter,
o at Samhandelsklausulen må læses i forlængelse og i kon-
tekst af det underliggende aftalegrundlag, der på ingen måde indeholdte hverken eksklusivitets- eller mindste-købsforpligtelser,
141
• at Samhandelsklausulen i Addendum'et heller ikkede facto ud-
gjorde en eksklusivforpligtelse, herunder som følge af:
o at Samhandelsklausulen alene indebar, at det eksisterende
(ikke-eksklusive) aftaleforhold blev fortsat, dog opblødt til alene "[…] in all material respects and consistent with past practice […]", hvorfor bankerne (1) frit kunne nedjustere deres aftag hos Loomis og anvende øvrige leverandører, og (2) fortsatte samhandelsforholdet under de samme vil-kår, som var gældende i BKStiden, og disse begrænsede (heller) ikke, hvornår og i hvilket omfang, der kunne ned-justeres,
• at Samhandelsklausulen reelle virkning og følger var, at banker-
ne oppebar fleksibilitet i aftaleforholdet, og at aftalegrundlaget dermed ikke etablerede nogen eksklusiv- og/eller mindstekøbs-forpligtelser, herunder som følge af:
o at bankerne havde fleksibilitet under deres respektive af-
taler med BKS, hvilke blev videreført afLoomis med ind-
førelsen af Samhandelsklausulen,
o at bankerne både i deres samhandel med BKS og tilsva-
rende med Loomis havde adgang til at opsige deres afta-ler i overensstemmelse med de oprindeligt aftalte varsler,
hvilket også skete i praksis (uddybet under kæren ),
o at bankerne selv i den korte periode, hvor der med Ad-
dendum'et aftaltes uopsigelighed af rammeaftalegrundla-get, fortsat nød adgang til at foretage væsentlige nedjuste-ringer, hvilket også skete i praksis, og adgangen til at fore-tage nedjusteringer forelå i et så udstrakt omfang, at der de facto kunne nedjusteres svarende til en opsigelse, hvil-
ket bankerne har bekræftet ved vidneerklæringerne(ud-
dybet under kæren),
o at bankerne havde adgang til brug af"dual supply" og "in-
sourcing" /egen-servicering, og disse muligheder blev i fle-re tilfældet udnyttet i praksis uden, at dette blev mødt med indsigelser fra BKS/Loomis (uddybet under kæren),
• at Loomis' anbringender til støtte for frifindelse entydigt under-
støttes af både vidneerklæringer og datadokumentation, herun-der ved:
o at vidneerklæringerne entydigt underbygger, at samhan-
delspraksis mellem bankerne og BKS/Loomis på intet tidspunkt var præget af eksklusivitet, og at dette generelt
også var opfattelsen hos kunderne(nyt faktum under kæ-
ren),
o at vidneerklæringerne bekræfter, at Samhandelsklausulen
skal forstås i forlængelse og i kontekst af den forudgående Samhandelspraksis med BKS og altså ikke som en løsrevet
aftale (nyt faktum under kæren),
o at vidneerklæringerne bevidner, at bankernes manglende
ønske om at skifte til Nokas alene var kommercielt be-grundet, og således ikke en kausal følge af Samhandels-
klausulen (nyt faktum under kæren),
o at datagrundlaget viser væsentlige udsving og justeringer
i bankernes aftag – dette helt op til 20 % nedjustering målt i forhold til forudgående år, hvorfor det må konstateres, at
142
der ikke forelå en mindstekøbsforpligtelser i samhandels-
forholdet (nyt faktum under kæren),
o at bankerne reelt opjusterede deres totale aftag efter op-
hævelsen af Samhandelsklausulen, hvilket modbeviser, at størrelsen af bankernes aftag hos Loomis var en kausal
følge af Samhandelsklausulen (nyt faktum under kæren),
• at Samhandelsklausulen (og Addendum'et i øvrigt) udgjorde et
sædvanligt og nødvendigt accessorisk vilkår og derimod ikke en konkurrencebegrænsning, herunder som følge af:
o at Samhandelsklausulen er omfattetDen Accessoriske med-
delelse og dermed nyder beskyttelse af "safe-harbour "-adgangen deri, idet Samhandelsklausulen falder inden for meddelelsens pkt. 13 og 33 ved, at Samhandelsklausul var direkte og tilknyttet virksomhedsoverdragelsen og nød-vendig herfor, og havde en varighed på betydeligt mindre end de foreskrevne 5 år,
o at værdiansættelsen af BKS ikke var påvirket af Samhan-
delsklausulen, i modsætning til hvad Sø- og Handelsret-ten antog, idet Købesummen på mio. kr. blev fastlagt før Samhandelsklausulen overhovedet kom på tale i for-handlingerne om salget af BKS (nyt faktum og anbrin-gende under kæren),
o at Samhandelsklausulen ikke er undtaget fra meddelel-
sens "safe-harbour" -adgang, idet Den Accessoriske meddelel-ses kerneområde netop er delvise bindinger, og Samhan-delsklausulen ikke udgjorde en eksklusivitetsforpligtelse, men blot en gensidig aftale om en vis grad af fortsat sam-handel,
o at selv hvis Samhandelsklausulen, trods bevisførelsen,
måtte findes at falde uden for meddelelsens"safe-
harbour" -adgang, vil der ikke gælde en formodning for
ulovlighed, idet Samhandelsklausulen selv uden for med-delelsens anvendelsesområde vil være lovlig efter den al-mindelige "commercial ancillarity" -doktrin, og hvilken lov-lighed også blot bekræftes, hvis vilkåret i stedet prøves
materielt efter principperne i devertikale retningslinjer
(delvist nyt anbringende under kæren),
o at selv hvis Samhandelsklausulen selv derefter skulle fin-
des potentielt at kunne udgøre en konkurrencebegræns-ning, er der ikke grundlag for uden videre at statuere, at Samhandelsklausulen grundet sin art eller karakter havde et konkurrencebegrænsende formål, hvorfor en overtræ-delse uanset ikke kan statueres uden en reel yderligere prøvelse af dens omtvistede effekter (både anti-kompetitive effekter og pro-kompetitive effekter, herun-der i forhold til metodisk at kunne udelukke en fritagel-
sesadgang) (delvist nyt anbringende under kæren),
• at der ikke foreligger kausalitet mellem bankernes handelsmøn-
ster og Samhandelsklausulens indhold, herunder som følge af:
o at Samhandelsklausulen alene var gældende i en ganske
kort periode, hvorfor der ikke med rette kan sluttes, at bankernes handelsmønstre var et udslag af Samhandels-klausulen,
143
o at markedets karakteristika i sig selv taler imod, at ban-
kernes overvejende brug af Loomis kan tilskrives Sam-handelsklausulen,
• at Nokas ikke har løftet den fornødne bevisbyrde, herunder ved
(udbygget anbringende under kæren i lyset af retsudvikling
efter prøvelsen i første instans):
o ikke at have løftet bevisbyrden for, at Samhandelsklausu-
len udgjorde en eksklusivforpligtelse eller i øvrigt var eg-net til at begrænse konkurrencen efter beviskravene her-for efter praksis,
o ikke at have tilbagevist Loomis' begrundede anbringen-
der og beviser, der skal inddrages prøvelsen i medfør af de skærpede beviskrav i praksis,
o ikke at have ført nogen former for konkrete beviser under
kæremålet, der hverken kan sandsynliggøre endsige godtgøre, at der foreligger en overtrædelse ved, at Nokas som påstået i medfør af Samhandelsklausulen blev af-skærmet markedet eller på anden vis blev sat uden for markedet med tab til følge, og
• at Konkurrencerådet tilsagnsafgørelse efter fast EU-praksis ikke
afhjælper Nokas den bevisbyrde, der ikke er løftet, herunder al-lerede fordi afgørelsen i sin natur ikke konstaterer eller på anden måde udgør bevis for en overtrædelse, og idet det bemærkes, at afgørelsen da heller ikke er nævnt i Sø- og Handelsrettens præ-misser, og
• at enhver faktuel fortolkning af Forhold 1 som følge af ovenstå-
ende anbringender alene kan føre til fuld frifindelse af Loomis efter den relevante stringente juridisk analyse.
…
Sammenfatning: BKS må frifindes for Forhold 2
Sø- og Handelsrettens kendelse skal ses i lyset af, at prøvelsen fandt sted på et mindre fuldstændigt bevisgrundlag, end hvad der nu fore-ligger for Østre Landsret. Dertil kommer, at Sø- og Handelsretten på flere afgørende retlige forhold foretager slutninger, der er i strid med EU-konkurrenceretspraksis, hvilket både gør sig gældende i forhold til flertallets og mindretallets ræsonnement i dissenskendelsen. Loomis har under kæremålet ført en række yderligere beviser, der en-tydigt bekræfter sagens faktum som allerede udlagt af Loomis, og Loomis har videre redegjort for, at Sø- og Handelsrettens kendelse be-ror på de nævnte juridiske fejlslutninger.
Sammenfattende gøres det gældende, at disse forhold må føre til frifin-delse for Forhold 2. På baggrund af det nu langt mere fuldstændige be-visgrundlag, herunder særligt det gennemførte syn og skøn, kan der uafhængigt valget af materiel misbrugstest og eventuelle modifikatio-ner deraf ikke statueres predatory pricing i sagen.
Videre står det klart, at flere af de kunde-cases, der danner grundlag for Nokas' påståede krav, enten er forældede eller savner kausalitet og adækvans. Selvom en materiel misbrugsprøvelse i disse sager også vil føre til frifindelse, vil kravet i forhold til disse cases skulle afvises alle-rede som følge af disse indsigelser.
144
Endelig gøres det gældende, at Nokas ikke har løftet bevisbyrden for sin påstand eller nogen af sine anbringender, slet ikke i lyset af ovenstå-ende. Østre Landsret må således uden videre lægge Loomis' bevisførel-se til grund, hvilket vil føre til frifindelse.
I nedenstående tabel sammenfattes Loomis' anbringender for de respektive kunde-cases for overskuelighedens skyld:
ster
X % X X % X %
LIDL X % X X X X %
Jem & Fix X % X X % % %
Imerco X % X X % % %
Aldi X % X X X % %
Coop X X X X X % %
Top-Toy % X N/A N/A X X %
Sammenfattende må Loomis altså i alle tilfælde og for alle kunde-cases frifindes. Til støtte herfor gøres sammenfattende følgende gældende, idet både nye faktum under kæren og nye anbringender under kæren på Østre Landsrets opfordring er markeret som sådan:
at der umuligt kan statueres en predatory pricing -overtrædelse i
forhold til Top-Toy-casen, da BKS aldrig afgav tilbud over for Top-Toy, hvilket blandt andet bekræftes af:
-(nyt faktum under kæren), oaten konstatering af, at BKS på noget tidspunkt skullehave afgivet et tilbud lavere end DKK , vil være mod-stridende med kronologien i sagens veldokumenteredemateriale(nyt faktum under kæren), oatdet eneste tvivlsomme holdepunkt for, at Sø- og Han-delsretten fandt det godtgjort, at BKS skulle have afgivet
145
en lavere pris end DKK , var Vidne 9's vidne-forklaring i første instans, som imidlertid nu er modbevist af dokumentbeviser,
• at datagrundlaget, analysen og den gennemførte skønsforretning
i sin helhed understøtter de af Loomis fremsatte anbringender,
herunder ved (nyt faktum under kæren):
o at skønsmanden bekræfter, at predatory pricing- prøvelsen
alene må foretages ud fra omkostningsbegreberne AVC og
ATC (nyt faktum under kæren),
o at Loomis' metode for og opgørelse af BKS's AVC og ATC
samt profitabiliteten i de enkelte kunde-cases er bekræftet af skønsmanden – og endda fundet at være konservative og dermed ikke blot retvisende, men ugunstige for Loo-
mis (nyt faktum under kæren),
o at opgørelsen af profitabiliteten – i overensstemmelse
med, hvad Loomis har redegjort for udgør realiteten – ef-ter skønsmandens opfattelse skal vurderes samlet for hver
kunde-case på tværs af de inkluderede ydelser(nyt fak-
tum under kæren),
o at det af skønsmanden er bekræftet, at BKS' prissætning i
de omfattede kunde-cases og de relevante scenarier i alle tilfælde har oversteget BKS' AVC og dermed været profi-tabel, hvilket i sig selv bekræfter, at en lige så effektiv konkurrent ikke har kunnet lide skade som følge af pris-
sætningen (bekræftet faktum under kæren),
o at enhver usikkerhedsfaktor i opgørelsen afAVC ifølge
skønsmanden ikke vil være afgørende for udfaldet af ana-lysen, men derimod alene vil kunne resultere i et mere
gunstigt resultat for Loomis (nyt faktum under kæren),
o at de af Nokas fremlagte regnskabstal ikke udgør et rele-
vant datagrundlag for prøvelsen(nyt anbringende under
kæren),
• at den relevante misbrugstest vil føre til frifindelse af
BKS/Loomis, herunder idet BKS' prissætning efter hverken Loo-mis' eller Nokas' udlægning af prøvelsesgrundlaget ville føre til
statueringen af et misbrug, herunder som følge af(præciserede
anbringender under kæren som følge af nyt faktum samt æn-
dring i Nokas' materielle anbringender):
o at predatory pricing -prøvelsen alene skal foretages efter
AKZO- testen, hvorefter der ikke foreligger et misbrug, al-
lerede fordi der konsekvent er prissat overAVC, og idet
der ikke forelå elimineringshensigt, hvorfor der heller ik-ke er påkrævet en "objektiv begrundelse",
o at Qualcomm- sagen ikke giver mulighed for, at indirekte
beviser kan anvendes i den materiellepredatory pricing -
prøvelse af prissætningen, men alene til statuering af eli-mineringshensigt, hvilken er bevist ikke at foreligge i BKS-situationen,
o at Post Danmark I og/eller Post Danmark II (herunder den af
Nokas omtalte "Post Danmarkdoktrin ") ikke er et udtryk for generelt anvendelige misbrugstests, og grundet de ganske særegne faktuelle forhold på postmarkedet, udgør sager-ne ikke generelle præjudikater for predatory pricing -
146
prøvelsen, herunder ikke i denne sag – men desuagtet det-
te ville prøvelse efter den hypotetiske"Post Danmark-
doktrin" heller ikke føre til statuering af en predatory pri-cing -overtrædelse, idet Nokas efter bevisførelsen hverken ville blive faktisk/sandsynligt elimineret, eller i øvrigt fik sin adgang til markedet umuliggjort/vanskeliggjort, eller på anden vis blev afskærmet som kausal følge af BKS' prissætning i de berørte kunde-cases,
• at der uagtet Loomis' frifindelsesanbringender vedrørende den
substantielle predatory pricing -prøvelse er indtrådt forældelse og alternativt foreligger retsfortabende passivitet i forhold til H&M, Sportmaster- og Lidl- og Top-Toy-casen,
• at der uagtet Loomis' frifindelsesanbringender vedrørende den
substantielle predatory pricing -prøvelse ikke foreligger den for-nødne kausalitet og adækvans i forhold til Lidl-, Aldi-, Top-Toy-og Coop-casen,
• at Nokas ikke har løftet den fornødne bevisbyrde, herunder ved
(udbygget anbringende under kæren i lyset af retsudvikling
efter prøvelsen i første instans):
o ikke at have ført reelle beviser for, at BKS’ prissætning i
de kunde-cases, der er omfattet af søgsmålet, skulle udgø-re predatory pricing, idet Nokas’ argumentation alene base-rer sig på en i øvrigt udokumenteret “helhedsbetragt-ning” , der ikke har hold i sagens beviser,
o ikke at have ført reelle beviser for, at BKS ved sin pris-
sætning mellem AVC og ATC havde elimineringshensigt, men alene fremkommet med spekulative postulater i denne retning,
o ikke at have bevist, at BKS' konsekvente profitable og ik-
ke-ekskluderende prissætning skulle have haft nogen form for skadevirkning over for Nokas, markedet, kun-derne og/eller konkurrencen i øvrigt,
o ikke at have modbevist Loomis' konkrete beviser for, at
BKS' prissætning ikke udgjorde predatory pricing – og disse beviser skal efter praksis konkret kunne modbevises af den, der påstår, at der foreligger en overtrædelse, før end
der kan statueres en overtrædelse(nyt anbringende un-
der kæren), og
• at prøvelsen af Forhold 2 på baggrund af ovenstående anbrin-
gender og sagens faktum i øvrigt (herunder væsentligt den gen-nemførte skønsforretning) alene kan føre til fuld frifindelse af BKS/Loomis efter den relevante stringente juridisk analyse.”
Loomis har under hovedforhandlingen anerkendt og anført som et selvstændigt anbringende til støtte for Loomis’ frifindelsespåstand, at det kan lægges til grund, at Nokas var mere effektiv på markedet for værdihåndtering end BKS.
Nokas har yderligere gjort følgende overordnede anbringender, der af selskabet er sammenfattet som følger i sit sammenfattende processkrift 14. februar 2024, gældende for landsretten (fodnoter, bilagshenvisninger, bortset fra bilag, hvortil
147
der er henvist i skønserklæringen, samt henvisninger til ekstrakt og materialesamling udeladt):
2. Nokas’ bemærkninger til nye beviser og anbringender under
denne kæresag
2.1 I relation til påstand 1
Loomis har fremlagt et meget betydeligt antal nye bilag under denne kæresag. Langt de fleste er irrelevante for bevisbedømmelsen af, om Tillægsaftalen indeholdt en eksklusiv købsforpligtelse for de 50 under-skrivende bankkunder, og ingen af disse mange nye bilag, herunder de skriftlige vidneerklæringer, viser, at Tillægsaftalens eksklusivitetsfor-pligtelse ikke også var en fuld realitet i hele Tillægsaftalens løbetid. Tværtimod bekræfter alle disse nye bilag, inklusive de skriftlige vidne-erklæringer, netop - direkte og indirekte - at Tillægsaftalens eksklusivi-tetsforpligtelse blev fuldt ud respekteret.
De indhentede skriftlige vidneerklæringer viser således, at de heraf om-fattede bankkunder ikke foretog opsigelse af deres aftaler med Loomis i Tillægsaftalens løbetid, ligesom vidneerklæringerne bekræfter, at dual supply nærmest ikke forekom.
Uanset at Loomis forsøger at fremstille de fremlagte eksempler på opsi-gelser, som Loomis henviser til som værende sket i Tillægsaftalens løbe-tid, så viser dateringerne af eksemplerne, at der ikke skete nogen opsi-gelser fra de underskrivende bankers side i Tillægsaftalens løbetid (18. august 2016 – 20. december 2017). Der var kun nogle få mindre banker, som kort tid før udløbet af Tillægsaftalens oprindelige løbetid opsagde deres respektive aftaler med Loomis.
De fremlagte omsætningsdataviser intet af relevans for den juridiske bedømmelse af, om Tillægsaftalen indeholdt en eksklusiv købsforplig-telse, men bekræfter derimod, at bankkunderne foretog deres indkøb af værdihåndtering hos Loomis.
De øvrige af Loomis fremlagte nye bilag i denne kæresag … viser intet af relevans for bedømmelsen af, om Tillægsaftalen indeholdt en eksklu-siv købsforpligtelse for bankkunderne, eller at bankkunderne ikke skul-le have været forpligtet heraf.
2.2 I relation til påstand 2
Hvad angår Baresso Coffee fandt Sø- og Handelsretten, at bevisførelsen ikke gav grundlag for at fastslå, at BKS afgav tilbud …. Nokas gør ikke
for landsretten gældende, at BKS bød ind på denne kunde.
Ellers fastholder Nokas samtlige af sine anbringender fremsat i sagen for Sø- og Handelsretten, ligesom Nokas ikke har fremsat nye anbrin-gender i relation til påstand 2.
148
Nokas har navnlig fremlagt opdaterede økonomiske tal samt tilhørende årsrapporter for Nokas, BKS og Loomis og deres respektive dattersel-skaber til at dokumentere de af Nokas fremlagte oplysninger.
Loomis har fremlagt et meget omfattende bilagsmateriale, herunder blandt andet nye ’ex post’ beregninger af AVC samt for første gang fremlagt ATC-beregninger med tilhørende datamateriale. Loomis har endvidere fremlagt nyt bilagsmateriale til belysning af hver af de berør-te kundecases, herunder et meget omfattende antal bilag vedrørende COOP-casen.
Endvidere foreligger der nu en skønsrapport med tilhørende bilag og offentligt kildemateriale. Skønsrapporten bekræfter, at BKS prissatte meget langt under både Nokas’ og BKS’ egne totale omkostninger på detailsegmentet – og at disse priser derfor aldrig kunne gøre BKS over-skudsgivende. Skønsrapporten giver derfor ikke Nokas anledning til at ændre de for Sø- og Handelsretten fremsatte anbringender.
3. Nøddeskal
3.1 Påstand 1 - ulovlig afskærmning af bankkunder ved anven-
delse af eksklusiv købsforpligtelse
3.1.1 Loomis var ubestridt dominerende
Loomis indtog ubestridt en dominerende stilling på markedet for vær-dihåndtering efter Loomis’ overtagelse af BKS i august 2016. Den sam-lede markedsandel var tæt på 80 %. Loomis var dermed utvivlsomt forpligtet til at iagttage såvel konkurrencereglernes forbud mod mis-brug af en dominerende stilling som forbuddet mod konkurrencebe-grænsende aftaler.
3.1.2 Loomis/BKS misbrugte sin dominerende stilling
Loomis misbrugte sin dominerende stilling og overtrådte forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler ved at indgå Tillægsaftalen den 18. august 2016 …, der forpligtede de 50 bankkunder til at i) fortsætte med anvendelse af Loomis/BKS ii) i uændret omfang og iii) for en mere end treårig periode fra 22. august 2016 til udgangen af 2019 (herefter benævnt Eksklusivitetsklausulen).
Da de forpligtede 50 bankkunder allerede forud for august 2016 an-vendte BKS i fuldt omfang til værdihåndtering, indebar Tillægsaftalen kundeeksklusivitet til fordel for Loomis.
Der var således tale om en eksklusiv købsforpligtelse. Både de jure ba-seret på selve ordlyden af Tillægsaftalen og i hvert fald de facto.
Samtlige af Loomis’ yderligere bestræbelser under denne kæresag på at vise, at bankerne ikke skulle være forpligtet af Tillægsaftalen tjener ikke
149
dette formål men demonstrerer derimod, at ingen af de 50 forpligtede bankkunder skiftede leverandør af værdihåndteringsydelser i Tillægs-aftalens løbetid. Det er således et faktum, at Tillægsaftalen udgjorde og indebar en eksklusiv købsforpligtelse for de 50 bankkunder.
De 50 bankkunder udgjorde en meget betydelig del af den samlede bankkundekreds for værdihåndtering.
En eksklusiv købsforpligtelse – også kaldet en konkurrenceklausul – begrænser efter sin natur konkurrencen.
Efter fast praksis udgør dominerende virksomheders anvendelse af eksklusivitetsklausuler, herunder med alle eller de fleste af deres kun-der og gældende for en flerårig periode, et klart misbrug af en domine-rende stilling. Allerede af denne grund kan det konstateres, at Loomis klart overtrådte forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling.
3.1.3 Loomis overtrådte endvidere forbuddet mod konkurrencebe-
grænsende aftaler
Det følger endvidere af fast praksis, at virksomheder med en stærk markedsposition ikke lovligt i forhold til forbuddet mod konkurrence-begrænsende aftaler kan anvende eksklusivitetsklausuler med alle eller
de fleste af deres kunder – herunder for en flerårig periode.Også af
denne grund kan det konstateres, at Loomis/BKS overtrådte konkurren-cereglerne – yderligere her i form af forbuddet mod konkurrencebe-grænsende aftaler.
3.1.4 Den ulovlige adfærd var ikke opvejet af effektivitetsgevinster
og udgjorde ikke lovlige accessoriske begrænsninger
Loomis har end ikke forsøgt at godtgøre, at Eksklusivitetsklausulen i Tillægsaftalen skulle have indebåret effektivitetsgevinster. Eksklusivi-tetsklausulen var dermed ikke legitimeret på dette grundlag.
Eksklusivitetsklausulen udgør heller ikke en lovlig accessorisk be-grænsning til virksomhedsoverdragelsen.
Loomis har bevisbyrden for, at Eksklusivitetsklausulen skulle have væ-ret legitimeret som en lovlig accessorisk begrænsning og har åbenbart ikke løftet denne bevisbyrde.
Kommissionens retningslinjer for og retspraksis om accessoriske be-grænsninger har som deres hovedformål at muliggøre visse og begræn-sede aftaler om rettigheder og forpligtelser, som er nødvendige for at
gennemføre en i øvrigt ikke-konkurrenceskadelig virksomhedssam-menlægning.
Loomis har gjort gældende, at Eksklusivitetsklausulen ikke var binden-de for parterne, men alene var udtryk for en form for hensigtserklæring. Allerede af denne grund kan Eksklusivitetsklausulen ikke anses nød-vendig for fusionens gennemførelse. Loomis kan ikke på den ene side argumentere for, at Eksklusivitetsklausulen ikke var bindende, og på
150
den anden side argumentere for, at den var nødvendig for fusionens gennemførelse. Det ene argument udelukker det andet. Loomis har der-for ved sin argumentation i relation til indholdet af Eksklusivitetsklau-sulen erkendt, at Eksklusivitetsklausulen ikke var nødvendig for fusio-nens gennemførelse.
Loomis har under alle omstændigheder ikke godtgjort, at Eksklusivi-tetsklausulen skulle have været en nødvendig accessorisk begrænsning for gennemførelse af Loomis’ overtagelse af BKS.
For det første anses eksklusivitetsklausuler aldrig for nødvendige for en overtagelses gennemførelse i henhold til såvel Kommissionens meddel-else om accessoriske begrænsninger som praksis.
For det andet er det overhovedet ikke godtgjort, at Eksklusivitetsklau-sulen var nødvendig for at sikre ”forsyningssikkerheden” af værdi-håndtering til bankerne. Det fremgår derimod direkte af ordlyden af Eksklusivitetsklausulen, at denne ikke berettigede – men derimod for-pligtede – de 50 banker til at købe værdihåndtering i uændret omfang hos BKS. Det er endvidere et faktum, at Nokas kunne levere værdi-håndtering til bankerne, og Loomis har ikke godtgjort, at Nokas ikke var i stand hertil.
For det tredje var der ikke tale om en ”integreret virksomhed” , hvorfor der ikke kan være tale om en accessorisk begrænsning. BKS var ejet af bankerne, men ingen af bankerne havde på noget tidspunkt kontrol med BKS i fusionsretlig forstand. Bankerne var således helt almindelige kunder hos BKS samtidig med, at de havde en simpel ikke-kontrollerende ejerandel i virksomheden. Bankerne kunne ikke på no-get tidspunkt qua deres ejerskab pålægge BKS en leveringspligt, men måtte – ligesom alle andre tredjeparter – sikre sig deres forsyninger ved indgåelse af kontrakter med et passende opsigelsesvarsel. Der er derfor ikke tale om, at der med salget af BKS skete et frasalg af aktiviteter, der tidligere var ”integreret i” sælgerens (her bankernes) samlede er-hvervsvirksomhed i Meddelelsens forstand, hvorfor der heller ikke af denne grund var tale om en accessorisk begrænsning.
Loomis’ henvisninger til, at Eksklusivitetsklausulen (derimod) var nød-vendig for at understøtte en så høj som mulig salgsværdi, er sandsyn-ligvis ganske retvisende. Det er imidlertid ikke et legitimt hensyn for at acceptere en klausul som en lovlig accessorisk begrænsning.
Konkurrencerådet afviste således også Loomis’ argumenter om, at Eks-klusivitetsklausulen skulle have udgjort en lovlig accessorisk begræns-ning, jf. Tilsagnsafgørelsen. Tilsvarende gjorde Sø- og Handelsretten i den indkærede kendelse.
Der er intet grundlag for at ændre Sø- og Handelsrettens enstemmige kendelse.
3.2 Påstand 2 - urimeligt lave priser på detailsegmentet
3.2.1 BKS var ubestridt dominerende
151
BKS indtog ubestridt en dominerende stilling på markedet for værdi-håndtering i den relevante periode (2014-2016) med en markedsandel på omkring %.
3.2.2 BKS’ prisadfærd på detailmarkedet udgjorde et misbrug
BKS misbrugte sin dominerende stilling på markedet ved i perioden 2014-2016 systematisk og varigt at prissætte sine ydelser til langt under sine gennemsnitlige totale omkostninger (”ATC”) og i ét tilfælde under de gennemsnitlige variable omkostninger (”AVC”) over for en meget væsentlig kundegruppe.
Herved overtrådte BKS TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11 i medfør af såvel Post Danmark Itesten som AKZO-testen.
Der er intet grundlag for at ændre Sø- og Handelsrettens kendelse.
3.2.2.1 Misbrug efter den generelle misbrugstest (”Post Danmark-
testen”) doktrinen
For det første har BKS misbrugt sin dominerende stilling efter testen opstillet af EU-Domstolen i sag C-209/10 (”Post Danmark I”). Efter den-ne test foreligger der et misbrug, hvis (a) adfærden er egnet til at af-skærme en konkurrent fra markedet, (b) afskærmningen er til skade for konkurrencen og for forbrugerne og, (c) der ikke foreligger nogen ob-jektiv begrundelse. Alle tre betingelser er opfyldt i denne sag.
BKS’ prissætning til detailhandlen var stærkt tabsgivende og ville der-med fortrænge en lige så effektiv konkurrent fra markedet, hvilket ale-ne muliggjordes ved BKS’ unikke stilling i forhold til banksegmentet, jf. nedenfor. Dette er kernen i sagen.
(a) Nokas blev afskærmet fra markedet
BKS’ adfærd ville uundgåeligt have fortrængt (elimineret) Nokas fra markedet. Der kan derfor ikke være nogen tvivl om, at kriteriet om af-skærmning er opfyldt, idet det for at opfylde dette kriterium ikke kræ-ves, at der sker faktisk eller sandsynlig eliminering, men alene at ad-færden er ”egnet til at vanskeliggøre konkurrenternes forbliven eller indtrængen på markedet” .
Det er bevist i sagen, at BKS’ priser på detailsegmentet systematisk og varigt lå meget langt under både Nokas’ og BKS’ egne gennemsnitlige totale omkostninger (”ATC”). I alle tilfælde lå BKS’ priser meget tæt på – hvis ikke under – Nokas’ gennemsnitlige variable omkostninger (”AVC”). De fremlagte ”onepagers” viser, at priserne i de otte kundeca-ses i alt kun gav BKS et dækningsbidrag (omsætning minus variable omkostninger) på %.
BKS’ lave prisniveau var endvidere systematisk og varigt lavt. Nokas har ikke selv oplevet eller hørt om ét eneste tilfælde i perioden 2014-
152
2016, hvor BKS på detailsegmentet bød ind med priser, der var blot i nærheden af Nokas’ eller BKS’ egen ATC, og BKS har ikke fremlagt ét eneste eksempel herpå.
De lave priser gjorde det umuligt for Nokas at opnå dækning af sine to-tale omkostninger. Da Nokas på grund af det reserverede banksegment (se nedenfor) ikke havde mulighed for at få en øget volu-men/omsætning, var der ingen udsigt til, at Nokas’ underskud ville bli-ve vendt til overskud.
BKS’ prisdumping på detailmarkedet betød et voldsomt fald i Nokas’ omsætning og dermed Nokas’ resultat. Fra 2014 til 2017 faldt Nokas’ omsætning med mio. kr., og et overskud på mio. kr. blev ændret til et underskud på mio. kr.
Der forelå således ikke blot afskærmning af Nokas; eliminering var uundgåelig. Den eneste grund til at Nokas ikke måtte forlade markedet var, at Nokas efter salget af BKS til Loomis i august 2016 fik en tro på, at bankmarkedet omsider ville blive åbent for konkurrence – kombineret med, at Tilsagnsafgørelsen fra december 2017 – foranlediget af Nokas’ klage til Konkurrencerådet – indebar en ophævelse af den (nye) bank-binding indtil 2020, der fulgte af Addendummet, jf. påstand 1.
(b) Afskærmningen af Nokas ville være til skade for konkurrencen og for-
brugerne
En markedsafskærmning af Nokas ville ikke være et resultat af ”compe-tition on the merits” (normal konkurrence). Det er ubestridt i sagen, at Nokas var mere effektiv end BKS.
Grunden til, at Nokas var særlig sårbar over for BKS’ adfærd trods hø-jere effektivitet var, at BKS havde en garanteret omsætning på over mio. kr. på banksegmentet, som hverken Nokas eller Loomis kunne få adgang til.
Bankerne (og Nationalbanken) var fælles ejere af BKS, og de drev aktivt BKS.
Samtidig var bankerne de vigtigste aftagere af værdihåndteringsydelser og 100 % loyale over for BKS, der ubestridt var ”bankernes selskab” .
BKS havde således indgået treårige uopsigelige kundekontrakter med bankerne for 2014-2016 – hvilket i sig selv udgør et misbrug efter kon-kurrencereglerne, jf. også påstand 1.
Bankerne forhindrede endvidere BKS i at gå konkurs trods vedvarende og massive underskud, idet de foretog egenkapitaltilførsler (260 mio. kr. i 2010-2014); sikkerhedsbidrag (225 mio. kr. i 2014-2016), 20 % pris-stigninger i perioden 2014-2016 (til en værdi af ca. 150 mio. kr.). 17 banker (herunder store banker som Danske Bank, Jyske Bank og Sydbank) var oprindeligt kunder hos Nokas, men med etableringen af BKS skiftede de gradvist over til BKS. Siden stiftelsen af BKS og indtil
153
2019 oplevede Nokas ikke tilgang af én eneste ”BKS-bank” på trods af Nokas’ ihærdige salgsanstrengelser.
Konstruktionen gav BKS et beskyttet (non-contestable) hjemmarked på 93 % af banksegmentet, svarende til over 60 % af det samlede marked for værdihåndtering i Danmark, som hverken Nokas eller Loomis kun-ne få adgang til.
Eftersom detailsegmentet var det eneste markedssegment udsat for fuld konkurrence var Nokas (og Loomis) henvist til at agere på og få dækket sine (deres) totale omkostninger (ATC) på dette mindre markedsseg-ment.
Henset til de betydelige faste omkostninger (til bl.a. bygninger og ma-skiner) på markedet krævedes (og kræves fortsat) en ganske betydelig omsætning, som imidlertid ikke kunne opnås på detailmarkedet, efter at BKS begyndte at dumpe priserne.
BKS’ garanterede hjemmemarked gjorde det umuligt for Nokas og Loomis at konkurrere på lige vilkår med BKS. Der var tale om et klas-sisk tilfælde af krydssubsidiering, hvor den dominerende aktør (BKS) udnyttede sin stilling på et garanteret markedssegment (banksegmen-tet) til at prisdumpe og fortrænge sine konkurrenter på det konkurren-ceudsatte markedssegment (detailsegmentet).
Endvidere er det oplagt, at det ville være til skade for forbrugerne, så-fremt markedet blev overladt til BKS (som monopolist). Intet ville i den situation have forhindret BKS i at hæve sine priser for at genvinde sine tab på detailmarkedet (recoupment). Særligt ville det på grund af de meget høje adgangsbarrierer være udelukket, at nye aktører ville kom-me ind på markedet, når først BKS var blevet monopolist. Hermed ville konkurrencestrukturen lide uoprettelig skade – til skade for kunderne og i sidste ende forbrugerne.
(c) Fravær af en objektiv begrundelse eller effektivitetsgevinster
BKS/Loomis har ikke godtgjort, at der skulle foreligge en objektiv be-grundelse for prisadfærd, der er egnet til at afskærme en mere effektiv virksomhed på markedet – eller at der skulle være effektivitetsgevinster til fordel for forbrugerne forbundet hermed.
3.2.2.2 Misbrug i medfør af AKZO-doktrinen
For det andet har BKS misbrugt sin dominerende stilling efter AKZO-doktrinen.
Efter AKZO-testen skal der i tilfælde af priser under de gennemsnitlige totale omkostninger (”ATC”), men over de gennemsnitlige variable omkostninger (”AVC”), foreligge en elimineringshensigt (”predatory intent”), for at der foreligger et misbrug, mens priser under AVC uden videre udgør misbrug i strid med artikel 102 TEUF og KL § 11.
154
Nokas gør gældende, at der foreligger tilstrækkelige beviser for elimi-neringshensigt. En prissætning, der systematisk og varigt er så lav, at det aldrig kunne have gjort det muligt for den dominerende virksom-hed at få dækket sine totale omkostninger og dermed give overskud, udgør tilstrækkeligt bevis for, at der foreligger en elimineringshensigt, idet det eneste formål med de lave priser må være at eliminere sine to eneste konkurrenter fra markedet for dernæst hæve priserne til et langt højere niveau (monopolprisen).
Endvidere gøres det gældende, at BKS prissatte under AVC over for COOP og allerede af den grund misbrugte sin dominerende stilling.
3.3BKS/Loomis’ overtrædelse af konkurrencereglerne indebærer,
at BKS/Loomis har handlet ansvarspådragende i forhold til No-kas
BKS/Loomis’ overtrædelse af konkurrencereglerne indebærer, at BKS/Loomis har handlet ansvarspådragende over for Nokas, jf. konkur-renceerstatningslovens § 3 (og princippet heri) samt fast retspraksis.
4. Bevisbyrden er fuldt ud løftet for de af Sø- og Handelsretten
konstaterede ansvar
Nærværende civilretlige sag angår krav på erstatning for BKS/Loomis’ overtrædelse af konkurrencereglerne. Der gælder i dansk ret en lige-frem bevisbyrde, og bevisbedømmelsen er som udgangspunkt fri.
Sagen angår ikke påbud/civilretlige sanktioner.
Såfremt Loomis finder, at det for vurderingen af Loomis’ egne faktuelle anbringender er fornødent med yderligere fakta og/eller sagkyndige vurderinger, rummer retsplejeloven et katalog over de måder, hvorpå yderligere belysning og fremskaffelse af fakta kan ske.
Loomis har således kunnet pege på yderligere forhold, som Loomis måtte mene – efter at sagen om påstand 1 nu har været bedømt af Kon-kurrencerådet, og begge påstande har været bedømt af fem dommere i Sø- og Handelsretten – det er nødvendigt at belyse yderligere, for at en vurdering hviler på tilstrækkelige oplysninger om samtlige relevante forhold, og Loomis har kunnet iværksætte herfor adækvate tiltag inden for retsplejelovens rammer.
Nokas gør gældende, at Sø- og Handelsrettens kendelse hviler på fuldt tilstrækkelige oplysninger om samtlige relevante omstændigheder, herunder den af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennemførte markedsundersøgelse.
Den af Loomis påberåbte praksis (processkrift (ad forhold 1 i substan-sen), afsnit C.1), hvor Domstolen har gentaget, at dømmende afgørelser om overtrædelse af konkurrencereglerne skal hvile på inddragelse af samtlige relevante omstændigheder, angår myndighedssager (hvor der kan blive tale om påbud og straf/civilretlige sanktioner). I erstatnings-sager for domstolene er spillereglerne anderledes – herunder på bag-
155
grund af forhandlingsmaksimen – og i Danmark imødekommes even-tuelle behov for yderligere faktuelle oplysninger af retsplejelovens reg-ler om syn og skøn, edition i forhold til parter og tredjemand mv. Fx ses Deutz-dommen ikke at være relevant i nærværende sag. I Deutzdom-men fandt Østre Landsret, at Konkurrencerådets markedsundersøgelse mv. i den sag var mangelfuld. Der er ingen sammenligning til denne sag.
Det følger af præambelbetragtning 5 til Forordning 1/2003, at forord-ningen ikke berører kravet til bevisstyrken, og Domstolen bekræftede, at det forholdt sig sådan i Eturas-sagen, hvor Domstolen eksplicit anfør-te, at forordning 1/2003 ikke indeholder bestemmelser om de princip-per, der regulerer bedømmelsen af beviser og kravene til bevisernes styrke ved en national procedure vedrørende anvendelsen af artikel 101 TEUF. Det er således op til den enkelte medlemsstat at fastsætte regler herfor.
Endvidere har Domstolen udtalt, fx også i ovennævnte Eturas-sag, at de relevante principper, der sætter rammen for medlemsstaternes fastsæt-telse af procedureregler, er effektivitets- og ækvivalensprincippet. Navnlig indebærer effektivitetsprincippet, at kravet til bevisernes styr-ke ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at håndhæve EU-konkurrencereglerne, herunder at udøve retten til er-statning.
Det er således de almindelige bevisregler i dansk ret, der gælder i den-ne sag.
Som fastslået ved Sø- og Handelsrettens kendelse har Nokas i fuldt til-strækkeligt omfang dokumenteret den eksklusive købsforpligtelse og årssagsforbindelsen mellem denne og det af Nokas lidte tab.”
Landsrettens begrundelse og resultat.
Kæresagen angår det af Sø- og Handelsretten til særskilt og forlods afgørelse udskilte spørgsmål om ansvarsgrundlag. For landsretten er spørgsmålet der-med, hvorvidt Loomis har handlet ansvarspådragende over for Nokas i det om-fang, Nokas’ påstand 1 og 2 er taget til følge af Sø- og Handelsretten, dvs.:
i) Om BKS − nu Loomis Teknik A/S − og Loomis Danmark A/S har hand-let ansvarspådragende over for Nokas ved den 18. august 2016 at have indgået aftaler med 50 bankkunder om, at disse bankkunder i alle væ-sentlige henseender (”in all material respects”) og i overensstemmelse med hidtidig praksis (”consistent with past practice”) frem til 31. de-cember 2019 skulle fortsætte med at købe de ydelser, som de hidtil havde aftaget fra BKS fra den nye enhed BKS (Loomis Teknik A/S)/Loomis Danmark A/S, i strid med TEUF artikel 101, stk. 1, og arti-kel 102 samt konkurrencelovens §§ 6 og 11 (Nokas’ påstand 1) og
ii) om BKS (Loomis Teknik A/S) har handlet ansvarspådragende over for Nokas ved i perioden 2014-2016 at have anvendt urimeligt lave priser på detailmarkedet for værdihåndteringsydelser over for kunderne
156
Coop, Top-Toy, Lidl, Jem & Fix, Sportmaster, H&M, Imerco og Aldi i strid med TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11 (Nokas’ påstand 2).
Der er fortsat enighed mellem parterne om, at det relevante marked er det sam-lede marked for værdihåndtering i Danmark, som indeholder to primære seg-menter; et banksegment og et detailsegment. Som anført af Sø- og Handelsret-ten er der tale om et vigende marked med høje adgangsbarrierer, navnlig som følge af de gældende sikkerhedskrav. Loomis har ikke bestridt, at BKS, før Loomis Danmark A/S købte BKS, var dominerende på det pågældende marked med en markedsandel på 60-70 %, der væsentligst var baseret på omsætning med de banker, som ejede selskabet, og at Loomis efter købet af BKS opnåede en markedsandel på 75-85 % og dermed var dominerende.
Som ligeledes anført af Sø- og Handelsretten var Nokas og Loomis Danmark A/S før Loomis Danmark A/S’ køb af BKS de eneste konkurrenter til BKS. No-kas er efter købet den eneste tilbageværende konkurrent til Loomis.
Ad påstand 1 − tillægsaftalen af 18. august 2016
Det følger af fast rets- og Kommissionspraksis, at aftaler, der afskærmer en væ-sentlig del af markedet, kan have sådanne mærkbare konkurrenceskadelige virkninger, at de er omfattet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101, stk. 1, jf. blandt andet Retten i Første Instans’ dom af 23. ok-tober 2003 i sag T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd., præmis 83 og 84. Det følger endvidere af fast praksis, at dominerende virksomheders brug af aftalevilkår eller andre former for krav, som indebærer, at kunder skal dække hele eller en betydelig del af deres efterspørgsel hos den dominerende virksomhed, udgør misbrug af dominerende stilling, jf. herved Domstolens dom af 13. februar 1979 i sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis 89-90, og den ovennævnte dom i Van den Bergh Foods Ltd.-sagen, præmis 160 og 161.
Efter det i sagen oplyste lægger landsretten til grund, at de banker, som ejede BKS bortset fra Nykredit Bank A/S og Spar Nord A/S, i tiden fra stiftelsen af BKS og frem til salget af BKS i al væsentlighed købte de værdihåndteringsydel-ser, de havde behov for, af BKS, og således hverken anvendte Nokas eller Loo-mis Danmark A/S som leverandører − hvilket, som også anført af Nokas, må antages at skyldes, at bankerne var ejere af BKS.
Pkt. 1 i tillægsaftalen af 18. august 2016 forpligtede de sælgende 50 banker til ”during a transitional period beginning from the date of this Amendment and ending on 31 December 2019, … to continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS under the Agreements as of the date hereof, in so far as the relevant Bank Customer con-tinues to require such services in its business” .
157
Bestemmelsen indebærer efter sit indhold en retlig bindende forpligtelse for de
pågældende banker− i det omfang de fortsat havde behov herfor − til frem til
den 31. december 2019 at fortsætte med at købe de ydelser de, i medfør af de aftaler de hver især havde med BKS, hidtil havde købt hos BKS og i samme om-fang.
Der er ikke fremkommet oplysninger, som giver anledning til tvivl om rigtig-heden af det anførte i pkt. 236 i Konkurrencerådets tilsagnsafgørelse af 20. de-cember 2017 om, at de 50 banker, der som sælgere underskrev tillægsaftalen af 18. august 2016, stod for 60-65 % af den samlede efterspørgsel efter værdihånd-teringsydelser. De pågældende banker må således anses for at have udgjort en meget væsentlig del af det samlede marked for værdihåndteringsydelser.
Efter bevisførelsen, herunder de af Loomis påberåbte opsigelser, lægger lands-retten til grund, at de underskrivende banker forblev kunder hos BKS i tiden efter salget af BKS til Loomis Danmark A/S, og at der først fra foråret 2019 skete enkelte opsigelser. Det bemærkes, at de påberåbte opsigelser er fra perioden den 15. maj 2019 til den 3. februar 2021, og således er afgivet efter Konkurrence-rådets tilsagnsafgørelse af 20. december 2017 og i øvrigt således, at opsigelserne først har virkning fra et tidspunkt, som overvejende ligger efter udløbet af den i tillægsaftalen angivne bindingsperiode, og i de tilfælde, hvor opsigelsen har virkning tidligere, ret kort tid før dette tidspunkt. At opsigelserne først har virkning fra omkring udløbet af bindingsperioden stemmer overens med No-
kas’ tidligere administrerende direktør, Vidne 1's forklaring om, at Nokas−
trods ihærdige forsøg fra Nokas’ side på at hverve kunder i banksegmentet−
først fra slutningen af 2019 og begyndelsen af 2020 oplevede, at der fra banker-nes side var interesse i et leverandørskifte.
Efter landsrettens opfattelse må det fald i Loomis Teknik A/S’ (tidligere BKS) omsætning med bankerne, som ifølge de af Loomis påberåbte omsætningsop-lysninger fandt sted efter salget af BKS til Loomis Danmark A/S, væsentligst antages at afspejle den prisreduktion på 10 %, som bankerne opnåede, jf. pkt. 2 i tillægsaftalen. Herudover må omsætningsfaldet ses som udtryk for det generelt vigende omfang af kontanthåndtering og heraf mindskede behov for værdi-håndteringsydelser hos bankerne. Der er herved ikke oplysninger, som under-støtter, at omsætningsfaldet skete, fordi bankerne valgte selv at stå for de på-
gældende ydelser− og som tidligere nævnt må det lægges til grund, at de ikke
efter salget gik over til at benytte Nokas, der var den eneste alternative leveran-dør, før hen mod slutningen af 2019 og frem.
Den i Konkurrencerådets tilsagnsafgørelse af 20. december 2017 i pkt. 231, jf. afsnit 3.41 og 3.6.1, omtalte spørgeskemaundersøgelse blandt banker viser, at det ikke er rationelt for en bank at have mere end én leverandør af værdihånd-
158
teringsydelser. Det samme fremgår− for så vidt angår både bank- og detail-
markedet− af bevisførelsen for både Sø- og Handelsretten og landsretten, her-
under af administrerende direktør i Loomis Danmark A/S, Vidne 24 for-klaring. Landsretten lægger i overensstemmelse hermed til grund, at det hver-ken i bank- eller detailsegmentet er realistisk, at kunder vil have mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser. At det af tillægsaftalens pkt. 1 in fine fremgår, at forpligtelsen til at fortsætte med at købe som hidtil ikke indebærer en eksklusivforpligtelse, kan på den nævnte baggrund ikke antages at have no-gen reel betydning.
Det fremgår af Loomis Danmark A/S’ tidligere administrerende direktør, Vidne 3's forklaring for Sø- og Handelsretten blandt andet, at ”Loomis Danmark løb en vis risiko ved at købe BKS, og derfor var det også vigtigt at sikre, at bankkunderne blev hos Loomis i en vis periode” . Salgsdirektør i tidligere BKS og nu Loomis Teknik A/S, Vidne 6, har endvidere forklaret, at ”[h]ensynet bag tilblivelsen af addendummet var at sikre, at en vis omsætning fulgte med den forretning, som Loomis købte” . Tidligere bestyrelsesformand i BKS og tidligere administrerende direktør i Nordea, Vidne 12, har forkla-ret, at han opfattede tillægsaftalen som ”en betingelse fra begge parter for at indgå en aftale. Som følge af addendum blev alle banker forpligtet til at blive hos Loomis i ca. 3 ½ år.”
Herefter og af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, tiltræder lands-retten, at pkt. 1 i tillægsaftalen må anses for i hvert fald de facto at have indebå-ret en eksklusiv købsforpligtelse, som har været egnet til at skærme en betyde-lig del af markedet i en sådan grad, at der har været mærkbare konkurren-ceskadelige virkninger. Det tiltrædes endvidere, at den pågældende forpligtelse strider mod såvel TEUF artikel 101, stk. 1, og den tilsvarende bestemmelse i konkurrencelovens § 6, stk. 1, som mod TEUF artikel 102 og den tilsvarende bestemmelse i konkurrencelovens § 11. Som anført af Sø- og Handelsretten kan vilkåret om eksklusiv købepligt ikke anses for et lovligt accessorium til aftalen om overdragelse af BKS, jf. Kommissionens meddelelse af 5. marts 2005 om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gen-nemførelse af fusioner (2005/C 56/03). For så vidt angår det af Loomis påberåbte forsyningssikkerhedshensyn følger dette allerede af, at pkt. 1 i tillægsaftalen forpligtede bankerne til at aftage, men ikke Loomis Teknik A/S (tidligere BKS) til at levere. Der er i øvrigt heller ikke oplysninger, som understøtter, at ban-kerne havde nogen reel anledning til at frygte, at der efter overdragelsen ikke ville være sikkerhed for en fortsat leverance af værdihåndteringsydelser. BKS var før salget en selvstændig virksomhed, som efter det oplyste ikke på nogen måde var integreret i de sælgende banker. For så vidt som det af Loomis tillige
påberåbte− så vidt ses rent økonomiske − hensyn til at beskytte Loomis Dan-
mark A/S’ investering i BKS kan begrunde en købsforpligtelse, kan en de facto eksklusiv købsforpligtelse af et omfang og en tidsmæssig udstrækning som den
159
ved tillægsaftalens pkt. 1 aftalte ikke anses for nødvendig og proportional, jf. herved den nævnte Kommissionsmeddelelse pkt. 34.
På den ovennævnte baggrund, og da BKS (nu Loomis Teknik A/S) og Loomis Danmark A/S må anses for at have handlet ansvarspådragende over for Nokas ved at indgå tillægsaftalen, stadfæster landsretten det ved den kærede kendelse bestemte om, at Nokas’ påstand 1 tages til følge. De af Loomis indhentede vid-neerklæringer kan ikke føre til en anden vurdering.
Påstand 2 − misbrug i form af urimeligt lave priser
Forældelse, kausalitet og adækvans
Vedrørende påstand 2 har Loomis Teknik A/S (som påstand 2 alene angår) gen-taget anbringenderne for Sø- og Handelsretten om, at der for så vidt angår kunderne H&M, Sportmaster og Lidl er indtrådt forældelse, og om at der med hensyn til kunderne Coop, Top-Toy, Lidl og Aldi ikke er kausalitet og adæ-kvans.
Landsretten er af de grunde, som Sø- og Handelsretten har anført, enig i, at der − for så vidt som der foreligger et ansvarsgrundlag − ikke er indtrådt forældelse af Loomis Teknik A/S’ ansvar for BKS’ prissætning i forhold til H&M, Sportma-ster og Lidl.
Som anført af Sø- og Handelsretten angår indsigelserne om kausalitet og adæ-kvans ikke det udskilte spørgsmål om ansvarsgrundlag, men derimod et even-tuelt tab. Landsretten tager derfor ikke disse indsigelser under påkendelse.
Rets- og Kommissionspraksis om urimeligt lave priser
Der foreligger en omfattende rets- og Kommissionspraksis om misbrug af do-minerende stilling i form af urimeligt lave priser, jf. navnlig Domstolens dom af 3. juli 1991 i sag C-62/86, AKZO, præmis 70-72, hvorefter en dominerende virk-somheds anvendelse af priser, der er lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger, betragtes som misbrug, mens priser, der ligger i spændet mellem gennemsnitlige variable omkostninger og gennemsnitlige samlede omkostnin-ger udgør misbrug, når de fastsættes som led i en plan om at eliminere en kon-kurrent. Af Domstolens dom af 2. april 2009 i sag C-202/07 P, France Télécom, præmis 110-111, fremgår videre, at muligheden for genindvinding af tab er en relevant faktor ved bedømmelsen af, om en prispraksis har karakter af misbrug, idet den f.eks. kan medvirke til i tilfælde af anvendelse af priser, der er lavere end de samlede omkostninger, men højere end de gennemsnitlige variable om-kostninger, at godtgøre, at der foreligger en plan, der har til formål at eliminere en konkurrent. Som nævnt i den kærede kendelse fremgår det videre af Kom-missionens beslutning af 18. juli 2019 i sag AT.39711, Qualcomm, pkt. 331, at elimineringshensigt kan godtgøres ved indirekte beviser, herunder en flerhed af vigtige sammenfaldende faktorer som f.eks. prissætningens varighed, kontinui-
160
tet og niveau under gennemsnitlige samlede omkostninger. Af Domstolens dom af 27. marts 2009 i sag C-209/10, Post Danmark, præmis 44 følger blandt andet, at det, med henblik på at vurdere om der foreligger konkurrencebegræn-sende virkninger under omstændigheder som de i den pågældende sag om-handlede, skal undersøges, om denne prispolitik uden objektiv begrundelse medfører, at konkurrenten faktisk eller sandsynligvis elimineres til skade for konkurrencen. Det følger af Domstolens dom af 6. september 2017 i sag C-413/14 P, Intel, præmis 136, at TEUF artikel 102 forbyder, at en dominerende virksomhed iværksætter former for praksis, der har udelukkelsesvirkninger for de af virksomhedens konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den, hvorved virksomhedens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. Ved dom af 12. maj 2022 i sag C-377/20, Servizio, præmis 60-64, har Domstolen fastslået, at misbrugsbegrebet er objektivt, og at der foreligger en ekskluderende praksis, der har karakter af misbrug, hvis det godtgøres, dels at den pågældende praksis, da den blev iværksat, havde evne til at fremkalde en sådan fortrængende virkning i den forstand, at den kunne gøre det vanskeligere for konkurrenterne at trænge ind eller forblive på det pågældende marked, og at den nævnte praksis derved kunne have en indvirkning på markedsstrukturen, dels at denne praksis hvile-de på anvendelsen af andre midler end dem, der falder ind under konkurrence på ydelser. Det udtales endvidere, at der i princippet ikke kræves bevis for, at der foreligger et element af hensigt fra en virksomhed, der indtager en domine-rende stilling. Om der foreligger ekskluderende misbrug vurderes derimod på grundlag af, hvorvidt denne praksis er egnet til at have konkurrencebegræn-sende virkninger. Misbrugsbegrebet omfatter herved, jf. præmis 68, enhver praksis, der kan skade en effektiv konkurrencestruktur ved hjælp af andre res-sourcer end dem, der regulerer en normal konkurrence. Det er, jf. præmis 71, tilstrækkeligt, at denne praksis i løbet af den periode, hvor den er blevet gen-nemført, har kunnet fremkalde en fortrængende virkning over for den domine-rende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter. Misbrug omfatter, jf. præmis 77, enhver praksis, som en dominerende virksomhed ikke har nogen anden interesse i at gennemføre end den at eliminere sine konkurrenter for ef-terfølgende at drage fordel af sin monopolstilling til at forhøje sine priser. Af præmis 80 følger herudover, at blandt andet underbudspriser generelt skal vurderes ved at anvende den såkaldte ”lige så effektiv konkurrent” -test.
BKS’ prissætning
Der er, for så vidt angår BKS’ prissætning, fortsat uenighed mellem parterne om, hvorvidt BKS afgav tilbud til Top-Toy, og hvilken pris BKS tilbød Coop.
Top-Toys tidligere sikkerhedschef, Vidne 11, har også for landsretten afgivet en detaljeret og overbevisende forklaring om, at han under en allerede
iværksat indhentning af tilbud fra Nokas og Loomis Danmark A/S− uventet og
uindbudt – modtog en anmodning om at få lov til at afgive tilbud til Top-Toy
161
fra en direktør i BKS, og at han herefter modtog et tilbud fra BKS med overra-skende lave priser. Han har herunder gentaget og uddybet det tidligere forkla-rede om, at BKS’ pris pr. optælling var på kr., hvilket var ca. det halve af det oprindelige niveau, og at det herefter lykkedes at presse Nokas, som endte med at blive valgt som leverandør, ned på samme lave niveau. Landsretten fin-der ligesom Sø- og Handelsretten, at det på baggrund af denne forklaring, som stemmer med det af salgs- og marketingdirektør i Nokas, Vidne 8, forkla-rede, må lægges til grund, at BKS afgav tilbud over for Top-Toy på et lavt pris-niveau, hvilket pressede Nokas til at sænke sin pris til et tilsvarende niveau.
Efter de nu fremkomne oplysninger fra Coop kan det ikke med fornøden sik-kerhed lægges til grund, at BKS på en 3-årig kontrakt tilbød Coop en afhent-ningspris pr. pose på kr. I det materiale, som er indhentet fra Coop, fremgår således alene tilbud fra BKS med en pris på kr. svarende til, hvad Loomis Teknik A/S har gjort gældende, at BKS havde tilbudt. Det kan herefter − uanset indholdet af Coops sammenlignings-/evalueringsark og Vidne 9's for-klaring for Sø- og Handelsretten − ikke lægges til grund, at BKS over for Coop har tilbudt en afhentningspris pr. pose, som er mindre end det af Loomis Tek-nik A/S anerkendte beløb på kr.
Herefter og efter den for landsretten indhentede skønserklæring og skønsman-dens forklaring for landsretten lægger landsretten til grund, at de af BKS til Coop, Lidl, Jem & Fix, Sportmaster, H&M, Imerco og Aldi tilbudte priser lå over BKS’ gennemsnitlige variable omkostninger, men under BKS’ gennemsnit-lige samlede omkostninger. Efter det, som er forklaret om priser i BKS’ tilbud til Top-Toy, og efter det i øvrigt oplyste om BKS’ prissætning lægger landsretten desuden til grund, at BKS’ tilbud til Top-Toy befandt sig i samme prisspænd. Der foreligger følgelig ikke i nogen af de otte kundecases misbrug af domine-rende stilling som angivet i første led i Akzo-testen i form af prissætning under gennemsnitlige variable omkostninger.
Spørgsmålet er herefter, om BKS’s prissætning udgør misbrug som følge af en elimineringsplan og/eller efter en vurdering af, om en lige så effektiv konkur-rent med samme prissætning ville have mulighed for drive en rentabel forret-ning på værdihåndteringsmarkedet (”lige så effektiv konkurrent” -testen).
Det fremgår af BKS’ regnskaber for årene 2011-2015, at BKS gav underskud i årene 2011-2013, hvilket blev vendt til overskud i 2014 og 2015. Om baggrunden for overskuddet i de sidstnævnte to regnskabsår fremgår af ledelsesberetningen i BKS’ årsrapport for 2013, at pengeinstitutkunderne (som samtidig var selska-bets ejere) var blevet anmodet om at indbetale sikkerhedsbidrag for årene 2014, 2015 og 2016, at BKS’ priser blev forhøjet fra og med 2014, og at der var indført 3-årige aftaler med pengeinstitutkunderne, hvilket kunderne havde bakket næ-sten 100 % op om. Det fremgår endvidere, at ledelsen ville indstille en kapital-
162
forhøjelse på 150 mio. kr. Ifølge en artikel i Børsen den 6. december 2013 havde BKS’ bestyrelsesformand Vidne 12 anmodet ejerbankerne om et bidrag på 375 mio. kr. over de næste 3 år for at fremtidssikre driften i BKS og samtidig oplyst bankerne om en prisstigning på 20 %. På den nævnte baggrund lægger landsretten til grund, at driften af BKS reelt var underskudsgivende i alle de år, hvorfra der foreligger offentligt tilgængelige regnskaber, idet BKS alene opnåe-de positive resultater i 2014 og 2015 som følge af ejerbankernes sikkerhedsind-betalinger og accept af en betydelig prisforhøjelse.
Ud fra Nokas’ regnskaber for årene 2011-2022 må det endvidere lægges til grund, at Nokas efter opkøbet af Dansk Værdihåndtering A/S og uagtet en be-tydelig investering i to nye kontantcentre havde et positivt driftsresultat i årene 2012-2015. Fra 2016 var driftsresultatet derimod negativt og faldt kraftigt frem til og med 2018 og 2019, hvor resultatet begge år var negativt med 33 mio. kr. Herefter blev resultaterne bedre, og i 2022 blev der for første gang siden 2015 opnået et positivt resultat på 14 mio. kr. Der ses i regnskaberne tilsvarende et fald i Nokas’ omsætning fra mio. kr. både 2014 og 2015 til mio. kr. i 2016 og mio. kr. i 2017. I 2018 og 2018 ses Nokas’ omsætning på ny at stige til henholdsvis mio. kr. og mio. kr.
Loomis har for landsretten udtrykkeligt anerkendt, at Nokas var mere effektiv til at drive værdihåndteringsforretning end BKS, hvilket landsretten herefter lægger til grund. At dette var tilfældet, fremgår også af de ovennævnte regnsk-abstal og det i øvrigt i sagen oplyste.
På den nævnte baggrund, og af de grunde, som Sø- og Handelsretten flertal har anført, kan BKS’ prissætning over for Coop, Top-Toy, Lidl, Jem & Fix, Sportma-ster, H&M, Imerco og Aldi ud fra en objektiv betragtning alene anses for me-ningsfuld, hvis den var udslag af BKS’ interesse i at eliminere sine to konkur-renter for efterfølgende at drage fordel af sin monopolstilling til at forhøje sine priser. Det må endvidere lægges til grund, at BKS’ prissætning over for de otte
kunder var egnet til at udkonkurrere BKS’ mere effektive konkurrent, Nokas−
og i øvrigt også Loomis Danmark A/S. BKS (nu Loomis Teknik A/S) må dermed anses for at have misbrugt sin dominerende stilling og herved at have handlet ansvarspådragende over for Nokas.
Landsretten tiltræder som følge heraf, at Nokas’ påstand 2 er taget til følge i det af Sø- og Handelsrettens flertal fastlagte omfang.
Resultat og sagsomkostninger
Af det ovenfor anførte følger, at landsretten i det hele stadfæster den kærede kendelse.
163
Kæremålsomkostningerne fastsættes som led i Sø- og Handelsrettens samlede fastsættelse af sagsomkostninger ved sagens endelige afgørelse. Det bemærkes, at parterne har betalt hver halvdelen af udgiften til syn og skøn på i alt 575.000 kr., dvs. hver 287.500 kr., og at Loomis har betalt udgiften til afhjemling på 77.500 kr. Parterne og skønsmanden har været enige om, at honoreringen af skønsmanden er momsfri.
THI BESTEMMES:
Sø- og Handelsrettens kendelse stadfæstes.
Kæremålsomkostningerne fastsættes af Sø- og Handelsretten ved sagens ende-lige afgørelse.
Publiceret til portalen d. 22-03-2024 kl. 10:09
Modtagere: Kærende Loomis Teknik A/S, Indkærede Nokas
Værdihåndtering A/S, Kærende Loomis Danmark A/S