Kendelse
SØ-OG HANDELSRETTEN
KENDELSE
afsagt den 30. august 2021
EKSTRAHERET VERSION TIL OFFENTLIGGØRELSE
Sag BS-24099/2018-SHR
Nokas Værdihåndtering A/S
(advokat Michael Honoré og advokat Peter Stig Jakobsen)
mod
Loomis Danmark A/S
og
Loomis Teknik A/S
(advokat Morten Kofmann og advokat Sonny Gaarslev (prøve) for begge)
Denne afgørelse er en delafgørelse efter retsplejelovens § 253, stk. 2, truffet af vicepræsident Mads Bundgaard Larsen, dommer Peter Juul Agergaard, sekretariatschef Mette Skov Larsen og de sagkyndige medlemmer Torben Thorø Pedersen og Gitte Forsberg.
Sagens baggrund og parternes påstande
Denne sag er anlagt den 5. juli 2018 og angår et erstatningskrav på 226.974.537 kr. med nærmere angivne renter rejst af Nokas Værdihåndtering A/S over for Loomis Danmark A/S og Loomis Teknik A/S (tidligere Bankernes Kontantservice A/S) under påberåbelse af, at de sagsøgte på markedet for værdihåndtering i
Danmarkhar overtrådt konkurrencereglerne i TEUF artikel 101 og 102 samt
konkurrencelovens § 6 og § 11 ved indgåelse af eksklusivaftaler og anvendelse af
2
urimeligtlave priser. Loomis Danmark A/S og Loomis Teknik A/S påstår
frifindelse for dette krav.
Erstatningskravet er under sagen nærmere opdelt i tre krav, nemlig krav 1 på 187.634.498 kr. angående et aftaletillæg af 18. august 2016 og spørgsmålet, om dette udgør en ulovlig eksklusiv købsforpligtelse (svarende til påstand 1 under
dennedelforhandling). Krav 2 på 38.635.564 kr. vedrørende Bankernes
Kontantservice prissætning over for visse detailvirksomheder i periode 2014 – 2016 og spørgsmålet om urimeligt lave prise (svarende til påstand 2 under denne delforhandling) og krav 3 angående såkaldte ekstraordinære omkostninger på 704.475 kr. forbundet med krav 1 og 2.
I denne kendelse tages der efter delforhandling herom særskilt og forlods stilling til spørgsmålet om ansvarsgrundlag i overensstemmelse med rettens beslutning af 9. juni 2020 i henhold til retsplejelovens § 253, stk. 1 og 2.
Sagsøgeren, Nokas Værdihåndtering A/S, har under delforhandlingen nedlagt
følgende påstande:
Påstand 1:
Bankernes Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S) og Loomis Danmark A/S tilpligtes at anerkende at have handlet ansvarspådragende over for Nokas Værdihåndtering A/S ved den 18. august 2016 at have indgået aftaler med 50
bankkunder om, at disse bankkunder i alle væsentlige henseender (”in all
material respects”) og i overensstemmelse med hidtidig praksis (”consistent with
past practice ”) frem til 31. december 2019 skulle fortsætte med at købe de ydelser, som de hidtil havde aftaget fra Bankernes Kontantservice A/S, fra den nye enhed Bankernes Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S)/Loomis Danmark A/S, i strid med EUF-traktatens artikel 101 og 102 (og konkurrencelovens §§ 6 og 11).
Påstand 2:
Bankernes Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S) og Loomis Danmark A/S tilpligtes at anerkende at have handlet ansvarspådragende over for Nokas Værdihåndtering A/S ved i perioden 2014-2016 at have anvendt urimeligt lave priser på detailmarkedet for kontanthåndteringsydelser over for kunderne COOP, Top-Toy, Lidl, Baresso Coffee, Jem & Fix, Sportmaster, H&M, Imerco og Aldi i strid med EUF-traktatens artikel 102 og konkurrencelovens § 11.
De sagsøgte, Loomis Danmark A/S og Loomis Teknik A/S, har påstået frifindelse.
Oplysningerne i sagen
3
Sagens parter
Nokas Værdihåndtering A/S (herefter Nokas)
Nokas er et datterselskab til det norske selskab Nokas AS. Nokas opkøbte i 2011 Dansk Værdihåndtering A/S og trådte dermed ind på det danske marked for værdihåndtering.
I 2015 omsatte Nokas for ca. […] kr. og havde en estimeret markedsandel på omkring […] i Danmark.
Loomis Danmark A/S (herefter Loomis Danmark)
Loomis Danmark er en filial af Loomis AB, der har hovedsæde i Sverige. Loomis trådte ind på det danske marked for værdihåndtering i 2006/2007.
I 2015 havde Loomis Danmark en omsætning på ca. […] kr. og en markedsandel på ca. […] i Danmark.
Loomis Teknik A/S (herefter Loomis Teknik)
Bankernes Kontantservice A/S (herefter ”BKS”) blev etableret i 2010 ved en sammenlægning af en række pengeinstitutters kontantfunktioner og var ejet af Nationalbanken og 61 pengeinstitutter.
Loomis Danmark opkøbte i august 2016 BKS (nu Loomis Teknik). I dag er Loomis Teknik et datterselskab i Loomis-koncernen.
I 2015, dvs. inden Loomis Danmarks opkøb af BKS, havde BKS en nettoomsætning på ca. […] kr. og en markedsandel af værdihåndteringsydelser på ca. […] % i Danmark.
Efter Loomis Danmarks opkøb af BKS fik Loomis Teknik en samlet markedsandel på ca. […] %. Det er ubestridt i sagen, at Loomis Teknik herefter indtog en dominerende stilling på markedet for værdihåndtering i Danmark.
Nærmere oplysninger om selskaberne fremgår nedenfor under ”vedrørende krav 1” .
I det følgende er ”Loomis” en samlebetegnelse for Loomis Danmark og Loomis Teknik.
Kort om markedet for værdihåndtering
Nærværende sag vedrører markedet for værdihåndtering i Danmark, som navnlig består af to slags ydelser:
4
- Afhentning og transport af kontanter til og fra kunderne. Transporten
foregår i sikrede køretøjer og med særligt uddannet personale og udstyr.
- Sortering, optælling, pakning og kontrol af kontanterne i sikrede
kontanthåndteringscentre efter Nationalbankens standard.
Aftagerne af værdihåndteringsydelser i Danmark findes inden for banksegmentet, der omfatter pengeinstitutter, og detailsegmentet, som omfatter de fysiske forretninger.
Markedet for værdihåndtering er præget af en tendens til faldende antal af betalinger med kontanter i samfundet og dermed et nedadgående marked målt på omsætning.
I 2010 blev der indført en ny sikkerhedsstandard for værdihåndtering, DS 3999, der bl.a. stiller krav til indretningen af køretøjer, uddannelse af personale, selve værdihåndteringen m.v.
I 2015 var den samlede omsætning på det relevante marked ca. 650 mio. kr.
Vedrørende krav 1
Ansvarsgrundlaget i relation til krav 1 handler om, hvorvidt et aftaletillæg af 18. august 2016 er udtryk for konkurrencebegrænsende adfærd i strid med Traktaten om den Europæiske Funktionsmåde (herefter TEUF) artikel 101 og konkurrencelovens § 6, stk. 1.
Loomis Danmark erhvervede BKS ved en overdragelsesaftale af 18. august 2016. Selve overdragelsen blev gennemført den 22. august 2016.
Der er fremlagt priskalkulationer vedrørende bl.a. værdiansættelsen af BKS, der lå til grund for Loomis’ beslutning om køb af BKS.
Som led i erhvervelsen blev der indgået en tillægsaftale af 18. august 2016 mellem BKS og 50 af de 61 sælgende banker.
Af tillægsaftalen af 18. august 2016 fremgår følgende:
”…
ADDENDUM TO BANK CUSTOMER AGREEMENTS BY AND AMONG THE SIGNATORIES SET OUT BELOW
Reference is made to the respective bank customer agreements entered into between Bankernes Kontantservice A/S ("BKS ") and each of the other signatories set out below (the "Bank Customers ") (the said bank customer agreements hereinafter the "Agreements ").
5
By entering into this addendum to the Agreements (the "Addendum"), the respective parties to each of the Agreements agree to make the changes set out herein to such respective Agreements and accordingly, where there are conflict between the provisions of the Agreements and this Addendum, this Addendum shall prevail.
1 Non-termination
The Parties agree that neither party may terminate or demand amendment of the Agreements, including without limitations any services provided under the Agreements,
with effect before 31 December 2019, other than as set out below.
Further, during a transitional period beginning from the date of this Amendment and ending on 31 December 2019, each of the Bank Customers undertake to continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS under the Agreements as of the date hereof, in so far as the relevant Bank Customer continues to require such services in its business. Notwithstanding the aforementioned, the above undertaking shall not apply during any period where BKS is in breach of the relevant Agreement and the remedies available under the Agreement for such breach is, reasonably, not sufficient to remedy such breach.
It is expressly agreed and understood that the undertaking set forth in the immediately preceding sentence does not constitute any obligation on the part of any Bank Customer (i) to exclusively purchase services from BKS or (ii) to guarantee any minimum volume of revenues to BKS.
2 Price reductions
Effective with respect to services provided during the period from 1 January 2017 and until 31 December 2019, the Parties agree to reduce the existing prices payable by each of the Bank Customers under the respective Agreements by ten (10) per cent.
3 Assignment
BKS shall be entitled to assign the respective Agreements, including this Addendum and any rights and obligations pursuant to the respective Agreements and the Addendum without the prior written consent of the Bank Customers, provided such assignment is made to a person directly or indirectly, through one or more intermediaries, controlling, controlled by, or under common control with BKS.
4 Miscellaneous
4.1 The changes to the respective Agreements resulting from this Addendum shall be effective as of the date of this Addendum.
4.2 This Addendum forms an integral part of the respective Agreements and except as explicitly stated above, the terms and legal effects of the respective Agreements shall continue to be in full force and effect.
6
…”
Den 30. december 2016 indgav Nokas en klage til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.
Af Konkurrencerådets afgørelse af 20. december 2017 fremgår følgende:
”…
1. RESUMÉ
1. Denne sag omhandler en klausul i en tillægsaftale, indgået mellem Loomis Danmark A/S (Loomis) og 50 pengeinstitutter. Aftalen blev indgået i forbindelse med, at Loomis erhvervede Bankernes Kontantservice A/S (BKS).
2. BKS var tidligere ejet af 61 pengeinstitutter. Fusionen mellem Loomis og BKS blev gennemført ved en overdragelsesaftale ” Share Sale and Purchase Agreement” af 18. august 2016. Selve overdragelsen blev gennemført den 22. august 2016.
3. Inden fusionen tilbød både Loomis og BKS værdihåndteringsydelser til pengeinstitutter og andre aftagere af sådanne ydelser (primært større detailhandelsvirksomheder). BKS’ kunder var selskabets ejerkreds, de sælgende pengeinstitutter. Værdihåndteringsydelser består i transport af kontanter til og fra kunderne og i den videre håndtering af kontanter, dvs. sortering, optælling og pakning af kontanter samt kontrol af kontanternes beskaffenhed, mv.
4. Som en del af overdragelsesaftalen indgik BKS og 50 af de 61 sælgende pengeinstitutter en tillægsaftale – et såkaldt ” Addendum to Bank Customer Agreements” – som stipulerede en fortsat samhandel i en overgangsperiode på ca. 3 år og 5 måneder mellem BKS (der nu var et 100 pct. ejet og kontrolleret datterselskab til Loomis) og hver enkelt af de 50 pengeinstitutter, som underskrev tillægsaftalen.
5. Kort efter fusionen mellem Loomis og BKS modtog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (styrelsen) en henvendelse fra Nokas Værdihåndtering A/S (Nokas). Nokas er den eneste anden større virksomhed, som tilbyder værdihåndteringsydelser til kunder i hele Danmark. Nokas mente, at de sælgende pengeinstitutter havde forpligtet sig til fremover at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis.
6. Styrelsens undersøgelser af omstændighederne ved fusionen viste, at tillægsaftalen mellem Loomis og de 50 underskrivende pengeinstitutter indeholdt en klausul om pengeinstitutternes fremtidige køb hos BKS. Det er denne klausul, der har givet styrelsen anledning til konkurrenceretlige betænkeligheder i sagen.
7. Klausulen omfatter en gensidig forpligtelse til ikke at ændre eller opsige de aftaler om levering af værdihåndteringsydelser, som pengeinstitutterne tidligere havde indgået med BKS, og som blev overført til Loomis i forbindelse med fusionen. Klausulen indebærer bl.a., at pengeinstitutterne i alt væsentligt (” in all material respects” ) skal fortsætte med at købe værdihåndteringsydelser hos Loomis gennem datterselskabet BKS. Pengeinstitutterne skal dermed efter styrelsens
7
vurdering i en periode på 3 år og 5 måneder fortsætte med at købe værdihåndteringsydelser i samme omfang, som de tidligere havde købt hos BKS.
8. De 50 pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, har tidligere dækket stort set hele deres behov for værdihåndteringsydelser hos BKS. Styrelsens undersøgelser i sagen peger endvidere på, at pengeinstitutter typisk kun indgår aftale med én leverandør af disse ydelser.
9. Styrelsen vurderer på den baggrund, at klausulen umiddelbart indebærer en i hvert fald de facto eksklusiv forpligtelse for pengeinstitutterne til at dække hele eller en betydelig del af deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis i den
aftalte periode på 3 år og 5 måneder.Dette er tilfældet, selv om det er anført i
klausulen, at den ikke indeholder et krav omeksklusivitet eller mindstekøb.
10. Sagen vedrører derfor spørgsmålet, om den aftalte klausul har sandsynlige skadevirkninger for konkurrencen og dermed kan udgøre en
konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 101, stk. 1. Herunder vedrører sagen også, hvorvidt den nævnte aftale er accessorisk til aftalen om
virksomhedsoverdragelse.
11. Sagen vedrører endvidere spørgsmålet, om klausulen er egnet til at afskærme konkurrencen på det relevante marked, og om Loomis derved kan have misbrugt en dominerende stilling i strid med § 11, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 102.
12. Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at det relevante marked i sagen med overvejende sandsynlighed kan afgrænses til markedet for værdihåndtering i Danmark. Værdihåndtering omfatter både fysisk transport af kontanter, sortering, optælling og pakning af kontanter samt kontrol af kontanternes beskaffenhed mv. Kunderne, der efterspørger værdihåndtering, er primært pengeinstitutter og større detailhandelsvirksomheder. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig afgrænsning af det relevante marked i denne sag.
13. Værdihåndtering er et område i tilbagegang i Danmark, da kontanter i stigende grad erstattes af betalingskort og andre former for elektronisk overførsel af penge.
14. Inden Loomis’ køb af BKS i august 2016 havde Loomis ud fra det oplyste en andel af det mest sandsynlige relevante marked for værdihåndtering i Danmark på ca. [10-20] pct., mens Nokas havde en andel på ca. [15-25] pct. Både Loomis og Nokas hentede hovedsageligt deres omsætning fra detailhandelskunder. BKS hentede derimod hovedsageligt sin omsætning fra bankkunder. BKS havde en estimeret andel på ca. [60-70] pct. af et samlet dansk marked for værdihåndtering.
15. Loomis overtog med opkøbet af BKS tillige BKS’ aftaler med pengeinstitut-kunderne og opnåede derved en estimeret andel af det mest sandsynlige relevante marked på ca. [75-85] pct.
16. Oplysningerne i sagen viser efter styrelsens umiddelbare vurdering, at:
•pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS
•Loomis med købet af BKS overtog pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS
8
•pengeinstitutterne i medfør af tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler
• pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt (” in all material respects” ) at
fortsætte med at få dækket deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis’ datterselskab BKS indtil udgangen af 2019
•pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser.
17. Det kan udgøre en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og § 11, henholdsvis TEUF artikel 101 og 102, hvis en leverandør med markedsstyrke henholdsvis en dominerende stilling aftaler med sine kunder, at de skal dække hele eller en betydelig del af deres efterspørgsel hos leverandøren. Det gælder især, hvis kunderne står for en stor del af købet af de pågældende varer eller ydelser. I relation til denne sag har Loomis opnået en betydelig position på et marked for værdihåndteringsydelser i Danmark, og de pengeinstitut-kunder, der har underskrevet tillægsaftalen, står for over halvdelen af efterspørgslen efter disse ydelser.
18. Styrelsens betænkelighed består således nærmere i, at aftalen mellem pengeinstitutterne og Loomis kan begrænse konkurrencen mellem værdihåndteringsvirksomhederne. I en periode på 3 år og 5 måneder vil konkurrencen ikke ske på normale vilkår, hvilket kan påvirke den kompetitive proces og marginalisere den eneste reelle konkurrent. Aftalen kan således medføre, at en væsentlig del af kunderne – pengeinstitutterne – vil afholde sig fra at teste markedet. Dermed risikerer konkurrencen på markedet at blive påvirket negativt af, at én af aktørerne har en særlig fordel. På et marked, hvor stordriftsfordele samt synergigevinster forbundet med at servicere både pengeinstitutter og detailkunder umiddelbart synes at spille en væsentlig rolle, kan en marginalisering af den eneste konkurrent få negative konkurrencemæssige konsekvenser. En sådan konkurrencebegrænsning kan medføre højere priser og færre valgmuligheder til skade for kunderne og i sidste ende forbrugerne.
19. Loomis og pengeinstitutterne er ikke enige i, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan udgøre en overtrædelse af konkurrencereglerne, og vedkender sig dermed ingen sådan overtrædelse. Derimod anser parterne forpligtelsen som accesorisk inden for rammerne af Kommissionens meddelelse herom. Parterne har imidlertid tilbudt at imødegå styrelsens betænkeligheder ved at afgive tilsagn i sagen. Loomis og de underskrivende pengeinstitutter har således tilbudt at ændre ordlyden i tillægsaftalens punkt 1.
20. Parterne har tilbudt at fjerne bestemmelsen om, at de underskrivende
pengeinstitutter i den aftalte periode forpligter sig til i alt væsentligt (”in all material
respects ”) fortsat at købe ydelserne hos Loomis Teknik i samme omfang, som de tidligere havde købt hos BKS.
21. Tilsagnet indebærer yderligere, at aftalen mellem Loomis og pengeinstitutterne præciseres, således at det nu eksplicit fremgår, at de underskrivende pengeinstitutter hverken helt eller delvist er forpligtede til af aftage værdihåndteringsydelser fra Loomis.
22. Styrelsen har efter en helhedsvurdering fundet, at sagen er egnet til at blive afsluttet med tilsagn, jf. i det følgende:
9
23. Styrelsen har for det første lagt vægt på, at tilsagnet om at ændre tillægsaftalens punkt 1 imødekommer styrelsens betænkeligheder. Tilsagnet sikrer, at det er de enkelte pengeinstitutters eget valg, om de fortsat vil indgå aftale med Loomis Teknik om levering af værdihåndteringsydelserne, eller om pengeinstitutterne vil afprøve markedet for eventuelt at indgå aftale med en anden leverandør af ydelserne. Dermed åbnes der i højere grad for mulig konkurrence om levering af værdihåndteringsydelser til bankkundesegmentet.
24. Styrelsen har for det andet lagt vægt på, at der med en tilsagnsløsning opnås et resultat, der har mindst samme effekt for konkurrencen som en eventuel påbudsafgørelse. Styrelsen har i den forbindelse lagt vægt på, at en tilsagnsløsning hurtigere vil kunne bidrage til at opnå det tilsigtede mål om at fjerne mulige barrierer for konkurrencen på markedet.
25. Styrelsen har for det tredje lagt vægt på, at parternes tilbud om at afgive tilsagn blev givet tidligt i sagsforløbet.
26. Styrelsen har endelig lagt vægt på, at en tilsagnsløsning i sagen konkret er ressourcebesparende for styrelsen.
27. Styrelsen har ikke taget endelig stilling til afgrænsningen af det relevante marked eller til, om parterne har overtrådt konkurrenceloven. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder imødekommes ved parternes tilsagn.
2. AFGØRELSE
28. Konkurrencerådet træffer følgende afgørelse:
29. Det meddeles Loomis Danmark A/S og de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, (Addendum af 18. august 2016), at:
•det tilsagn, som Loomis Danmark A/S og de involverede pengeinstitutter har afgivet den 20. november 2017, fjerner Konkurrencerådets betænkeligheder ved, at tillægsaftalens punkt 1.” Non-termination” kan afskærme markedet og dermed begrænse konkurrencen på markedet for værdihåndteringsydelser i Danmark, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 101, stk. 1, og konkurrencelovens § 11, stk. 1, henholdsvis TEUF artikel 102,
•det afgivne tilsagn gøres bindende for Loomis Danmark A/S og de involverede pengeinstitutter fra og med den 20. december 2017, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 4, 2. punktum, samt § 11, stk. 4, 2. punktum, jf. § 16 a, stk. 1,
•tilsagnet gælder uden tidsbegrænsning, men har ikke længere nogen materiel effekt – og er dermed heller ikke bindende for parterne – efter den 31. december 2019, hvor den reviderede tillægsaftale udløber. Konkurrencerådet kan dog efter den 31. december 2019 gribe ind over for en eventuel overtrædelse af tilsagnet, som måtte have fundet sted i perioden fra tilsagnet trådte i kraft frem til og med 31. december 2019, jf. konkurrecelovens § 16 a, stk. 2.
2.1 Tilsagn
30. Loomis Danmark A/S og de pengeinstitutter, der har underskrevet Addendum af 18. august 2016, har afgivet følgende tilsagn:
10
11
12
3. SAGSFREMSTILLING
3.1 INDLEDNING
31. Denne sag omhandler en klausul i en tillægsaftale, som Loomis har indgået med 50 pengeinstitutter. Tillægsaftalen blev indgået i forbindelse med, at Loomis’ købte BKS af pengeinstitutterne. De 50 pengeinstitutter, der indgik tillægsaftalen, var også kunder hos BKS.
32. BKS var tidligere ejet af 61 pengeinstitutter.1 Fusionen mellem Loomis og BKS blev gennemført ved en overdragelsesaftale ” Share Sale and Purchase Agreement” af 18. august 2016. Selve overdragelsen blev gennemført den 22. august 2016.
33. Fusionen betød, at aktørerne, der tilbød værdihåndteringsydelser til danske kunder, reelt blev reduceret fra tre til to.2 Omsætningen for de fusionerende virksomheder lå imidlertid under tærskelværdien i konkurrencelovens § 12, stk. 1, og fusionen var derfor ikke anmeldelsespligtig efter konkurrencelovens § 12 b.
34. Loomis orienterede i juni 2016 styrelsen om virksomhedens forestående køb af BKS. Loomis ønskede klarhed over, hvorvidt styrelsen fandt grundlag for at anmode Kommissionen om at behandle sagen efter artikel 22 i
fusionsforordningen.3
35. Af Loomis’ redegørelse til styrelsen om den forestående fusion fremgår bl.a., at de daværende ejere af BKS (de 61 pengeinstitutter) næsten udelukkende havde dækket deres behov for værdihåndteringsydelser hos BKS,4 og at den forestående transaktion bl.a. derfor kunne bidrage til at øge dynamikken og mobiliteten på værdihåndteringsmarkedet efter en overgangsperiode.
36. Efter Loomis overtog BKS, modtog styrelsen en henvendelse fra Nokas.5 Virksomheden Nokas er den eneste anden større aktør, der tilbyder værdihåndteringsydelser til danske kunder. Det følger af Nokas’ henvendelse, at virksomheden mente, at de sælgende pengeinstitutter havde forpligtet sig til fremover at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis.
Nokas sendte efterfølgende, den 30. december 2016, en klage til styrelsen.6
37. Styrelsen har på baggrund af henvendelsen og klagen fra Nokas bl.a. indhentet nærmere oplysninger om virksomhederne på markedet, herunder pengeinstitutters brug af værdihåndteringstjenester, samt oplysninger om omstændighederne ved fusionen mellem Loomis og BKS.
38. De indhentede oplysninger viste bl.a., at Loomis har indgået en tillægsaftale med 50 af de tidligere ejere af BKS (pengeinstitutterne) om, at ingen af parterne må opsige eller ændre de aftaler, som pengeinstitutterne tidligere havde indgået med
1 Herunder blandt andet Nationalbanken, som dog ikke er part i tillægsaftalen.
2
Ifølge de oplysninger, som styrelsen er i besiddelse af, findes der ud over Loomis og Nokas, kun en enkelt mindre
virksomhed inden for værdihåndtering. Denne virksomhed er dog kun godkendt til af udføre transport af kontanter og har ikke kapacitet til at servicere større bank- eller detailhandelskunder.
3
Ifølge fusionsforordningens artikel 22 kan en medlemsstat anmode Kommissionen om at behandle en fusion, der
ikke har fællesskabsdimension, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, hvis der er fare for, at fusionen vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat, der har fremsat anmodningen.
4 Jf. brev fra Loomis af 29. juni 2016.
5 Brev fra Nokas af 1. september 2016.
6 Klagen fra Nokas af 30. december 2016.
13
BKS, og som Loomis nu har overtaget i forbindelse med købet af BKS. Denne klausuls varighed er fastsat til 3 år og 5 måneder, det vil sige til udgangen af 2019. I tillægsaftalen var det desuden præciseret, at klausulen indebærer, at pengeinstitutterne i alt væsentligt skal fortsætte med at aftage ydelserne fra BKS, der nu er et helejet datterselskab til Loomis.
39. Styrelsen fandt, at en pligt til ikke at opsige de tidligere og nu videreførte aftaler med BKS og til i alt væsentligt forsat at købe ydelsen hos Loomis’ datterselskab, BKS, i samme omfang, som pengeinstitutterne tidligere havde købt hos BKS, gav anledning til konkurrenceretlige betænkeligheder. Dette blev meddelt parterne ved brev af 31. marts 2017.
40. Parterne har efterfølgende tilbudt at afgive tilsagn for at imødekomme styrelsens betænkeligheder.
3.2 DE INVOLVEREDE VIRKSOMHEDER
41. De involverede virksomheder/parter i denne sag er Loomis og 50 af de tidligere ejere af BKS.7
BKS
42. BKS blev etableret i 2010 ved en sammenlægning af en række af pengeinstitutternes kontantfunktioner inden for pengetransport og pengeoptælling. BKS blev etableret som et samarbejde mellem danske pengeinstitutter og Nationalbanken. BKS hed oprindeligt PKS ”Pengeinstitutternes Kontantservice” . Pengeinstitutterne og Nationalbanken ejede henholdsvis 75 pct. og 25 pct. af BKS.
43. Formålet med etableringen af BKS var at øge sikkerheden og effektivisere værdihåndtering i Danmark.8
44. Nationalbanken har aldrig anvendt BKS til værdihåndtering, men indgik i samarbejdet for at samle kompetencerne ét sted og højne sikkerheden i branchen.9
45. BKS havde i 2015 en nettoomsætning på ca. 410 mio. kr. og en medarbejderstab på 300-350 personer.10
46. Inden fusionen mellem BKS og Loomis havde BKS ifølge det oplyste en andel af værdihåndtering i Danmark på ca. [60-70] pct. Omsætningen stammede i altovervejende grad fra bankkunderne.11
47. BKS’ kundekontrakter var uopsigelige i en periode på to år fra ikrafttræden, hvorefter opsigelse kunne ske med 12 måneders varsel.
48. BKS er i dag 100 pct. ejet og kontrolleret af Loomis. BKS er stadig aktiv på markedet som datterselskab i Loomis-koncernen.
7
Antallet af pengeinstitutter er siden underskrivelsen af tillægsaftalen i 2016 blevet reduceret til 47, idet tre pengeinstitutter
er ophørt med at eksistere/blevet lagt sammen med andre pengeinstitutter.
8 Styrelsen blev inden etableringen af BKS (dengang PKS) orienteret om baggrund og formål med etableringen.
9 Kilde: Nationalbanken.
10 Jf. pengeinstitutternes præsentation på et møde med styrelsen den 20-01-2017.
11 Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016.
14
Loomis
49. Loomis er en filial af den børsnoterede virksomhed, Loomis AB, som har hovedsæde i Sverige. Loomis koncernen er aktiv i mere end 20 lande.12 Loomis trådte ind på det danske marked i 2006/2007 og havde i 2015 en omsætning på ca. 92 mio. kr. i Danmark.13 Loomis har i dag (efter overtagelsen af BKS) ca. 420 ansatte i Danmark.14
50. Loomis tilbyder løsninger inden for værdihåndtering15 til detailhandel og pengeinstitutter.
51. Inden fusionen mellem Loomis og BKS havde Loomis ifølge det oplyste en andel af værdihåndtering i Danmark på ca. [10-20] pct., der i altovervejende grad stammede fra detailkunder.16
52. Loomis tilbyder værdihåndteringsydelser til kunder i hele Danmark. Loomis har således tilstrækkelig kapacitet til at servicere landsdækkende virksomheder, herunder virksomheder med filialer i udkantsområderne i Danmark. Efter opkøbet af BKS har Loomis foretaget – og planlagt at foretage yderligere – betydelige investeringer i BKS.
53. Loomis anvender normalt kundekontrakter med en løbetid på mellem […].17
De involverede pengeinstitutter
54. De pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen,18 omfatter pengeinstitutter inden for alle fire størrelsesgrupperinger for pengeinstitutter, der er fastlagt af Finanstilsynet.19
55. Fem af de underskrivende pengeinstitutter tilhører gruppe 1 (dvs.
pengeinstitutter med en arbejdskapital over 65 mia. kr.). Ni pengeinstitutter tilhører gruppe 2 (dvs. pengeinstitutter med en arbejdskapital mellem 12 og 65 mia. kr.). 26 pengeinstitutter tilhører gruppe 3 (dvs. pengeinstitutter med en arbejdskapital mellem 250 mio. og 12 mia. kr.). De resterende 7 pengeinstitutter tilhører gruppe 4 (dvs. pengeinstitutter med en arbejdskapital under 250 mio.
kr.).
56. Pengeinstitutterne er aftagere af værdihåndteringsydelser. Nogle pengeinstitutter varetager dog selv én eller flere af de ydelser, der indgår i den samlede pallette af ydelser inden for værdihåndtering, ved egne ansatte og til eget brug, jf. afsnit 3.4 nedenfor.
12
Argentina, Belgien, Canada, Danmark, Dubai, Finland Frankrig, Hong Kong, Norge, Portugal, Schweiz, Shanghai,
Singapore, Slovakiet, Spanien, Sverige, Tjekkiet, Tyrkiet, Tyskland, UK og USA (kilde: www.loomis.com).
13 Kilde: Loomis AB press release the 19th Aug 2016 about Loomis expands in Denmark by acquiring BKS
14 Kilde: www.loomis.dk.
15 Også kaldet kontanthåndtering, men i denne sag benyttes primært terminologien ”værdihåndtering”
16 Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016.
17 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
18
Parterne har oplyst, at tre af de 50 underskrivende pengeinstitutter er udtrådt af aftalen, da de pågældende pengeinstitutter
er ophørt med at eksistere/blevet lagt sammen med andre pengeinstitutter (de resterende 47 pengeinstitutter fremgår af den underskrevne tilsagnsaftale).
19
Jf. offentligt tilgængelige oplysninger om pengeinstitutternes størrelse, grupperet efter arbejdskapital, udgivet af
Finanstilsynet. Arbejdskapital betegner de midler, der er bundet i debitorer, kreditorer og lagre.
15
57. Pengeinstitutternes egne kerneydelser omfatter bl.a. indlåns- og udlånsydelser til såvel private som til store, mellemstore og små erhvervskunder. Herudover beskæftiger pengeinstitutterne sig med ydelser som likviditetsstyring, betalingsformidling og finansiel rådgivning mv.
3.3 Andre leverandører af værdihåndtering
Nokas Værdihåndtering A/S
58. Nokas Værdihåndtering A/S (herefter Nokas) er den eneste anden større aktør, der tilbyder landsdækkende værdihåndteringsydelser i Danmark.
59. Nokas er et datterselskab til Nokas AS, som blev stiftet i Norge i 1987. Nokas trådte ind på det danske marked i 2011 ved at opkøbe af Dansk Værdihåndtering A/S. Nokas opererer i Norge, Sverige og Danmark og leverer tjenester inden for værditransport og kontanthåndtering, herunder håndtering af kontantautomater, for pengeinstitutter og butikker i Danmark, Norge, Sverige, Finland og Nederlandene.20
60. Nokas havde i 2015 en omsætning på knap 150 mio. kr. i Danmark, hvilket svarede til en estimeret markedsandel på [15-25] pct. Nokas har ca. 300 ansatte i Danmark.21
61. Nokas har efter opkøbet af Dansk Værdihåndtering A/S i 2011 foretaget betydelige investeringer i bl.a. bygninger, køretøjer og uddannelse af personale,22 og Nokas tilbyder i dag værdihåndteringsydelser til kunder i hele Danmark.
Nokas har således tilstrækkelig kapacitet til at servicere landsdækkende virksomheder, herunder virksomheder med forretninger og filialer i udkantsområderne i Danmark.
62. Nokas anvender normalt kundekontrakter med en løbetid på mellem […].23
3.4 MARKEDSBESKRIVELSE
63. Efter Loomis har overtaget BKS, er der kun to aktører på
værdihåndteringsområdet med tilstrækkelig kapacitet til at servicere kunder i hele Danmark: Nokas og Loomis.
64. Grundlæggende består værdihåndtering i Danmark af to slags tjenester:24 1) Fysisk transport af kontanter til og fra kunderne i sikrede køretøjer, og 2) Videre håndtering af kontanter i sikrede værdihåndteringscentre, herunder sortering, optælling, pakning og kontrol af kontanternes beskaffenhed mv.
65. Værdihåndteringsydelser er kendetegnet ved, at aftagerne af disse ydelser findes inden for to kundesegmenter, et banksegment og et detailsegment.
20 Kilde: Virksomheden Nokas hjemmeside: www.nokas.dk.
21 Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016, samt offentligt tilgængelige oplysninger.
22
Fx har Nokas måttet investeret ca. […] i deres nyeste bygning, for at sikre, at den lever op til sikkerhedskravene, jf.
godkendt referat af møde med Nokas den 29. august 2016.
23 Jf. godkendt referat af møde med Nokas den 24. november 2016.
24 Jf. Nokas’ klage af 30. december 2016.
16
66. Bankkundesegmentet omfatter samtlige pengeinstitutter i Danmark, der benytter sig af en ekstern leverandør af værdihåndteringsydelser, herunder bl.a.
servicering og forsyning af pengeinstitutternes hæveautomater, filialer og døgnbokse.
67. Detailkundesegmentet omfatter de fysiske forretninger i Danmark, der benytter sig af en ekstern leverandør af værdihåndteringsydelser, herunder levering og afhentning af henholdsvis omsætning og byttepenge.
68. Ifølge det oplyste udgør bankkundesegmentet det største segment (målt på omsætning). Ca. 420 mio. kr., svarende til ca. 65 pct. af aktørernes omsætning ved salg af værdihåndterings ydelser i 2015, stammede således fra
bankkundesegmentet. Ca. 226 mio. kr., svarende til ca. 35 pct. af omsætningen i 2015, stammede fra detailkundesegmentet.25
69. Det er imidlertid ikke alle pengeinstitutter, der benytter sig af en ekstern leverandør af alle værdihåndteringsydelser. Nogle pengeinstitutter varetager således selv hele eller dele af værdihåndteringen.26
70. Parterne har dog oplyst, at pengeinstitutterne efter etableringen af BKS fik dækket stort set hele deres behov hos BKS: ” So far, these customers have subscribed almost exclusively to the services of BKS.” 27
71. Styrelsens spørgeskemaundersøgelse hos pengeinstitutterne (jf. nedenfor under afsnit 3.4.1) peger i samme retning.
72. Nokas har over for styrelsen angivet, at Loomis efter opkøbet af BKS har en andel af et potentielt dansk marked på ca. [75-85] pct., og Nokas en andel på ca. [15-25] pct. Før opkøbet af BKS havde BKS en andel på ca. [60-70] pct., Nokas en andel på ca. [15-25] pct. og Loomis en andel på ca. [10-20] pct.28
73. Værdihåndteringsydelser udgør et nedadgående marked målt på indtjening.29 Området er i Danmark karakteriseret ved høje adgangsbarrierer, bl.a. i form af omfattende sikkerhedskrav og -foranstaltninger. For at potentielle aktører kan indtræde på markedet, kræver det omfattende investeringer i bygninger, køretøjer, uddannelse af medarbejdere og opfyldelse af andre sikkerhedskrav.30 Samtidig skal en virksomhed, der udøver vagtvirksomhed i Danmark, herunder værdihåndteringsydelser, tildeles autorisation jf. § 2 i lov om vagtvirksomhed.31 Autorisationen stiller bl.a. krav til virksomhedens udstyr og køretøjer, personalets uddannelse og kvalifikationer, etc.
25 Jf. Nokas’ klage af 30. december 2016.
26
Ifølge styrelsens spørgeskemaundersøgelse (se afsnit 3.4.1) varetager to af de responderende pengeinstitutter selv
hele værdihåndteringen.
27
Dette fremgår af et brev fra Loomis’ advokat til styrelsen af 29. juni 2016, hvor styrelsen blev orienteret om Loomis’
forestående opkøb af BKS.
28 Jf. Nokas’ henvendelse til styrelsen af 1. september 2016.
29 Jf. godkendt referat af møde med Nokas 29. august 2016.
30
Kravene er fastsat i en særlig dansk standard, DS 3999. DS 3999 er en branchestandard indført i 2010, som stiller
en række krav til sikring af kontanthåndteringscentre, transitstationer og transport af kontanter mv.
31 Lbkg. nr. 112 af 1. januar 2016.
17
74. Der er ikke inden for de seneste ti år etableret nye virksomheder af nogen væsentlig betydning i Danmark, der tilbyder ydelser inden for værdihåndtering, bortset fra stiftelsen af BKS i 2010. Ud over Loomis’ overtagelse af BKS i 2016, er den eneste anden transaktion, at Nokas i 2011 overtog Dansk Værdihåndtering A/S. Nokas var på daværende tidspunkt allerede aktiv i Norge og Sverige.
75. Dette understøttes af oplysningerne i styrelsens spørgeskemaundersøgelse hos pengeinstitutterne (jf. afsnit 3.4.1). Alle pengeinstitutter, der har angivet at anvende en ekstern leverandør af værdihåndtering, har udelukkende refereret til BKS, Loomis og Nokas.32
76. Det fremgår endvidere af en brancheanalyse af værditransport fra februar 2015, at Nokas, Loomis og BKS i 2015 stod for stort set al værditransport i Danmark.33 Det nævnes i analysen, at der ganske vist i 2015 fandtes en række mindre vagtvirksomheder, der annoncerede med, at de udførte værditransport. Men interviews havde vist, at værditransport enten kun udgjorde en meget lille del af disse virksomheders forretningsområde, eller at værditransport reelt ikke længere var noget, som virksomhederne beskæftigede sig med.34
3.4.1 Styrelsens spørgeskemaundersøgelse
77. Styrelsen har til belysning af denne sag gennemført en
spørgeskemaundersøgelse blandt danske pengeinstitutter. Formålet med undersøgelsen var at klarlægge pengeinstitutternes behov i relation til værdihåndtering.
78. Spørgeskemaundersøgelsen var todelt. Der er således fremsendt ét spørgeskema til de pengeinstitutter, der ikke har underskrevet tillægsaftalen med Loomis i forbindelse med salget af BKS, og et andet spørgeskema til de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen med Loomis i forbindelse med overdragelsen af BKS.35
79. Begge spørgeskemaer omhandler pengeinstitutternes behov for værdihåndtering, herunder i hvilket omfang pengeinstitutterne benytter en eller flere eksterne leverandører eller varetager håndteringen selv. Spørgeskemaerne havde primært til formål at belyse, i hvilket omfang pengeinstitutterne benytter flere leverandører på samme tid.
80. I dette afsnit præsenteres de væsentligste resultater af styrelsens undersøgelse.
81. For at klarlægge, hvilke dele af værdihåndteringsydelserne pengeinstitutterne selv varetager, og hvilke de overlader til en ekstern leverandør, har styrelsen bedt pengeinstitutterne markere, hvilke ydelser inden for værdihåndtering,
32
Dog har en enkelt syddansk bank med filialer i Tyskland angivet en tysk værdihåndteringsvirksomhed som ekstern
leverandør.
33
Brancheanalyse af værditransport – fokus på kompetenceudviklingsbehov, februar 2015, udarbejdet af Konsulentvirksomhed
Konsulentvirksomhed for Serviceerhvervenes Uddannelsessekretariat.
34
Styrelsen er dog bekendt med en enkelt mindre vagtvirksomhed, der i forbindelse med servicering af Røde Kors er
blevet godkendt til at udføre værditransport i Danmark. Derimod er der ud fra det oplyste ikke andre end Loomis og Nokas, der er godkendt til at udføre den videre håndtering af kontanter.
35
I alt har 51 pengeinstitutter modtaget spørgeskemaet, og 48 afgav svar. Spørgeskemaerne er sendt ud til de gruppe
1-3 pengeinstitutter, der ikke er kontantløse. (Gruppe 1 er pengeinstitutter med en arbejdskapital over 75 mia. kr., gruppe 2 har en arbejdskapital over 12 mia. kr., og gruppe 3 har en arbejdskapital over 750 mio. kr.). Det er således kun småbanker, kontantløse banker og enkeltfilialer af udenlandske pengeinstitutter, der ikke er blevet spurgt).
18
pengeinstitutterne selv varetager. Spørgsmålet er stillet den del af pengeinstitutterne, der har underskrevet tillægsaftalen med Loomis.
82. Værdihåndteringsydelserne ’Køb og levering af udenlandsk valuta’, ’Fragt af kontanter’ og ’Filialhåndtering’ håndteres primært af en ekstern leverandør frem for af pengeinstituttet selv (henholdsvis 89 pct., 84 pct. og 75. pct., af pengeinstitutterne har angivet ’Varetages af en ekstern leverandør’ ud for disse ydelser).36 For så vidt angår ’Tømning af døgnbokse, herunder afhentning og optælling’, ’Servicering af ATMs’, ’Optælling, sortering og pakning af kontanter’, ’Håndtering af kontanter ifm. indlevering til depot’ er dette ydelser, som størstedelen af pengeinstitutterne varetager selv (henholdsvis 91 pct. , 89 pct., 84 pct. og 64 pct. af pengeinstitutterne har angivet ’Varetages af pengeinstituttet selv’).37
83. Tabel 3.1 viser, hvor mange af pengeinstitutterne der benytter ingen, én, to eller flere leverandører af værdihåndtering.
84. Styrelsen har bedt de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, om at angive situationen per juni 2016 (dvs. inden tillægsaftalen blev indgået). Dette skete for at få et så neutralt billede som muligt af disse pengeinstitutters præferencer for at entrere med mere end én leverandør af værdihåndtering. Dette skete også for at undersøge, i hvilken grad disse pengeinstitutter benyttede BKS ved aftaleindgåelsen. Tilsvarende hensyn gjorde sig ikke gældende for de pengeinstitutter, der ikke er involveret i tillægsaftalen med Loomis. Denne gruppe er derfor blevet bedt om at angive situationen per juni 2017.
85. Som det fremgår af tabel 3.1 har seks pengeinstitutter tilkendegivet, at de anvender to leverandører og et enkelt pengeinstitut har angivet, at det anvender flere end to. Imidlertid skal disse tilkendegivelser tages med et vist forbehold:
36
Det bemærkes, at en del af pengeinstitutterne har svaret, at disse ydelser både udføres af en ekstern leverandør og
af pengeinstituttet selv, hvilket dog ikke ændrer ved det overordnede billede.
37
Det bemærkes, at en del af pengeinstitutterne har svaret, at disse ydelser både udføres af pengeinstituttet selv og
af en ekstern leverandør, hvilket dog ikke ændrer ved det overordnede billede.
19
86. To af de seks pengeinstitutter, der har svaret, at de benytter to leverandører, har således anført, at den ”ekstra” leverandør var Nordea, som i minimalt omfang38 har leveret udenlandsk valuta til de to pengeinstitutter. Et tredje af de seks pengeinstitutter, der har svaret, at instituttet benytter to leverandører, er et pengeinstitut beliggende i Syddanmark. Dette pengeinstitut har filialer i en række tyske byer og har angivet den tyske leverandør Prosegur GmbH som en yderligere” leverandør. I realiteten er det derfor kun tre af de seks pengeinstitutter, svarende til 6 pct. af de adspurgte, der reelt benytter to leverandører af værdihåndteringsydelser i Danmark. Dertil kommer, at fordelingen af udgifter til værdihåndtering hos de tre pengeinstitutter, der reelt har angivet, at de benytter to eksterne leverandører, viser, at langt størstedelen af udgifterne tilfalder den ene af de to leverandører.39 Dette indikerer, at også disse pengeinstitutter i praksis enten kun eller i alt væsentligt benytter en enkelt leverandør.
87. Det ene pengeinstitut, der har svaret, at instituttet benytter flere end to leverandører, har angivet BKS, Loomis og Loomis International som leverandører. Imidlertid tilhører Loomis og Loomis International samme koncern, og pengeinstituttet har derfor i realiteten kun benyttet to leverandører (efter Loomis’ køb af BKS, benytter dette pengeinstitut kun én leverandør). Det skal i forlængelse heraf bemærkes, at langt størstedelen af pengeinstituttets udgifter til værdihåndtering kun er tilfaldet den ene af leverandørerne.40
88. Hvis svarene korrigeres for disse nuancer, svarer det til, at stort set alle pengeinstitutterne (ca. 96 pct.) i realiteten kun anvender én leverandør af værdihåndteringsydelser. Det følger endvidere af undersøgelsen, at de pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen med Loomis, stort set kun anvendte BKS ved aftaleindgåelsen.
89. Styrelsen bad pengeinstitutterne begrunde, hvorfor de anvender én, to eller flere leverandører af værdihåndteringsydelser. Begrundelserne for de pengeinstitutter, der kun anvender én leverandør, er gengivet nedenfor i tabel 3.2.
38 De to pengeinstitutters udgifter til Nordea er angivet til 0 kr. i hele 2015 og første halvår af 2016 39
Udgifterne for de tre pengeinstitutter til den største leverandør i 2015 er […], mens udgifterne til den mindre leverandører
er henholdsvis […]. I første halvår af 2016 er udgifterne til den største leverandør […], mens udgifterne til pengeinstitutternes mindre leverandør er […].
40
Der er for pengeinstituttet udgifter på […] i 2015 og […] i første halvår af 2016 til det ene af de værdihåndteringsselskaber,
der varetager pengeinstituttets værdihåndtering, og henholdsvis […] samt […] til de to andre selskaber, der varetager pengeinstituttets værdihåndtering.
20
90. Det fremgår af tabel 3.2, at de hyppigste begrundelser for ikke at benytte mere end én leverandør er, at pengeinstituttet på daværende tidspunkt var medejer af BKS (56 pct.), at det vil være administrativt og it-mæssigt besværligt (51 pct.), at behovet for værdihåndtering er begrænset (46 pct.), at der ikke er en økonomisk gevinst ved at benytte mere end én leverandør (31 pct.), og at der er bedre kontrol og koordinering ved kun at have én leverandør (31 pct.).
91. Styrelsen har yderligere spurgt de pengeinstitutter, der i tabel 3.1 har angivet, at de på nuværende tidspunkt kun benytter én leverandør af værdihåndtering, om pengeinstituttet i løbet af de seneste tre år har benyttet sig af to eller flere leverandører, eller om pengeinstituttet på nuværende tidspunkt har konkrete planer om at indgå aftaler med flere eksterne leverandører. En opsummering af pengeinstitutternes besvarelse fremgår af tabel 3.3.
92. Som det fremgår af tabel 3.3 har 90 pct. af de 40 pengeinstitutter, der har svaret på spørgsmålet, kun haft én leverandør af værdihåndtering ad gangen. De
21
pågældende pengeinstitutter har således ikke på samme tid anvendt mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser inden for de seneste tre år. 97,5 pct. af de responderende pengeinstitutter har på nuværende tidspunkt ingen planer om at indgå aftaler med to eller flere leverandører.
93. Afslutningsvist har styrelsen stillet pengeinstitutterne et spørgsmål om varighed ved skift af leverandør. Tabel 3.4 viser hvor lang tid pengeinstitutterne forventer, at et skift vil tage, fra pengeinstituttet beslutter sig for at skifte, til skiftet har fundet sted i praksis.
94. Som det fremgår af tabel 3.4 forventer ca. 70 pct. af pengeinstitutterne, at et leverandørskifte vil kunne klares inden for ½ år, mens knap 30 pct. mener, at det vil tage mellem ½ og 1½ år at skifte leverandør af værdihåndtering.
3.5 DEN OMHANDLEDE ADFÆRD
95. Loomis overtog BKS i august 2016. I den forbindelse indgik Loomis og de underskrivende pengeinstitutter en tillægsaftale til overdragelsesaftalen. Loomis indgik tillægsaftalen med 50 af de 61 sælgende pengeinstitutter. Disse pengeinstitutter var på tidspunktet for salget også kunder hos BKS.41 Tillægsaftalen er dateret 18. august 2016.
96. Tillægsaftalens punkt 1: ” Non-termination” har følgende ordlyd:
” The parties agree that neither party may terminate or demand amendment of the Agreements, including without limitations any services provided under the Agreements, with effect before 31 December 2019, other than as set out below.
Further, during a transitional period beginning from the date of this Amendment and ending on 31 December 2019, each of the Bank Customers undertake to
41
Parterne har oplyst, at tre af de 50 underskrivende pengeinstitutter er udtrådt af aftalen, da de pågældende pengeinstitutter
er ophørt med at eksistere/blevet lagt sammen med andre pengeinstitutter (de resterende 47 pengeinstitutter fremgår af den underskrevne tilsagnsaftale).
22
continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS under the Agreements as of the date hereof, in so far as the relevant Bank Customer continues to require such services in its business. Notwithstanding the aforementioned, the above undertaking shall not apply during any period where BKS is in breach of the relevant Agreement and the remedies available under the Agreement for such breach is, reasonably, not sufficient to remedy such breach.
It is expressly agreed and understood that the undertaking set forth in the immediately preceding sentence does not constitute any obligation on the part of any Bank Customer (i) to exclusively purchase services from BKS or (ii) to guarantee any minimum volume of revenues to BKS.”
97. Det følger af tillægsaftalen ovenfor, at hverken Loomis Teknik eller pengeinstitutterne må opsige eller ændre de videreførte aftaler mellem BKS og pengeinstitutterne. Det præciseres yderligere i aftalen, at pengeinstitutterne
forpligter sig til i alt væsentligt(”in all material respects” ) at købe ydelserne hos
Loomis’ datterselskab BKS i samme omfang, som pengeinstitutterne tidligere havde købt hos BKS. Det angives afslutningsvist, at der ikke er indgået en eksklusivaftale eller fastsat et mindstekøbskrav.
98. Ifølge tillægsaftalens punkt 1.” Non-termination” forpligtede disse pengeinstitutter sig således til i alt væsentligt at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis i en periode på 3 år og 5 måneder, det vil sige indtil udgangen af 2019.
99. Ifølge tillægsaftalens punkt 2.Price reductions har parterne i øvrigt aftalt, at priserne for de ydelser, som pengeinstitutterne aftager i henhold til de videreførte leveringsaftaler, reduceres med […] pct. i perioden fra 1. januar 2017 til 31.
december 2019.
100. Ved transaktionen, som var en aktieoverdragelse, overtog Loomis virksomheden BKS, og Loomis overtog dermed tillige de aftaler om levering af værdihåndteringsydelser, som BKS på daværende tidspunkt havde med de sælgende pengeinstitutter.
3.5.1 Parternes begrundelse for aftalen
101. Pengeinstitutterne har over for styrelsen begrundet tillægsaftalen med, at:
” det var en betingelse fra Loomis for gennemførelsen af transaktionen, at det blev sikret, at der fortsat var et vist kundegrundlag efter købet af BKS, således at værdien af investeringen i BKS ikke ville blive udhulet. Desuden var der et ønske fra især nogle af bankkunderne om forsyningssikkerhed, blandt andet fordi de eksisterende samarbejdsaftaler udløb kort (3-4 mdr.) efter gennemførelsen af salget af BKS i august 2016.” 42
102. Pengeinstitutterne har desuden anført, at […].43
103. Styrelsen har i den forbindelse spurgt pengeinstitutterne, om […]:
42 Jf. godkendt referat af møde med repræsentanter for pengeinstitutterne den 20. januar 2017.
43 Jf. godkendt referat af møde med repræsentanter for pengeinstitutterne den 20. januar 2017.
23
” […].” 44
104. For så vidt angår pengeinstitutternes egne interesser i at indgå tillægsaftalen, har pengeinstitutterne yderligere anført, at:
” Som følge af den aftalte uopsigelighed frem til 31. december 2019 fik de tidligere aktionærer, som er kunder hos BKS, forsyningssikkerhed i den nævnte periode samt sikkerhed for, at BKS ikke efter salget ville kunne hæve priserne eller kræve ændringer i leveringsvilkårene i uopsigelighedsperioden.” 45
105. Pengeinstitutterne har herudover henvist til Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger46 og har i den forbindelse tilkendegivet, at:
” Bestemmelserne i Addendumets punkt. 1., 2. og 3. afsnit havde alene til formål i et vist omfang at opretholde de købs- og leveranceforhold, der bestod mellem BKS og Bankerne forud for Fusionen. Eftersom der endvidere eksplicit er tale om en ikke-eksklusiv bestemmelse, som har en løbetid på ca. 3 år og 5 måneder, ligger bestemmelsen inden for rammerne af tilladelige accessoriske begrænsninger.” 47
106. Loomis har som baggrund for den indgåede tillægsaftale anført, at:
” Addendum kan betragtes som en art hensigtserklæring, der som led i en almindelig virksomhedsoverdragelse (PSA) har til formål at sikre god transaktion.
…
Forpligtelsen medfører, at kunderne er forpligtet til at købe samme service som ved indgåelsen af samarbejdsaftalen, men ikke nødvendigvis i samme volumen. […].” 48
107. Loomis har yderligere anført, at overtagelsen af BKS ud over selve købssummen på […] havde været forbundet med yderligere udgifter til nødvendige investeringer på ca. […]. Tillægsaftalen havde derfor været et vigtigt element i transaktionen for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investering i BKS.49
108. Loomis har henvist til, at det eksplicit fremgår af tillægsaftalens punkt 1, at der ikke er pålagt pengeinstitutterne en pligt til eksklusivt køb eller til at aftage en bestemt mindstevolumen af ydelserne fra Loomis Teknik. For så vidt angår pengeinstitutternes mulighed for at benytte en alternativ leverandør eller for at indgå aftale med flere leverandører, har Loomis bl.a. anført, at:
” Loomis oplyste, at selskabet ikke vil håndhæve Addendum, hvis nogen ønsker at opsige aftalen før tid. […]” 50
44 Jf. godkendt referat af møde med repræsentanter for pengeinstitutterne den 20. januar 2017.
45 Jf. pengeinstitutternes præsentation på mødet med styrelsen den 20. januar 2017.
46
Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen
af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005.
47 Jf. pengeinstitutternes svar af 25. april 2017 på styrelsens meddelelse om betænkeligheder.
48 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
49 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
50 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
24
109. Styrelsen har spurgt Loomis, om det er realistisk, at et pengeinstitut benytter mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser. Loomis har hertil tilkendegivet, at:
” det ikke er forbundet med nogen fordel for bankerne at benytte mere end én leverandør. Loomis kendte, bortset fra […], ikke til at bankerne benyttede mere end én leverandør, da pengeinstitutterne bl.a. mister den synergi, der opstår når pengeinstituttet benytter samme leverandør. […] har i ubetydelig grad benyttet sig af to leverandører. I praksis er der ingen banker, som anvender parallelaftaler – dvs. flere leverandører.” 51
110. Loomis har i lighed med pengeinstitutterne henvist til, at tillægsaftalens punkt 1.” Nontermination” må anses for at holde sig inden for rammerne af
Kommissionens meddelelse omaccessoriske begrænsninger:
” Det har hele tiden været – og er stadig Loomis’ – klare opfattelse, at Addendum’et ikke udgør en konkurrencebegrænsning, og det fastholdes i øvrigt, at indgåelsen af Addendum’et var nødvendigt som led i transaktionens gennemførelse. Det bemærkes i denne henseende, at Perioden er betydeligt kortere end de fem år, der sædvanligvis accepteres for accessoriske begrænsninger i henhold til Europa-Kommissionens meddelelse herom.” 52
111. Loomis har dog relativt tidligt i sagsforløbet tilkendegivet, at Loomis ud fra en kommerciel betragtning var indstillet på at afslutte sagen med et tilsagn, idet styrelsen vurderede, at de konkurrencemæssige betænkeligheder i sagen bedst kunne imødekommes ved en løsning med bindende tilsagn, jf. konkurrencelovens § 16 a, fremfor at sagen blev afsluttet efter konkurrencelovens § 15, stk. 1.53
112. Styrelsen har herefter drøftet indholdet af et tilsagn med Loomis og med repræsentanter for pengeinstitutterne. Disse drøftelser er mundet ud i det tilbud om tilsagn, der er gengivet ovenfor i afsnit 2.1.
3.6 HØRINGSSVAR
113. Styrelsen fremsendte den 12. oktober 2017 et udkast til afgørelse i høring hos Loomis og pengeinstitutterne. Loomis fremsendte den 2. november 2017 sit høringssvar til det udkast, som styrelsen fremsendte den 12. oktober 2017, mens pengeinstitutterne den 3. november 2017 fremsendte deres høringssvar.
114. Loomis og pengeinstitutterne har i deres respektive høringssvar bemærket, at de ikke er enige i styrelsens vurdering i sagen, og at de ikke vedkender sig en overtrædelse af konkurrencereglerne. Parterne finder, at klausulen i tillægsaftalen ikke udgør en de facto eksklusiv forpligtelse, idet parterne blandt andet anfører, at der er tale om en accesorisk begrænsning omfattet af Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for en fusion.54
51 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. november 2016.
52 Jf. Loomis’ svar af 24. april 2017 på styrelsens meddelelse om betænkeligheder.
53 Jf. godkendt referat af møde med Loomis den 10. maj 2017.
54
Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen
af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005.
25
115. Parternes bemærkninger relaterer sig blandt andet til vurderingen i relation til konkurrencelovens § 6/TEUF artikel 101 og spørgsmålet, om tillægsaftalen udgør en accessorisk begrænsning. Disse bemærkninger er beskrevet og kommenteret i afsnit 4.4.3 og punkt 242 nedenfor. Derudover har Loomis anført bemærkninger til vurderingen i relation til konkurrencelovens § 11/TEUF artikel 102. Disse bemærkninger er beskrevet og kommenteret i afsnit 4.6.3.
116. Loomis har tillige bemærkninger til styrelsens spørgeskemaundersøgelse, hvilket er beskrevet og kommenteret umiddelbart nedenfor i punkt 119-134.
117. Loomis og pengeinstitutterne har i høringssvarene desuden bemærkninger til forskellige andre elementer af styrelsens udkast til afgørelse af 12. oktober 2017. Disse bemærkninger er beskrevet og kommenteret i afsnit 4 nedenfor.
118. Endelig har Loomis og pengeinstitutterne hver for sig i deres høringssvar afgivet en række specifikke bemærkninger til teksten i styrelsens udkast til afgørelse. Disse bemærkninger har styrelsen inddraget i det omfang, at styrelsen er enig i bemærkningerne.
3.6.1 Styrelsens spørgeskemaundersøgelse
Loomis’ høringssvar om styrelsens spørgeskemaundersøgelse
119. Loomis har i virksomhedens høringsvar af 2. november 2017 angivet en række bemærkninger, der relaterer sig til styrelsens spørgeskemaundersøgelse. Loomis
anfører blandt andet, at undersøgelsen ikke viser: ”at bankkunderne skulle følge sig
bundet til at benytte BKS' ydelser ”. I forlængelse heraf anføres det, at det forhold, at der er visse administrative udfordringer ved at benytte mere end én leverandør: ”ikke [kan] tages til indtægt for, at Loomis Teknik ikke udsættes for et konkurrencepres fra Nokas – tværtimod, da kunderne således risikerer at skifte fuldt ud i stedet for delvist, såfremt de måtte ønske dette ”.
120. Derudover har Loomis påpeget, at undersøgelsen indikerer, at: ”en stor del af
bankerne ser et leverandørskifte som gennemførligt på ganske kort tid. Det er en betydelig indikation på, at Loomis Teknik allerede i dag er udsat for et konkurrencepres fra særligt Nokas. At kun et fåtal af kunderne har valgt at skifte kan således alene bero på en kommerciel vurdering af Loomis'/BKS' kompetencer ”.
121. Om undersøgelsens fremgangsmåde anfører Loomis, at: ”Det må antages at
have påvirket resultatet, at KFST for de bankers vedkommende, der har underskrevet addendum, har undladt at spørge om situationen efter transaktionens gennemførelse. ”Loomis anfører desuden, at ”Det er oplagt, at de pågældende banker har benyttet sig at BKS' ydelser førhen, men hvorvidt det faktum, at størstedelen fortsat gør det beror på en opfattet eksklusivitetsforpligtelse eller en ren og skær kommerciel vurdering af Loomis'/BKS' kompetencer, undersøges ikke som undersøgelsen er designet. ” Loomis
finder derfor sammenfattende ikke, at det kan tillægges væsentligbetydning,
hvordan de pågældende banker opfattede situationen forud for transaktionens gennemførelse. Loomis henviser i den forbindelse til punkt 337, hvor styrelsen ifølge Loomis synes at anerkende dette.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens bemærkninger om spørgeskemaundersøgelsen
122. Styrelsen bemærker indledningsvist, at det i denne sag – hvor parterne har afgivet tilsagn – kun er nødvendigt, at styrelsen kan konstatere konkurrencemæssige betænkeligheder.
26
123. Derudover bemærker styrelsen, at resultaterne fra spørgeskemaundersøgelsen viser bl.a., at langt størstedelen af pengeinstitutterne ikke benytter mere end én leverandør af værditransport. Det skyldes bl.a., at det administrativt og it-mæssigt er besværligt at anvende mere end én leverandør. Dette forhold underbygger den foreløbige vurdering af, at købsforpligtelsen i tillægsaftalen medfører en risiko for de facto eksklusivitet, jf. punkt 231-233 nedenfor.
124. Styrelsen har i spørgeskemaundersøgelsen spurgt de underskrivende pengeinstitutter om pengeinstitutternes brug af værdihåndtering forud for tillægsaftalen – det vil sige medio 2016. Dette tidspunkt er primært valgt for at få et billede af, hvor stor en del af pengeinstitutternes værdihåndtering, der på dette tidspunkt blev varetaget af BKS – og dermed hvilken del af værdihåndteringen, der var omfattet af tillægsaftalens ”in all material aspects ”. De nævnte pengeinstitutter er for samme tidspunkt blevet spurgt om, hvor mange leverandører af værdihåndtering de anvendte samt årsagerne hertil.
125. Samlet givet svarene på disse spørgsmål efter styrelsens vurdering et tilstrækkeligt billede af markedsforholdene til, at der – sammenholdt med klausulen i tillægsaftalen – er anledning til konkurrencemæssige betænkeligheder om de facto eksklusivitet.
126. Styrelsen har ikke stillet disse pengeinstitutter identiske spørgsmål for så vidt angår tidspunktet for undersøgelsens gennemførelse (dvs. medio 2017). Det skyldes bl.a., at styrelsen har modtaget oplysninger fra Loomis og Nokas om, hvilke pengeinstitut-kunder de to selskaber har, samt at ingen pengeinstitutter har skiftet leverandør i perioden medio 2016-medio 2017. For styrelsen var det desuden mest relevant at få svar på disse spørgsmål for et tidspunkt, hvor der
bedst muligt kunne siges noget generelt om markedsforholdene – det vil sigeinden
aktørerne eventuelt blev påvirket af tillægsaftalen.
127. Dertil kommer, at styrelsen spurgte pengeinstitutterne: ”Har dit pengeinstitut
på nuværende tidspunkt [dvs. medio 2017] konkrete planer om, at indgå aftaler med flere eksterne leverandører af kontanthåndtering på samme tid (dvs. parallelaftale) ”. Svarene på
dette spørgsmål ændrerikke det samlede billede. 32 ud af de 33 respondenter, som
svarede på dette spørgsmål,svarede således ”nej” .
128. Styrelsen har endvidere ikke stillet pengeinstitutterne spørgsmål i relation til, hvorvidt de aktuelt føler sig bundet til BKS og/eller om valget af Loomis Teknik er et kommercielt valg.
129. For det første ville pengeinstitutternes svar på sådanne spørgsmål kun give en meget begrænset merværdi, når respondenterne i undersøgelsen samtidig er parter i sagen.
130. For det andet er det efter styrelsens vurdering ikke nødvendigt for vurderingen i sagen, at spørgeskemaundersøgelsen tillige skulle vise, at pengeinstitutterne føler sig bundet til at benytte BKS. Styrelsen har benyttet spørgeskemaundersøgelsen til at undersøge især strukturelle forhold på markedet – herunder at langt størstedelen af pengeinstitutterne ikke benytter mere end én leverandør af værditransport. Dette forhold, sammenholdt med tillægsaftalen, medfører en risiko for de facto eksklusivitet, jf. punkt 231-233.
27
131. Styrelsen har imidlertid spurgt nogle pengeinstitutter om situationen medio 2017. Styrelsen spurgte således de pengeinstitutter, som ikke underskrev tillægsaftalen. Disse pengeinstitutter har styrelsen spurgt, om de medio 2017 benyttede mere end én leverandør af værdihåndtering og hvorfor/hvorfor ikke.
Disse pengeinstitutter er ikke omfattet af forpligtelsen i tillægsaftalen, og svarene må derfor forventes at give et mere retvisende billede på situationen efter fusionen. Svarene fra de pengeinstitutter, som ikke er bundet af tillægsaftalen, ændrer heller ikke billedet af, at pengeinstitutterne generelt ikke anvender mere end én leverandør, jf. punkt 84 og tabel 3.1.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærkninger om ekskluderende strategi
132. For så vidt angår Loomis’ henvisning til punkt 337, er styrelsen ikke enig i, at styrelsen her anerkender, at det ikke kan tillægges væsentlig betydning, hvordan de pågældende banker opfatter situationen forud for transaktionens gennemførelse. I punkt 337 konstaterer styrelsen alene, at der ikke er fundet dokumentation for en ekskluderede strategi fra Loomis’ side, og at styrelsen ikke har foretaget en nærmere undersøgelse af klausulens virkning i perioden medio 2016-medio 2017. Årsagen til dette er, at det efter styrelsens vurdering ikke er nødvendigt, jf. ovenstående bemærkninger. Som nævnt finder styrelsen situationen forud for transaktionens gennemførelse af væsentlig betydning.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bemærker om leverandørskifte
133. Styrelsen bemærker i relation til resultaterne fra undersøgelsen vedrørende varighed ved et eventuelt leverandørskifte, at spørgeskemaet alene omfatter et spørgsmål om: ”hvor lang tid det vil tage, at skifte leverandør af kontanthåndtering ”. Resultaterne viser, at for langt størstedelen af pengeinstitutterne vil et skifte kunne foretages inden for 12 måneder, jf. tabel 3.4. Dette resultat er ikke nærmere omtalt i vurderingen i sagen, men er inkluderet i sagsfremstillingen for fuldstændighedens skyld. Efter styrelsens vurdering siger den anvendte tid ved et eventuelt skifte ikke noget om, hvorvidt Loomis Teknik allerede i dag er udsat for et konkurrencepres fra Nokas.
134. Styrelsen bemærker dog, at dette resultat indikerer, at en eksklusivitet på mere end tre år ikke er proportional, og at Loomis i fravær af aftalen om eksklusivitet kunne udsættes for et konkurrencemæssigt pres. Dette forhold ville dog skulle undersøges yderligere, såfremt der skulle træffes en afgørelse om overtrædelse af konkurrencereglerne.
…”
Nokas har oplyst, at selskabet pr. 1. marts 2021 havde […] bankkunder, heraf […] nye banker, der tidligere havde været kunder hos BKS. De […] nye bankkontrakter blev indgået i perioden fra maj 2019 til februar 2021.
Vedrørende krav 2
Ansvarsgrundlaget i relation til krav 2 handler om, hvorvidt BKS’ tilbud over for ni forskellige kunder i perioden 2014-2016 var misbrug af dominerende stilling i form af urimeligt lave priser i strid med TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11.
28
Det er ubestridt, at BKS havde en dominerende stilling på markedet for værdihåndtering i Danmark i den anførte periode.
H&M-casen
Den 26. marts 2014 afgav Loomis Danmark endeligt tilbud til H&M, og den 20. maj 2014 afgav BKS endeligt tilbud til H&M. Den 20. maj 2014 underskrev BKS og H&M kontrakt om samarbejde med opstart pr. 1. januar 2015.
Nedenfor fremgår oversigt over bl.a. BKS’ tilbudte pris til H&M sammenholdt med BKS’ og Nokas’ AVC, BKS’ salgspriskalkulation samt forudsætningerne herfor:
[…]
Sportmaster-casen
Den 8. maj 2015 afgav Loomis Danmark endeligt tilbud til Sportmaster, og den 18. maj 2015 afgav BKS endeligt tilbud til Sportmaster. Den 18. maj 2015 underskrev BKS og Sportmaster kontrakt om samarbejde med opstart pr. 1. juni 2015.
Nedenfor fremgår oversigt over bl.a. BKS’ tilbudte pris til Sportmaster sammenholdt med BKS’ og Nokas’ AVC, BKS’ salgspriskalkulation samt forudsætningerne herfor:
[…]
Lidl-casen
Den 13. juni 2014 afgav Loomis Danmark endeligt tilbud til Lidl, og den 23. juni 2015 afgav BKS endeligt tilbud til Lidl. I sommeren 2015 kontaktede Lidl Nokas i anledning af BKS’ tilbud. Nokas fastholdt Lidl som kunde.
Nedenfor fremgår oversigt over bl.a. BKS’ tilbudte pris til Lidl sammenholdt med BKS’ og Nokas’ AVC, BKS’ salgspriskalkulation samt forudsætningerne herfor:
[…]
Jem & Fix-casen
Den 30. marts 2016 afgav BKS endeligt tilbud til Jem & Fix. Jem & Fix kontaktede i løbet af foråret 2016 Nokas og oplyste om BKS’ tilbud. Nokas afgav på den baggrund tilbud til Jem & Fix. Den 30. marts 2016 underskrev BKS og Jem & Fix kontrakt om samarbejde med opstart pr. 1. september 2016.
29
Nedenfor fremgår oversigt over bl.a. BKS’ tilbudte pris til Jem & Fix sammenholdt med BKS’ og Nokas’ AVC, BKS’ salgspriskalkulation samt forudsætningerne herfor:
[…]
Imerco-casen
Nokas afgav tilbud til Imerco i sommeren 2015. I april 2016 afgav Loomis Danmark tilbud til Imerco, og den 16. juni afgav BKS tilbud til Imerco. Den 16. juni 2016 underskrev BKS og Imerco kontrakt om samarbejde med opstart pr. 8. november 2016.
Nedenfor fremgår oversigt over bl.a. BKS’ tilbudte pris til Imerco sammenholdt med BKS’ og Nokas’ AVC, BKS’ salgspriskalkulation samt forudsætningerne herfor:
[…]
COOP-casen
I 2016 afgav Loomis Danmark og Nokas tilbud til COOP. Den 27. juni 2016 afgav BKS endeligt tilbud til COOP. Den 30. juni 2016 meddelte COOP til BKS, at de havde valgt en anden leverandør (Nokas).
Nedenfor fremgår oversigt over bl.a. den pris, som BKS efter egne oplysninger tilbød COOP, sammenholdt med BKS’ og Nokas’ AVC, BKS’ salgspriskalkulation samt forudsætningerne herfor:
[…]
Nokas har bestridt, at BKS’ endelige tilbud til COOP var […] kr. pr. afhentning, og har i stedet gjort gældende, at BKS’s endelige tilbud til COOP var […] kr. pr. afhentning.
Aldi-casen
Nokas afgav tilbud til Aldi i august 2014, august 2015 og august 2016. BKS afgav tilbud til Aldi i sommeren 2016, men trak tilbuddet tilbage i august 2016. Den 23. november 2016 afgav Loomis endeligt tilbud til Aldi, og samme dag indgik parterne kontrakt om samarbejde med opstart fra januar 2017.
Nedenfor fremgår oversigt over bl.a. BKS’ tilbudte pris til Aldi sammenholdt med BKS’ og Nokas’ AVC, BKS’ salgspriskalkulation samt forudsætningerne herfor:
30
[…]
Top-Toy
Nokas har under sagen oplyst, at Nokas i 2014 forhandlede med Top-Toy om at overtage optællingsydelserne, som hidtil var blevet håndteret af Nordea med BKS som underleverandør. Nokas har i den forbindelse gjort gældende, at Nokas – grundet pres fra BKS – var nødt til at tilbyde Top-Toy en pris, der lå meget tæt på Nokas’ AVC for at overtage optællingen.
BKS har bestridt at have afgivet tilbud til Top-Toy i 2014.
Der er ikke fremlagt nærmere oplysninger om det tilbud, BKS angiveligt tilbød Top-Toy i 2014.
Baresso Coffee
Nokas har under sagen oplyst, at denne håndterede afhentningsydelser for Baresso Coffee. Nokas har gjort gældende, at under Nokas’ forhandlinger med Baresso Coffee om også at overtage optællingsydelser, tilbød BKS via et samarbejde med Sydbank en pris, der medførte, at Nokas måtte tilbyde en pris meget tæt på sin AVC for at overtage Baresso Coffees optællingsydelser.
BKS har bestridt at have afgivet tilbud til Baresso Coffee.
Generelt har Nokas oplyst sin ATC som værende […] kr. på afhentningsydelser og […] kr. på optællingsydelser. Loomis Teknik har ikke oplyst sin ATC, herunder heller ikke BKS’ ATC før Loomis Danmarks overtagelse af BKS.
Forklaringer
Der er afgivet forklaring af Vidne 1, Vidne 2, Vidne 3, Vidne 4, Vidne 5, Vidne 6, Vidne 7, Vidne 8, Vidne 9, Vidne 10, Vidne 11, Vidne 12, Vidne 13, Vidne 14, Vidne 15 og Vidne 16.
Vidne 1 har forklaret bl.a., at han har været ansat i Nokas siden 2011. Han var direktør for Nokas i perioden fra 2011 til januar 2021. Han arbejder stadig hos Nokas. Nokas-koncernen blev stiftet i 1977. Nokas-koncernen har flere gange opkøbt selskaber, ligesom de opkøbte Dansk Værdihåndtering.
Norsk kontantservice var et norsk selskab, der drev samme aktiviteter som BKS, dog ikke logistik, og det var ejet af samtlige norske banker med undtagelse af Nordea. Norsk kontantservice er i dag en del af Nokas-koncernen.
31
Nokas har en klar vækststrategi. I den forbindelse var det danske marked meget interessant, fordi Nokas så en mulighed for at udvide sine aktiviteter. Det var på den baggrund, at Nokas besluttede at købe Dansk Værdihåndtering.
I midten af 00’erne blev der begået nogle røverier mod
værdihåndteringsselskaber. Herefter kom der stor fokus på sikkerhed i værdihåndteringsbranchen. Det var på den baggrund, at der blev udarbejdet en ny sikkerhedsstandard til værdihåndteringsområdet. Det var meningen, at sikkerhedsstandarden skulle være trådt i kraft i 2014 eller i 2015.
Ikrafttrædelsestidspunktet blev dog udskudt, primært fordi BKS ikke var klar til at opfylde den på daværende tidspunkt.
BKS blev hovedsageligt etableret for at sikre en høj sikkerhed på værdihåndteringsområdet. Nokas hverken kunne eller ville konkurrere med BKS på sikkerhed. Nokas var ikke så bekymret, da BKS blev stiftet. Nokas i Norge havde foretaget udførlige undersøgelser om markedsforholdene i værdihåndteringsbranchen i Danmark, inden Nokas blev etableret i Danmark. De havde ikke en forventning om, at BKS ville gå ind på detailsegmentet.
Nokas har primært detailkunder, men havde ved overtagelsen af Dansk Værdihåndtering desuden […] banker som kunder. I starten havde Nokas udfordringer på det danske marked. Kundetilfredsheden i både detail- og banksegmentet var lav. Desuden opsagde de fleste bankkunder deres kontrakter. Den generelle tilbagemelding fra bankerne var, at de ville støtte op om etableringen af BKS. Den årlige omsætning på banksegmentet var et tocifret millionbeløb. Sydbank var den sidste bank, de overdrog til BKS. Derefter havde Nokas kun fire loyale bankkunder tilbage.
BKS’ indtræden på markedet for servicering af detailsegmentet var en enorm udfordring for Nokas, fordi BKS tilbød meget lave priser. BKS’ priser lå langt lavere end dét, man ellers havde set på markedet.
Nokas analyserede alle sine omkostninger med henblik på at effektivisere virksomheden. Hvis de ikke sænkede deres omkostninger, kunne de slet ikke konkurrere med BKS. Da Nokas købte Dansk Værdihåndtering, var sikkerheden ikke tilstrækkelig. Derfor foretog Nokas store sikringsforbedringer på både køretøjer og bygninger. Nokas havde også et stort kundefokus. De ville gerne højne tilfredsheden blandt deres kunder. Nokas skulle dermed løfte opgaverne bedre – men med færre omkostninger. Derfor endte de også med at reducere medarbejderstaben. De gik fra ca. 200 medarbejdere til ca. 170. Det er rigtigt, at det af Konkurrencerådets afgørelse af 20. december 2017 fremgår, at Nokas havde ca. 300 ansatte, men det er ikke korrekt.
32
Nokas’ omsætning faldt i 2016 og 2017. Det skyldtes primært de store prisreduktioner på detailsegmentet. Alle sikkerhedschefer på detailområdet vidste, at BKS var begyndt at tilbyde meget lave priser, og det blev Nokas konfronteret med fra kunderne. Derudover skyldtes det også den generelle tendens til mindre aktivitet på værdihåndteringsområdet.
Nokas’ omsætning på banksegmentet steg i 2018 og i 2019. Det skyldtes dels, at de overtog flere opgaver fra de fire eksisterende bankkunder, dels lanceringen af ”Kontanten” i 2017, som bankkunderne tog godt imod. ”Kontanten” er en kæde af pengeautomater, som kunder kan bruge, uanset hvilken bank de er tilknyttet. Nokas ejer og er ansvarlig for driften af disse pengeautomater, og derfor steg omkostningerne også i denne periode.
Trods den stigende omsætning havde Nokas i 2018 og i 2019 et negativt resultat på 33 mio. kr.
Nokas’ top 3 detailkunder udgjorde ca. […] % af deres samlede omsætning i den periode. Deres top 10 kunder i både detail- og banksegmentet udgjorde ca. […] % af omsætningen i samme periode. COOP var Nokas’ største enkeltkunde og udgjorde […] % af den samlede omsætning.
Nokas’ priser var […]. BKS trådte ind på markedet for servicering af detailsegmentet i 2014. Nokas hørte, at BKS tilbød meget laver priser til kunder i detailsegmentet. BKS tilbød angiveligt […]. Det var tydeligt, at kunderne vidste, at der var kommet en ny spiller på markedet.
Nokas havde opbygget en rigtig god relation til sine kunder, og han havde indtryk af, at kunderne gerne ville blive hos Nokas. Men kunderne vil selvfølgelig ikke betale for meget for en ydelse, der tilbydes billigere af andre aktører på markedet. Nokas oplevede derfor et stort pres for at reducere priserne, ellers ville kunderne skifte til BKS. Nogle af Nokas’ kunder konkurrenceudsatte deres værdihåndteringsydelser. Andre kunder, såsom Salling Group, Dagrofa og andre kunder, der ikke er med i sagen, gik direkte til Nokas og forlangte lavere priser med henvisning til det nye prisniveau på markedet.
Med det nye prisniveau, der var ca. 25 % lavere end Nokas’ hidtidige priser, kunne Nokas aldrig blive overskudsgivende på detailsegmentet. Nokas’ norske ejere var bestemt ikke glade for udviklingen. I bestyrelsen drøftede de løbende udviklingen, herunder hvor længe prissætningen kunne være så lav. Grundet Nokas’ bekymring for udviklingen på markedet kontaktede de Nationalbanken og konkurrencemyndighederne.
33
De store bankkunder repræsenterer en kæmpe omsætning. Hvis Nokas havde fået en af de tre eller fire største banker som kunder, ville den pågældende bankkunde erstatte Nokas’ samlede top tre i forhold til omsætning. Nokas regnede med, at der på længere sigt måtte ske en ændring på markedet. På et tidspunkt måtte bank-segmentet fx komme i udbud. Hvis der ikke var sket ændringer i forhold til bank-segmentet, havde Nokas formentlig ikke været på det danske marked i dag.
Hvis en detailkunde reducerer behovet for antal afhentninger, falder Nokas’ omsætning, men Nokas kan også justere sine omkostninger – fx. reducere antallet af biler, optimere rutenettet, have færre tællere på tællecentralen og lignende. Nokas blev tvunget til at reducere prisen på en uforandret aktivitet, og det fik direkte negativ indvirkning på bundlinjen.
Nokas bestræbte sig på at komme ind på banksegmentet. Nokas var en velfungerende, effektiv og veldrevet virksomhed. De rakte ud til ca. 40 banker i denne periode og beskrev alt det, de kunne tilbyde. De lavede materiale og støttebilag til alle samtalerne med kunderne. Højtstående medarbejdere hos Nokas deltog i møderne med de største banker for at vise, at de blev prioriteret. Bankkunderne var bare ikke interesseret i at skifte til Nokas.
Nokas havde fx drøftelser med Danske Bank om servicering af døgnbokse, hvilket var en meget stor aftale med en årlig omsætning på ca. […] kr. Nokas fik at vide, at de havde tilbudt en konkurrencedygtig pris, men Danske Bank ville blive hos BKS.
I 2017 vandt Nokas Svenska Handelsbanken fra Loomis Teknik. Svenska Handelsbanken havde ikke forpligtet sig i forhold til BKS.
Det var en meget stor fordel for BKS at være bankejet. Alle detailkunder har brug for en bank, og derfor er det en direkte salgslinje til at hjælpe med værdihåndteringsydelserne. Nordea promoverede fx BKS over for deres detailkunder, herunder bl.a. Jem & Fix og Imerco.
I april 2016 steg Nokas’ ATC på afhentning fra […]. Nokas skulle lave en række sikringsforanstaltninger for at leve op til den nye sikkerhedsstandard. De renoverede fx deres tællecentral i Østdanmark, Kongens Mønt i Brøndby. De prioriterede at bruge penge på de foranstaltninger, der fremgår af sikkerhedsstandarden, såsom lys, kameraer og lignende. Hans og øvrige medarbejderes kontorer ser ud, som da de købte bygningen. Desuden købte og indrettede de en ny tællecentral i Vestdanmark. Det var meget dyrt, men han mener ikke, at de brugte for mange penge på det. BKS’ tællecentral i Høje Taastrup kostede 260 mio. kr. Til sammenligning indrettede Nokas to
34
tællecentraler for samlet 200 mio. kr. Desuden opskalerede de også i perioden. Nokas ville gerne kunne optage 80 % af det samlede marked.
Han talte løbende med Loomis’ administrerende direktør. De tabte også rigtig mange detailkunder – og dermed omsætning – til BKS.
Nokas’ aftale med COOP har en treårig løbetid. Med Nokas’ oprindelige priser var aftalens samlede værdi […] kr. Med de nye priser er aftalens værdi […] kr. Det var et direkte og stort tab for Nokas. De skulle nemlig levere præcis samme ydelser som hidtil. De opnåede ingen besparelse. Nokas havde en meget god relation til COOP. I udbudsprocessen med COOP fik Nokas indikationer af prisniveauet. Nokas fik indtryk af, at BKS sænkede priserne markant over for COOP. Nokas vandt kontrakten med COOP med en pris på […]. COOP sagde, at Nokas lå på niveau med BKS ved den pris, de endte med at indgå aftale om. Han tror ikke på, at det var rent købmandskab fra COOP’s side.
Nokas’ aftale med Aldi havde også en treårig løbetid. Aldi var en top 10 kunde hos Nokas. Den årlige omsætning var […]. Nokas mistede Aldi som kunde. Nokas’ salgsdirektør, Vidne 8, sagde, at Aldis salgsdirektør, Person 1, havde givet indtryk af, at BKS tilbød markant lavere priser end Nokas.
Nokas ville gerne have købt BKS. Men de kunne ikke blive enige om BKS’ værdisætning og den forventede omsætning. Derfor kunne de i sidste ende heller ikke blive enige om en købspris.
I august 2016 blev Loomis Danmarks køb af BKS omtalt i en artikel i Børsen. Heraf fremgik, at BKS var blevet solgt med en værdiansættelse på 250 mio. kr. Hans bemærkning til Børsen var bl.a., at det var positivt, at Nationalbanken ikke længere havde en dobbeltrolle, og at det forhåbentlig ville sikre reel konkurrence på markedet.
Hans forventning var, at markedet herefter ville blive åbnet op. Nokas oplevede dog stort set det samme som i perioden 2014-2016, nemlig at de kunne have gode drøftelser med bankerne, men at det overordnede budskab var, at Nokas først kunne få adgang til bankernes værdihåndtering om et par år.
Han har uddybende forklaret, at Nokas aldrig så dokumentation for de priser, BKS tilbød andre kunder. Nokas har en god relation til COOP og til andre kunder, og de havde løbende gode drøftelser om prissætning og udvikling i forhold til konkurrencen. Baseret på drøftelserne fik Nokas et klart indtryk af BKS’ prisniveau. Nokas fik fx indtryk af, at de med deres sidste tilbud over for COOP lå på niveau med BKS.
35
Det er ikke hans opfattelse, at Nokas fik kunder fra banksegmentet på grund af deres lancering af ”Kontanten” .
Nokas oplevede et generelt pres i forhold til prissætning på værdihåndteringsydelser. Hele markedet talte om dette. Det var også derfor, Loomis mistede kunder til BKS i denne periode.
I forhold til påstanden om BKS’ urimeligt lave priser, har Nokas kun medtaget de kunder/cases, hvor de positivt ved, at BKS har tilbudt de pågældende detailkunder lave priser. Nokas har fx udeladt Salling, Dagrofa og andre kunder af nærværende retssag. Men en række andre kunder end dem, der er omfattet af sagen, har mere indirekte givet udtryk for, at Nokas’ pris var for høj. Det måtte jo betyde, at de fik tilbudt en lavere pris af en anden aktør.
Nokas oplevede allerede i 2014, at BKS tilbød lavere priser i detailsegmentet. Effekten tog til i 2015 og særligt i 2016. Derfor indgav de en klage til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i 2016. Nokas ønskede ikke nogen retssag. De ønskede et frit marked.
Afskrivningsperioden på tællecentrallen i Vestdanmark er 25 år og 20 år i Østdanmark. Desuden er der meget høje driftsomkostninger på en tællecentral, såsom hydraulikpumper, kameraer og lignende.
Vidne 2 har forklaret bl.a., at han er chefjurist i Nationalbanken. Det har han været siden 2006.
I midten af 00’erne var der nogle markante røverier mod værdihåndteringsselskaber. Problemet i branchen var, at værdihåndteringsselskaberne var begyndt at konkurrere enormt meget på pris, og det gik ud over sikkerheden. På den baggrund gik Nationalbanken i samarbejde med andre aktører i branchen i gang med at etablere en sikkerhedsstandard på værdihåndteringsområdet.
For Nationalbanken var det overordnede formål med etableringen af BKS at sikre overholdelsen af sikkerhedsstandarden. I etableringsfasen var Nationalbanken i kontakt med Finans Danmark, som herefter kontaktede de enkelte banker. En lang række banker stillede op til etableringen af BKS. Nationalbanken udpegede ingen banker. De fleste banker, der var med til etableringen af BKS, blev også kunder hos BKS. Det gjaldt dog ikke alle. Fx var SparNord med til stiftelsen af BKS, men de fortsatte med at være kunde hos Nokas.
Aktionærudvalget hos BKS forbinder han særligt med processen og koordinationen i forbindelse med salget af BKS.
36
BKS havde underskud i 2011-2013. Derudover manglede BKS kapital til at indrette bygninger i overensstemmelse med sikkerhedsstandarden. De var nødsaget til at skaffe kapitalen, fordi sikkerhedsstandarden skulle overholdes. Spørgsmålet var, om aktionærerne eller kunderne skulle betale for det. Løsningen blev, at ejerbankerne betalte et sikkerhedsbidrag. På den måde fik de indskudt kapital til at kunne overholde sikkerhedsstandarden. Derudover hævede BKS i 2013 priserne på værdihåndteringsydelser. Han mener ikke, at sikkerhedsbidraget har haft en betydning for markedet, herunder at det fx har vanskeliggjort Nokas’ adgang til markedet.
Nationalbanken agerer via banker. Nordea drev Nationalbankdepotet i Østdanmark, og Danske Bank drev Nationalbankdepotet i Vestdanmark. Begge banker outsourcede selve driften af Nationalbankdepoterne til BKS. Han mener ikke, at driften af Nationalbankdepoter var en kommerciel fordel for BKS. Der er en lille uundgåelig praktisk fordel, fordi der er meget kort afstand til egen kontantforsyning. Overskudslikviditet kan simpelthen rent fysisk sættes over i et andet hjørne i bankboksen, og så er det i Nationalbankdepotet. Hvis man ikke driver Nationalbankdepot, er der nogle kilometers transport fra det ene CIT-selskab til et andet CIT-selskab, der driver et Nationalbankdepot. Men der er også omkostninger forbundet med at drive Nationalbankdepot. En bank, der vælger at drive Nationalbankdepot, skal nemlig stille sikkerhed for depotets maksimumsbeløb.
På daværende tidspunkt var der ikke andre banker, der gav udtryk for, at de gerne ville drive et Nationalbankdepot. Nationalbanken var ofte i korrespondance med Nokas. Han mindes ikke, at Nokas i den periode kom med en bank og sagde, at de gerne ville drive et Nationalbankdepot. Som nævnt tidligere agerer Nationalbanken kun via andre banker. Sammen driver de kontantforsyningen i Danmark. Det foregår rent praktisk sådan, at Nationalbanken indgår aftale om driften af et Nationalbankdepot med en bank, og den pågældende bank kan så outsource driften til et CIT-selskab. Men det er banken, der skal stille sikkerhed over for Nationalbanken. Der kræves en stor sikkerhedsstillelse – typisk op til en mia. kr. Der er mange små banker i Danmark, som ikke har den kapital. SparNord og Nykredit ville være store nok. Alle de mellemstore banker i Danmark ville kunne stille den krævede sikkerhedsstillelse. Derudover skal det pågældende CIT-selskab også leve op til sikkerhedsstandarden. Hvis de to betingelser er opfyldt, er Nationalbanken overordnet positivt stillet over for banker, der gerne ville drive Nationalbankdepot. Nokas kunne i princippet have kommet med en hvilken som helst bank og få lov til at drive Nationalbankdepot, hvis de to betingelser var opfyldt.
37
Nokas blev godkendt til at drive Nationalbankdepot via Danske Bank fra april 2021. Han antager, at Nationalbanken har sikret sig, at Nokas’ faciliteter overholder sikkerhedsstandarden. Det er ikke hans ansvarsområde, men han kunne ikke forestille sig andet. Fra april 2021 er der fire Nationalbankdepoter. Nordea driver to og Danske Bank driver to.
Nationalbanken havde ingen holdning til BKS’ indtræden på markedet for servicering af detailsegmentet. I den tid, hvor Nationalbanken var aktionær, havde de naturligvis fokus på, at BKS overholdt gældende regler, herunder konkurrenceretlige regler. Det var BKS’ ledelse, der havde ansvaret for at overholde reglerne.
Nationalbanken har ikke haft noget at gøre med brevet af 6. november 2009 til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Han kender heller ikke til Konkurrence-og Forbrugerstyrelsens e-mail af 8. december 2009. Nationalbanken styrer ikke bankernes drift. Han ved ikke, om BKS havde en mulighed for, at Loomis og Nokas kunne blive underleverandører.
Vidne 3 har forklaret bl.a., at han arbejdede hos Loomis i over 12 år. Han arbejder der ikke længere. Han var administrerende direktør i Loomis før, under og efter overtagelsen af BKS.
Inden Loomis Danmark overtog BKS, servicerede de primært detailkunder på værdihåndteringsområdet. Derudover servicerede de Svenske Handelsbanken og måske en anden bankkunde.
Nokas servicerede også primært detailsegmentet. Nokas havde også enkelte bankkunder. Nokas havde således vist nok Spar Nord som kunde.
BKS blev stiftet i 2010. BKS kom dog først rigtigt på markedet i 2013 eller 2014. Efter BKS’ indtræden var der pludselig tre aktører på
værdihåndteringsmarkedet.
Loomis Danmark tænkte, at det var én aktør for meget, og derfor havde de strategiske overvejelser omkring, hvad de skulle gøre. De overvejede at forlade markedet, fordi Loomis Danmark var den mindste aktør.
For Loomis Danmark var der mange gode grunde til at købe BKS. BKS servicerede stort set hele bankmarkedet i forhold til værdihåndtering. En høj salgsvolumen giver alt andet lige en bedre indtjening. Desuden var der i den periode blevet indført en ny sikkerhedsstandard, der stillede særlige krav til bl.a. bygninger og service.
38
BKS havde en bygning på Sjælland, der opfyldte den nye sikkerhedsstandard. Desuden var der effektivitetsgevinster som følge af den store volumen. Loomis Danmark har tidligere overtaget virksomheder og effektiviseret dem, så derfor var det naturligt for dem at gøre det samme med BKS. På den måde kunne Loomis også komme ind på bankmarkedet.
På værdihåndteringsområdet er der kutyme for at indgå længerevarende kontrakter – typisk med tre års løbetid men også gerne helt op til fem år. I forbindelse med due diligence i relation til købet af BKS opdagede Loomis Danmark, at alle BKS’ kontrakter med bankerne havde en opsigelsesperiode på kun 6 måneder. Dette blev Loomis Danmark meget overrasket over. Loomis Danmark frygtede at stå med en tom skal kort tid efter overtagelsen af BKS. Loomis Danmark ville derfor gerne have en hensigtserklæring fra bankkunderne om, at de i en vis periode efter overtagelsen af BKS ville aftage værdihåndteringsydelser hos Loomis. På den baggrund indgik Loomis Danmark og bankkunderne addendum af 18. august 2016. Det havde til formål at sikre en vis værdi af BKS.
Det er rigtigt, at der under ’Non-termination’ står noget i retning af, at :” ..during a transitional period beginning from the date of this Amendment and ending on 31 December 2019, each of the Bank Customers undertake to continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS… ”
Det var var en hensigtserklæring om, at bankerne efter købet af BKS ville forblive kunder hos Loomis Teknik til minimum den 31. december 2019. Loomis vidste godt, at det ikke var et juridisk bindende dokument. De kunne ikke på nogen måde håndhæve det over for bankerne.
Det er et enormt stort pres for aktørerne at servicere kunderne på et tilfredsstillende niveau. Hvis Loomis ikke havde indgået ovennævnte addendum med bankkunderne, havde de muligvis opført sig mere aggressivt på markedet. Men Loomis gjorde meget for at levere et højt og konkurrencedygtigt serviceniveau over for bankerne i løbetiden.
Efter opkøbet af BKS oplevede Loomis Teknik, at Danske Bank gav udtryk for, at de havde fået et tilbud fra en anden leverandør. Herefter gjorde Loomis Teknik alt for at få Danske Bank til at forblive som kunde.
Inden Loomis Danmarks overtagelse af BKS, forsøgte BKS at komme ind på detailmarkedet. Når man er på vej ind på et marked, forsøger man typisk at konkurrere på pris, vilkår, serviceniveau m.v. Det er meget normalt, og det gjorde BKS også. Loomis Danmark oplevede ikke BKS som værende særligt aggressive i den pågældende periode.
39
Loomis ville gerne have fået et tilsagn tidligere end sket. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen var vist ikke helt sikre på, hvordan de skulle håndtere denne sag.
Loomis vidste, at bankkunderne kunne opsige deres respektive kontrakter med Loomis med 6 måneders opsigelse. Loomis Danmark løb en vis risiko ved at købe BKS, og derfor var det også vigtigt at sikre, at bankkunderne blev hos Loomis i en vis periode. De vidste godt, at de rent juridisk ikke kunne binde bankerne i 3 ½ år. Derfor formulerede de hensigtserklæringen i addendum af 18. august 2016.
Han kan ikke huske, hvorvidt Loomis forinden Konkurrencerådets afgørelse af 20. december 2017 var blev kontaktet af bankkunder, der gerne ville opsige deres aftale.
BKS’ bankkunder aftog udelukkende værdihåndteringsydelser hos BKS.
Nærværende sags bilag X blev udarbejdet af Loomis’ M&A-afdeling i Stockholm. Dokumentet blev brugt som grundlag for vurderingen af, hvorvidt det ville være fordelagtigt for Loomis at købe BKS. Dokumentet viser en fremskrivning af Loomis’ forventede stand-alone indtjening og en fremskrivning af forventet indtjening ved Loomis’ overtagelse af BKS.
BKS havde nogle likviditetsmæssige problemer. Derfor tilførte ejerbankerne ca. 75 mio. kr. årligt til BKS i form af et sikkerhedsbidrag. I bilag X har Loomis korrigeret BKS’ ”stand-alone net sales” med de ca. 75 mio. kr., fordi betaling af dette sikkerhedsbidrag ikke ville fortsætte efter Loomis’ overtagelse af BKS.
Datagrundlaget indeholder en forventning om omsætningsfald. Det var for at afspejle tendensen om fald i antallet af betalinger med kontanter.
Loomis tænkte også, at de på sigt kunne udvikle andre løsninger, der kunne være med til at fastholde kunderne. Der står ikke i dokumentet, at det kun handler om håndtering af kontanter.
Han ved ikke, om der i datagrundlaget blev taget højde for, at Loomis ville tabe kunder til Nokas.
Man skal også huske på, at kunder sjældent skifter
værdihåndteringsleverandør. Dels er kunderne typisk ret loyale, dels er det ret besværligt at skifte leverandør. Bankkunderne havde mulighed for at komme ud af aftalen med Loomis med seks måneders opsigelsesvarsel. Ifølge addendum var der ingen forpligtelse til at aftage en specifik volumen.
40
Vidne 4 har forklaret bl.a., at han startede hos Nokas i juni 2018 som vicedirektør. I oktober 2020 blev han udnævnt til administrerende direktør. Han har ansvar for bankrelationen. Forinden sin ansættelse hos Nokas arbejdede han i Bank.
Han startede altså hos Nokas seks måneder efter, at addendum af 18. august 2016 blev ophævet. Efter hans tiltræden kontaktede han bankkunderne, som han havde en god relation til. Det var hans klare opfattelse, at bankerne følte sig forpligtet til at blive hos BKS til 31. december 2019. Nogle af disse banker er kunder hos Nokas nu.
Nordea gik hverken i udbud i 2016, 2017 eller i 2018. Nordea gik først i udbud i løbet af 2019, og i udbudsmaterialet stod der specifikt, at startdatoen var 1. januar 2020. Det stemmer helt overens med, at Nordea ifølge addendum af 18. august 2016 var forpligtet til at blive hos BKS til 31. december 2019.
Danske Bank gik også først i udbud i 2019. Af udbudsmaterialet fremgik en tidsplan med forventet kontraktindgåelse i juni 2020 og med start primo 3. kvartal 2020. Tidsplanen blev dog udskudt en smule, og startdatoen blev i stedet april 2021.
Sydbank og Jyske Bank gik i fælles udbud gennem deres fælles datacentral sammen med seks andre pengeinstitutter i løbet af 2019 med startdato 1. juni 2020.
De netop nævnte banker repræsenterer ca. […] % af det samlede bankmarked.
Det generelle billede var, at pengeinstitutterne gik i udbud i 2019 med startdato enten 1. januar 2020 eller umiddelbart derefter.
Nokas skaffede nogle mindre bankkunder med opstart i løbet af 2019. Da han indledte dialogen med bankerne i løbet af 2018, virkede det som om, at de mindre banker var lidt mere i tvivl om deres position i forhold til addendum af 18. august 2016.
Han oplevede, at bankerne var meget interesseret i at tale med Nokas, men at de helst ville vente med at indlede dialogen til 2019. Et enkelt pengeinstitut ville gerne skifte til Nokas på den betingelse, at Nokas indestod for det krav, der eventuelt måtte blive rettet imod pengeinstituttet som følge af addendum. Det var det pågældende pengeinstituts eget forslag. Nokas indvilligede, og derfor skiftede pengeinstituttet til Nokas. Der blev aldrig rettet et krav mod pengeinstituttet.
41
Konkurrencerådets afgørelse af 20. december 2017 blev sendt til pengeinstitutterne på direktionsniveau. Han oplevede, at der gik lang tid, før det sivede ned igennem organisationen i de enkelte pengeinstitutter, at de faktisk ikke længere var bundet af addendum af 18. august 2016.
Nokas’ erfaring er, at det tager ca. tre-seks måneder at migrere en bank fra en værdihåndteringsleverandør til en anden. Det tog under seks måneder at migrere Danske Bank, som suverænt er landets største bank. Det tog under tre måneder for de mindre banker. Bankens størrelse har den største betydning i forhold til tidsforløbet.
I perioden fra 2. halvår 2019 til foråret 2021 har Nokas overtaget 19 bankkunder fra Loomis, herunder nogle af Danmarks største banker.
Nokas har en markedsandel på ca. […] % af bankmarkedet. I Norge har Nokas også en markedsandel på ca. […] % af bankkunderne.
Nokas har i alt 24 af de bankkunder, der fremgår af Finanstilsynets oversigt over pengeinstitutternes størrelsesgruppering. I gruppe 1 er Danmarks største pengeinstitutter. Rent formelt tilhører Nordea gruppe 5 (filialer af udenlandske institutter i Danmark), men størrelsesmæssigt hører Nordea til i gruppe 1. Nokas har tre ud af seks banker i denne gruppe.
Aktiviteten på værdihåndteringsområdet er jævn. Danske Bank og Nordea udgør tilsammen ca. […] % af det samlede bankmarked. Nokas har seks ud af 12 bankkunder i gruppe 2, herunder Svenske Handelsbanken. Efter fratrækning af de banker, der ikke har værdihåndtering, er der 26 banker i gruppe 3, hvoraf Nokas har 12 af disse banker som kunder. Gruppe 4-5 indeholder pengeinstitutter, der ikke har nævneværdig kontanthåndtering. Gruppe 6 indeholder pengeinstitutter på Færøerne, heraf er BankNordik kunde hos Nokas.
Han tror ikke, at bankkunderne i perioden fra 2016 til 2019 blev hos Loomis, fordi Nokas ikke havde kapacitet til at håndtere dem. Nokas blev certificeret i december 2016. Dengang havde Nokas samme kapacitet som i dag. Nokas’ tællecentraler er ikke blevet større. Nokas’ tællecentraler blev designet til at kunne håndtere 80 % af totalmarkedet. Med hensyntagen til den faldende aktivitet på værdihåndteringsområdet kan Nokas formentligt håndtere det samlede marked i dag. Nokas har desuden omfattende erfaring med at servicere bankkunder.
Efter stiftelsen af BKS skiftede mange bankkunder til BKS. Fire bankkunder, herunder nogle store banker, forblev kunder hos Nokas. Han ved ikke, om Svenske Handelsbanken havde nogle bekymringer i forhold til Nokas’
42
kapacitet. Svenske Handelsbanken skiftede til Nokas, før han startede hos Nokas.
Nokas har holdt mange evalueringsmøder med Danske Bank, som har udtrykt stor tilfredshed. Danske Bank havde faktisk indregnet i tidsplanen, at der ville være forsinkelser med overflytningen, men der var der ikke. Alle leverandører, herunder Loomis, har hjulpet til med at få det til at lykkedes.
”Kontanten” konsoliderer markedet for pengeautomater. Historisk set har hvert pengeinstitut haft egne pengeautomater, som de har driftet og finansieret. Pengeinstitutter kan i stedet tilslutte sine pengeautomater til ”Kontanten” . Nokas er ansvarlig for driften af ”Kontanten” . Overkapaciteten bliver skåret fra, hvilket er besparende. Danske Bank har ikke lagt sine pengeautomater under ”Kontanten” .
Han har indtryk af, at mange banker synes, at ”Kontanten” er en god service, men han har ikke indtryk af, at bankerne udelukkende er blevet kunder hos Nokas på grund af ”Kontanten” . 10 af Nokas’ kunder har ikke lagt deres pengeautomater under ”Kontanten” . Ud af de 19 bankkunder, som Nokas overtog fra Loomis, har 8 bankkunder ikke lagt deres pengeautomater under Kontanten.
Med addendum af 18. august 2016 sikrede Loomis sig, at bankkunderne fortsatte hos dem efter overtagelsen af BKS.
På bankmarkedet – hvor han arbejdede i 2016 – var der ikke indtryk af, at addendum alene var udtryk for en hensigtserklæring. Der var ikke risiko for, at bankerne ikke var sikret kontantforsyning. Addendum var dermed ikke til for at sikre forsyningssikkerhed på kontantområdet. Addendum sikrede Loomis.
For Nokas var det således helt tydeligt, at banksegmentet blev åbnet op i løbet af 2019. Det kunne man se på de mange udbud, herunder at udbudsmaterialet specifikt indeholdt startdatoer pr. 1. januar 2020. Der var ikke mere end enkelt bank, der rykkede til Nokas i 2019.
Da Nokas i 2016 designede og byggede en tællecentral til at kunne håndtere op til 80 % af det samlede marked, kunne de ikke have forudset, at antallet af betalinger med kontanter ville falde så meget som sket. Totalmarkedet ser anderledes ud i 2021, end man kunne have forudset for fem år siden. Særligt har Corona-pandemien haft en enorm betydning for den aftagende brug af kontanter.
Tidligere lavede Nationalbanken mønter på ”Kongelig Mønt” , og derfor var der høj sikkerhed på den lokation. Nokas overtog bygningen, designede og
43
byggede videre på den og bruger den nu som tællecentral. Han er ikke nærmere bekendt med de økonomiske eller tekniske beregninger, der lå til grund for tællecentralen.
Vidne 5 har forklaret bl.a., at han var ansat i Danske Bank i ca. 30-35 år. Han fratrådte for nyligt sin stilling i Danske Bank. Han er uddannet økonom. I al den tid, hvor han arbejdede hos Danske Bank, havde han ansvaret for bankens beholdninger. Han ”ryddede op” i forskellige projekter, herunder var han med til at sælge ”infrastruktur-selskaber” , dankort-systemet og BKS.
Han var med i aktionærudvalget, der skulle sælge BKS. Aktionærudvalgets opgave bestod overordnet set i at koordinere salgsprocessen, lave indstillinger til de respektive bankers direktioner og i sidste ende få salget gennemført.
Nordea blev udpeget som aktionærudvalgets rådgiver. På udvalgte tidspunkter i processen tog aktionærudvalget kontakt til de enkelte pengeinstitutter og sikrede sig, at alles interesser blev varetaget. Danske Bank og Nordea havde en væsentlig ejerandel af BKS. Aktionærudvalget afholdt ikke formelle møder med BKS’ bestyrelse, men de var løbende i dialog.
For Danske Bank var det yderst vigtigt at sikre kontantforsyningen i forbindelse med transaktionen af BKS. Det var også vigtigt for ham rent personligt, og det har han også udtalt sig om offentligt. Nogle områder er lette at forsyne. Andre steder skal man køre langt for at aflevere mindre beløb.
Danske Bank og de øvrige ejerbanker ønskede under ingen omstændigheder, at den almindelige dansker befandt sig i en situation, hvor det ikke var muligt at hæve penge i en automat. Potentielle købere af BKS skulle garantere, at de ville sikre forsyningssikkerheden. Loomis forsikrede dem om, at serviceringen ville være landsdækkende og på et højt niveau.
Han kender til addendum af 18. august 2016. Han opfattede det ikke som en forpligtelse for bankerne til at forblive kunder og aftage
værdihåndteringsydelser hos BKS. Så vidt han husker, kunne bankerne godt skifte leverandør på trods af addendum. Der var vist også nogle banker, der skiftede. Han brugte ikke meget tid på at tænke over dokumentets karakter.
Uanset hvordan man vendte og drejede det, regnede Danske Bank med at fortsætte som kunder hos Loomis efter opkøbet af BKS. De accepterede at sælge BKS til Loomis, fordi de synes, at Loomis virkede som en god køber, og derfor gav det også mening, at man ville blive ved med at være kunde der.
Mange tidligere Danske Bank-medarbejdere begyndte desuden at arbejde hos BKS. Mange af BKS’ systemer kørte også på Danske Banks systemer. Efter
44
salget af BKS til Loomis fulgte en lang proces, hvor tingene skulle vikles ud af hinanden. Loomis gjorde et fint stykke arbejde i forhold til overtagelsen af BKS.
Addendum blev vist nok udarbejdet af Loomis i sommeren 2016. Det var vigtigt for Loomis, at bankerne underskrev addendum. Det var ikke et problem for bankerne at underskrive addendum. Af den grund blev det aldrig testet, hvorvidt det var et ufravigeligt krav fra Loomis’ side. Det kan godt passe, at bankerne qua addendum skulle blive ved med at aftage
værdihåndteringsydelser hos Loomis. Danske Bank havde på daværende tidspunkt ikke planer om at være kunde andre steder end hos Loomis.
I addendummets punkt 2 blev der også aftalt en prisreduktion til hver af bankkunderne i perioden fra 1. januar 2017 til 31. december 2019. Det var Loomis’ idé.
Af bankkunderne blev det betragtet som et godt tilbud. Det er rigtigt, at formuleringen: ” … during a transitional period beginning from the date of this Amendment and ending on 31 December 2019, each of the Bank Customers undertake to continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS… ” indgår i addendum.
Loomis’ ønske om underskrift af addendum kom relativt sent i salgsprocessen, og derfor søgte aktionærudvalget juridisk rådgivning i forhold til, hvorvidt de kunne underskrive. For hans vedkommende skulle samarbejdet mellem Danske Bank og Loomis være længerevarende. Derfor fyldte formuleringen ikke så meget hos ham.
Rent praktisk foregik salgsprocessen sådan, at de modtog en række tilbud med nærmere angivelser om pris og vilkår. De udvalgte det bedste tilbud og undersøgte den potentielle køber mere dybdegående i så henseende. De nåede aldrig til en mulig salgsproces med Nokas.
Vidne 6 har forklaret bl.a., at han er salgsdirektør hos Loomis, og at han har ansvar for relationen til bankkunderne. Tidligere var han salgsdirektør hos BKS.
Loomis har bestemt oplevet et konkurrencepres fra Nokas – både før og efter Loomis’ overtagelse af BKS. Sådan er det jo altid, når der er flere leverandører på et marked.
”Kontanten” er et produkt, som Nokas har haft stor succes med. Produktet er meget tiltalende for bankkunder – særligt for de mindre banker. Loomis har ikke et lignende produkt.
45
Han kender til addendum af 18. august 2016, men han var ikke med til at udarbejde det. Hensynet bag tilblivelsen af addendummet var at sikre, at en vis omsætning fulgte med den forretning, som Loomis købte. For bankerne var forsyningssikkerheden af kontanter det vigtigste.
Kort tid efter Loomis Danmarks overtagelse af BKS begyndte nogle bankkunder at give udtryk for, at de havde været i dialog med konkurrenter. Han havde indtryk af, at bankkunderne var i dialog med konkurrenter i hele perioden frem til 31. december 2019.
Hverken bank- eller detailkunder skifter ofte værdihåndteringsleverandør. Det tager lang tid at skifte værdihåndteringsleverandør, da der bl.a. er flere procedurer, der skal ændres. Det gør kunderne selvfølgelig af og til. Skift af værdihåndteringsleverandør er oftest båret af ønsket om bedre priser eller ændrede vilkår, herunder fx øget sikkerhed, forsyningssikkerhed m.v. Danske Bank indgik f.eks. en ny aftale med Loomis Teknik i sommeren 2018, fordi de ønskede ændrede vilkår.
Loomis mistede senere hen Danske Bank som kunde. Han fik indtryk af, at Loomis og Nokas prismæssigt lå relativt tæt ved deres tilbudsgivning til Danske Bank. Danske Bank er i dag kunde hos Nokas.
Kunderne benytter sig sjældent af to værdihåndteringsleverandører samtidig – i branchen kalder de det ”dual supply” . Hvis en af Nokas’ kunder kontaktede Loomis og sagde, at de også ville være kunde hos Loomis, ville Loomis gerne det. Det skal ikke forstås sådan, at det er problematisk. Det sker bare ikke så ofte.
Han mener ikke, at addendummet var til hinder for kundernes varierende aftag på værdihåndteringsydelser i dets løbetid.
I bankaftalerne er der bestemmelser om ændringshåndtering, f.eks. hvis der skal ændres 5 lokationer, skal der gives et vist varsel, hvis der skal ændres mellem 5 og 10 lokationer, skal der gives et lidt længere varsel osv. Der er et område, hvor der er behov for at kunne ændre kapaciteten i op- eller nedadgående retning.
Inden Loomis Danmark overtog BKS, var BKS underleverandør til nogle af bankernes virksomhedskunder. Nogle af kunderne aftog transportydelser -andre optællingsydelser. Han kan ikke huske, hvem kunderne var. Det foregik sådan, at den pågældende bank havde en kontrakt om levering af værdihåndteringsydelser til en given erhvervskunde. Banken bad så BKS om at levere ydelsen. Det vil sige, at erhvervskunderne var indirekte kunder hos BKS. Banken betalte den almindelige listepris til BKS. Listeprisen var […]. Det var
46
aldrig genstand for forhandling. BKS fik ikke kendskab til den pris, som banken tilbød til erhvervskunden.
Han ved ikke, om Nokas var involveret i den vilkårsændring, som Danske Bank fik tilbudt i 2018. Han ved ikke, om der var dialog mellem Nokas og Danske Bank i den periode. Danske Bank kunne presse Loomis og få en vilkårsjustering – og faktisk også en prisjustering – fordi banken suverænt var Loomis’ største kunde.
Han har ikke indtryk af, at bankkunderne følte sig bundet til Loomis på grund af addendum af 18. august 2016. Bankerne forhandlede jo både pris og vilkår i perioden fra sommeren 2016 til 31. december 2019.
Der er eksemplet med Danske Bank, som i 2018 opnåede ændrede vilkår og lavere pris. Vilkårsjusteringen medførte også en forlænget kontraktperiode for Danske Bank. Den kunne opsiges i 2020. Derudover var Loomis også i dialog med andre banker, der i en sammenslutning ønskede lavere priser og ændrede vilkår. Han ved ikke, hvad formuleringerne i addendummet rent juridisk betyder.
Loomis mistede vist ikke nogen kunder før 2019. I 2019 lancerede Nokas Kontanten. Det er hans klare opfattelse, at bankerne skiftede til Nokas på grund af denne ydelse.
Loomis forpligtede ikke nogen banker til at aftage et bestemt niveau med henvisning til addendum af 18. august 2016.
Vidne 7 har forklaret bl.a., at han var økonomichef hos Loomis i perioden 2014-2017. Han var altså økonomichef både før, under og efter overtagelsen af BKS. Da han blev ansat, var det tydeligt, at aktiviteten i branchen for værdihåndtering var nedadgående.
For at blive i branchen blev Loomis nødt til at øge sin omsætning. I Loomis konkluderede de hurtigt, at den bedste og mest sandsynlige måde at opnå det på var ved at opkøbe et andet selskab. En markedsanalyse viste, at Nokas og Loomis rent operationelt lignede hinanden mest, og at det på den baggrund var mest nærliggende at opkøbe Nokas.
Loomis Danmark valgte i stedet at købe BKS. Den primære årsag var BKS’ store volumen. BKS havde stort set alle banker i Danmark som kunder. De operationelle synergier og besparelser var meget attraktive for Loomis. BKS var med i finanssektorens overenskomst, og det var Loomis ikke. Det var der en potentiel besparelse i. Med den nye sikkerhedsstandard var der indført nye krav til fx indretningen af bygningerne, og Loomis’ kontantcenter i Østdanmark
47
ville få meget svært ved at leve op til den nye sikkerhedsstandard. Derfor var det også meget attraktivt for Loomis, at BKS havde etableret et kontantcenter i Høje-Taastrup. Loomis afholdt nogle integrationsomkostninger i forbindelse med købet af BKS. Desuden foretog Loomis nogle investeringer til at forbedre driften.
Han og Vidne 3 kom med input til tallene bag det dokument, der viser BKS’ driftsresultater og resultat fremskrevet i tid henholdsvis alene og som en integreret del af Loomis. Dokumentet blev brugt som grundlag for bestyrelsens vurdering af, hvorvidt købet af BKS ville være fordelagtigt for Loomis. Ved beregningerne antog de, at eksisterende bank- og detailkunder ville forblive hos BKS – også efter Loomis Danmarks opkøb af BKS. Ved beregningerne sondrede de ikke mellem detail- og bankkunder.
Alt andet lige forventede de at miste nogle kunder, men de regnede også med, at de kunne få nye. De regnede ikke med, at mange kunder ville skifte værdihåndteringsleverandør. En del af årsagen er, at det er relativt besværligt at skifte. Desuden oplevede de overordnet set, at deres kunder var tilfredse.
Han kender til tillægsaftalen af 18. august 2016. Han deltog ikke selv i forhandlingerne. Der blev oprettet et datarum til brug for udarbejdelsen af aftalen med bankerne, men han havde ikke personligt adgang til det. Effekten af tillægsaftalen blev indregnet i beregningerne. Fx medregnede de den engangsprisreduktion, de gav bankkunderne i forbindelse med aftalen. Man kan ikke som sådan se det i dokumentet, men antagelsen bag beregningerne var, at de kunne beholde det samme antal kunder. Beregningen viste, at Loomis’ investering forbundet med købet af BKS ville være tilbagebetalt og resultatet være positivt efter 6,1 år – altså i 2022. Han stoppede hos Loomis et år efter, at de lavede beregningen, så han ved ikke, hvordan udviklingen var efterfølgende.
Ved beregningen tog de ikke højde for, at BKS havde Nationalbankdepoter. Alt andet lige var der tale om fortsættelse af den eksisterende forretning. Der blev ikke indregnet nogen fordele.
Værdihåndteringsområdet var og er et marked med nedadgående aktivitet. Det gav ikke mening, at der var tre aktører på det danske marked for værdihåndtering. Der var behov for konsolidering. Loomis er en af de største aktører i denne branche på verdensplan, så de ville gå langt for også at blive på det danske marked.
BKS var omfattet af Finanssektorens overenskomst, som sikrede en højere løn til fx chauffører og optællere. Lønnen var ca. 10-14 % højere end hos Loomis. Ved Loomis’ overtagelse af BKS kunne de dermed sætte lønnen ned med 10-14 %.
48
Der var ca. 380 medarbejdere hos BKS, så samlet set repræsenterede det en stor besparelse.
Ca. […] % af banksegmentet var kunder hos BKS, da de udarbejdede beregningerne. Det indgik i deres overvejelser, at Nokas på et tidspunkt kunne overtage nogle af bankkunderne. Men hvis det skete, regnede de med, at BKS tilsvarende kunne få nogle af de store detailkunder. Nokas havde på daværende tidspunkt de to største detailkunder i DK. Han kan ikke huske, hvor stor omsætning kunder som henholdsvis COOP eller Danske Bank genererede.
Vidne 8 har forklaret bl.a., at han er salgs- og marketingdirektør hos Nokas. Han har arbejdet hos Nokas siden marts 2011.
Årene 2011-2012 var præget af, at Nokas var i gang med at etablere sig på det danske marked. Det var en turbulent start. Mange kunder var utilfredse. Vidne 1 fik styr på forretningen og salgs-delen. De fik hurtigt vendt forretningen, herunder i forhold til kundetilfredshed. Han skaffede personligt Aldi som kunde, hvilket var en stor succes for Nokas.
I perioden 2012-2015 modtog de mange opsigelser fra bankkunder. Bankernes begrundelse var, at de gerne ville støtte op om deres eget selskab, BKS. Fra Nokas modtog opsigelserne fra bankkunderne, til de pågældende kunder var skiftet til BKS, gik der vist et par år. Nogle få bankkunder forblev hos Nokas. Nokas ville gerne være underleverandør til BKS, men de blev afvist.
Nokas kunne tydeligt mærke BKS’ indtræden på detailmarkedet. Nogle af Nokas’ store kunder kontaktede dem og sagde, at de havde fået nogle rigtig gode tilbud. Kunderne sagde, at de egentlig gerne ville blive hos Nokas, men at Nokas i så fald skulle sænke priserne. Nokas’ prisniveau før BKS’ indtræden var […]. Nokas skulle sænke priserne til […] for at kunne konkurrere med BKS om kunderne på detailmarkedet. Det var en voldsom prisnedsættelse. Nokas havde aldrig oplevet så lavt et prisniveau. Nokas havde haft begrænset indtjening med deres oprindelige prisniveau, så de var meget bekymrede for fremtiden med det nye prisniveau. Nokas’ opfattelse var, at BKS kun prissatte på det lave niveau.
Detailkunderne virkede også chokerede over det nye prisniveau. COOP, Top-Toy og Lidl kontaktede Nokas og orienterede om de tilbud, de havde modtaget. Andre kunder – såsom Dagrofa og Salling Group – ringede og sagde, at de havde hørt om det nye prisniveau og bad Nokas om at genvurdere priserne. Nokas var meget tæt på at sige nej til det nye prisniveau. Men de følte sig tvunget til at acceptere, fordi de ellers ville miste kunder som COOP, Dansk Supermarked og Jem & Fix. Det var Nokas’ top 3 kunder på detailmarkedet, og de havde simpelthen ikke råd til at miste dem.
49
Nokas prøvede at komme ind på banksegmentet. De kontaktede målrettet over 40 banker, og de udfyldte skemaer med spørgsmål og svar under samtalerne med bankerne. Skemaerne indeholder referater og i nogle tilfælde direkte citater fra samtaler med bankerne. Skemaerne er interne dokumenter, der blev brugt til at sammenstille svarene fra bankerne. Materialet er ikke udarbejdet til brug for nærværende sag. Den generelle tilbagemelding fra bankerne var, at de – grundet medejerskab hos BKS – ville forblive hos BKS.
Top-Toy var en eksisterende kunde, som Nokas fastholdt. Top-Toy var en top 10 kunde. Kontraktens løbetid var tre år, og den samlede kontraktværdi for Nokas var […]. Nokas stod oprindeligt for afhentning, mens Top-Toys optælling foregik hos Nordea. Nokas ville også gerne håndtere Top-Toys optælling, og de tilbød indledningsvist […] kr. pr. optælling. Nokas fik indtryk af, at prisen var for høj. Nordea ville ikke oplyse, hvad Top-Toy skulle betale for optælling. Så vidt han forstod, holdt Top-Toy, Nordea og BKS møde, og dér skulle Top-Toy havet fået tilbudt en pris på […] kr. pr. optælling. BKS afgav disse tilbud, og BKS ville også gerne stå for afhentning for Top-Toy. Nokas formåede at beholde Top-Toy som kunde med priser på […].
Lidl var også en eksisterende kunde, som Nokas fastholdt. Lidl var også en top 10 kunde. Nokas blev kontaktet af Lidls indkøbschef, der fortalte, at de havde modtaget et rigtigt godt tilbud fra BKS. Lidl havde egentlig ikke lyst til at opsige samarbejdet med Nokas, men de blev simpelthen nødt til at overveje BKS’ tilbud. Vidne 1 deltog for Nokas i mødet med Lidl, fordi de havde på fornemmelsen, at de skulle langt ned i pris for at fastholde Lidl som kunde. Nokas endte med at sænke prisen på […] Kontraktens løbetid var tre år. Med de oprindelige priser var kontraktværdien for Nokas […] kr., og med det nye prisniveau var kontraktværdien […] kr. Lidl sagde, at de faktisk havde fået tilbudt en endnu lavere pris, men de blev hos Nokas, fordi de var glade for samarbejdet. Det var BKS, der tilbød de lave priser. Han har ikke hørt noget om, at Loomis skulle have været involveret i tilbuddene.
COOP var en eksisterende kunde, som Nokas fastholdt. Kontraktværdien med COOP var ca. […] kr. over kontraktens løbetid på tre år. COOP er Nokas’ største og vigtigste kunde. Nokas måtte reducere priserne kraftigt for at beholde COOP som kunde. Med det nye prisniveau var kontraktværdien ca. […] mio. kr. over kontraktens løbetid på tre år. Forhandlingerne med COOP forløb over tre runder. Efter den første runde fik Nokas at vide, at de var for dyre. Efter den anden runde fik de at vide, at de var ca. 20-25 % for dyre. Ved tredje runde vandt Nokas COOP som kunde. Dialogen foregik mellem Vidne 9 fra COOP og Vidne 1 og ham selv fra Nokas. Nokas’ oprindelige prisniveau i kontrakten med COOP var […]. De bød […] endte med at indgå aftalen med […] kr. pr. afhentning, dvs. en prisreduktion på[…] kr. Nokas’
50
oprindelige prisniveau i kontrakten med COOP var […] kr. pr. optælling. De bød […] kr. pr. optælling og endte med at indgå aftalen med […] kr. pr. optælling, dvs. en prisreduktion på […] kr. Han kan ikke forestille sig, at COOP skulle have presset Nokas så langt ned i pris, medmindre de havde fået tilbudt tilsvarende lave priser hos en anden aktør. Nokas’ forståelse var, at det var Nokas og BKS, der var tilbage i den endelige runde. Nokas overvejede at sige nej til det prisniveau, fordi de ikke kunne tjene penge på det. Men COOP er Nokas’ største kunde, og de var nødt til at beholde dem. Prisreduktionen til COOP var alvorlig og kritisk for Nokas. Det kunne virkelig mærkes på bundlinjen, og det var enormt frustrerende. Nokas skulle yde den præcis samme ydelse og service over for COOP, dvs. der var ikke mulighed for nogen besparelse.
Jem & Fix var en tidligere kunde, som Nokas mistede til BKS. Det var en af Nokas’ top 3 kunder på detailområdet. Den samlede kontraktværdi var […] kr. pr. år. Han blev kontaktet af Person 2 fra Jem & Fix, som sagde, at de havde fået tilbud fra BKS via et møde med Nordea. Det kom i stand ved, at Nordea havde sagt, at de kunne spare penge ved at indgå aftale med BKS. BKS havde angiveligt tilbudt en pris på […] kr. Nokas reducerede deres pris med […] kr. Jem & Fix accepterede ikke og blev dermed i stedet kunde hos BKS. Det gjorde ondt på Nokas, fordi det dels var den første kunde, de mistede, dels var det en top 3 kunde.
Aldi-kontrakten havde en samlet værdi på […] kr. for Nokas. Det var den første store kunde, han skaffede til Nokas. Aldi var en top 5 kunde hos Nokas. I 2014 mistede de Aldi til Loomis Danmark, men han holdt kontakten til Aldis administrerende direktør, Person 1. I løbet af 2016 gav Person 1 udtryk for, at Aldi muligvis kunne være interesseret i at skifte leverandør igen. Han sagde, at BKS havde tilbudt nogle meget attraktive priser. Hvis Aldi skulle tilbage til Nokas, skulle Nokas altså tilbyde nogle meget konkurrencedygtige priser. I august 2016 tilbød de […]. Aldi endte med at indgå aftale med Loomis Teknik. Nokas fik indtryk af, at Aldi egentlig gerne ville samarbejde med Nokas igen, men at de blev nødt til at acceptere det laveste tilbud, de fik. Formelt set var det sådan, at BKS afgav et tilbud i sommeren 2016, som de trak tilbage i august 2016 grundet Loomis Danmarks opkøb af BKS. Efter Loomis Danmark overtog BKS, tilbød de i november 2016 at fastholde det tilbud, BKS havde afgivet i sommeren 2016.
Hos Nokas oplevede man det sådan, at banker kontaktede deres detailkunder og foreslog dem at tale med BKS med henblik på, at BKS kunne afgive tilbud til dem. BKS tilbød herefter nogle rigtig lave priser til de pågældende detailkunder. Det var dét, der skete med fx Jem & Fix, COOP, Imerco og andre kunder. Nogle kunder nævnte også, at de havde fået indtryk af, at
51
værdihåndteringsydelserne var en del af den samlede bankpakke. Derfor fik de fx ikke oplyst priser isoleret på værdihåndteringsydelser.
Han har uddybende forklaret, at han ikke kan huske, hvorvidt der var udbud på Top-Toys’ værdihåndteringsydelser efter 2014. Nokas mistede Top-Toy som kunde i 2016. I 2016 opkøbte en svensk kapitalfond Top-Toy. De nye ejere samarbejdede med Loomis, og de ønskede at fortsætte samarbejdet. Der var ingen forhandling eller udbud. Nokas fik bare en opsigelse.
Nokas’ direktør Vidne 1 havde det overordnede ansvar for Nokas’ prissætning.
Han har fået oplysninger om konkurrenternes prissætning via kunder. Han har aldrig set konkrete tilbud fra konkurrenter. Han er ikke i tvivl om, at han ville få kendskab til det, hvis andre aktører afgav et tilbud over for en potentiel kunde. Han ved ikke, om Loomis afgav tilbud til Lidl.
Nokas oplevede, at fx COOP, Jem & Fix og Top-Toy var rystede over de lave priser. Nogle af dem virkede også bekymrede for at acceptere de lave priser, fordi de lå så meget under dét niveau, der hidtil havde været i branchen. Det kunne være udtryk for, at ydelserne ikke var af lige så høj kvalitet. Men Nokas følte sig presset til at ændre sine priser, fordi det var tydeligt, at mange af kunderne var fristet til at acceptere de lave tilbud.
Det er rigtigt, at der er meget materiale, der ikke indgår i nærværende sag. Nokas traf en beslutning om, hvilket materiale der skulle indgå til brug for klagen til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og til nærværende sag.
Nokas mistede fx Sportmaster og Jem & Fix til Loomis, men de kom tilbage til Nokas. Der fik han også bekræftet det indtryk, han havde af Loomis’ prissætning.
I perioden 2014-2016 havde Nokas ca. 120 detailkunder, hvoraf de tre største stod for ca. […] % af omsætningen.
Vidne 9 har forklaret bl.a., at han er økonomichef hos COOP. Han har arbejdet hos COOP i 43 år, og værdihåndteringsområdet har siden 1993 været et af hans ansvarsområder, så han kender til markedets aktører og dynamikker.
COOP har 1.200 butikker, hvoraf ca. 800 er omfattet af værdihåndteringsaftalen med Nokas. De resterende butikker har eget CVR-nr. og kan selv vælge, om de vil være med i aftalen.
52
I foråret 2016 anbefalede COOP’s indkøbsafdeling at konkurrenceudsætte prisen for værdihåndteringsydelserne. COOP havde forinden da haft Nokas som værdihåndteringsleverandør, og Nokas vandt også kontrakten med COOP efter konkurrenceudsættelsen. Loomis Danmark, BKS og COOP var de relevante aktører i forbindelse med forhandlingerne.
Han havde det overordnede ansvar for værdihåndteringsområdet, men han samarbejdede med indkøbsafdelingen. Han gav fx indkøbsafdelingen oplysninger til brug for forhandling og udarbejdelse af kontrakten.
Nokas’ endelige tilbud til COOP var […] BKS’ endelige tilbud til COOP var […] Han er sikker på disse priser, fordi han har fået dem af COOP’s indkøbsafdeling.
BKS og Nokas lå meget tæt ved deres endelige tilbud. BKS bød ikke […] kr. pr. afhentning. I så fald havde der været ca. […] kr. i forskel på Nokas’ og BKS’ endelige tilbud. Der var ikke så stor forskel. Forskellen var kun ca. […]
Ved at vælge BKS var der den fordel, at de kunne sætte pengene i banken en dag tidligere end Nokas. I det daværende rentemiljø kunne det give COOP en rentefordel med en årlig besparelse på ca. 1 ½ mio. kr.
Hos COOP var de forbløffede over de lave priser på
værdihåndteringsydelserne efter konkurrenceudsættelsen. COOP sparede samlet ca. […] kr. pr. år i kontraktens løbetid. Der er ingen tvivl om, at det var en god idé for COOP at konkurrenceudsætte prisen for
værdihåndteringsydelserne. Nokas var ikke glade. Efter Nokas havde fået tildelt kontrakten, kom de fx med en kommentar om, at ”det var lige før, at kontrakten kostede dem penge” . Kontrakten med Nokas løb fra april 2017 til april 2019.
COOP har prøvet at skifte værdihåndteringsleverandør, og det er ret komplekst og dyrt. Hver COOP-butik har et sæt nøgler, sikkerhedsanalyse m.v. Det hele skal skiftes ud, hvis man skifter leverandør. For COOP giver det kun mening at skifte værdihåndteringsleverandør, hvis der kan opnås en besparelse på ca. […]
Han har uddybende forklaret, at COOP under forhandlingerne pressede prisniveauet så meget som muligt. Indkøbsafdelingen havde beregnet, hvilket prisniveau de regnede med at kunne indgå aftalen på. Dette prisniveau brugte de som målsætning over for de forskellige aktører under forhandlingerne. COOP sagde ikke præcist, hvad deres målsætning var. De sagde fx, hvor mange procent et givent tilbud lå fra målsætningen.
53
Der var tre budrunder. Nokas’ første tilbud var prismæssigt langt højere end Loomis Danmarks og BKS’. COOP sagde derfor, at Nokas skulle langt ned i pris, hvis de skulle beholde dem som kunde.
Loomis Danmarks endelige tilbud var ca. […] kr. årligt for værdihåndteringsydelser til COOP og dermed en smule dyrere end BKS’ og Nokas’. COOP kendte både Nokas og Loomis Danmark.
Ved udbudsprocessen havde han kontakt til BKS, Loomis Danmark og Nokas, særligt i forhold til praktiske spørgsmål om fx forventet volumen.
Indkøbsafdelingen håndterede selve forhandlingerne og modtog de konkrete tilbud. På den baggrund udarbejdede de et dokument med sammenligningsoplysninger. Her kunne han fx se prisforskellen ved de afgivne tilbud.
COOP stolede på, at Nokas og Loomis Danmark ville levere værdihåndteringsydelser med en høj kvalitet og serviceniveau – selv med de lavere priser. Det viste sig også rent faktisk at være tilfældet, fordi COOP’s samarbejde med Nokas har været fortrinligt.
Vidne 10 har forklaret bl.a., at han er tidligere regnskabschef i Lidl. Han arbejdede i Lidl fra 2011 til 2021. I 2015 havde Lidl 95 butikker i Danmark, og 105 butikker i 2018.
Lidls værdihåndteringsydelser lå inden for hans ansvarsområde. Lidl havde siden 2011 haft Nokas som værdihåndteringsleverandør. I 2014 blev han kontaktet af Loomis Danmark, fordi de gerne ville afgive et tilbud til Lidl på afhentning og en ’Safepoint’-løsning. De havde løbende drøftelser med Loomis Danmark i perioden fra sommeren 2014 til sommeren 2015. Lidl besluttede, at de ikke ville gå videre med ’Safepoint’-løsningen.
I løbet af foråret eller sommeren 2015 fik de kontakt til BKS. Han kendte til BKS, men han havde tænkt, at de var bankernes værdihåndteringsfirma. BKS afgav deres sidste tilbud til Lidl i juni 2015. BKS havde store ambitioner særligt i forhold til sikkerhed. Loomis Danmark afgav sit endelige tilbud, inden BKS afgav sit endelige tilbud.
Lidl var rigtig glad for samarbejdet med Nokas. Derfor gav de Nokas en mulighed for at revurdere deres priser. Men prisforskellen mellem Nokas’ tilbud og de tilbud, Loomis Danmark og BKS havde afgivet til Lidl, var simpelthen for stor.
Lidl lavede mange beregninger på tilbuddene fra de tre aktører. De lavede særligt mange beregninger vedrørende tilbuddet fra BKS, fordi Lidl Tyskland
54
ikke kendte til BKS, og BKS havde store underskud i 2012, 2013 og 2014. Grundet BKS’ ejerkreds var Lidl ikke bekymret for at indgå et samarbejde med BKS.
BKS tilbød […]. Nokas […] Nokas’ tidligere priser var […].
Han kan godt genkende Loomis Danmarks tilbud til Lidl, der fremgår af sagens materiale. Det er vist rigtigt, at tilbuddet fra Loomis Danmark var […] kr. pr. afhentning. Men han havde noteret sig, at beløbet pr. afhentning reelt var […] kr. dyrere. Han noterede ikke, hvad beløbet dækkede over. Som en efterrationalisering har han konkluderet, at det måtte være betaling for levering af vekselpenge. Han kan i hvert fald ikke komme i tanke om, hvad beløbet ellers skulle dække over. Lidl skal have den ydelse med ved hver afhentning, dvs. den reelle pris for Lidl var […] kr. pr. afhentning. Det kan godt være, at der er en prisliste for levering af vekselpenge på dokumentets øvrige sider. Det er rigtigt, at det af dokumentet fremgår: ”Byttepenge og forbrugsvarer: Se prisliste” . Byttepenge og vekselpenge er det samme, så det er meget sandsynligt, at de […] kr. fremgår af den anførte prisliste. Det er rigtigt, at der af dokumentet ligeledes fremgår en pris for ”mønt i posen” . I poser til optælling må der kun være sedler, så der skal betales et gebyr, hvis der er mønter i posen.
Hvis Loomis Danmarks samlede pris inkl. levering af vekselpenge havde været […] kr. pr. afhentning, havde Lidl nok overvejet at indgå en aftale med Loomis Danmark i stedet for Nokas, da det ville have medført en årlig besparelse på ca. […]. Levering af vekselpenge var inkluderet i BKS’ og Nokas’ priser pr. afhentning. Han ved ikke helt præcist, hvorfor denne ydelse indgik i BKS’ og Nokas’ priser og ikke i Loomis Danmarks. Men Nokas vidste i hvert fald godt, at Lidl skulle bruge en afhentningspris inkl. levering af vekselpenge.
Han har uddybende forklaret, at han havde den daglige kontakt og forhandling med de tre aktører. Han holdt løbende Lidls økonomidirektør orienteret om udviklingen. Ingen af hans underordnede medarbejdere var involveret i processen.
Der var andre betydningsfulde konkurrenceparametre end prisen. Fx var BKS førende på sikkerhedsområdet, herunder havde de bl.a. mere moderne udstyr og et fuldautomatiseret system. I denne periode var der begået røverier mod værdihåndteringsleverandører, så øget sikkerhed betød bestemt også meget for Lidl.
Under udbudsprocessen fik han indtryk af, at BKS og Loomis Danmark gerne ville have Lidl som kunde.
55
Da tilbuddene fra de tre aktører prismæssigt lå på niveau med hinanden, ville de gerne beholde Nokas som værdihåndteringsleverandør. Den gode relation og de etablerede standarder blev altså udslagsgivende for Lidl. Lidl har generelt set været meget tilfreds med Nokas’ service. Derudover er der store omkostninger forbundet med at skifte værdihåndteringsleverandør – både på hovedkontoret og ude i de enkelte butikker. Hvis BKS’ eller Loomis Danmarks priser havde været mærkbart lavere end Nokas’, havde de måske valgt en af dem som værdihåndteringsleverandør.
Ved den første tilbudsrunde lå BKS og Loomis Danmark prismæssigt på niveau med hinanden, mens Nokas bød ind med sine hidtidige priser. Nokas var dermed langt dyrere end de to andre aktører. Lidl pressede Nokas prismæssigt, og det var tydeligt, at det begyndte at gøre ondt på Nokas. Han pressede Nokas mere, end han pressede de to andre aktører. Han sagde fx noget i retning af, at Nokas fortsat ikke var skarpe nok på prisen. Han oplyste aldrig de priser, de havde fået tilbudt fra konkurrenter – hverken priser på de enkelte ydelser, den samlede pris, eller hvor mange procent de lå fra hinanden. Det er Lidls politik, at man aldrig oplyser det. Han stoppede med at presse Nokas, da de afgav et tilbud, der lå lidt over de øvrige aktørers tilbud. Det var tydeligt, at prisniveauet begyndte at gøre ondt på Nokas. Derudover ønskede Lidl et langsigtet samarbejde med Nokas, og derfor ville de heller ikke have, at Nokas var utilfreds med den endelige aftale.
Vidne 11 har forklaret bl.a., at han var sikkerhedschef hos Top-Toy i ca. 10 år. Han var bl.a. ansvarlig for indkøb af værdihåndteringsydelser. Han fratrådte i februar 2016. Top-Toy havde ca. 114 butikker i alt, heraf 14 Toys’ R’Us og ca. 100 BR.
Top-Toys kontrakt med Nokas løb fra december 2014 til december 2017. Nokas håndterede Toys’ R’Us’ afhentning, mens optælling foregik hos Nordea. Hos BR afleverede medarbejderne selv poser med penge i døgnbokse. Det var uholdbart. Der blev bl.a. begået et røveri mod en ansat, og derfor ville Top-Toy gerne have, at BR også blev omfattet af en værdihåndteringsaftale.
De spurgte parterne på markedet, om de vil byde ind på en sådan kontrakt. I 2013 eller i 2014 kontaktede de Loomis Danmark og Nokas og begyndte at forhandle med dem.
De sagde også til Nordea, at de gerne ville have flyttet deres pengeafhentning og optælling. I den forbindelse sendte Nordea en prisliste på optællingsydelser. Top-Toy blev kort tid efter kontaktet af BKS via Nordea. Han fik indtryk af, at Nordea gav BKS oplysning om, at Top-Toy ledte efter en ny leverandør. Han kan ikke præcist huske, hvem der repræsenterede BKS, men det var på
56
direktionsniveau. Det var unormalt. Normalt havde Top-Toy kontakt med en salgschef eller salgsmedarbejdere.
De modtog skriftlige tilbud fra alle tre aktører. Det var vist i efteråret 2014. Han er ikke i besiddelse af de pågældende tilbud længere. BKS fremstod aggressive og tilbød meget lave priser. BKS tilbød optællingsydelser til under halv pris af det, Loomis Danmark og Nokas tilbød. Afhentningsydelserne var vist på niveau med Loomis Danmarks og Nokas’ prisleje. Nordea var ikke involveret i de tilbud, Top-Toy modtog fra BKS. Nordea udbød slet ikke afhentningsydelser. Han er sikker på, at BKS’ priser var så lave. Det var nemlig noget, de talte meget om i branchen.
Han kendte ikke så meget til BKS på daværende tidspunkt. Top-Toy havde derfor ikke selv kontaktet BKS. I denne periode var et svensk værdihåndteringsselskab gået konkurs, så hos Top-Toy talte de om, hvorvidt det ville være sikkert at indgå en aftale med BKS. Derfor spurgte de også Nordea om BKS.
Han var medlem af en ERFA-gruppe under Dansk Erhverv ved navn Crime-State. Repræsentanter fra bl.a. Salling, Matas samt Jem & Fix deltog også. De talte bl.a. om forhindring af kriminalitet i detail-branchen. Han nævnte på et tidspunkt Top-Toys konkurrenceudsættelse af priserne for værdihåndteringsydelser og de lave pristilbud, de modtog. De øvrige medlemmer af gruppen nikkede genkendende til det. De havde også modtaget tilbud, der fremstod for gode til at være sande. I gruppen var der en forståelse af, at der var kommet et nyt prisniveau i branchen. Der var også en vis skepsis over for det tidligere prisniveau. Måske havde de betalt for meget før.
Han fik indtryk af, at BKS ikke havde sat sig helt ind i forholdene angående værdihåndteringsydelserne i detailbranchen. BKS havde nogle fysiske krav til detailbutikkerne, som ikke fungerede for Top Toy. Det fandt de først ud af, da de var ret langt i forhandlingerne. Desuden kunne BKS heller ikke servicere Bornholm, og det havde Top-Toy brug for.
Top-Toy valgte i sidste ende Nokas. Nokas gav prismæssigt et tilbud, der stort set matchede BKS’, og Nokas kunne samtidig overholde de fysiske krav. Top-Toy endte med at betale […]. Nokas var ikke så glade for situationen.
Prisniveauet gjorde ondt på Nokas.
Tidligere havde de haft ’Dual Supply, hvor Nokas håndtererede afhentning, mens BKS via Nordea stod for optælling. Det handlede bare om at få pengene i banken hurtigst muligt. En dags rente på fx 500 mio. kr. eller 1 mia. kr. betyder meget rent økonomisk. Desuden havde de et godt samarbejde med Nordea. Nordea havde indblik i hele deres forretning.
57
Men i sidste ende valgte de altså en leverandør til værdihåndteringsydelserne. Det var også nemmere rent administrationsmæssigt. Nordea var ikke glad for, at Top-Toy indgik aftale med Nokas i forhold til samtlige værdihåndteringsydelser.
Han har uddybende forklaret, at da Nordea håndterede Top-Toys optælling, foregik det sådan, at Nokas afhentede penge, og Nordea optalte dem. Top-Toy havde direkte dialog med Nokas. Og de havde direkte dialog med Nordea. Top-Toy havde ingen dialog med BKS på daværende tidspunkt. Via medier og Nokas har han fået at vide, at BKS optalte penge for Nordea. Så han formoder, at BKS optalte for Nordea.
Da Top-Toy modtog det første tilbud fra BKS, var de enormt positivt indstillede over for at gå videre med BKS. Han kan ikke huske navnet på personen fra BKS, der afgav tilbuddet, men de øvrige forhandlinger med BKS foregik også med denne ene person. Top-Toy forsøgte også at presse Nokas og Loomis ned i pris. Da de kom længere med forhandlingerne, gik de dybere ned i diverse øvrige vilkår og parametre. Det var bl.a. her, Top-Toy blev opmærksomme på BKS’ fysiske krav til butikkerne. Og disse krav kunne Top-Toy ikke honorere.
Under forhandlingerne med henholdsvis Loomis og Nokas havde Top-Toy også kontakt til en enkelt medarbejder hos de respektive selskaber.
Vidne 12 har forklaret bl.a., at han er tidligere administrerende direktør hos Nordea. I den egenskab blev han bedt om at være formand for BKS. Han var formand for BKS i tre år.
I starten af 00’erne var sikkerheden i værdihåndteringsbranchen ikke høj. Det gjaldt helt generelt på tværs af branchen. Nationalbanken tog initiativ til at udarbejde en ny sikkerhedsstandard. Samtlige banker i Danmark spillede en rolle i tilblivelsen af den nye standard. Han har formentligt fået forelagt diverse dokumenter under processen med sikkerhedsstandarden. Men han var ikke konkret involveret i arbejdet med sikkerhedsstandarden.
Banker var aktionærer i BKS. Uanset om man som bank også var kunde i BKS, var man aktionær. Nationalbanken var også aktionær. BKS var bankernes fælles anliggende. Sikkerheden blev prioriteret meget højt. Det var i disse øjemed, han var formand.
Hans opgave som formand for BKS var også at have øje for langsigtede mål. Værdihåndteringsydelser er ikke meget anderledes end de ydelser, et logistikselskab udbyder. Banker er ikke eksperter i at drive et logistikselskab. Derudover kan Nationalbanken og de enkelte ejerbanker ikke både agere
58
myndighed og forretningsdrivende. På den baggrund tænkte han, at BKS’ konstruktion på sigt ikke var holdbar. Eller han tænkte i hvert fald, at det nok ville være klogest at sælge BKS på et tidspunkt.
Værdihåndteringsbranchen var præget af en tendens til fald i antallet af betalinger med kontanter. Derudover var det typisk ret opdelt, om den enkelte aktør fokuserede på bank- eller detailkunder. Personligt tænkte han, at det ikke gav mening at drive BKS så opdelt. BKS kunne sagtens servicere både bank- og detailkunder. Derudover er værdihåndteringsbranchen et helt almindeligt konkurrenceudsat marked, hvilket han også synes, at det skal være.
BKS talte med forskellige aktører med henblik på at vurdere, hvorvidt der var interesse for konsolidering. Det konstaterede de hurtigt, at der var. På det tidspunkt var de i gang med at bygge den nye tællecentral i Høje-Taastrup. Da tællecentralen var færdig, genoptog de drøftelserne omkring muligt salg.
Jo mere udviklet BKS blev, jo mere tydeligt blev det, at bankerne ikke var de rette ejere. Logistik var ikke bankejernes kernekompetence. Det var heller ikke hans kernekompetence.
Efter hans opfattelse havde BKS to valg. Enten kunne BKS købe Nokas’ danske aktiviteter og gøre det samlede selskab – altså ’BKS/Nokas’ – stort og effektivt og sælge det videre. BKS forsøgte denne strategi. Det var vist i 2015. Når han kigger tilbage på det i dag, tænker han, at de måske tilbød en for lav pris til Nokas. I tiden efter BKS’ tilbud blev forholdet mellem BKS og Nokas lidt mere anstrengt. Alternativet var – som sket – at sælge BKS til Loomis Danmark.
Hele projektet omkring opførelsen af tællecentralen i Høje-Taastrup blev væsentligt dyrere end oprindeligt beregnet. Oprindeligt regnede de med, at bygningen ville koste 140 mio. kr. Men den endte vist med at koste mere end 400 mio. kr. De havde simpelthen undervurderet, hvad det ville koste at skabe den fornødne sikkerhed i overensstemmelse med den nye sikkerhedsstandard.
BKS havde indgået nogle kommercielle aftaler med bankerne, og det blev tydeligt, at det ikke var muligt at få enderne til at mødes. Han så ingen anden udvej end at skyde kapital ind i BKS. Selskabet kunne ikke være insolvent, når man tænker på, at ejerkredsen omfattede Nationalbanken og andre banker.
Han så to muligheder. Enten kunne man sætte priserne på værdihåndteringsydelser voldsomt op. Han konkluderede hurtigt, at det ville jage kunder væk og være en dårlig strategi. De valgte i stedet en løsning, hvor ejerbankerne skød kapital ind i selskabet i form af et sikkerhedsbidrag. De enkelte bankers sikkerhedsbidrag blev opgjort forholdsmæssigt baseret på
59
deres ejerandel i BKS. Han var bekymret for, om BKS på denne måde ville jage Danske Bank og Nordea væk.
Salget af BKS var primært ejernes anliggende. Det er jo deres beslutning, hvem der fremadrettet skal eje selskabet. Bestyrelsen har det overordnede ansvar for strategi m.v. men har ikke en andel i beslutningen af, hvem der skal eje selskabet fremadrettet. Som formand skulle han danne bro mellem bestyrelsen og ejerne. Samtlige ejerbankers interesser blev varetaget af aktionærudvalget. Aktionærudvalget var sammensat med repræsentanter fra ejerbankerne, en rådgiver og ham som formand. Aktionærudvalget havde altså mandat til at kunne træffe beslutninger på BKS’ vegne. Han var chefforhandler under salgsprocessen.
Han var medunderskriver af addendum af 18. august 2016.
Konkurrencemyndighederne kom senere med en tilsagnsafgørelse, der ændrede dokumentets ordlyd.
I den slags handler er det afgørende for køber og ofte også sælger, at der er regler for fortsat samhandel. Han er ikke sikker på, at det var Loomis Danmark, der startede ønsket om at udarbejde dette addendum.
For Loomis var det vigtigt, at de ikke stod tilbage med et selskab uden kunder. Særligt i et aftagende marked som værdihåndteringsmarkedet.
Det var også vigtigt for bankerne at kende reglerne og retningslinjerne for det fortsatte samarbejde. Det var fx vigtigt for bankerne at have punktet med prisreduktioner med i addendum. Punktet omkring opsigelsesperiode var også enormt vigtigt. På den måde var bankerne sikret kontantforsyning i en periode til en forudbestemt pris. For en række banker var forsyningssikkerheden helt afgørende. De store banker var i en bedre forhandlingsposition end mindre aktører. Fx kan Danske Bank klare sig selv i alle henseender i en forhandlingssituation. For andre banker var prisen meget vigtig.
BKS begyndte at give tilbud til detailkunder i 2014. Det handlede overordnet om BKS’ strategiske udvikling. Der var investeret mange penge i BKS. Bestyrelsen ville gerne have mindst mulige marginale omkostninger på optællinger. Ifølge den nye sikkerhedsstandard må værdihåndteringsselskaber kun køre med kontanter. Man må altså ikke transportere andre varer. Der var ikke mange byer, BKS ikke besøgte dagligt. De kørte ofte med biler, der ikke var fyldt. Tællecentralen var automatiseret. Det vil sige, at det kostede faktisk ikke BKS flere penge også at håndtere detailkunders kontanter. Samlet set gav det kun mening at byde ind på detailkunderne også. Dette ville også på sigt gøre BKS mere attraktiv for en potentiel køber.
60
BKS gjorde sig overvejelser om det konkurrencemæssige aspekt. De vidste, at de ikke måtte prissætte for lavt over for detailkunderne.
Han har uddybende forklaret, at han ikke husker det sådan, at indgåelsen af addendum var et ufravigeligt krav fra Loomis’ side. Han opfattede det som en betingelse fra begge parter for at indgå en aftale. Som følge af addendum blev alle banker forpligtet til at blive hos Loomis i ca. 3 ½ år.
Det er rigtigt, at følgende fremgår af BKS’ ledelsesberetning fra 2014: ”Til forbedring af det driftsmæssige resultat har BKS anmodet pengeinstitutkunderne om indbetaling af et sikkerhedsbidrag for årene 2014, 2015 og 2016. Endvidere har selskabet fra og med 2014 indført en prisstigning for selskabets ydelser ligesom der er etableret 3 årige kontrakter med pengeinstitutkunderne. Der har fra kundernes side været en flot opbakning på næsten 100% og disse tiltag sikrer efter selskabets opfattelse en lønsom drift fremadrettet.” Det er også rigtigt, at han er citeret for at have sagt noget lignende i en artikel fra Børsen. Han kan ikke nærmere huske, hvad der lå bag hans udtalelse om ”opbakning på næsten 100 %” . Han husker det sådan, at der var fuld opbakning bag de nævnte tiltag.
Det er rigtigt, at han oprindeligt ikke ønskede prisstigninger til kunderne. Hvis BKS havde lagt hele omkostningen forbundet med den nye tællecentral over på kunderne i form af prisstigninger, var priserne blevet nogle helt andre. Den prisstigning, der blev indført, var baseret på kommercielle betragtninger og prisen var stadig markedskonform. Allerede ved stiftelsen af BKS havde man aftalt, at der på sigt skulle være nogle prisstigninger. Desuden kunne bankerne finde en anden værdihåndteringsleverandør, hvis de mente, at prisen var for høj.
Før Loomis Danmarks køb af BKS var der tre udbydere på værdihåndteringsmarkedet. Den nye sikkerhedsstandard indførte et krav om, at hver værdihåndteringsleverandør skal have to tællecentraler. Hensynet er at sikre kontantforsyningen i tilfælde af, et en tællecentral bliver alvorligt ramt. Det ville være helt uforholdsmæssigt at have tre tællecentraler i et så lille land som Danmark. Der var derfor behov for en konsolidering af markedet. Sådan så de andre aktører også på det.
Vidne 13 har forklaret bl.a., at hun var ansat i BKS i perioden fra 2011 til 2015. Hun var ansat som jurist og lavede outsourcing-kontrakter.
I 2014 bød BKS også på detailkunder. Den beslutning blev truffet af bestyrelsen og ledelsen. Baggrunden var, at BKS ønskede at kunne servicere både detail- og bankkunder. BKS’ første tilbud til en detailkunde var til H&M.
61
Hos BKS var både hun og bestyrelsen opmærksom på konkurrencereglerne. BKS ville gerne være meget forsigtig – også henset til ejerkredsen, herunder Nationalbanken.
BKS fik et responsum fra Plesner. Det omfattede generel rådgivning og mere specifikt i forhold til prissætning. De fik dette responsum, inden de begyndte at byde på kunder. De havde dermed modtaget responsum, inden de bød på H&M.
BKS vidste, at de skulle prissætte sådan, at de fik dækning for deres omkostninger forbundet med den enkelte kunde. Derudover lagde BKS en buffer ovenpå den pris. Det vil sige, at BKS’ prissætning lå et stykke over de rene omkostninger. De lagde denne sikkerhedsmargin for at sikre sig, at prissætningen var lovlig. Hun kan ikke huske, hvilken procentsats de benyttede.
Hun har uddybende forklaret, at beregningerne i forhold til prissætning blev foretaget af BKS’ økonomer. Hun ved ikke, om økonomerne tog udgangspunkt i totale, variable eller faste omkostninger. Beregningerne skete på baggrund af retningslinjerne i det responsum, de fik fra Plesner. Så vidt hun husker, fik de ikke ekstern validering af økonomernes beregninger.
Hun er ikke bekendt med en eventuel ændring i BKS’ AVC.
Vidne 14 har forklaret bl.a., at han arbejdede hos BKS i perioden fra april 2014 til sommeren 2018. Han startede som EA og endte som CFO i BKS.
Han har været med til at udarbejde BKS’ omkostningsopgørelse fra november 2015. Det afspejler BKS’ nye omkostningsstruktur. Tællecentralen i Høje-Taastrup blev meget dyrere end oprindeligt beregnet. Derfor lavede BKS nogle strategiske besparelsesopgørelsesinitiativer. Fx sparede de på antallet af chauffører.
Han kan genkende AVC-beløbet. Det blev godkendt på et bestyrelsesmøde i november 2015. Beregningerne blev lavet inden bestyrelsesmødet.
Afskrivninger, som jo er en fast omkostning, indgår i beregningen af AVC.
Omkostningsopgørelsen blev lavet for at finde de gennemsnitlige omkostninger ved hver delydelse. Flere parametre indgår heri, fx afstanden mellem de enkelte kunder. Opgørelsen blev udarbejdet på baggrund af BKS’ eksisterende kunder. Selve det forhold, at BKS afgav tilbud til en ny kunde, blev ikke afspejlet i opgørelsen. Hvis BKS kunne få flere kunder – og afstanden mellem de enkelte kunder dermed blev mindre – ville de gennemsnitlige omkostninger pr.
62
afhentning falde. Og det ville i sidste ende påvirke enhedsprisen positivt, således at den ville falde.
BKS’ prissætning baserede sig på AVC tillagt en buffer på 2,5 %. I princippet var der allerede indlagt en buffer grundet det forhold, at afskrivninger indgik i beregningen af AVC. BKS prissatte altid på denne måde. BKS accepterede ikke tab på en kunde for at vinde tabet tilbage hos en anden kunde. Han ved ikke, hvorfor BKS ikke prissatte mere aggressivt.
Omkostningsopgørelsens tabel 1 viser den gennemsnitlige omkostning pr. optælling. Det vil sige, at den illustrerer alt det, der foregik inde i tællecentralen. BKS’ kapacitet var på et sådant niveau, at BKS kunne tage ret mange nye kunder ind uden at skulle foretage store investeringer.
Opgørelsen indeholder fx et beløb vedrørende ’totalomkostninger til medarbejdere allokeret til håndtering af optællinger’. Beløbet er opgjort på baggrund af den givne grundløn ganget op med det relevante timeantal. Derudover er der tillagt tillægsomkostninger for hver medarbejder på 27 % for at dække sygdom, ferie m.v. Beløbet indeholder vist også et rimeligt antal tekniker-timer. Det beløb ændrede sig, hvis BKS fx mistede en kunde.
Et beløb som ’afskrivninger på optællingsaktiver’, der dækker over IT og optællingsmaskiner, var uafhængig af, om BKS fik flere eller færre kunder. De væsentligste maskiner til optælling er medtaget. Det er ikke den samlede IT-infrastruktur, der er medtaget. Afskrivningsperioden på disse aktiver er vist 10 år. Han er ikke helt sikker. Man kan finde afskrivningsperioden i regnskaberne. Afskrivningsperioden er baseret på helt almindelige regnskabsprincipper. Typisk er afskrivningsperioden på maskiner 3-10 år afhængig af karakteren af de materialer, maskinen skal håndtere. Maskinerne skulle håndtere lette materialer, så derfor afskrev de dem over 10 år. Måske skulle det have været 8 år. Det er rigtigt, at der også er vedligeholdelsesudgifter på maskinerne. Et rimeligt antal tekniker-timer er vist medtaget i ’totalomkostninger til medarbejdere allokeret til håndtering af optællinger’.
Omkostningsopgørelsens tabel 2 viser den gennemsnitlige omkostning pr. afhentning. Heri indgår fx afskrivninger på biler. Afskrivninger på biler er mere variable end på bygninger. BKS havde jævnligt behov for udskiftning af en bil – fx typisk en bil i kvartalet. BKS kendte antallet af afhentninger pr. arbejdsdag, og på den måde kunne de beregne den gennemsnitlige pris pr. afhentning.
Værdihåndteringsbranchen er historisk set vant til at få en pris pr. afhentning og en pris pr. optælling. I princippet giver det ikke mening at opdele det sådan. For man kan ikke have en afhentning uden en optælling eller en optælling uden en afhentning. De store kunder har typisk rigtig mange poser til optælling – fx
63
100 poser.I omkostningsopgørelsen er splittet mellem afhentning og optælling
opgjort korrekt.
Man kan egentlig diskutere, hvorvidt afskrivninger skal medtages i de samlede variable omkostninger. Afskrivninger er jo egentlig ikke en variabel omkostning. I princippet illustrerer den pågældende opgørelse ’samlede relevante omkostninger’. Personligt synes han dog, at afskrivninger skal medtages ved beregningen af prissætning.
Han kender til BKS’ tilbud til Lidl. Han kan ikke specifikt huske, om han beregnede beløbene, der lå til grund for tilbuddet. Det var en almindelig del af hans arbejdsopgaver. Han kan også genkende tallene, så det kan sagtens være, at han udarbejdede beregningen.
Han kan ikke nærmere huske navnene på de kunder, BKS afgav tilbud til. Det kan sagtens være, at BKS afgav tilbud til de kunder, der er nævnt i nærværende sags støttebilag C.
I forbindelse med BKS’ afgivelse af tilbud til en potentiel kunde lavede han beregninger for BKS’ gennemsnitlige omkostninger henholdsvis ud fra status quo og med den givne potentielle kunde. Heri indgik eksempelvis oversigter over de adresser, BKS skulle køre til på de enkelte ugedage og beregninger af gennemsnitlig pris pr. km. Han kan huske, at lavede en beregning med COOP som eventuel kunde, fordi dette ville medføre ca. 800 ekstra afhentninger for BKS.
Han kan godt huske diskussionen om, hvorvidt BKS sparede nogle omkostninger ved at være Nationalbankdepotoperatør. BKS vandt en aftale med Nordea og Danske Bank. BKS kunne på vegne af dem sætte penge ind i Nationalbankdepotet. Når der var overskudslikviditet, kostede det faktisk BKS penge, fordi de i den senere del af perioden befandt sig i et negativt rentemiljø.
Han har uddybende forklaret, at man kan opnå en rentebesparelse ved at få penge ind på kontoen tidligere. Det afhænger naturligvis af rentemiljøet. På nuværende tidspunkt er renten negativ, og så er det ikke en fordel.
Vidne 15 har forklaret bl.a., at han blev ansat i BKS i februar 2015. Han fik ansvar for BKS’ indtræden på detailsegmentet. Grundet Loomis Danmarks opkøb af BKS arbejder han i dag i Loomis. BKS var oprindeligt primært til stede på banksegmentet. Grundet tendens til faldende brug af kontanter, mente man hos BKS, at det var vigtigt også at komme ind på detailsegmentet.
Han kender til BKS’ omkostningsopgørelse fra november 2015. Det var primært Vidne 14, der foretog beregningerne. Han er bekendt med det beløb, der står
64
angivet som BKS’ AVC. Det dækkede over BKS’ omkostninger forbundet med henholdsvis en optælling og en afhentning. Den angivne AVC indeholder faktisk ikke kun variable omkostninger. Der er også medtaget nogle faste omkostninger.
BKS tog udgangspunkt i omkostningsopgørelsen hver gang, de skulle afgive et tilbud til en ny potentiel kunde. Med udgangspunkt i omkostningsopgørelsen og oplysninger fra den pågældende kunde kunne de beregne en margin for hver enkelt case. Ved beregning af margin så BKS på den samlede aftale for alle kundens behov. De skulle opnå en indtjening på samtlige delydelser, men marginen kunne godt være forskellig.
Når de fik flere kunder og dermed flere afhentninger rundt omkring i Danmark, blev den gennemsnitlige pris pr. afhentning lavere. Prisen gik naturligvis den anden vej, hvis de mistede kunder.
De primære ydelser er afhentninger og optællinger af pengeposer. De har også andre ydelser, såsom vekselpenge og ’Safe Bags’, der kan bidrage positivt til marginen.
Han kan bekræfte, at BKS afgav tilbud i overensstemmelse med det, der fremgår af nærværende sags støttebilag C.
Han har aldrig af hverken kunder eller potentielle kunder fået oplyst konkurrenters prissætning eller konkrete tilbud. Men en kunde kunne fx godt finde på at sige noget i retning af, at BKS’ tilbud var attraktivt på et punkt, men at de skulle forbedre sig på et andet punkt.
Den konkrete tilbudsgivning foregik typisk på den måde, at BKS afgav pris og vilkår til en potentiel kunde. I enhver forhandling er det vigtigt at tilbyde kunderne en konkurrencedygtig pris. Men de havde også en række andre gode vilkår, såsom hurtig afregning af pengene. De kunne fx lægge pengene i banken samme aften, så det stod på kundens konto dagen efter. Nogle gange blev deres tilbud løftestang for, at kunden fik forhandlet sig til en bedre pris og/eller vilkår hos deres eksisterende leverandør.
Nogle gange introducerede pengeinstitutterne detailkunder for BKS. Herefter indgik BKS og den pågældende kunde en direkte aftale.
Andre gange forhandlede et pengeinstitut direkte med en detailkunde.
Kontrakten var i disse tilfælde direkte mellem pengeinstituttet og detailkunden. De nærmere vilkår herfor kendte BKS ikke. Herefter bad pengeinstituttet BKS om at udføre opgaven. BKS opkrævede herefter listeprisen af pengeinstituttet. Det er rigtigt, at BKS’ listepris på et tidspunkt var […]
65
BKS afgav i 2014 tilbud til H&M på […]. De indgik en aftale i overensstemmelse med disse priser. Han kan ikke huske, hvor lang tid aftalen med H&M løb. Det kan godt være, at aftalen løb i to år. Typisk havde deres aftaler en løbetid på mellem et og tre år. Han arbejdede ikke hos BKS under tilbudsgivningen til H&M. Kontrakten med H&M startede op i starten af 2015, samtidig med at han startede hos BKS. Han fik ansvaret for H&M.
Det er rigtigt, at der er forskel på den AVC, der fremgår af omkostningsopgørelsen fra november 2015, og den AVC, der fremgår af ’one-pager’ vedrørende tilbuddet fra 2014 til H&M. H&M var den første detailkunde, BKS afgav tilbud til. På det tidspunkt havde de ikke en fast standardomkostningsstruktur. De havde kun nogle enkelte beregninger. AVC’en udviklede sig over tid i takt med, at BKS blev mere effektive.
Han kan bekræfte priskalkulationen, der fremgår af ’one-pager’ vedrørende tilbuddet fra 2014 til H&M. Som en yderligere forsigtighedsforanstaltning indlagde de en buffer på 2,5 % oveni i AVC.
BKS ville nemlig ikke indgå aftaler, som ikke gav en positiv margin til BKS. Dette var efter hans opfattelse forankret i hele organisationen. I H&M-casen gav optællingsydelserne en god og positiv margin for BKS, mens afhentningsydelserne viste et negativt resultat for BKS. H&M kunne ikke vælge en af ydelserne. Det var en samlet pakke fra BKS’ side. Det vigtigste for BKS var at de kunne tjente penge på det samlede foretagende.
H&M er af en vis størrelse og dermed af stor interesse. […].
Han ved ikke, om BKS afgav tilbud til Top-Toy i 2014. Han deltog i et udbud til Top-Toy i 2016. Pengeinstitutter kunne sagtens indgå aftaler om værdihåndteringsydelser med detailkunder. Det kan godt være, at et pengeinstitut havde indgået en sådan aftale med Top-Toy, hvorefter BKS udførte opgaven for pengeinstituttet i overensstemmelse med listepriserne.
BKS afgav ikke tilbud til Baresso Coffee i 2014. Der står intet om Baresso Coffee i BKS’ papirer. Desuden kender hans kollegaer heller ikke til et sådant tilbud.
BKS afgav i 2015 tilbud til Sportmaster. Priserne var […]. BKS og Sportmaster indgik en aftale i overensstemmelse med disse priser. Der var vist aftalt to års løbetid. Han kan bekræfte den AVC, der fremgår af ’one-pager’ vedrørende Sportmaster. BKS skulle tjene penge på den samlede aftale med Sportmaster.
Sportmaster er af en vis størrelse og dermed af stor interesse. Sportmaster betød ikke som sådan mere end andre detailkunder.
66
I 2015 lavede Vidne 14 på baggrund af et større datagrundlag omkostningsopgørelsen. Det tog ham vist et halvt år at lave de nye beregninger. BKS begyndte at prissætte i overensstemmelse med hans nye omkostningsopgørelse. De var overbeviste om, at de nye priser var mere retvisende. Priserne var også skarpere. De nye priser blev godkendt af bestyrelsen i november 2015.
BKS afgav tilbud til Lidl i sommeren 2015 med […]
BKS anvendte de nye priser, der egentligt først blev officielt godkendt af bestyrelsen i november 2015, over for Lidl. Priserne hvilede nemlig på det store datagrundlag, som var til stede allerede på dette tidspunkt. BKS var som sagt overbevist om, at disse priser var mere retvisende.
Det er rigtigt, at ’one-pager’ vedrørende Lidl-casen viser et negativt produktbidrag på afhentningsydelserne. Produktbidraget på optællingsydelserne var positivt. Som nævnt tidligere så BKS altid hver enkelt kunde som en samlet helhedsforretning. Lidl-casen havde samlet set positive marginer.
Lidl er af en vis størrelse og dermed af stor interesse for BKS. […]
I 2016 tilbød BKS […] til Jem & Fix. BKS’ AVC var […]. ’One-pager’ vedrørende Jem & Fix-casen viser et positivt produktbidrag på både optællings- og afhentningsydelser. Priserne ville have set anderledes ud, hvis kunden kun ønskede en af ydelserne. Det var den samlede aftale, der udgjorde indtjeningsgrundlaget for BKS.
Han og Person 3 var medunderskrivere af kontrakten med Jem & Fix på BKS’ vegne. Jem & Fix er af en vis størrelse og volumen og var derfor en interessant og god kunde for BKS. […]
I 2016 tilbød BKS […] til Imerco. Angivelserne af AVC og produktbidrag i ’one-pager’ vedrørende Imerco er korrekte. Priserne ville have set anderledes ud, hvis kunden kun ønskede en af ydelserne. Det var den samlede aftale, der udgjorde indtjeningsgrundlaget for BKS. […].
BKS så på de enkelte kunde-cases isoleret set. Der skulle være positiv indtjening i forhold til hver enkelt kunde.
BKS blev mere effektive over tid, og de blev mere bevidste om deres reelle omkostninger på de enkelte ydelser. Vidne 14's beregninger afspejlede også, at jo flere kunder, BKS fik, og jo kortere afstanden mellem hver enkelt
67
afhentning blev, jo lavere blev den gennemsnitlige pris pr. afhentning. På den måde kunne de afgive bedre tilbud.
I 2016 afgav BKS tilbud til COOP. Priserne lød […]
Han ved ikke, hvorfor der ikke er indlagt en buffer på COOP-casen. BKS valgte måske at tage den ud for at give et mere retvisende billede af den mulige indtjening.
COOP har enormt mange butikker i Danmark. Hvis BKS havde fået COOP som kunde, ville det have medført mange flere afhentninger pr. dag og dermed en lavere gennemsnitlig pris pr. afhentning. Alt andet lige ville der også have været færre km mellem hver afhentning. Muligheden for denne øgede densitet på rutenetværket gjorde COOP til en væsentligt god businesscase for BKS. […]. BKS vandt ikke COOP som kunde.
I 2016 tilbød BKS […] til Aldi. BKS’ AVC på optælling var […]. Priserne havde set anderledes ud, hvis Aldi kun ville have BKS til at udføre en af ydelserne. […].
Han har uddybende forklaret, at BKS brugte en intern standardmanual, når de skulle vurdere enkelte businesscases. Basen for denne manual var Vidne 14's omkostningsopgørelse af november 2015. Så lagde man den potentielle kundes konkrete oplysninger ind i manualen.
BKS prissatte primært på baggrund af AVC og dækningsbidraget. Han kender ikke nærmere til BKS’ ATC.
Et af BKS’ særlige salgspunkter var, at de kunne tilbyde meget hurtigt afregning. Efter afhentning af pengeposer kunne de lave en forhåndsafregning samme aften, så pengene var til rådighed på kundens konto dagen efter. For nogle år siden medførte det en mærkbar besparelse for kunden. Derfor havde BKS også dette punkt med i deres præsentationer. Da BKS blev stiftet, var det vigtigt for bankerne, at der var hurtig afregning. Andre kunder, såsom Matas, gav også udtryk for, at det var vigtigt for dem. I dag er det ikke en fordel på grund af det negative rentemiljø.
I nogle tilfælde var BKS underleverandør på værdihåndteringsydelser via pengeinstitutter. Det var de fx for Virksomhed A/S 1, der har ca. 50 butikker. I de tilfælde havde den pågældende detailkunde en kontrakt med et pengeinstitut. BKS kendte hverken til priser eller vilkår for kontrakten mellem detailkunden og pengeinstituttet. BKS stod for selve værdihåndteringen og afregnede med listepriser over for pengeinstituttet. Listepriserne var faste og på niveau med det, BKS tilbød detailkunderne. Dvs. i retning af […]
68
BKS fik Jem & Fix som kunde via dialog med et pengeinstitut. Det foregik konkret sådan, at det pågældende pengeinstitut fortalte Jem & Fix om BKS. Herefter indgik Jem & Fix og BKS en aftale direkte med hinanden.
Person 3 var salgschef og senere kommerciel direktør hos BKS. Han stoppede i forbindelse med overgangen til Loomis. Hvis BKS havde afgivet tilbud til Top-Toy i 2014, ville Person 3 have fortalt ham om det.
Det er rigtigt, at syv ud af ni kunde-cases havde et negativt produktbidrag på enten optællings- eller afhentningsydelserne. For BKS var det centralt, at den samlede aftale gav en positiv indtjening. Det er rigtigt, at der var risiko for forkerte volumenantagelser og dermed et endnu dårligere resultat på fx den ene type ydelse. Men tilbuddene og de efterfølgende kontrakter med kunderne var volumenafhængige. Kunderne skrev dermed under på, at de ville levere et givent antal pengeposer pr. år. Ellers havde BKS ret til at genforhandle prisen.
BKS var i en transformation fra primært at servicere bankkunder til også at servicere detailkunder. Den øgede effektivitet på rutenettet betød lavere priser pr. ydelse. Desuden fornemmede BKS på baggrund af dialog med diverse kæder og enkelte kunder, at priserne på markedet lå på et specifikt leje.
Samtlige af BKS’ kontrakter var volumenafhængige. Hvis COOP havde accepteret BKS’ tilbud, men at det senere viste sig, at COOP tilsluttede markant færre butikker end aftalt, ville BKS have krævet en genforhandling af kontrakten.
BKS havde også et ønske om at være eneleverandør for de enkelte kunder. I nogle kontrakter, fx kontrakten med Matas, forpligtede kunden sig specifikt til kun at benytte BKS som værdihåndteringsleverandør. Hvis Matas efterfølgende havde sagt, at de også ville benytte Nokas, ville BKS have krævet en genforhandling af kontrakten.
Han kan bekræfte, at BKS afgav tilbud i overensstemmelse med priserne i støttebilag 2. De angivne AVC i støttebilag 2 er også korrekte.
Vidne 16 har forklaret bl.a., at han har været ansat i Loomis’ salgsafdeling siden 2001. Han havde ansvaret for detailkunderne.
Loomis oplevede altid et konkurrencepres fra Nokas. Både før og efter Loomis’ overtagelse af BKS. I perioden fra 2014 til 2016 tilbød de lignende ydelser, så de konkurrerede meget på priser.
69
Loomis havde succes med at fastholde kunderne. Loomis havde lidt større vanskeligheder med at vinde nye kunder.
Han kender til alle de cases, der fremgår af nærværende sags støttebilag C. Tidsangivelserne for afgivelse af tilbud, underskrift og opstart ser rigtige ud.
De anførte omkostninger og priser, der lå til grund for tilbuddene til henholdsvis H&M, Lidl og Aldi er korrekte. Loomis Danmarks priser var lavere end BKS’ priser. De afgivne tilbud var profitable. BKS vandt ikke alle kunderne. Loomis Danmark vandt fx Aldi. Nordea – og dermed indirekte BKS – havde tidligere stået for H&M’s værdihåndtering. Det var derfor en mindre ændring for H&M at overgå til BKS.
Prissætningen er meget vigtig for detailkunderne. Loomis fik aldrig kendskab til konkurrenters prissætning – hverken før eller efter overtagelsen af BKS. Nogle kunder kunne godt finde på at sige, at Loomis fx var en given procentsats for dyre, men de fik ikke kendskab til øvrige afgivne tilbud. Det kan sagtens være, at de pågældende kunder blot sagde det for at presse Loomis ned i pris.
Han er bekendt med kontrakten mellem Loomis og Top-Toy. Han var ikke involveret i den.
Aldi og Loomis Danmark indgik samarbejde i slutningen af 2012 med opstart i januar 2013. Loomis og Aldi har haft et langvarigt og godt samarbejde. Derfor var Loomis under tilbudsgivningen i 2016 af den opfattelse, at de havde en god mulighed for at beholde Aldi som kunde. Loomis fik specifikt at vide, at hvis de kom lidt længere ned i pris, ville Aldi forblive kunde hos dem. Loomis ved ikke, hvilke andre tilbud, Aldi fik. Han er bekendt med kontrakten af 23. november 2016 mellem Aldi og Loomis. Han havde personligt kontakten til Aldis administrerende direktør Person 1. Kontrakten havde ingen sammenhæng med overtagelsen af BKS. Det er rigtigt, at BKS også afgav tilbud til Aldi. BKS’ tilbud blev senere trukket tilbage. Loomis afgav i november 2016 sit endelige tilbud til Aldi. Tilbuddet var som nævnt uafhængigt af Loomis Danmarks overtagelse af BKS.
Han har uddybende forklaret, at det er rigtigt, at tilbuddet til Lidl var […]
Loomis Danmark afgav som nævnt tilbud til Aldi, inden Loomis Danmark købte BKS. Tilbuddet var […]
Inden Loomis Danmark i 2012 fik Aldi som kunde, stod Aldi selv for værdihåndteringen i Vestdanmark. Det vil sige, at Aldis medarbejdere selv
70
afleverede kontanter i døgnbokse. I Østdanmark var det Dansk Værdihåndtering, der stod for det.
Loomis Danmark lod sig ikke påvirke af BKS’ tilbud, men de ønskede selvfølgelig at beholde Aldi som kunde.
Parternes synspunkter
Nokas Værdihåndtering A/S har i det væsentligste procederet i
overensstemmelse med de anførte anbringender i påstandsdokumentet af 19. april 2021. Dog således, at Nokas i relation til påstand 2 først anførte sine anbringender om misbrug i lyset af AKZO-doktrinen og derefter sine anbringender om misbrug efter Post Danmark I-doktrinen.
Af påstandsdokumentet af 19. april 2021 fremgår følgende:
”…
7. Påstand 1
Idet det er ubestridt, at BKS/Loomis indtager en dominerende stilling på det relevante marked, jf. ovenfor, er det centrale tvistepunkt i relation til Påstand 1, hvorvidt der foreligger misbrug af en dominerende stilling.
55 Nokas bemærker i den forbindelse, at Nokas ikke fik mulighed for at byde på BKS i processen, der ledte op til salget af BKS til Loomis i august 2016.
71
the relevant Bank Customer continues to require such services in its business. […]” (vores understregning)
Eksklusivitetsklausulen betød, at Nokas trods meget ihærdige salgsanstrengelser konstaterede, at bankmarkedet fortsat var totalt lukket i perioden efter salget af BKS til Loomis, og det til trods for at kontrakterne indgået mellem bankerne og BKS stod til at udløbe og skulle fornys per 1. januar 2017. Nokas indgav derfor formel klage til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (”KFST”) den 30. december 2016.
Den 20. december 2017 offentliggjortes Tilsagnsafgørelsen, hvorved BKS/Loomis gav tilsagn om at fjerne Eksklusivitetsklausulen. Med tilsagnet blev det indskrevet i Tillægsaftalen, at de underskrivende banker hverken helt eller delvist var forpligtede til at aftage værdihåndteringsydelser fra BKS/Loomis ...
Af Tilsagnsafgørelsen fremgår, at det er Konkurrencerådets56 umiddelbare vurdering, at:
•Eksklusivitetsklausulen ikke udgør en accessorisk begrænsning, og at den kan have til følge at begrænse konkurrencen på et marked for værdihåndteringsydelser i Danmark.
•Eksklusivitetsklausulen kan udgøre en mærkbar konkurrencebegrænsning.
•Eksklusivitetsklausulen kan udgøre et misbrug af dominerende stilling.
•Eksklusivitetsklausulen er ikke objektivt begrundet eller opvejes af effektivitetsgevinster ...
BKS/Loomis har i sagen blandt andet fremført det synspunkt, at Eksklusivitetsklausulen ikke havde nogen konkurrencebegrænsende virkning, fordi Nokas ikke ville have været i stand til at tiltrække bankerne. Udviklingen i markedet siden afskaffelsen af Eksklusivitetsklausulen modbeviser ganske klart dette.
Efter ophævelse af Eksklusivitetsklausulen per 20. december 2017 begyndte en lang række banker at vise interesse for Nokas’ ydelser. På det tidspunkt havde bankerne imidlertid allerede som følge af Eksklusivitetsklausulen indgået kontrakter med Loomis Teknik, der først udløb 31. december 2019. Nokas måtte derfor afvente udløbet af kontrakterne, før Nokas for alvor fik tilgang af nye bankkunder.
Per 1. marts 2021 har Nokas kontrakter med 22 banker, hvoraf 19 er nye banker, som hidtil har været kunder hos BKS. Den største kunde er Danske Bank, som underskrev kontrakt i november 2020 og haft opstart i april 2021. Af bilag 53 … fremgår en oversigt over Nokas’ nuværende bankkunder (fordelt på størrelse).
Som det fremgår af denne liste, har Nokas per 1. marts 2021:
•3 ud af 5 ”Gruppe 1” pengeinstitutter (med en arbejdskapital på over 75 mia. kr.)
56 Tilsagnsafgørelsen er formelt set afgjort af Konkurrencerådet, men Tilsagnsafgørelsen henviser til KFST’s betragtninger. Nokas vil i dette processkrift konsekvent skrive ”Konkurrencerådet” .
72
•5 ud af 12 ”Gruppe 2” pengeinstitutter (med en arbejdskapital over 12 mia. kr.)
•12 ud af 31 ”Gruppe 3” pengeinstitutter (med en arbejdskapital på over 750 mio. kr.)
•2 ud af 14 ”Gruppe 4” pengeinstitutter (med en arbejdskapital på under 750 mio. kr.).
7.2. Misbrug af dominerende stilling
7.2.1.Nokas’ anbringender
Nokas gør gældende, at Eksklusivitetsklausulen udgjorde en eksklusiv købsforpligtelse.
Eksklusivitetsklausulen indebar, at hovedparten af de danske banker blev bundet til at aftage deres samlede behov eller i hvert fald en væsentlig del heraf fra den dominerende virksomhed, Loomis Teknik, i en periode på tre år og fire måneder.
Nokas bemærker for god ordens skyld, at en eksklusiv købsforpligtelse (”konkurrenceklausul”) ikke kun foreligger, når en (dominerende) virksomhed (her Loomis Teknik) totalt afskærer sine kunder (her bankerne) fra at købe ind hos andre leverandører (her Nokas), men at det er tilstrækkeligt, at kunderne forpligtes til at købe mere end 80 % af deres samlede indkøb hos leverandøren.57
Det vil således være tilstrækkeligt, at Loomis Teknik måtte have forpligtet de danske banker til ”i al væsentlighed” at dække deres behov hos Loomis Teknik.
Selv hvis der skulle være enkelte banker, der ikke i medfør af Tillægsaftalen er forpligtede til at aftage 100 % af deres kontanthåndteringsydelser hos Loomis Teknik, vil der således stadig være tale om en eksklusiv købsforpligtelse (konkurrenceklausul).
Da de 50 underskrivende banker alle var kunder hos BKS frem til Loomis’ erhvervelse af BKS i august 2016, og købte 100 % (eller stort set 100 %) af deres kontanthåndteringsydelser hos BKS, var virkningen af aftalevilkåret, at de 50 underskrivende banker blev forpligtede til fortsat at købe 100 % af deres kontanthåndteringsydelser hos den fusionerede enhed Loomis Teknik. Dette indebar en de facto eksklusiv købsforpligtelse, der bandt […] % af det relevante marked til den dominerende virksomhed indtil 31. december 2019.
En dominerende virksomhed, der direkte eller indirekte stiller krav til kunderne om at dække hele eller en betydelig del af deres efterspørgsel udelukkende hos
57 Se artikel 1, stk. 1, litra (d), i Forordning 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EUT 2010, L 102, s. 1) (MS 33).
58 Se også sag C-62/86 AKZO mod Kommissionen, præmis 149 (MS 637); sag T-65/89 BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, præmis 71 og 120 sag C-393/92 Municipality of Almelo og andre, præmis 44; forenede sager T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93 Compagnie Maritime Belge og andre mod Kommissionen, præmis 182 og 186; sag T-203/01 Michelin II, præmis 56; sag T-219/99 British Airways mod Kommissionen, præmis 244, stadfæstet ved sag C-
73
I Van den Bergh Foods-sagen fandt Retten, at den dominerende virksomhed havde
misbrugt sin dominerende position vedde facto at have bundet 40 % af
forretningerne på det relevante marked til sig (se… præmis 160).
I den foreliggende sag var der tale om, at over […] % af banksegmentet og over […] % af det samlede marked var bundet til BKS/Loomis. Der kan således ikke være nogen tvivl om, en sådan kundebinding udgjorde et misbrug af BKS/Loomis’ dominerende stilling.
Supplerende bemærker Nokas, at der end ikke er behov for at påvise en ekskluderende effekt, for at en eksklusiv købsforpligtelse indebærer et misbrug af dominans. Af Intel-dommens præmis 137 … fremgår, at der i relation til eksklusive købsforpligtelser end ikke er behov for at påvise en effekt, idet sådan en prisadfærd efter sin natur udgør et misbrug (”er egnet” hertil). Dette følger også af Konkurrencerådets afgørelse af 29. april 2020, Godiks leveringsvilkår om eksklusivitet, pkt. 385-398, hvor Konkurrencerådet – bl.a. også med henvisning til den tyske konkurrencemyndigheds afgørelse i CTS EVENTIM59 – slår fast, at ” udgangspunktet fra Hoffmann-La Roche – hvorefter længerevarende eksklusivitetsforpligtelser pålagt af en markedsdominerende virksomhed per se udgør et
misbrug af dominerende stilling – fortsat gælder” ...
I denne sag er den ekskluderende effekt åbenbar.
Idet den eksklusive købsforpligtelse udelukkede aktuelle og potentielle konkurrenter fra hele banksegmentet i en periode på tre år og fire måneder, og der samtidig er tale om et marked kendetegnet ved store skalafordele og krav om betydelige initiale investeringer, var den eksklusive købsforpligtelse i meget betydelig grad egnet til at udelukke aktuelle og potentielle konkurrenter fra markedet.
Endelig kunne adfærden ikke begrundes objektivt eller opvejes af effektivitetsfordele, idet det bemærkes, at bevisbyrden herfor ligger hos den dominerende virksomhed (BKS/Loomis). BKS/Loomis har end ikke hævdet, at denne betingelse skulle være opfyldt i denne sag. Af Tilsagnsafgørelsen fremgår da også, at Eksklusivitetsklausulen ikke er objektivt begrundet eller opvejes af effektivitetsgevinster.
Tillægsaftalen indebar således utvivlsomt en eksklusiv købsforpligtelse, der var egnet til at afskærme markedet for værdihåndtering i Danmark, og udgjorde derfor et misbrug af Loomis Teknik’ dominerende stilling på markedet for værdihåndtering i Danmark.
Konkurrencerådet nåede frem til samme konklusion i Tilsagnsafgørelsen, pkt. 330-366 ...
7.2.2.BKS/Loomis’ anbringender kan ikke føre til et andet resultat
95/04 P British Airways mod Kommissionen, præmis 62 og 65; Kommissionens afgørelse af 20 marts 2001 i Deutsche Post, punkt 41 og sag T-155/06 Tomra System m.fl. mod Kommissionen, præmis 208.
59 Bundeskartellamts beslutning af 4. december 2017 i sag B 6 – 132/14-2, CTS EVENTIM.
74
BKS/Loomis har i deres svarskrift (punkt 115-118) bestridt, at der foreligger et misbrug, og til støtte herfor begrænset sig til at fremføre følgende tre anbringender:
(1) Loomis indtog på tidspunktet for indgåelsen af Eksklusivitetsklausulen
ikke en dominerende stilling på det relevante marked …;
(2) Indgåelsen af Eksklusivitetsklausulen er ikke sket ensidigt, men efter
gensidig forhandling og aftale mellem Loomis og 50 af de sælgende banker
…;
(3) Eksklusivitetsklausulen har aldrig medført eksklusivitet ...
Nokas bestrider disse anbringender, jf. nedenfor.
Ad (1) ”Loomis var ikke dominerende på tidspunktet for indgåelsen af Eksklusivitetsklausulen”
Loomis fremsatte allerede dette synspunkt i sit høringssvar i sagen for Konkurrencerådet, der afviste det meget klart i Tilsagnsafgørelsen, punkt 361 – 365... Konkurrencerådet henviste blandt andet til, at Loomis i hvert fald var dominerende efter overtagelsen af BKS, og at Loomis som dominerende virksomhed ikke kun havde en pligt til at overholde artikel 102 på aftaletidspunktet, men igennem hele aftalens løbetid. Endvidere henviser Konkurrencerådet til, at BKS før fusionen havde en markedsandel på 60-70 %, hvorfor det også er tvivlsomt, om BKS/Loomis inden fusionen kunne indgå en aftale om de facto eksklusivitet. Nokas bemærker endvidere, at Loomis selvsagt kunne forudse, at man ville blive dominerende ved købet af BKS og tage højde herfor ved formuleringen af Eksklusivitetsklausulen.
BKS/Loomis har ikke i den foreliggende sag forholdt sig til Tilsagnsafgørelsen, herunder hvorfor Konkurrencerådets analyse skulle være forkert. Anbringendet må derfor afvises som ubegrundet.
Ad (2) ”Indgåelsen af Eksklusivitetsklausulen er ikke sket ensidigt, men efter
gensidig forhandling og aftale mellem Loomis og 50 af de sælgende banker”
Det følger af fast praksis, at en eksklusiv købsforpligtelse mellem en dominerende virksomhed og dennes kunder indebærer et misbrug af dominans, også selv om bindingen måtte ske på anmodning eller opfordring fra kunderne (se blandt andet Hoffmann La Roche, præmis 89…; Van den Bergh Foods, præmis 160 … og Intel, præmis 137 ...
Som illustreret af righoldig praksis er eksklusive købsforpligtelser ofte et resultat af, at den dominerende virksomheds kunder efterspørger en given prisadfærd hos
den dominerende virksomhed, fx retroaktive rabatter, hvorved kundernede facto
bindes til den dominerende virksomhed. Afgørende er således på ingen måde, om bindingen accepteres eller sågar efterspørges af kunderne. Afgørende er, om bindingen indebærer konkurrenceretlig afskærmning (er egnet til at ekskludere konkurrenterne fra markedet) – hvilket ifølge fast praksis er tilfældet, når det drejer sig om eksklusive købsforpligtelser.
Anbringendet må således afvises.
Ad (3) ”Eksklusivitetsklausulen har aldrig medført eksklusivitet”
75
Konkurrencerådet har indgående behandlet dette anbringende i Tilsagnsafgørelsens pkt. 342-357 … og vurderede, at Eksklusivitetsklausulen indebar ” en faktisk forpligtelse for de involverede pengeinstitutter til at dække hele eller en betydelig del af deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis Teknik – selv om det ikke fremgår eksplicit af ordlyden” (se punkt 343-344; …).
BKS/Loomis har i denne sag navnlig gjort gældende …, at pengeinstitutterne i flere tilfælde har benyttet sig af ”dual supply” , altså anvendt mere end én leverandør til at dække deres behov for kontanthåndteringsydelser, og at det til enhver tid har stået kunderne frit for at justere deres konkrete aftag efter reelt behov og/eller ønske.
Nokas bemærker, at ovenstående argumentation blev særdeles grundigt belyst – og afvist – af Konkurrencerådet i Tilsagnsafgørelsen. På baggrund af sin omfattende spørgeskemaundersøgelse fandt Konkurrencerådet, at der i realiteten kun var 2 ud af 48 pengeinstitutter, der benyttede to eksterne leverandører, hvilket svarer til, at ca. 96 % af pengeinstitutterne i realiteten kun anvendte én leverandør (se punkt 88; …). Endvidere konstaterede Konkurrencerådet, at de pengeinstitutter, der havde tiltrådt Tillægsaftalen, stort set kun anvendte BKS ved aftaleindgåelsen (punkt 89).
BKS/Loomis tilkendegav endda selv over for Konkurrencerådet, at der ”med en
enkelt undtagelse ikke er nogen pengeinstitutter, der anvender flere leverandører, da pengeinstitutter bl.a. mister den synergi, der opstår ved kun at benytte én leverandør ” (se punkt 347).
Konkurrencerådet fandt på den baggrund, at Eksklusivitetsklausulende facto
indebar en eksklusiv købepligt for pengeinstitutterne (se nærmere punkt 351-355;
…), og lagde særligt vægt på, a) at adfærden udspillede sig på et marked, hvor den største aktør, BKS/Loomis, har betydelig styrke i forhold til konkurrenten, b) at der var tale om et yderst koncentreret marked uden større sandsynlighed for tilgang af nye aktører, og c) at adfærden havde et væsentligt omfang ([…] % af afsætningen på markedet).
BKS/Loomis har da heller ikke i denne sag fremlagt nogen overbevisende
eksempler på banker med endual supply strategi.
Anbringendet må således afvises, jf. også bemærkninger i afsnit 7.2.1 ovenfor.
7.2.3.Yderligere bemærkninger ad misbrug
Nokas bemærker, at BKS/Loomis ikke har fremført andre anbringender for at tilbagevise anbringendet om, at der foreligger et misbrug af dominans efter artikel 102 TEUF og KL § 11 i relation til Påstand nr. 1.
7.3. Overtrædelse af TEUF artikel 101/KL § 6
Det gøres gældende, at adfærden relateret til Påstand nr. 1 også indebærer en overtrædelse af TEUF artikel 101 og KL § 6.
Det er i den foreliggende sag ikke bestridt, at der foreligger en ”aftale” mellem bankerne og BKS/Loomis, som kan være omfattet af konkurrencereglerne.
76
Derimod er det omtvistet, hvorvidt Eksklusivitetsklausulen (1) havde ”til formål eller til følge” at begrænse konkurrencen og (2) udgjorde en lovlig accessorisk begrænsning.
Begge forhold skal belyses i det følgende.
7.3.1.Eksklusivitetsklausulen havde til følge at begrænse konkurrencen
Nokas gør gældende, at Eksklusivitetsklausulen havde til følge at begrænse konkurrencen.
BKS/Loomis bestrider dette med særlig henvisning til, at Eksklusivitetsklausulen aldrig medførte nogen eksklusivitet (svarskriftets punkt 49 ff.). Anbringendet må afvises, jf. Nokas’ argumentation i afsnit 7.2.2 (3) ovenfor. BKS/Loomis’ argumentation blev ligeledes behandlet og afvist af Konkurrencerådet i Tilsagnsafgørelsen, punkt 217-244, …, hvortil der henvises.
Til støtte for, at Eksklusivitetsklausulen indebærer en konkurrencebegrænsende aftale, henviser Nokas endvidere til Konkurrencerådets afgørelse af 27. juni 2012 om ”Ritzaus Bureaus levering af nyhedstjeneste ” ...60
I sagen med Ritzaus Bureau vurderede Konkurrencerådet, at en pligt for selskabets interessenter til at aftage Ritzaus generelle nyhedstjeneste udgjorde en konkurrencebegrænsende aftale i strid med KL § 6, stk. 1. Konkurrencerådet henviste i den forbindelse særligt til, (i) at det forhold, at en stor del af de danske virksomheder, der modtog disse tjenester, var interessenter i Ritzau, kunne gøre det vanskeligt for aktuelle eller potentielle konkurrenter at trænge ind på markedet, (ii) at den bundne markedsandel var betydelig og udgjorde 60-70 % af markedet, (iii) at Ritzau havde en historisk position på markedet som det største nyhedsbureau, og (iv) at interessenternes varsel for udtræden reelt var op til 18 måneder.
Eksklusivitetsklausulen indebar samlet set, at en meget betydelig del af kunderne i markedet var genstand for en købspligt hos én enkelt leverandør (Loomis Teknik). Konkurrenceklausulen i Tillægsaftalen havde en negativ påvirkning af konkurrencen på markedet, fordi den indebar en risiko for, at den eneste reelle konkurrent til Loomis Teknik blev ekskluderet fra markedet eller i hvert fald marginaliseret, således at BKS/Loomis reelt ville indtage en stilling som monopolist. Dette ville påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i et sådant omfang, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kunne forventes, at aftalen ville få en negativ virkning for priser, produktion, innovation og variation i udbud eller produktkvalitet på markedet for værdihåndtering i Danmark.61
På denne baggrund er det Nokas’ klare opfattelse, at konkurrenceklausulen havde betydelige konkurrencebegrænsende virkninger (i form af markedsafskærmning) og dermed til følge at begrænse konkurrencen på markedet for værdihåndtering i Danmark.
BKS/Loomis anfører endvidere, (1) at Eksklusivitetsklausulens primære formål var
at sikre fornøden forsyningssikkerhed (svarskriftets punkt 59 ff.), og (2) at Eksklusivitetsklausulen blev indgået i dialog med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (svarskriftets punkt 72 ff.). BKS/Loomis undlader imidlertid at
60 Konkurrencerådets afgørelse af 27. juni 2012, Ritzaus Bureaus levering af nyhedstjeneste (Journal nr. 12/07631/MIN/LTA) (MS 357).
61 Tilsagnsafgørelsen, pkt. 239-241 (E 485).
77
forklare relevansen af ovenstående anbringender, herunder deres retlige betydning for vurderingen under artikel 101 og KL § 6.
7.3.2.Eksklusivitetsklausulen kunne hverken gruppefritages eller fritages
individuelt
Det er ikke gjort gældende af BKS/Loomis, at Eksklusivitetsklausulen kunne fritages efter TEUF artikel 101, stk. 3, eller KL § 8, stk. 1, hvorfor det er ufornødent for Nokas at tage stilling til dette spørgsmål.
7.3.3. Eksklusivitetsklausulen udgjorde ikke en accessorisk begrænsning, der er
nødvendig for transaktionens gennemførelse
BKS/Loomis har gjort gældende, at Eksklusivitetsklausulen udgjorde en lovlig accessorisk begrænsning, jf. Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger (herefter også ”Meddelelsen”).62
Nokas redegør i de følgende afsnit for, hvorfor Eksklusivitetsklausulen aldrig vil kunne anerkendes som værende en lovlig accessorisk begrænsning.
7.3.3.1. Accessoriske begrænsninger – definition
En accessorisk begrænsning er en konkurrencebegrænsning, der er ”direkte knyttet
til og nødvendig for fusionens gennemførelse ”.63 Kravet om nødvendighed betyder, at parterne skal påvise, at transaktionen i fravær af begrænsningen enten ikke kan gennemføres eller kun kan gennemføres på mere risikobetonede vilkår, med betydelig højere omkostninger, over en meget længere periode eller med langt større vanskeligheder.64 Hvis der findes ligeså effektive alternative muligheder, hvorved det tilstræbte legitime formål med aftalen kan nås, skal virksomhederne vælge det alternativ, der objektivt set er det mindst konkurrencebegrænsende, jf. meddelelsens pkt. 13.
Det er ifølge fast retspraksis uden betydning for vurderingen, om begrænsningen er nødvendig for hovedtransaktionens kommercielle succes,65 herunder om sælger måtte opnå en lavere salgspris i fravær af begrænsningen.66 I det omfang en virksomhed stadig ville kunne sælges til en køber i fravær af begrænsningen, men blot til en lavere salgspris, er der således ikke tale om en accessorisk begrænsning.
Der er tale om objektive kriterier for, om begrænsninger er direkte knyttet til og nødvendige for en fusions gennemførelse. Begrænsninger er således ikke accessoriske, blot fordi parterne betragter dem som sådanne.67
7.3.3.2. Bevisbyrden ligger hos BKS/Loomis, og den er ikke blevet løftet
62 Se Tilsagnsafgørelsen, pkt. 245 (E 486).
63 Kommissionens meddelelse om accessoriske konkurrencebegrænsninger (EUT 2005 C 56, s. 3), pkt. 2 (MS 39).
64 Uddrag af meddelelsens pkt. 13 (MS 41). Se også, i overensstemmelse hermed, Rettens dom af 20. november 2002 i sag T251/00, Lagardère og Canal+ mod Kommissionen, præmis 99 (MS 216).
65 Se Rettens dom af 18. september 2001 i sag T-112/99, M6 m.fl. mod Kommissionen, præmis 109 (MS 191).
66 Se bl.a. Bergqvist, Kaltoft og Troels Poulsen, ”Fusionskontrol i Danmark” , DJØF 2012, side 384 (MS 529). Se også Konkurrencestyrelsens afgørelse af 25. februar 2009 i sag EQT V Limited og ATP’s overtagelse af KMD A/S (se særligt underafsnittet med overskriften ”Transitionsaftalen”) (MS 354).
67 Kommissionens meddelelse om accessoriske konkurrencebegrænsninger (EUT 2005 C 56, s. 3), pkt. 11 (MS 41).
78
Det er parterne til fusionen, dvs. i denne sag Loomis, der har bevisbyrden for, at en til fusionen supplerende aftale opfylder kriterierne for at blive anset som accessorisk.68
Da bevisbyrden ligger hos Loomis og ikke hos Nokas, vil Nokas i det følgende koncentrere sig om de anbringender og argumenter, som Loomis har fremsat i denne sag til støtte for sit synspunkt om, at Eksklusivitetsklausulen skulle udgøre en accessorisk begrænsning.
For fuldstændighedens skyld har Nokas i både stævning … og replik … fremført en meget fyldig argumentation for, hvorfor den eksklusive købsforpligtelse indeholdt i Tillægsaftalen ikke udgør en lovlig accessorisk begrænsning. For en uddybning af Nokas’ anbringender henvises til det, der er anført i stævning og replik.
Endvidere bemærkes det indledningsvist, at Konkurrencerådet i Tilsagnsafgørelsen forholdt sig til Loomis’ argumentation og ikke fandt det godtgjort, at der forelå en accessorisk begrænsning (se punkt 281, …).
Som anført nedenfor har Loomis ikke løftet bevisbyrden for, at den eksklusive købsforpligtelse mellem Loomis og bankerne udgjorde en lovlig accessorisk begrænsning.
Det er ubestridt, at salget af BKS til Loomis udgør en virksomhedsoverdragelse, og at det i forbindelse med virksomhedsoverdragelser kan være lovligt at forpligte køber eller sælger til at agere på en given måde i en vis overgangsperiode, fx indtil køber har fået fodfæste på markedet, eller indtil sælger har fundet alternative salgskanaler.
Fx kan det være legitimt, at sælger i en vis periode forpligtes til at levere sine ydelser til den solgte virksomhed eller i en vis periode afstår fra at konkurrere med køber, således at køber (den frasolgte virksomhed) kan få fodfæste på markedet. I andre tilfælde kan der være tale om, at sælger har været kunde hos den frasolgte virksomhed og ønsker at være sikret en fortsat leverance i en vis periode efter virksomhedsoverdragelsen, indtil sælger har fundet alternative leverandører.
Det fremgår dog samtidig klart af praksis, at sådanne forpligtelser ikke må være eksklusive, og at de skal være indgået for en begrænset periode, jf.
nødvendighedsbetingelsen omtalt ovenfor.
Hvis hensynet eksempelvis er, at sælger i en vis periode skal være sikret fortsatte leverancer fra target, kan dette lovligt aftales, men perioden skal være begrænset til det, der er strengt nødvendigt, og der må ikke være tale om en eksklusiv leveringsforpligtelse.
I den foreliggende sag indebar Eksklusivitetsklausulen, at bankerne i en meget lang periode (på tre år og fire måneder) var forpligtet til at aftage BKS’ ydelser,
samtidig med at bankerne de facto var forhindret i at aftage
kontanthåndteringsydelser fra andre end BKS.
68 Se bl.a. Kommissionens beslutning af 21. marts 2000 i sag JV.42 (MS 291).
79
Hvis hensynet var at sikre bankerne en fortsat leverance fra BKS efter virksomhedsoverdragelsen (hvilket ville være et legitimt hensyn), havde det været naturligt at pålægge BKS en sådan leveringspligt, indtil bankerne havde fundet en alternativ leverandør. Men Eksklusivitetsklausulen ”vender den anden vej” , idet det er bankerne, der er underlagt en pligt til at købe (alle) deres ydelser hos BKS, hvilket åbenlyst ikke udgør et legitimt hensyn i relation til accessoriske begrænsninger.
Loomis har til støtte for sit synspunkt gjort gældende:
(1) At Eksklusivitetsklausulen ikke medførte eksklusivitet… (2) At Eksklusivitetsklausulens primære formål var at sikre bankerne
fornøden forsyningssikkerhed, hvilket var en særlig bekymring ”i yderområderne” , idet bankerne ikke længere havde kommerciel sikkerhed for at være kunder hos BKS…
(3) At Eksklusivitetsklausulen var en klar forudsætning for at bevare værdien
af den erhvervede forretning, idet Loomis først ville nå ”break-even” efter ca. 6 år, når der blev taget hensyn til de mange investeringer (herunder en væsentlig del kundespecifikke), der var nødvendige for at sikre BKS en attraktiv position i markedet…
(4) At bankerne i stedet kunne have sikret den ønskede forsyningssikkerhed
ved at forpligte BKS til i en "passende overgangsperiode" at forblive leverandør, beror på en teoretisk spekulation, som der ikke kan tages hensyn til...
Samtlige anbringender bestrides, jf. nedenfor.
Hvad angår (1) spørgsmålet om eksklusivitet, har Nokas allerede behandlet og
tilbagevist dette i afsnit 7.2.1 og 7.2.2 (3) ovenfor, hvortil der henvises. Intet i BKS/Loomis’ argumentation kan ændre ved, at Eksklusivitetsklausulen betød, at bankerne i tre år og fire måneder var forhindrede i at benytte andre leverandører end BKS/Loomis.
Allerede af denne årsag må det afvises, at Eksklusivitetsklausulen kan være en accessorisk begrænsning. Det fremgår helt klart af både Meddelelsen (punkt 34; …) og fast praksis, at det aldrig kan være nødvendigt at pålægge en aftalepart en eksklusiv leverings- eller købsforpligtelse.69
Meddelelsen anviser ingen undtagelser til dette, herunder heller ikke på baggrund af de forhold, som Loomis henviser til. Allerede af denne årsag er Eksklusivitetsklausulen hverken nødvendig eller proportional og kan derfor ikke udgøre en lovlig accessorisk begrænsning. Loomis’ anbringender må allerede af denne årsag afvises.
BKS/Loomis har da heller ikke fremlagt en eneste afgørelse til støtte for, at en forpligtelse for en aftalepart til eksklusivt at lægge alle sine indkøb hos den anden aftalepart skulle være nødvendig og proportional.
69 Se bl.a. Kommissionens beslutning af 30. juli 1998 i sag nr. IV/M.1245 VALEO/ITT Industries (MS 273), Konkurrencerådets afgørelse af 23. september 2005 vedrørende Virksomhed A/S 2 opkøb af Virksomhed A/S 3 (MS 343), Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens afgørelse af 25. februar 2009, EQT V Limiteds og ATP’s overtagelse af KMD A/S (MS 349) og Konkurrence-og Forbrugerstyrelsens afgørelse nævnt på rådsmødet den 31. januar 2001, Overdragelsesaftale meddelt ikkeindgrebserklæring.
80
Hvad angår (2) spørgsmålet om forsyningssikkerhed for bankerne, bemærker
Nokas, at dette ikke løses ved Eksklusivitetsklausulen, idet Eksklusivitetsklausulen forpligter den forkerte Aftalepart. Eksklusivitetsklausulen indebærer således en
pligt for bankerne til at aftage alle deres ydelserhos BKS, men indebærer ikke, at
BKS er forpligtet til at levere sine ydelser til bankerne. Det bemærkes, at bankerne oplagt ville være sikret deres forsyninger ved at indgå en leveranceaftale med BKS/Loomis uden tilstedeværelsen af Eksklusivitetsklausulen.
Hertil har BKS/Loomis anført, at de med Eksklusivitetsklausulen ville have noget ”den anden vej” (hvilket må forstås derhen, at BKS ville have en passende modydelse for, at bankerne var garanteret leverancer i tre år og fire måneder).
BKS/Loomis synes med deres argumentation at antage, bankerne var afhængige af BKS/Loomis, der kunne have valgt ikke at levere deres ydelser til bankerne efter salget. Dette er selvsagt meget langt fra virkeligheden. Realiteten er, at banksegmentet er langt det største og mest attraktive kundesegment på kontanthåndteringsmarkedet og helt afgørende for både BKS/Loomis og Nokas. Det er således utænkeligt, at BKS/Loomis efter salget ville have afvist at servicere en bankkunde, der ikke havde accepteret Eksklusivitetsklausulen, og BKS/Loomis har da heller ikke godtgjort, at det skulle forholde sig således.
Eksklusivitetsklausulen illustrerer da også, at BKS/Loomis snarere var bekymrede for, at bankerne ville forlade BKS/Loomis.
Men selv hvis bankerne var bekymrede for, at deres forsyningssikkerhed kunne
blive truet som følge af transaktionen (quod non ), kunne de have valgt at forpligte
Loomis Teknik til i en passende overgangsperiode at forblive
leverandør/forsyningskanal. Med andre ord: Selv hvis hensynet til bankerne kunne indebære en ret for bankerne til i en overgangsperiode at aftage ydelser fra Loomis Teknik, kan dette aldrig indebære en pligt for bankerne til at købe hos Loomis Teknik.
Hvad angår (3) hensynet til at bevare værdien af den erhvervede forretning i lyset
af Loomis’ investering, illustrerer dette ganske klart det sande formål med Eksklusivitetsklausulen, nemlig at sikre sælgerbankerne den højst mulige salgspris for BKS.
Det har selvsagt en betydelig indflydelse på salgsprisen, at køber (Loomis) er garanteret en fortsat afsætning til de største og vigtigste kunder (bankkunderne) i en meget betydelig periode (tre år og fire måneder), og BKS/Loomis har da heller ikke godtgjort, at det skulle forholde sig anderledes.
I fravær af Eksklusivitetsklausulen ville købsprisen for target (BKS) have været langt lavere, hvilket måske havde været kommercielt uacceptabelt for bankerne, der havde foretaget ganske betydelige investeringer i BKS. Hensynet til, at sælger skal opnå en tilstrækkelig høj salgspris, kan dog efter fast praksis aldrig udgøre et legitimt hensyn i relation til accessoriske begrænsninger. Det er således uden betydning, om et aftalevilkår er nødvendigt for hovedtransaktionens kommercielle succes,70 herunder om sælger måtte opnå en lavere salgspris i fravær af begrænsningen.71
70 Se Rettens dom af 18. september 2001 i sag T-112/99, M6 m.fl. mod Kommissionen, præmis 109 (MS 191).
71 Se bl.a. Bergqvist, Kaltoft og Troels Poulsen, ”Fusionskontrol i Danmark” , DJØF 2012, side 384 (MS 529). Se også Konkurrencestyrelsens afgørelse af 25. februar 2009 i sag EQT V Limited og ATP’s overtagelse af KMD A/S (se særligt
81
Hvad angår (4) varigheden af Eksklusivitetsklausulen, har BKS/Loomis – selv hvis
der ses bort fra spørgsmålet om eksklusivitet – end ikkeforsøgt at godtgøre,
hvorfor det kunne være nødvendigt og proportionalt at binde bankerne i 3 år og 4 måneder, hvis hensynet skulle være bankernes forsyningssikkerhed og ikke at opnå den højst mulige salgspris.
Nokas har i 2019 og 2020 overtaget en del banker fra BKS/Loomis og har derfor nu fået en del erfaring med varigheden af et leverandørskifte på det danske marked. Erfaringen viser, at et leverandørskifte kan gennemføres på ca. 2-3 måneder for en mindre eller mellemstor bank (tilhørende ”Kategori 2, 3 eller 4”), mens det tog under seks måneder at flytte Danmarks største bank (Danske Bank) fra BKS til Nokas.72
Hvis retten måtte være uenig med Nokas og finde, at eneksklusiv købsforpligtelse
som den foreliggende kan retfærdiggøres i en vis overgangsperiode (quod non ), gør
Nokas gældende, at den i hvert fald aldrig kunne have løbet til længere end den tid, der var nødvendig for at gennemføre leverandørskiftet (max 3-6 måneder).
Også af den grund har BKS/Loomis ikke godtgjort, at Eksklusivitetsklausulen var nødvendig eller proportional.
7.3.4.Yderligere bemærkninger ad accessoriske begrænsninger
Nokas gør yderligere gældende, at doktrinen om accessoriske begrænsninger slet ikke kan anvendes i den foreliggende situation, eftersom BKS aldrig har været integreret i bankernes samlede erhvervsvirksomhed.
Nokas gør gældende, at doktrinen om de accessoriske begrænsninger kun finder
anvendelse i de situationer, hvor virksomhedsoverdragelsenmedfører, at der sker et
brud på de traditionelle indkøbs- og leveringsmønstre, fordi aktiviteterne tidligere var integreret i sælgerens samlede erhvervsvirksomhed” (se meddelelsens punkt 32; vores understregning) .
BKS var ejet af bankerne, men det må lægges til grund, at ingen af bankerne på noget tidspunkt har haft kontrol med BKS i fusionsretlig forstand. Bankerne har således været helt almindelige kunder hos BKS, samtidig med at de har haft en simpel ikke-kontrollerende ejerandel i virksomheden. Bankerne har således også før fusionen været at sidestille med tredjeparter, der har måttet sikre sig deres forsyninger ved indgåelse af kontrakter med BKS med et passende opsigelsesvarsel.73
Salget af BKS til Loomis indebærer således ikke en ændret virksomhedsstruktur eller en udskillelse af en aktivitet fra sælgerens samlede virksomhed, som kræver, at der træffes særlige foranstaltninger for at beskytte købers interesser i forbindelse med overdragelsen, jf. Kommissionens meddelelse pkt. 32 og 33, læst i sammenhæng med pkt. 12.
underafsnittet med overskriften ”Transitionsaftalen”) (MS 354). Se også EU-Domstolens dom i sag C-382/12 P, Mastercard, præmis 91 (MS 229).
72 Se også Tilsagnsafgørelsen, punkt 93 (E 467), hvor 36 % af bankerne skønner, at det tager 0-3 måneder at skifte leverandør, mens 34 % af bankerne vurderer, at det vil tage 4-6 måneder. Nokas’ erfaringer fra 2020 viser som nævnt, at det maksimalt kan tage 6 måneder at flytte landets største bank.
73 Se Kommissionens meddelelse om accessoriske konkurrencebegrænsninger (EUT 2005 C 56, s. 3), pkt. 24 (MS 43) og Plum, m.fl., Dansk Fusionskontrol (3. udgave 2018) side 275 (MS 541).
82
Der henvises også til Tilsagnsafgørelsen, punkt 268 ff…, der omtaler betydningen af, at en virksomhed tidligere var ”integreret” i sælgerens samlede erhvervsvirksomhed.
Nokas bemærker endvidere, at Loomis’ overtagelse af BKS ikke blev anmeldt til og vurderet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i henhold til konkurrencelovens fusionskontrolregler. Havde overtagelsen været anmeldelsespligtig og vurderet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, skulle der have været taget stilling til, om denne kunne godkendes på baggrund af en vurdering af, om fusionen ville hæmme ”den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling” .
En fusion, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal forbydes, jf.
konkurrencelovens § 12 c, stk. 2. Kun såfremt overtagelsen vurderedes at kunne godkendes, ville det være relevant at forholde sig til eventuelle accessoriske begrænsninger. Da BKS forud for overtagelsen havde en markedsandel på […] %, og Loomis havde en markedsandel på […] %, ville overtagelsen være blevet forbudt, da denne massivt styrkede BKS’ i forvejen dominerende position, ligesom markedsaktørerne blev reduceret fra tre til to aktører, som ligeledes efter fast praksis ikke kan opnå godkendelse. I den kontekst er det åbenbart, at der ikke er noget eller kun et meget lille rum for accessoriske begrænsninger, som på ingen måde kan omfatte indgåelse af eksklusivitetsklausuler gældende for en flerårig periode med 50 bankkunder (svarende til ca. […] % af markedet).
8. Påstand 2 (urimeligt lave priser)
Nokas gør gældende, at BKS misbrugte sin dominerende stilling ved at fastsætte urimeligt lave priser på detailsegmentet i 2014-2016.
Nokas gør for det første gældende, at BKS/Loomis’ prisadfærd udgjorde misbrug af dominerende stilling i henhold til den misbrugstest, som fremgår af dommen i sag C-209/10, Post Danmark A/S mod Konkurrencerådet (”Post Danmark I”). Den relevante test er her, hvorvidt den relevante prispolitik (1) uden objektiv begrundelse medfører, at (2) denne konkurrent faktisk eller sandsynligvis elimineres (3) til skade for konkurrencen og følgelig for forbrugernes interesser, jf. nærmere afsnit 8.1 nedenfor.
Nokas gør for det andet gældende, at BKS/Loomis’ prisadfærd udgjorde et misbrug i medfør af den klassiske AKZO-test. Efter denne test skal der i tilfælde af priser under de gennemsnitlige totale omkostninger (”ATC”), men over de gennemsnitlige variable omkostninger (”AVC”), foreligge en elimineringshensigt (”predatory intent”), for at der foreligger et misbrug, mens priser under AVC uden videre udgør misbrug i strid med artikel 102 TEUF og KL § 11, jf. nærmere 8.2 nedenfor.
8.1 Misbrug i lyset af Post Danmark I-doktrinen
I Post Danmark I-sagen var der tale om, at den dominerende virksomhed (Post Danmark) havde prissat under ATC over for en kunde (COOP). Spørgsmålet for EU-Domstolen kom særligt til at handle om, hvorvidt der kunne foreligge et ekskluderende misbrug i forbindelse med anvendelse af priser under ATC over for denne ene kunde (se præmis 19) ...
83
EU-Domstolen slog bl.a. fast, at en dominerende virksomheds politik med lave priser ikke kun skal vurderes efter AKZO-testen (omtalt nedenfor). Den omstændighed, at der ikke foreligger bevis for en elimineringshensigt, udelukker således ikke i sig selv, at en politik med lave priser kan indebære ekskluderende misbrug (se præmis 37 ff.) ...
Som nævnt følger det af Post Danmark I-sagen, at følgende tre betingelser alle skal være opfyldt, for at et misbrug kan foreligge (i fravær af elimineringshensigt):
(1)Faktisk eller sandsynlig afskærmning af en konkurrent.
(2)Elimineringen er til skade for konkurrencen og dermed forbrugerne.
(3)Prispolitikken kan ikke begrundes objektivt.
Som nærmere forklaret i de tre efterfølgende afsnit, er alle tre betingelser opfyldt i den foreliggende sag. Som det vil fremgå heraf, er BKS’ adfærd i denne sag rent faktisk betydelig mere konkurrenceskadelig end den prisadfærd, der forelå i Post Danmark-sagerne.
8.1.1Betingelse nr. 1: Afskærmning af en konkurrent
Det fremgår i den danske sprogversion af Post Danmark I-dommen, at der skal foreligge ’ faktisk eller sandsynlig eliminering ’ af en konkurrent. I den franske og engelske sprogversion af dommen anvendes imidlertid begrebet ” ekskluderende virkning” (’ exclusionary effect ’ eller ’ effets d’éviction ’).
Generaladvokat Kokott anfører i Post Danmark II-sagen, punkt 90, at udtrykket ”eliminerende virkning” ikke må misforstås således, at der skulle gælde en form for mærkbarhedstærskel eller bagatelgrænse for dominerende virksomheders
rabatsystemer. Som fremhævet af Kokott, punkt 91-92, er ”konkurrencestrukturen på
et givent marked allerede svækket som følge af tilstedeværelsen af den dominerende virksomhed ”, hvorfor ”enhver yderligere begrænsning af denne konkurrencestruktur inden for anvendelsesområdet af artikel 82 EF kan udgøre et misbrug af den dominerende virksomheds stilling ”.74 …
EU-Domstolen fremhæver således i Post Danmark II, at testen rettelig er, om ”konkurrenternes adgang til markedet [gøres] mere vanskelig eller endog umulig ”.75 …
Dette fremgår også klart af Kommissionens artikel 82-meddelelse,76 punkt 69 …:
”Efter Kommissionens opfattelse er det ikke nødvendigt at bevise, at konkurrenter har forladt markedet, for at påvise en konkurrenceskadelig afskærmning. Det kan ikke udelukkes, at den dominerende virksomhed vil foretrække at forhindre konkurrenten i at konkurrere hårdt og få den til at følge sin prissætning frem for at udelukke den helt fra markedet. Ved en sådan disciplinering undgås den risiko, der er forbundet med at udelukke konkurrenter, nemlig risikoen for, at konkurrentens aktiver sælges billigt og bliver på markedet, samtidig med at der opstår en ny virksomhed, hvis omkostninger er lave.”
74 Vores understregning; se også Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (sag 85/76), præmis 123 (MS 119).
75 Se Post Danmark II, præmis 31 (vores understregning) (MS 657).
76 Meddelelse fra Kommissionen — Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (MS 589).25 ATC er defineret som de gennemsnitlige totale omkostninger per produkt/ydelse, der omfatter både variable og faste omkostninger. Jo flere produkter/ydelser, der sælges, jo lavere vil ATC være. På et marked med høje faste omkostninger som det foreliggende, er det særligt vigtigt med en høj volumen (også målt på omsætning), så de faste omkostninger kan spredes ud på mange produkter/ydelser.
84
Den rette term er derfor ikke ”eliminering ”, men derimod ”afskærmning ” - hvilket også er den term, der anvendes i Post Danmark II-sagen af både Konkurrencerådet og Østre Landsret (se EU-Domstolens dom i Post Danmark II-sagen, præmis 21) ...
Nokas vil derfor konsekvent anvende ordet ”afskærmning” (eller ”markedsafskærmning”) i stedet for ”eliminering” .
Nokas gør gældende, at BKS’ lave priser på detailmarkedet uundgåeligt havde ekskluderet (”elimineret”) Nokas fra markedet, og at de dermed utvivlsomt havde en markedsafskærmende virkning.
8.1.1.1 BKS’ detailpriser lå systematisk og varigt langt under ATC
BKS gik ind på detailsegmentet i 2014, efter at BKS havde overtaget betjeningen af så godt som samtlige ”BKS-banker” . BKS’ priser var allerede fra første færd meget lave – og lå langt under Nokas’ hidtidige priser.
Sagen viser, at BKS’ priser også lå langt under Nokas’ og BKS’ egne totale gennemsnitlige omkostninger (ATC) på detailsegmentet.77 Nokas har ikke selv oplevet nogen tilfælde eller hørt om sådanne, hvor BKS har prissat blot i nærheden af ATC på detailsegmentet.
Helt konkret har Nokas oplevet mindst seks tilfælde, hvor BKS har dumpet priserne over for eksisterende Nokas-kunder.
•I fire af tilfældene lykkedes det Nokas at fastholde kunderne mod at sænke prisen meget væsentligt (COOP; Lidl, Toy-Toy78 og Baresso Coffee79 ), jf. nærmere Bilag 14-17 …
•I to tilfælde tabte Nokas kunden til BKS (Jem & Fix samt Sportmaster), jf.
nærmere Bilag 18-19 …
Endelig er der mindst tre tilfælde, hvor Nokas har afgivet tilbud til nye kunder, men tabt disse til BKS (H&M, Imerco og Aldi80 ), som følge af BKS’ urimeligt lave priser jf. nærmere Bilag 20-22; …
Tabellen nedenfor viser BKS’ oplysninger om egne priser og AVC … samt Nokas’ oplysninger om AVC og ATC på detailsegmentet i perioden 2014-2016 ... BKS har ikke fremlagt oplysninger om ATC trods Nokas’ opfordringer herom.
Der er enighed i sagen om, at de vigtigste ydelser på værdihåndteringsmarkedet er afhentning af kontanter og optælling af kontanter. Det er derfor priserne og omkostningerne for disse to omkostningsposter, som sagen indeholder oplysninger om.
77 ATC er defineret som de gennemsnitlige totale omkostninger per produkt/ydelse, der omfatter både variable og faste omkostninger. Jo flere produkter/ydelser, der sælges, jo lavere vil ATC være. På et marked med høje faste omkostninger som det foreliggende, er det særligt vigtigt med en høj volumen (også målt på omsætning), så de faste omkostninger kan spredes ud på mange produkter/ydelser.
78 Nokas har noteret sig, at BKS/Loomis har gjort gældende, at BKS ikke afgav bud på denne kunde, men at det var Nordea, der afgav bud (med BKS som underleverandør).
79 Nokas har noteret sig, at BKS/Loomis har gjort gældende, at BKS ikke afgav bud på denne kunde, men at det var SydBank, der bød ind på denne kontrakt (med BKS som underleverandør).
80 BKS/Loomis har i sagen forklaret, at ALDI-kontrakten blevet vundet af Loomis i stedet for BKS, men har trods Nokas’ opfordringer ikke nærmere dokumenteret, at ALDI-kontrakten blev tildelt efter et tilbud afgivet af Loomis før salget i august 2016.
85
[…]
Af tabellen ovenfor fremgår tydeligt, at BKS’ priser lå meget betydeligt under Nokas ATC:
[…]
Den store forskel mellem priser og ATC […] er illustreret i tabellen nedenfor:
[…]
Samtidig lå BKS’ meget tæt på Nokas’ (og BKS’ egne) variable omkostninger (AVC).
Nokas har ikke på noget tidspunkt oplevet at være i konkurrence med BKS på detailsegmentet, uden at BKS har budt ind med priser betydeligt under BKS’ og Nokas’ ATC. Nokas har heller ikke hørt tale om eksempler på, at BKS i perioden 2014-2016 skulle have budt ind med et højere prisniveau, og BKS/Loomis har heller ikke fremlagt nogen eksempler herpå i sagen. Der er således tale om, at BKS systematisk og igennem 3 år (varigt) har prissat meget langt under Nokas’ og BKS’ egen ATC.
Som bekendt kan priser under ATC aldrig give overskud, og en virksomhed er nødt til at prissætte over ATC for at kunne modsvare priser under ATC. BKS’ systematiske og varige prisadfærd betød imidlertid, at Nokas ikke fik nogen mulighed for at prissætte over ATC. Samtidig er det oplagt, at Nokas’ øvrige kunder aldrig ville acceptere prisstigninger i et niveau, der kunne gøre Nokas overskudsgivende.
BKS’ lave priser gjorde det således umuligt for Nokas at blive overskudsgivende, når størstedelen af det relevante marked (banksegmentet) var reserveret til BKS.
Virkningen af BKS’ prissætning på Nokas var da også entydigt negativ.
I perioden 2012-2015 opnåede Nokas for første gang siden overtagelsen af Dansk Værdihåndtering (der havde kørt med mangeårigt underskud) et positivt resultat før skat, hvilket skete som følge af en række effektiviseringstiltag (omkostningsreduktioner, inklusive personalenedskæringer mv). I 2016 og 2017 blev Nokas’ resultat (før skat) imidlertid vendt til et negativt resultat på hhv.
minus 1 mio. kr. i 2016 og minus 25 mio. kr. i 2017, jf. tabellen nedenfor.
Udvalgte regnskabstal fra Nokas’ årsrapporter
Kilde: Nokas’ årsregnskaber (NVH og CMS sammenlagt)… Nokas har ændret regnskabspraksis fra 2014 til 2015 (måling af kapitalandele er ændret fra kostpris til indre værdis metode).
86
Tallene for 2016 og 2017 afspejler også Nokas’ øgede bygningsomkostninger i forbindelse med efterlevelse af DS3999-standarden. Hvis der renses for disse (for at illustrere den ”nøgne effekt” af BKS’ prisadfærd), ville Nokas’ resultat i 2016 og 2017 være på henholdsvis 6 mio. kr. og minus 3 mio. kr.
Som det fremgår af ovenstående, er der en meget klar sammenhæng mellem omsætning og resultat.
En nedgang i omsætning på 27 mio. kr. fra 2014 til 2017 (fra 146 mio. kr. til 119 mio. kr.) førte til en nedgang i resultatet på 14 mio. kr. (renset for huslejestigning).
Der er således en entydig sammenhæng mellem ændringer i Nokas’ omsætning og ændringer i Nokas’ resultater.
Virkningen af BKS’ adfærd ses særligt tydeligt i udviklingen i Nokas’ omsætning fra 2016 til 2017, hvor omsætningen faldt fra 139 mio. kr. til 119 mio. kr. En meget betydelig del af denne omsætningsnedgang kan tilskrives BKS’ prisadfærd på detailmarkedet (med COOP som klart den største post).
Nokas gør i den forbindelse opmærksom på, at detailsegmentet er kendetegnet ved, at nogle få kunder tegner sig for en meget stor del af den samlede omsætning. For Nokas’ vedkommende tegner de 10 største detailkunder tegner sig for ca. […] % af den samlede omsætning på detailsegmentet – ligesom de muliggør et sammenhængende rutenet. Det ville således være særdeles kritisk for Nokas at miste blot én af disse kunder til BKS (der modsat Nokas allerede var sikret et sammenhængende rutenet qua sin servicering af de mange bankkunder).
Ovenstående viser med al tydelighed, at Nokas ville være tvunget til at forlade det danske marked med det prisniveau, som fulgte af BKS’ adfærd på markedet.
Dermed er betingelsen om en afskærmning fra markedet utvivlsomt opfyldt.
8.1.1.2 Betingelse nr. 2: Afskærmning til skade for konkurrencen og dermed
81 Jf. eksempelvis dom af 13. februar 1979 i sag 85/76, Hoffman La Roche, præmis 91 (MS 108); dommen i Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, præmis 70; dom af 3. juli 1991 i sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 69 (MS 619); dommen i sagen British Airways mod Kommissionen, præmis 66; dommen i sagen France Télécom mod Kommissionen, præmis 104; dom af 17. februar 2011 i sag C-52/09, TeliaSonera, præmis 2; og sag C-280/08 P, Deutsche Telekom, præmis 174. Se også Konkurrencerådets afgørelse af 18. december 2013 i sag nr. 12/05180, TDCs Priser På Bredbånd, præmis 258.
87
Det kunne derfor overvejes, om BKS’ prisadfærd ikke blot var et udtryk for ”competition on the merits ”, hvor en mere effektiv spiller på markedet (BKS) udkonkurrerer den mindre effektive spiller (Nokas).
Dette var dog ikke tilfældet i denne sag. Den eneste grund til, at Nokas ikke kunne klare sig i konkurrencen med BKS, var, at Nokas ikke havde adgang til langt størstedelen af den tilgængelige volumen på markedet, nemlig banksegmentet, jf. nedenfor.
8.1.1.2.1 BKS og Loomis Teknik havde et urørligt ”hjemmemarked” på over […] %
82 Se Konkurrencerådets afgørelse af 28. februar 2008 om stiftelse af et joint venture mellem Syddanske Medier og JP/Politikens Hus (MS 815), og Konkurrencerådets afgørelse af 30. august 2006 om stiftelsen af joint venture mellem Post Danmark A/S og 365 Media Scandinavia A/S (MS 793).
88
I denne sag var det ikke muligt for de danske konkurrencemyndigheder at gribe ind, eftersom fusionen (etableringen af joint venturet) ikke var anmeldelsespligtig efter de danske fusionsregler ... Dermed undgik BKS og bankerne krav om, at deres indbyrdes relation skulle være på armslængdevilkår, hvilket kunne havde forbedret Nokas’ og Loomis’ muligheder for at sælge deres ydelser til ”BKS-bankerne” .
For det andet henvises til, at bankerne indskød 110 mio. kr. i BKS i forbindelse med
stiftelsen i 2010 og igen indskød yderligere 150 mio. kr. i 2014 for at dække BKS’ underskud for årene 2011-2013 ... I 2014 havde bankerne således indskudt 260 mio. kr. i deres selskab – hvilket illustrerer bankernes loyalitet over for BKS og forklarer, hvorfor bankerne oplagt ikke ville bruge Nokas eller Loomis.
For det tredje bemærkes, at der for årene 2014-2016 blev indgået aftaler mellem
BKS og bankerne, hvorved bankernede facto skulle indkøbe deres
kontanthåndteringsydelser hos BKS. På BKS’ generalforsamling den 19. marts 2014 accepterede bankerne således at betale et ”sikkerhedsbidrag” for årene 2014, 2015 og 2016 på i alt 225 mio. kr. (fordelt med 75 mio. kr. årligt), samtidig med at
bankerne accepterede prisstigninger på20 % for samme periode (se BKS’
årsrapport for 2013 …) og presseomtalen heraf ...
Samlet set tilførte BKS’ forhenværende ejerkreds omkring 635 mio. kr. i perioden 2010-2016 gennem kapitaltilførsler, sikkerhedsbidrag og accepterede prisstigninger, jf. tabellen nedenfor.
Nokas gør gældende, at det i lyset af disse investeringer i BKS var oplagt, at
ejerbankerne foretog deres indkøb af kontanthåndteringsydelsereksklusivt hos BKS
og ikke andre.
For det fjerde fremgår det af Tilsagnsafgørelsen (punkt 47), at kundekontrakterne med bankerne for perioden 2014-2016 var uopsigelige i en periode på to år fra ikrafttræden, hvorefter opsigelse kunne ske med 12 måneders varsel, og at BKS’ kundeaftaler udløb tre til fire måneder efter gennemførelsen af salget af BKS
ultimo august 2016, dvs. med udgangen af år 2016 … Herved var bankernede jure
bundet til BKS i den relevante periode.
*
Ejerbankerne var så ledes både de facto og de jure bundet til BKS i den for sagen relevante periode, h vilket betød at over […] % af det relevante marked var
utilgængeligt for BKS’ konkurrenter (”non-contestable”).
89
At bankerne agerede loyalt over for BKS og ikke anvendte BKS’ konkurrenter illustreres blandt andet af udviklingen i markedet. Før stiftelsen af BKS betjente Nokas i alt 17 banker, herunder blandt andet Danske Bank, Jyske Bank, Sydbank, Nykredit og SparNord. Efter stiftelsen af BKS forlod disse banker successivt Nokas og efterlod Nokas med nogle få bankkunder (Nykredit og SparNord), der er forblevet trofaste over for Nokas ...
Henset til vigtigheden af bankmarkedet forsøgte Nokas også løbende at komme i dialog med de danske banker (herunder særligt Nordea, Danske Bank, Jyske Bank og Sydbank). Det entydige billede var, at BKS var ”deres selskab” (som de både ejede og sad i bestyrelsen for), og at Nokas var ”deres” konkurrent.
Dette illustreres også … af mail fra en af bankerne til Nokas). Der er talrige andre eksempler herpå, som Nokas om fornødent vil belyse ved vidneforklaringer ...
Siden stiftelsen af BKS og indtil 2019 havde Nokas ikke tilgang af én eneste ”BKS-bank” .
Der er således ingen tvivl om, at banksegmentet i 2014-2016 var forbeholdt BKS, hvilket gav BKS en meget stor styrke på markedet – også henset til markedets begrænsede størrelse.
8.1.1.2.2 Nokas var faktisk mere effektiv end sine konkurrenter
Qua det reserverede bankmarked havde BKS en betydelig strukturel fordel på markedet, som kunne (og måske endda burde) have gjort BKS mere effektiv end Nokas. De fremlagte oplysninger i sagen har imidlertid vist, at det modsatte er tilfældet, og at Nokas reelt var mere omkostningseffektiv end BKS.
(i) BKS havde højere variable omkostninger end Nokas (AVC)
For det første var Nokas’ variable omkostninger (AVC) en del lavere end BKS’ AVC. Dette gjaldt særligt i forhold til afhentning, hvor Nokas’ AVC lå i spændet […], mens BKS’ AVC var en del højere […], jf. afsnit 8.1.1.1 ovenfor.
(ii) BKS havde højere totale omkostninger end Nokas (ATC)
BKS/Loomis har trods Nokas’ opfordringer til at fremlægge oplysninger om sine totale omkostninger (ATC) ikke fremlagt disse tal ...
BKS har heller ikke forsøgt at modbevise Nokas’ anbringender om, at BKS’ ATC var betydelige højere end Nokas’ ATC, idet BKS blandt andet havde investeret i
fuldautomatiske anlæg i Kontantcenter Øst, mens Nokas overvejende gjorde brug af manuel arbejdskraft. Alt tyder også på, at BKS havde investeret langt flere midler end Nokas i sin bygning i Østdanmark.
BKS/Loomis har i sagen gjort gældende, at Nokas havde ’unødigt høje omkostninger til bygninger og maskiner’ … og har fremsat en provokation til Nokas herom ... Nokas har som svar herpå … fremlagt tal for egne investeringer i bygninger og ejendomme. Nokas har forklaret, at Nokas har investeret ca. 200 mio. kr. i nye bygninger og deres sikkerhedsmæssige indretning til opfyldelse af DS3999-standarden, og det i Nokas’ to lokationer i både Øst- og Vestdanmark.
Ifølge Nokas’ oplysninger kostede det BKS mellem 330 og 360 mio. kr. at opføre sin ene tællecentral i Høje Taastrup. BKS alene har således afholdt omkostninger på
90
næsten det dobbelte af Nokas – og det til at opføre blot ét af de to centre i Danmark. Dertil kommer naturligvis de omkostninger til bygninger, som Loomis har afholdt.
Nokas har i lyset heraf opfordret BKS/Loomis til at oplyse om sine
bygningsomkostninger … for at få belyst, om Nokas’ investeringer i bygninger og maskiner stod i et misforhold til de omkostninger, som BKS/Loomis har haft i bygninger i bygninger og maskiner. BKS/Loomis har ikke efterkommet denne opfordring og har anført, at ”dette forhold ikke vil være udslagsgivende for sagen, hvorfor Sagsøgte vil undlade at uddybe disse forhold nærmere.” …
BKS’ manglende besvarelse af Nokas’ provokationer må tillægges processuel skadevirkning, således at det kan lægges til grund, at Nokas havde langt lavere faste omkostninger end BKS/Loomis, og at BKS/Loomis’ samlede omkostninger til bygninger og sikkerhedsmæssige indretninger er mindst 2-3 gange højere end Nokas’ omkostninger.
(iii) BKS skulle have langt større omsætning end Nokas for at få break-even
For det tredje skulle BKS opnå en langt større omsætning for at opnå break-even end Nokas. Nokas skabte i 2013 et resultat på 5 mio. kr. ved en omsætning på 146 mio. kr. og i 2015 skabtes et resultat på 9 mio. kr. ved en omsætning på 143 mio. kr. Nokas var således i stand til at få break-even ved en omsætning på omkring 140 mio. kr.
Til sammenligning opnåede BKS et underskud på 85 mio. kr. i 2013 ved en langt højere omsætning end Nokas (285 mio. kr.). I 2015 opnåede BKS et overskud på 38 mio. kr. ved en omsætning på 410 mio. kr. Henset til, at Nokas’ break-even tal i 2015 lå på omkring 140 mio. kr. er det oplagt, at Nokas havde haft et væsentligt bedre resultat end BKS, såfremt Nokas’ omsætning havde haft BKS’ omsætning. Dette er heller ikke bestridt eller forsøgt modbevist af BKS/Loomis.
8.1.1.2.3 Forbrugerne ville lide skade, hvis BKS havde fortrængt Nokas og Loomis
Der er intet, der tyder på, at Loomis bedre end Nokas havde kunnet modstå prispresset fra BKS eller ”slå tilbage” , da bankmarkedet også var utilgængeligt for Loomis. Nokas anser det således for oplagt, at både Nokas og Loomis havde måttet forlade markedet, hvis BKS’ prisadfærd var fortsat.
Det ville oplagt være til skade forbrugerne, hvis markedet var blevet overladt til BKS (som monopolist). Som monopolist havde Loomis Teknik været i stand til at hæve priserne på detailsegmentet til et niveau, der svarede til monopolprisen. BKS ville heller ikke være tilskyndet til at forbedre sine produkter, hvilket ville betyde dårligere kvalitet, færre investeringer i ny teknologi og et lavere niveau af innovation og dermed færre nye ydelser eller løsninger.
Endvidere ville det på grund af de ubestridt meget høje adgangsbarrierer være udelukket, at nye aktører ville komme ind på markedet, når først BKS var blevet monopolist.
Hermed ville konkurrencestrukturen for altid være skadet, til skade for både detailkunderne og bankkunderne - og i sidste ende forbrugerne.
91
8.1.1.3 Betingelse nr. 3: Prispolitikken kan ikke begrundes objektivt eller opvejes af effektivitetsfordele
Det følger af praksis, at den afskærmende virkning, som følger af en dominerende virksomheds adfærd, kan opvejes eller endog overvindes af effektivitetsfordele, der ligeledes er til gavn for forbrugerne.83
BKS/Loomis har ikke gjort gældende og så meget desto mindre godtgjort, at denne betingelse skulle være opfyldt.
8.1.2Om anvendeligheden af AEC-testen i denne sag.
8.1.2.1 AEC-testen hjælper ikke BKS/Loomis i denne sag (hvis den måtte finde anvendelse).
BKS/Loomis har gjort gældende, at den sædvanlige’as efficient competitor ’ (AEC)
test finder anvendelse i denne sag ...
Nokas bestrider principalt, at AEC-testen gælder i denne sag, jf. nærmere afsnit
8.1.2.2 nedenfor, men skal dog først påpege, at BKS/Loomis under ingen omstændigheder ville kunne drage fordel af AEC-testen i denne sag.
AEC-testen indebærer, at den afskærmende virkning skal ses i lyset af, hvordan en lige så effektiv konkurrent som den dominerende virksomhed ville have reageret på sidstnævntes adfærd. I denne sag ville AEC-testen indebære, at den dominerende virksomheds priser skulle vurderes i forhold til dennes omkostninger.
I denne sag har Nokas godtgjort, at Nokas rent faktisk var mere omkostningseffektiv end BKS (både målt på ATC og AVC), jf. afsnit 8.1.1.2.2.
ovenfor.
BKS/Loomis har heller – trods Nokas’ opfordringer herom – ønsket at fremlægge oplysninger om egne totale omkostninger (ATC). Herved har BKS/Loomis reelt afskåret sig selv, Nokas og Sø- og Handelsretten fra at foretage en AEC-test (baseret på BKS’ omkostninger).
Det synes derfor helt oplagt uproblematisk – og endda særdelesgunstigt for BKS,
når Nokas nu var mere effektiv end BKS – at misbrugstesten i denne sag sker på baggrund af Nokas’ omkostninger (ATC og AVC).
*
BKS/Loomis har i sagen gjort gældende, at BKS i 2014 og 2015 gav overskud.
Såfremt dette skal forstås som et argumentfor omkostningseffektivitet, bemærker
Nokas, at det principielt er underordnet for spørgsmålet om
omkostningseffektivitet, om den dominerende virksomhed gav overskud eller ej.
83 Jf. British Airways, præmis 86; TeliaSonera, præmis 76; Post Danmark II, præmis 48 (MS 660); og dom af 27. marts 2012 i sag C-209/10, Post Danmark I, præmis 40 (MS 649).
92
I denne sag blev overskuddet kun skabt, fordi BKS’ ejerkreds som allerede omtalt tilførte BKS en meget betydelig meromsætning for perioden 2014-2016 (qua årligt sikkerhedsbidrag på 75 mio. kr. per år og årlige prisforhøjelser på 50 mio. kr.).
Korrigerede regnskabstal for BKS
Subsidierne illustreres også af, at BKS (nu Loomis Teknik) efter salget til Loomis igen var underskudsgivende (underskud på ca. 89,5 mio. kr. i 2016 og et underskud på 20,9 mio. kr. i 2017 …).
At BKS var i stand til at få overskud ved at hæve indtægterne fra sin ejerkreds (bankerne) med ca. 125 mio. kr. om året, kan således ikke tages til indtægt for, at BKS var effektivt drevet, idet der hér navnlig tages hensyn til omkostningerne (omkostningseffektivitet).
For fuldstændigheden skyld bemærker Nokas, at misbrugsvurderingen i en sag som denne skal foretages ud fra en stand-alone vurdering af BKS’ prisadfærd på
omkostninger, der skal lægges til grund for misbrugsvurderingen.
Nokas gør gældende, at denne sag i vid udstrækning ligner og skal bedømmes på baggrund af EUDomstolens dom af 6. oktober 2015 i Post Danmark II-sagen (sag C-23/14; …).
Post Danmark havde eneret på brevmarkedet (breve under 50 gram), samtidig med at Post Danmark var aktiv på det konkurrenceudsatte pakkemarked i konkurrence med Bring Citymail. Sagen omhandlede Post Danmarks rabatter på det konkurrenceudsatte marked. Post Danmark gjorde blandt andet gældende, at dens prissætning ikke ville skade en lige så effektiv konkurrent.
93
EU-Domstolen fastslog i sagen, at det kan være relevant at fravige AEC-testen i en situation, hvor ” markedsstrukturen gør det praktisk umuligt at have en konkurrent, der er lige så effektiv” .84 I sagen lagde EU-Domstolen særligt vægt på, at Post Danmark havde ”en meget høj markedsandel” og forskellige ”strukturelle fordele” blandt andet i form af virksomhedens eneret, som fandt anvendelse på en stor del af markedet (70 % af forsendelserne).
EU-Domstolen tilføjede også, at ” tilstedeværelsen af en mindre effektiv konkurrent [...] kunne medvirke til at intensivere konkurrencepresset på markedet og herved udøve pres på den dominerende virksomhed” .85
Nokas gør gældende, at Post Danmark II-sagen har mange fælles træk med denne sag, hvor BKS havde en meget høj markedsandel og en meget betydelig strukturel fordel i form af det garanterede bankmarked, der dækkede over 60 % af det samlede marked. EU-Domstolens udsagn gælder derfor også i den foreliggende sag – hvor den konkurrenceretlige skadevirkning af BKS’ adfærd faktisk er værre end i Post Danmark II.
For det første er det samlede tilgængelige marked i denne sag langt mindre end det samlede tilgængelige marked i Post Danmark II-sagen (markedet for direct-mail). Der var således ikke i Post Danmark II-sagen indikationer på, at den tilbageværende (”ubundne”) del af markedet ikke muliggjorde tilstrækkelig omsætning til at kunne holde konkurrenten på markedet.
For det andet er der i denne sag tale om en systematisk adfærd udvist af BKS, hvor BKS konsekvent og systematisk fastsatte sine priser på detailmarkedet til et niveau under ATC.
For det tredje er der i denne sag tale om selektivt lave priser, hvor BKS på banksegmentet – med bankernes accept – tog langt højere priser end på detailsegmentet. I Post Danmark II-sagen var der tale om en ensartet rabatstruktur, der gjaldt for alle Post Danmarks kunder.
Som anført i forrige afsnit er det i den foreliggende sag dog uden betydning for misbrugsvurderingen, om AEC-testen anvendes eller ej. Nokas ville således være blevet elimineret fra markedet, uanset om vurderingen skulle foretages på baggrund af BKS’ eller Nokas’ omkostninger.
8.2 Misbrug i lyset af AKZO-doktrinen
Efter AKZO-testen skal der i tilfælde af priser under de gennemsnitlige totale omkostninger (”ATC”), men over de gennemsnitlige variable omkostninger (”AVC”), foreligge en elimineringshensigt (”predatory intent ”), for at der foreligger et misbrug, mens priser under AVC uden videre udgør misbrug i strid med artikel 102 TEUF og KL § 11.86
BKS/Loomis har i denne sag alene fremlagt oplysninger om AVC for de to største omkostningsposter forbundet med værdihåndtering, nemlig (1) afhentning/transport (”stop-pris”) og (2) optælling (”pose-pris”).
Samtidig har BKS/Loomis fremlagt oplysninger om de priser, BKS har tilbudt over for en række detailvirksomheder. Disse oplysninger skulle vise, at BKS’ priser i alle tilfælde lå over AVC.
84 Jf. dom af 6. oktober 2015 i sag C-23/14, Post Danmark II, præmis 59 (MS 662).
85 Jf. dom af 6. oktober 2015 i sag C-23/14, Post Danmark II, præmis 59 (MS 662).
86 Jf. EU-Domstolens dom af 3. juli 1991 i sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen …
94
8.2.1Priser mellem ATC og AVC: der foreligger indirekte beviser for
elimineringshensigt
Indledningsvist bemærkes, at Nokas i denne sag har anvendt en omkostningsstandard (AVC og ATC), der er gunstig for BKS/Loomis, idet den risikerer at undervurdere de reelle omkostninger ved udførelse af de relevante ydelser (afhentning og optælling).
BKS/Loomis anfører selv – med rette – i duplikkens punkt 148 (fodnote 66), at den mest retvisende omkostningsstandard i en sag om urimeligt lave priser ikke er AVC og ATC, men i stedet deres pendanter, nemlig ”AAC” (’average avoidable costs’, gennemsnitlige undgåelige omkostninger) og ”LRAIC” (’long-run average incremental costs’), og at AAC/LRAIC normalt er højere end AVC/ATC ....
Nokas er enig i, at AAC ofte er højere end AVC, idet visse typer af faste omkostninger kan medregnes til AAC (se også Kommissionens Artikel 82-meddelelse, punkt 64, fodnote 3; …).
Nokas har således i denne sag anlagt en konservativ vurdering ved alene at foretage misbrugstesten på basis af AVC og ATC, mens den korrekte standard burde have været AAC. Allerede af denne årsag er det kritisk, når det viser sig, at BKS i en række tilfælde har prissat meget tæt på AVC, da BKS herved kan have prissat under AAC – hvilket altid udgør et misbrug, jf. AKZO-doktrinen.
Som allerede omtalt har BKS/Loomis på trods af Nokas’ opfordringer herom afvist at fremlægge oplysninger om BKS’ ATC for årene 2014-2016 ... BKS/Loomis har dog ikke bestridt, at BKS’ priser lå betydeligt under ATC.
For at illustrere, hvor langt under egen ATC BKS prissatte sine ydelser på detailsegmentet, bemærker Nokas, at BKS i 2015 opnåede et underskud på 87 mio. kr. efter korrektion for sikkerhedsbidrag og prisstigninger (se afsnit 8.1.2.1 ovenfor).
At BKS reelt var en underskudsgivende virksomhed fremgår også af, at BKS (nu Loomis Teknik) efter salget til Loomis igen var underskudsgivende (med underskud på ca. 89,5 mio. kr. i 2016 og et underskud på 20,9 mio. kr. i 2017, jf. bilag 51, …).
Det var således kendeligt for både BKS og bankerne, at BKS var stærkt underskudsgivende, og at de midlertidige subsidier (indtægter) fra banksegmentet i 2014-2016 ikke var en varig løsning.
Det fremgår samtidig af Bilag L-R …, at BKS opererede med et gennemsnitligt produktbidrag på […]% på detailsegmentet.87
På den baggrund kan det konkluderes, at BKS alt andet lige skulle have omsat for ca. […] mio. kr. yderligere for at gå i break-even (dvs. dække underskuddet på 87 mio. kr.).
Omsætningen på det samlede detailsegment i 2015 udgjorde imidlertid alene […] mio. kr., hvoraf Nokas og Loomis på daværende tidspunkt stod for henholdsvis
87 […]
95
[…]. BKS/Loomis kunne således højst have opnået en øget omsætning på 205 mio. kroner på detailsegmentet (og i realiteten ville omsætningen være noget mindre på grund af det lavere prisniveau, der fulgte af BKS’ prisdumping).
Endvidere var der kun en meget begrænset omsætning på banksegmentet, der ikke allerede lå hos BKS (højst […]%), eftersom BKS allerede havde mindst […]% af dette markedssegment.
Det kan udledes heraf, at selv hvis BKS havde vundet samtlige af både Nokas’ og Loomis detailkunder og dermed havde opnået en markedsandel på 100 % på det fulde marked, ville det langt fra have været tilstrækkeligt til at dække BKS’ ATC.
Nokas gør gældende, at en prissætning, der er så lav, at den aldrig kunne have gjort det muligt for den dominerende virksomhed at få dækket sine totale omkostninger – selv hvis den dominerende virksomhed måtte have overtaget det fulde marked – udgør tilstrækkeligt bevis for, at der foreligger elimineringshensigt,
idet det eneste formål med de lave priser må være at eliminere konkurrenterne fra markedet og dernæst genvinde tabet ved at hæve priserne (”recoupment ”).
Til støtte herfor henvises blandt andet til Kommissionens afgørelse af 18. juni 2019 i Qualcomm …, hvoraf fremgår, af ”elimineringshensigt” ikke kræver en ”smoking gun” (direkte beviser) men også kan påvises ved indirekte beviser, herunder særligt (i) det lave prisniveau, (ii) omfanget og (iii) varigheden af adfærden.
I sagen fandt EU-Kommissionen, at Qualcomm havde misbrugt sin dominerende position ved at sælge visse produkter (chipsæt) til priser under sine totale omkostninger (ATC). Kommissionen slår fast, at elimineringshensigt kan påvises både ved direkte og indirekte beviser, idet indirekte beviser i sig selv kan være tilstrækkelige. EU-Kommissionen fandt, at der forelå indirekte beviser på, at Qualcomm havde haft en elimineringshensigt, idet Kommissionen blandt andet henviste til, (1) at Qualcomms prissætning var målrettet udvalgte strategisk vigtige markedssegmenter og kunder, (2) at priserne til disse kunder alle lå under ATC, og (3) at Qualcomm anvendte sine priser under ATC uden afbrydelser i to år.
8.2.2Priser under AVC
BKS har i en række tilfælde prissat meget tæt på AVC, hvorfor det er centralt at få belyst, hvordan AVC er beregnet (særligt når den rette standard rettelig er AAC, som ofte er højere end AVC, jf. ovenfor).
Som uddybet nedenfor gør Nokas gældende, (1) at BKS/Loomis’ oplysninger om AVC ikke uden videre kan lægges til grund af retten, og (2) at BKS i en række tilfælde har prissat under sine variable omkostninger (AVC).
(1) BKS/Loomis’ oplysninger om AVC kan ikke lægges til grund af retten
BKS har fremlagt oplysninger om AVC i Bilag K … – men har ikke fremlagt dokumentation herfor eller besvaret Nokas’ talrige provokationer om at redegøre nærmere for antagelserne bag Bilag K – til trods for at Bilag K er et uhyre centralt dokument for vurderingen af Påstand 2.
BKS/Loomis har således – trods Nokas’ opfordringer herom …:
96
(1) ikke redegjort nærmere for sine antagelser omkring opgørelsen af AVC (se
provokation 13a)
(2) ikke redegjort for, hvordan omkostninger til medarbejdere er beregnet
(provokation 13b)
(3) ikke forklaret, hvorfor november 2015 er en repræsentativ måned for AVC
(provokation 13c, litra a)
(4) ikke oplyst det gennemsnitlige AVC for en længere periode end november
2015 (fx 2014-2016), (provokation 13c, litra b)
(5) ikke besvaret en række spørgsmål vedrørende AVC for afhentning og
optælling (provokation 13d og 13e)
(6) ikke fremlagt oplysninger om tilblivelsen og pålideligheden af de
fremlagte data (provokation 13f).
(7) ikke forklaret, hvorfor man i relation til to kunder (Sportmaster og H&M)
har en væsentligt anderledes opgørelse af AVC (se provokation 13c, litra a, og provokation 18).
Endvidere har BKS’ omkostningsberegninger ikke har været forelagt ekstern revisor (se besvarelse af provokation 13f).
Nokas gør i lyset af dette gældende, at BKS’ oplysninger om AVC ikke kan lægges ukritisk til grund af retten i denne sag.
(2) BKS har i en række tilfælde prissat under sine variable omkostninger (AVC)
For det andet har BKS/Loomis ikke fremlagtdokumentation for de priser, man har
hævdet at have tilbudt en række detailkunder. Dette gælder blandt andet i relation til COOP, hvor BKS/Loomis decideret har afvist at besvare Nokas’ opfordring om at redegøre for, om de oplyste priser var BKS’ ”best and final bid” , og fremlægge dokumentation herfor, jf. provokation nr. 15 ...
Manglende fremlæggelse af dokumentation for egne priser må oplagt tillægges
processuel skadevirkning, idet det af oplagte årsager er umuligt forNokas at føre
bevis for, hvilke priser BKS har budt ind med.
Retten bør således lægge til grund, at BKS har prissat under AVC i alle de tilfælde, hvor BKS/Loomis – trods opfordringer herom – ikke har fremlagt dokumentation for de priser, man har budt ind med, eller undladt at redegøre nærmere for de relevante omstændigheder omkring budgivningen (se blandt andet COOP-casen og ALDI- casen, jf. provokation nr. 9 og 15; ...
9. Forældelse og passivitet
9.1 Forældelse efter de danske forældelsesregler
BKS/Loomis gør i duplikken gældende, at en del af Nokas’ Påstand 2 er forældet, nærmere bestemt Lidlcasen, Sportmaster-casen, Jysk og ID design-casen, Matas-casen, H&M-casen og Top-Toy-casen.
Nokas bemærker indledningsvist, at Nokas ikke støtter ret på hverken Jysk og IDdesign-casen eller Matascasen i denne sag, hvorfor disse cases ikke vil blive behandlet i det følgende.
97
Nokas gør principalt gældende, at spørgsmålet om forældelse ikke er omfattet af
denne hovedforhandling, idet spørgsmålet om ansvarsgrundlag er udskilt til forlods behandling. Forældelsesreglerne forhindrer ikke retten til at forholde sig til BKS/Loomis’ tidligste adfærd i denne sag med henblik på at afgøre, om BKS/Loomis har handlet i strid med konkurrencereglerne (ansvarspådragende).
Spørgsmålet om forældelse er alene knyttet til spørgsmålet om, hvorvidt og i hvilket omfang Nokas har lidt et erstatningsretligt værnet tab, hvilket først er relevant, når/hvis retten skal tage stilling til tabsopgørelsen.
For det tilfælde at retten måtte finde, at spørgsmålet om forældelse ikke desto mindre er relevant for vurderingen af ansvarsgrundlaget (hvilket bestrides), bestrider Nokas, at der skulle være indtrådt forældelse i relation til de af BKS/Loomis anførte cases (Lidl, Sportmaster, H&M-casen eller Top-Toy).
BKS/Loomis’ synspunkt er, at forældelsesfristen skal regnes separat for hver enkelt skade, dvs. i relation til hver enkelt case, og at Nokas’ Påstand 2 er underlagt den almindelige 3-årige forældelsesfrist i forældelseslovens § 3, stk. 1, jf. § 2, stk. 4. Da forældelsesfristen blev afbrudt ved Nokas’ stævning af 5. juli 2018, er det BKS/Loomis’ opfattelse, at de cases, der ligger før 5. juli 2015, er forældede.
Det følger af forældelseslovens § 2, stk. 4, at forældelsesfristen for fordringer på
erstatning for skade forvoldt uden for kontraktforholdsom udgangspunkt skal
regnes fra tidspunktet for skadens indtræden.
Dette udgangspunkt modificeres imidlertid af forældelseslovens § 3, stk. 2, ifølge hvilken fristen løber fra ” den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab” til kravet.
I denne sag er det åbenlyst, at Nokas ikke fik kendskab til sit krav allerede på det tidspunkt, hvor BKS havde tilbudt en pris, der lå under en relevant omkostningsstandard, til fire mindre detailkunder (H&M, Top-Toy, Sportmaster og Lidl), der tegnede sig for en begrænset omsætning.
Nokas havde på dette tidspunkt ingen mulighed for at konstatere, at BKS var i færd med en adfærd med urimeligt lave priser på detailsegmentet, der indebar et misbrug af dominans i strid med konkurrencereglerne.
Konkurrencesager er komplekse, hvilket ikke mindst gælder i relation til misbrugssager vedrørende urimeligt lave priser.
Nokas havde på dette tidspunkt ingen mulighed for at vurdere, hvorvidt betingelserne i Post Danmark I-doktrinen var opfyldt, herunder om BKS’ prissætning opfyldte den 3-trins-test, der følger af denne doktrin, jf. afsnit 8.1 ovenfor. Endvidere kunne Nokas ikke vurdere, om der kunne rettes et krav imod BKS.
Nokas blev først opmærksom på, at der kunne foreligge mulighed for at rette et krav mod BKS, da BKS fremsatte tilbud med urimeligt lave priser over for meget betydelige Nokas-kunder, herunder særligt COOP, men også Jem & Fix.
Dette underbygges også af retspraksis fra Højesteret vedrørende forældelse af erstatningskrav inden for konkurrenceretsområdet og særligt U.2013.3314H (Astra Zeneca-dommen …).
98
I U.2013.3314 H statuerede Højesteret således, at forældelsesfristen for krav i anledning af misbrug af dominerende stilling ikke løb fra tidspunktet, hvor en parallelimportør blev afskåret fra at markedsføre og sælge et lægemiddel i Danmark (dvs. tidspunktet for den ulovlige adfærd/skadegørende handling), men først fra det væsentligt senere tidspunkt, hvor Kommissionen udsendte en meddelelse om, at producenten ville blive pålagt en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne.
Sø- og Handelsretten havde fundet, at forældelsesfristen løb fra april 1998, hvor Orifarm måtte ophøre med salget af sine parallelimporterede kapsler. Sø- og Handelsretten anførte, at Orifarm ” ifølge sit brev af 16. december 1997 til Lægemiddelstyrelsen var fuldt ud bekendt med de faktiske forhold.” I det pågældende brev havde Orifarm meddelt, at det ville trække sine parallelimporterede kapsler tilbage fra markedet pr. den dato, hvor AstraZeneca var stoppet med at sælge kapslerne i Danmark. I 2003 udsendte EU-Kommissionen en pressemeddelelse om, at der var indledt en konkurrencesag mod AstraZeneca, herunder vedrørende det konkrete produkt, som Orifarm havde parallelimporteret. EU-Kommissionen oplyste i pressemeddelelsen, at AstraZenecas praksis også havde haft til formål at forhindre parallelimport af Losec-kapslerne. I 2005 offentliggjorde EU-Kommissionen at have truffet afgørelse om, at AstraZeneca havde overtrådt konkurrencereglerne og var pålagt en bøde på 60 mio. euro.
Højesteret tilsidesatte Sø- og Handelsrettens præmisser og udtalte i stedet, at Orifarm ikke allerede i april 1998 havde det fornødne faktiske grundlag for at gøre et erstatningskrav gældende. Højesteret fandt derimod, at Orifarm i hvert fald fra pressemeddelelsen fra 2005 om EU-Kommissionens afgørelse havde det fornødne grundlag for at gøre sit krav gældende.
Det kan om dommen bemærkes, at sagsøger (Orifarm) allerede i april 1998 vidste, at AstraZeneca havde en dominerende stilling på markedet, og Orifarm vidste også, at AstraZeneca havde trukket kapslerne tilbage fra det danske marked, og at dette medførte, at Orifarm mistede sit marked i Danmark. Dette var ifølge Højesterets præmisser ikke tilstrækkeligt til, at Orifarm havde det ”fornødne grundlag” for at gøre sit krav gældende.
Højesteret fandt således, at burde-viden ikke indtraf som følge af, at skadelidte havde kendskab til den skadegørende handling, konsekvenserne af den skadegørende handling, eller at EU-Kommissionen havde indledt en undersøgelse af handlingen. Der skulle mere til.
Tilsvarende er det i denne sag åbenlyst ikke tilstrækkeligt, at BKS havde tilbudt priser under den relevante omkostningsstandard til fire mindre detailkunder. Der skal noget mere til.
Nokas gør på den baggrund gældende, at der ikke er indtrådt forældelse af nogen del af Nokas’ Påstand 2.
9.2 Forældelse efter EU-retten og EU-Domstolens praksis
Nokas gør endvidere gældende, at det også følger af EU-retten, at der ikke er indtrådt forældelse i denne sag.
Det følger af EU-Domstolens faste retspraksis, at det, når der ikke findes EU-retlige bestemmelser på området, tilkommer hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne. Disse regler må dog ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden
(effektivitetsprincippet), jf. bl.a. dom af 8. september 2011 i forenede sager C-89/10 og C-96/10, Q-Beef og Bosschaert, Sml. I, s. 7819, præmis 32, og den deri nævnte retspraksis.
99
Nokas gør gældende, at det EU-retlige effektivitetsprincip sætter en række begrænsninger for, hvordan de danske forældelsesregler skal fortolkes og anvendes i en sag som den foreliggende, der vedrører overtrædelse af konkurrencereglerne.
Nokas gør således gældende, at det ville være i strid med den effektive virkning af TEUF artikel 102 at regne forældelsesfristen i relation til et erstatningskrav vedrørende urimeligt lave priser fra det tidspunkt, hvor skadevolder har tilbudt en pris, der lå under en relevant omkostningsstandard, til fire mindre kunder, jf.
navnlig sag C-637/17, Cogeco ...
I sag C-637/17, Cogego, præmis 55 …, fandt EU-Domstolen, at ” artikel 102 TEUF og effektivitetsprincippet skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale bestemmelser, som dels fastsætter, at forældelsesfristen for erstatningssøgsmål er tre år og begynder at løbe fra den dato, hvor skadelidte fik kendskab til sin ret til erstatning, selv om vedkommende ikke er bekendt med den ansvarliges identitet, dels ikke fastsætter nogen mulighed for suspension eller afbrydelse af fristen i den periode, hvor sagen behandles ved den nationale konkurrencemyndighed” .
EU-Domstolen udtalte endvidere i præmis 46 …, at der skal ” tages hensyn til de konkurrenceretlige sagers særlige karakter og navnlig til den omstændighed, at det principielt kræver en kompleks faktuel og økonomisk analyse at anlægge erstatningssager for overtrædelser af konkurrenceretten” .
EU-Domstolen udtalte endvidere i præmis 47 …, at det ” På denne baggrund bemærkes, at nationale bestemmelser, der fastsætter den dato, hvorfra forældelsesfristen begynder at løbe, varigheden og reglerne for suspension eller afbrydelse af fristen, skal være tilpasset konkurrencerettens særlige karakter og formålet om, at de berørte personer gennemfører de konkurrenceretlige regler, således at den fulde virkning af artikel 102 TEUF ikke undermineres” .
Nokas gør på denne baggrund gældende, at det også vil være i strid med det EU-retlige effektivitetsprincip at regne forældelsesfristen i relation til et erstatningskrav vedrørende urimeligt lave priser fra det tidspunkt, hvor skadevolder alene har tilbudt en pris, der lå under en relevant
omkostningsstandard, til fire mindre kunder.
9.3 Nokas har ikke udvist retsfortabende passivitet
Nokas bestrider, at Nokas skulle have udvist retsfortabende passivitet.
Dommen U.1988.849H, som BKS/Loomis … har anført til støtte for deres anbringende, vedrører en helt anden situation, der oplagt ikke er af relevans for nærværende sag.
…”
Loomis Danmark A/S og Loomis Teknik A/S har i det væsentligste procederet i overensstemmelse med de anførte anbringender i påstandsdokumentet af 19. april 2021, hvoraf fremgår:
”…
C. ANBRINGENDER
100
(17) I afsnit C.2-C.3 nedenfor anføres de hovedanbringender, Loomis gør gældende til støtte for henholdsvis frifindelsespåstanden vedrørende Krav 1 og frifindelsespåstanden vedrørende Krav 2.
(18) Af afsnit C.1 nedenfor fremgår en række indledende bemærkninger af relevans for begge krav såvel som Krav 3 og dettes sammenhæng hermed.
Desuden beskrives de retlige hovedproblemstillinger, som Krav 1 og Krav 2 - og dermed sagen - centrerer sig om.
(19) Loomis vil i sin procedure uddybe disse anbringender, herunder i lyset af, hvad Nokas måtte fremsætte i henholdsvis sit påstandsdokument og sin procedure.
C.1. Indledende bemærkninger og de retlige hovedproblemstillinger
(20) Krav 3 vedrører ifølge Nokas "advokathonorarer samt honorarer til eksterne konsulenter […] " (…). Kravet er angiveligt forbundet med både Krav 1 og Krav 2 og blev af Nokas nedsat fra
DKK 3.355.079,00 (med tillæg af procesrente) til DKK 704.475,00 (med tillæg af procesrente) ...
(21) Til støtte for Loomis' frifindelsespåstand vedrørende ansvarsgrundlaget for så vidt angår Krav 3 gør Loomis følgende gældende…:
•at Krav 3 er uberettiget, allerede fordi der ikke foreligger ansvarsgrundlag for så vidt angår Krav 1 og Krav 2, jf. afsnit C.2 og C.3 nedenfor,
•
at Nokas ikke har redegjort tilstrækkeligt for opgørelsen af Krav 3,
herunder i kontekst af de to nedsættelser heraf, og ej heller for sammenhængen til de påståede overtrædelser, hvorfor der ikke kan etableres et ansvarsgrundlag,
•at det bør tillægges Nokas processuel skadevirkning, at Nokas - trods flere forsøg - ikke har besvaret Loomis' provokation D om uddybning og dokumentation for det rejste Krav 3 …,
•at Krav 3 - selv i tilfælde af, at Nokas måtte få helt eller delvist medhold i sine påstande vedrørende Krav 1 og Krav 2 - fører videre, end hvad dansk ret sædvanligvis berettiger og at det påståede ansvarsgrundlag dermed uanset ikke kan have været påregneligt for Loomis,
•at Nokas har påtaget sig de omkostninger, der omfattes af Krav 3, frivilligt og uden relation til Loomis, hvorfor disse ikke kan tilskrives Loomis, og
•at - i hvert fald de indledningsvist - anførte beløb i øvrigt i væsentlig grad overstiger, hvad der må anses for rimelige omkostninger for det udførte arbejde.
(22) I tillæg til de i afsnit C.2 og C.3 nedenfor anførte specifikke anbringender til støtte for Loomis' frifindelsespåstande vedrørende Krav 1 og Krav 2 gør Loomis overordnet for så vidt angår både Krav 1, Krav 2 og Krav 3 følgende gældende:
•at der i vurderingen af spørgsmålet om ansvarsgrundlag må tages hensyn til de særlige markedsmæssige forhold, der gør sig gældende på Kontanthåndteringsmarkedet, herunder at markedet er stærkt nedadgående, hvilket er af betydning for Loomis' markedsposition og bedømmelsen af den relevante adfærd …,
•at der altid har været fri konkurrence på Kontanthåndteringsmarkedet om både banksegmentet og detailsegmentet, og at BKS/Loomis på intet tidspunkt har nydt nogen særlig markedsmæssig fordel …,
•at Nokas' manglende succes på det danske Kontanthåndteringsmarked alene kan skyldes Nokas' egne forhold, herunder idet Loomis Danmark i både 2014 og 2015 - altså inden Overtagelsen af BKS i 2016 - havde et positivt resultat …, og
101
•at de rejste Krav 1-3 er baserede på en række udokumenterede antagelser og ekstrapolationer, herunder særligt sammenligninger med Nokas' ensidige "erfaringer" fra det norske marked for, hvad der tilsyneladende forsøges italesat som en art "ligevægt" for Kontanthåndteringsmarkedet, hvilket ikke er tilstrækkeligt til at statuere et ansvarsgrundlag ...
(23) Den tidsmæssige udstrækning af de rejste Krav 1-3 er illustreret ved Loomis' støttebilag A …
C.2. Anbringender til støtte for frifindelsespåstanden vedrørende Krav 1
(24) Den retlige hovedproblemstilling vedrørende Krav 1 er spørgsmålet om, hvorvidt Addendum'et de jure eller de facto har været eksklusivt og dermed låst Bankerne til Loomis som leverandør af kontanthåndteringsydelser i perioden fra Addendum'ets underskrift og ikrafttræden den 18. august 2016 til og med Addendum'ets udløbsdato den 31. december 2019.
(25) Det er omtvistet, hvorvidt den relevante periode for bedømmelsen af dette spørgsmål alene kan udstrække sig til ikrafttrædelsesdatoen for det Reviderede Addendum (den 20. december 2017), hvilket Loomis gør gældende. Dette spørgsmål er i sig selv uden relevans for spørgsmålet om ansvarsgrundlag, men kan have en betydning for bevisførelsen i sagen.
(26) Krav 1 skal altså bedømmes efter konkurrencelovens § 6 og/eller TEUF artikel 101.
(27) De relevante tidsmæssige faktuelle forhold vedrørende Krav 1 er illustreret ved Loomis' støttebilag B ...
(28) Til støtte for Loomis' frifindelsespåstand vedrørende ansvarsgrundlaget for så vidt angår Krav 1 gør
Loomis følgende gældende:
•at Addendum'et aldrig har haft hverken til formål eller følge at medføre eksklusivitet i kundeforholdet mellem Loomis og Bankerne, hverken de jure eller de facto …, herunder:
o at en ordlydsfortolkning af Addendum'et og det Reviderede
Addendum … ikke kan føre til andet resultat,
o at Addendum'et blot har forlænget en rammekontrakt uden nogen
aftagepligt, hvorfor det har stået Bankerne frit for at justere deres konkrete aftag helt ned til intet aftag, hvorved Addendum'et maksimalt kan betragtes som en ikke-bindende hensigtserklæring,
o at de underskrivende Bankers reelle adfærd i perioden for
Addendum'ets gyldighed ligeledes understøtter dette, hvilket vil blive dokumenteret yderligere ved Loomis' vidneafhøringer,
o at dette understøttes af, at i hvert fald Nykredit og Spar Nord har
benyttet sig af "dual supply" (der henvises desuden til resultaterne af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsundersøgelser …,
o at et væsentligt formål med Addendum'et var at sikre fornøden
forsyningssikkerhed, men også at sikre, at Bankene kunne handle med BKS til konkurrencedygtige priser også efter Loomis' Overtagelse …,
o at Addendum'et fra Loomis' perspektiv var et sædvanligt,
nødvendigt og proportionalt tiltag for at bevare værdien af den overtagne virksomhed, BKS, ikke mindst som kommerciel "modvægt" til den betydelige investering, Overtagelsen og den efterfølgende effektivisering af BKS udgjorde for Loomis, og
o at Konkurrencerådet fandt, at Loomis ikke havde haft en
elimineringshensigt i forhold til indgåelsen af Addendum'et …,
102
•at Addendum'et ikke har været indkalkuleret i Loomis' værdiansættelse af BKS som en form for "sikret omsætning" eller lignende …,
•
at Addendum'et i lyset heraf udgør en sædvanlig ikke-eksklusiv
accessorisk begrænsning inden for rammerne af Europa-Kommissionens Meddelelse om accessoriske begrænsninger, herunder Del III, Afsnit C, og at det overholder alle relevante kriterier heri …, herunder særligt:
o at Addendum'ets varighed på knap 3,5 år - og reelt under 1,5 år for
så vidt angår den omtvistede ordlyd ("[…] in all material respects
[…]"), KFST-sagen taget i betragtning - er langt under meddelelsens grænse for maksimal varighed på 5 år efter transaktionens gennemførelse, og
o at Addendum'et var nødvendigt for både Loomis og Bankerne
som følge af de væsentlige markedsændringer, Overtagelsen -grundet Bankernes frasalg af BKS - medførte, og i øvrigt at Addendum'et i denne kontekst har været fuldt proportionalt, herunder også i forhold til Loomis' investeringer …,
•at analogt anvendelig praksis bekræfter Addendum'ets lovlighed og reelt bekræfter, at Addendum'et kunne have været langt mere vidtgående inden for rammerne af Europa-Kommissionens Meddelelse om accessoriske begrænsninger, som skal fortolkes i lyset heraf …,
•at Addendum'et - selv i fraværet af Europa-Kommissionens Meddelelse om accessoriske begrænsninger - uanset ikke ville have udgjort en (mærkbar) konkurrencebegrænsning, idet det ikke indebar en risiko for markedsafskærmning, og idet Kontanthåndteringsmarkedet i øvrigt er præget af en betydelig grad af købermagt …,
•at Addendum'et er gensidigt forpligtende og derfor også blev indgået efter gensidig vilje, hvorfor det allerede af denne årsag ikke kan udgøre et misbrug af Loomis' markedsposition efter konkurrencelovens § 11 og/eller TEUF artikel 102 …, idet det særligt gøres gældende:
o at Loomis på intet tidspunkt har hverken påtvunget eller senere
opretholdt et nærmere bestemt aftag af kontanthåndteringsydelser mod en Banks vilje, og
o at Addendum'et udgjorde en sædvanlig ikke-eksklusiv accessorisk
begrænsning inden for rammerne af Europa-Kommissionens Meddelelse om accessoriske begrænsninger, jf. ovenfor,
o at virkningerne af Addendum'et i markedet rimeligvis ikke kan
anses som havende udstrakt sig til længere end maksimalt det Reviderede Addendums ikrafttræden den 20. december 2017 (der henvises til de Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsundersøgelser, der citeres af Nokas …, herunder i øvrigt det faktum:
•at Loomis og Bankerne erklærede sig villige til at revidere Addendum'et på et langt tidligere tidspunkt end den 20. december 2017, men at KFST-sagen trak i langdrag på grund af forhold, der ikke kan tilregnes Loomis og dermed ikke kan tages i betragtning ved bedømmelsen af Addendum'ets varighed og påståede effekt på markedet
…,
•at Konkurrencerådets afgørelse … ikke kan præjudicere den retlige vurdering af Krav 1, idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurderinger alene har været foreløbige og umiddelbare og således aldrig er efterprøvet til fulde, herunder af Konkurrencerådet, idet KFST-sagen blev lukket med frivilligt tilsagn …, og
103
•at der ingen sammenhæng er mellem Nokas' (ny)tilkomne bankkunder …
og ændringen af Addendum'et, og at dette i øvrigt er uden relevans for den retlige bedømmelse af spørgsmålet om ansvarsgrundlag ...
(29) Sammenfattende gøres det således gældende, at Addendum'et ikke udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne, hvorfor der ikke består et ansvarsgrundlag. Loomis må dermed frifindes for Krav 1.
C.3. Anbringender til støtte for frifindelsespåstanden vedrørende Krav 2
(30) Den retlige hovedproblemstilling vedrørende Krav 2 er spørgsmålet om, hvorvidt BKS i perioden 2014-2016 over for visse detailkunder (de nævnte BKS-
cases) har prissat urimelig lavt(predatory pricing).
(31) Det er omtvistet og udgør et selvstændigt tvistepunkt, hvorvidt det er BKS' eller (undtagelsesvist) Nokas' omkostningsniveauer, der skal lægges til grund for prøvelsen heraf88 . Der er enighed mellem parterne om, at de relevante
omkostningsbegreber er henholdsvisAVC og ATC, idet det dog er omtvistet,
hvilket af disse, der udgør den retligt relevante tærskel for misbrugsvurderingen.
(32) Krav 2 skal altså bedømmes efterkonkurrencelovens § 11 og/eller TEUF artikel
102.
(33) Til støtte for Loomis' frifindelsespåstand vedrørende Krav 2 gør Loomis en række generelle anbringender gældende, hvilke fremgår af afsnit C.3.1 nedenfor, og en række specifikke anbringender for så vidt angår de enkelte BKS-cases, hvilke fremgår af afsnit C.3.3 nedenfor. Af afsnit C.3.2 nedenfor redegøres for de omkostningsopgørelser, der ligger bag visse af Loomis' anbringender. Af afsnit C.3.4 nedenfor opsummeres de fremsatte anbringender for hver enkelt af de relevante BKS-cases.
(34) I dette afsnit C.3 vil definitionen "Loomis Danmark (før Overtagelsen af BKS) " blive anvendt som reference til Loomis Danmarks adfærd frem til gennemførelsen af Overtagelsen den 18. august 2016, altså i den periode, hvor BKS stadig var underlagt Bankernes kontrol.
(35) De relevante tidsmæssige faktuelle forhold vedrørende Krav 2 er illustreret ved Loomis' Støttebilag C ...
C.3.1. Generelle anbringender for så vidt angår ansvarsgrundlaget vedrørende Krav 2
(36) Til støtte for Loomis' frifindelsespåstand vedrørende ansvarsgrundlaget for så vidt angår Krav 2 gør Loomis - overordnet og for så vidt angår alle de omfattede BKS-cases - gældende:
•at Krav 2 ikke kan rettes mod Loomis Danmark, idet der ingen holdepunkter er for at holde Loomis Danmark - som moderselskab -ansvarligt for en påstået skadevoldende handling, som er foretaget af dets datterselskab - Loomis Teknik, før BKS - i en periode, hvor Loomis Danmark ikke ejede BKS …,
•at Loomis - ved en materiel prøvelse af de enkelte BKS-cases og på denne baggrund samlet – må frifindes for så vidt angår spørgsmålet om ansvarsgrundlag for Krav 2 …, herunder:
o at der skal anvendes en sædvanlig AEC -test …, o at BKS ikke har haft nogen særlig strukturel (eller lignende) fordel,
der har gjort det umuligt for Nokas (eller Loomis Danmark (før
Overtagelsen af BKS)) at være lige så effektiv som BKS, ogsom
88
Under berammelsesmødet den 9. juni 2020 gav Nokas udtryk for, at Nokas' synspunkt om, at det er Nokas' omkostningsniveauer, der skal lægges til grund
for prøvelsen af BKS' prissætning, alene var subsidiært, uagtet at det i den tidligere skriftsveksling havde fremstået principalt. Dette er ikke præciseret yderligere i den efterfølgende skriftveksling, men det er ikke afgørende for Loomis' forsvar som anført i dette afsnit C.3. Loomis bemærker dog, at Ekstraktens side 384, afsnit 2 må forstås således, at Nokas i en vis grad fortsat påberåber sig dette synspunkt.
104
dermed skulle kunne berettige at anvende Nokas' omkostninger som benchmark i AEC- testen eller på anden vis fravige denne …,
o at BKS' ATC er uden relevans for den retlige bedømmelse af sagen
…,
o at BKS - dokumenteret - i samtlige BKS-cases har prissat over sine
AVC - men også over Nokas AVC, og i flere tilfælde endnu højere over Nokas' AVC, som i mange tilfælde har ligget lavere end BKS' tilsvarende (der henvises til afsnit C.3.2-C.3.4 nedenfor),
o at BKS ikke har haft elimineringshensigt, hvorfor prissætning over
AVC er den retlige tærskel for, hvorvidt prissætningen kan udgøre et misbrug …, herunder:
•at BKS ikke har drevet prisniveauerne på Kontanthåndteringsmarkedet ned til et ikke-profitabelt niveau, men derimod har prissat og kalkuleret konservativt,
•at BKS ikke har været i stand til - eller haft til hensigt at -"leverage" sin position på banksegmentet af Kontanthåndteringsmarkedet over på detailsegmentet (eller på anden vis "krydssubsidiere"), idet der er tale om to forskellige kundegrupper,
•at dokumentationen for BKS' adfærd på de relevante BKS-cases på ingen måde understøtter et samlet billede af, at BKS har været særligt aggressiv på markedet eller over for visse detailkunder, snarere tværtimod …,
•at selv enkeltstående hypotetiske tilfælde af prissætning under omkostningsniveau – hvad Nokas dog ikke har dokumenteret - ikke ville være tilstrækkeligt til at statuere et misbrug og/eller en elimineringshensigt ud fra dette isoleret set, herunder i særdeleshed ikke i fraværet af nogen som helst øvrige former for beviser herfor, og
•at Nokas i øvrigt - og særligt i lyset af ovenstående - ikke har løftet bevisbyrden for, at Nokas (faktisk eller) sandsynligt ville blive elimineret som følge af BKS' prissætning,
o at Nokas desuden har udvist retsfortabende passivitet, hvilket må
tages i betragtning ved prøvelsen af spørgsmålet om ansvarsgrundlag for så vidt angår det påståede Krav 2 …, og
•at det ved prøvelsen af spørgsmålet om ansvarsgrundlag for så vidt angår det påståede Krav 2 i øvrigt må tages i betragtning, at Nokas bærer en afgørende egen skyld for det tab, der påstås lidt, i særdeleshed i forhold til de BKS-cases, som Nokas har vundet og beholdt som kunder89.
C.3.2. Lønsomhedsberegninger for så vidt angår de relevante BKS-cases, herunder de relevante omkostningsopgørelser
(37) Til understøttelse af Loomis' anbringende om, at BKS i samtlige BKS-cases har prissat over sine AVC (men også over Nokas AVC, og i flere tilfælde endnu højere over Nokas' AVC, som i mange tilfælde har ligget lavere end BKS' tilsvarende), jf. afsnit C.3.1 ovenfor, henviser Loomis til følgende dokumentation:
•BKS' AVC som opgjort og endeligt godkendt i BKS' bestyrelse i november 2015, idet det bemærkes, at der forud herfor har været opereret med tidligere omkostningsopgørelser på de enkelte BKS-cases …, og
89
Det drejer sig om Lidl-casen og Coop-casen…
105
•Oversigt over BKS' tilbudte priser på de enkelte BKS-cases, holdt op imod både BKS' og Nokas' AVC...
(38) Det gøres gældende, at Loomis herved har godtgjort og dokumenteret BKS' prissætning og omkostningsniveau90 , og det bemærkes i øvrigt, at de nævnte oplysninger alle vil blive dokumenteret yderligere ved Loomis' vidneafhøringer.
C.3.3. Specifikke anbringender for så vidt angår de enkelte BKS-cases
(39) I tillæg til de i afsnit C.3.1-C.3.2 ovenfor anførte generelle anbringender til støtte for Loomis' frifindelsespåstande vedrørende ansvarsgrundlaget for så vidt angår Krav 2 gør Loomis specifikt for så vidt angår de enkelte BKS-cases de anbringender gældende, som er anført i afsnit C.3.3.1-C.3.3.9 nedenfor. De enkelte BKS-cases behandles i kronologisk rækkefølge ud fra BKS' forhold, og Loomis' anbringender herimod opsummeres samlet i afsnit C.3.4 nedenfor.
(40) Loomis bemærker …, at baggrunden for, at Loomis har medtaget Matas-casen i denne oversigt [i ekstrakten] - selv om Nokas ikke længere gør denne gældende, jf. fodnote 3 ovenfor - er, at bilaget er udarbejdet, inden dette var klarlagt. Loomis har fastholdt casen for overblikkets skyld, men Sø- og Handelsretten kan altså se bort fra Matas-casen.
C.3.3.1 Specifikt for så vidt angår H&M-casen
(41) Specifikt for så vidt angår H&M-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at kravet er forældet …, herunder:
o at Nokas ifølge det oplyste blev opmærksom på BKS' prissætning i
forbindelse med forhandlingerne af tilbuddet, jf. Nokas svar på Loomis' provokation A …, og
o at forældelsesfristen i mod denne baggrund må beregnes
individuelt pr. påstået skade (i.e. pr. BKS-case) i fraværet af en elimineringshensigt, jf. pkt. (36) ovenfor,
•at kravet savner kausalitet i forhold til vurderingen af spørgsmålet om ansvarsgrundlag, idet Loomis Danmarks tilbud (før Overtagelsen af BKS) var mere favorabelt end Nokas' tilbud …, og
•at casen for BKS på baggrund af det afgivne tilbud og de som følge deraf aftalte vilkår samlet set var lønsom …, herunder:
o at afhentning og optælling i praksis ikke meningsfyldt kan
betragtes adskilt ...
C.3.3.2 Specifikt for så vidt angår Top-Toy-casen
(42) Specifikt for så vidt angår Top-Toy-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at der ikke kan foreligge et ansvarsgrundlag, og at kravet savner kausalitet i forhold til vurderingen af spørgsmålet om ansvarsgrundlag, idet BKS ikke har budt på casen, og idet Loomis Danmark vandt udbuddet …, herunder:
o at det ikke kan tilregnes BKS, såfremt en samarbejdende bank
måtte have budt ind på udbuddet uden BKS' viden og/eller mellemkomst.
90
For så vidt angår de enkelte BKS-cases er medtaget den omkostningsopgørelse, der er opereret med på det pågældende tidspunkt. Det bemærkes dog, at
en generel anvendelse af omkostningsopgørelsen fra november 2015 på alle BKS-cases (altså også H&M-casen og Sportmaster-casen, der som de eneste ligger forud herfor) ikke vil føre til et andet resultat, end at samtlige BKS-cases har været lønsomme.
106
C.3.3.3 Specifikt for så vidt angår Sportmaster-casen
(43) Specifikt for så vidt angår Sportmaster-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende …:
•at kravet er forældet …, herunder: o at Nokas ifølge det oplyste blev opmærksom på BKS' prissætning i forbindelse med forhandlingerne af tilbuddet, jf. Nokas svar på
Loomis' provokation A …, og
o at forældelsesfristen i mod denne baggrund må beregnes
individuelt pr. påstået skade (i.e. pr. BKS-case) i fraværet af en
elimineringshensigt, jf. pkt. (36) ovenfor,
•at casen for BKS samlet set på baggrund af det afgivne tilbud og de som følge deraf aftalte vilkår var lønsom …, herunder:
o at afhentning og optælling i praksis ikke meningsfyldt kan
betragtes adskilt ...
C.3.3.4 Specifikt for så vidt angår Lidl-casen
(44) Specifikt for så vidt angår Lidl-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at kravet er forældet …, herunder:
o at Nokas ifølge det oplyste blev opmærksom på BKS' prissætning i
forbindelse med forhandlingerne af tilbuddet, jf. Nokas svar på Loomis' provokation A …, og
o at forældelsesfristen i mod denne baggrund må beregnes
individuelt pr. påstået skade (i.e. pr. BKS-case) i fraværet af en
elimineringshensigt, jf. pkt. (36) ovenfor,
•at kravet savner kausalitet i forhold til spørgsmålet om ansvarsgrundlag, idet Loomis Danmarks tilbud (før Overtagelsen af BKS) var mere favorabelt end Nokas' tilbud …, og
•at casen for BKS ville have været lønsom, hvis BKS havde vundet udbuddet med det afgivne tilbud …, herunder:
o at afhentning og optælling i praksis ikke meningsfyldt kan
betragtes adskilt ...
C.3.3.5 Specifikt for så vidt angår Jem & Fix-casen
(45) Specifikt for så vidt angår Jem & Fix-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at casen for BKS på baggrund af det afgivne tilbud og de som følge deraf aftalte vilkår var lønsom ...
C.3.3.6 Specifikt for så vidt angår Imerco-casen
(46) Specifikt for så vidt angår Imerco-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at casen for BKS på baggrund af det afgivne tilbud og de som følge deraf aftalte vilkår var lønsom …
C.3.3.7 Specifikt for så vidt angår Coop-casen
(47) Specifikt for så vidt angår Coop-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at casen for BKS ville have været lønsom, hvis BKS havde vundet udbuddet med det afgivne tilbud …, herunder:
o at afhentning og optælling i praksis ikke meningsfyldt kan
betragtes adskilt, og heller ikke for så vidt angår"Safe Bags" -poser
og "Safe Pay" -kufferter …
107
C.3.3.8 Specifikt for så vidt angår Aldi-casen
(48) Specifikt for så vidt angår Aldi-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at kravet savner kausalitet i forhold til spørgsmålet om ansvarsgrundlag, idet Loomis Danmark vandt udbuddet …, og
•
at casen for BKS ville have været lønsom, hvis BKS havde vundet
udbuddet med det afgivne tilbud …, herunder:
o at afhentning og optælling i praksis ikke meningsfyldt kan
betragtes adskilt ...
C.3.3.9 Specifikt for så vidt angår Baresso Coffee-casen
(49) Specifikt for så vidt angår Baresso Coffee-casen gør Loomis til støtte for sin frifindelsespåstand følgende gældende …:
•at der ikke kan foreligge et ansvarsgrundlag, og at kravet savner kausalitet i forhold til spørgsmålet om ansvarsgrundlag, idet BKS ikke har budt på casen …, herunder:
o at det ikke kan tilregnes BKS, såfremt en samarbejdende bank
måtte have budt ind på udbuddet uden BKS' viden og/eller mellemkomst.
C.3.4. Opsummering af Loomis' anbringender for så vidt angår de relevante BKS-cases
(50) Sammenfattende - og som opsummering på afsnit C.3.3.1-C.3.3.9 ovenfor - gør Loomis over for de enkelte BKS-cases følgende gældende:
•at BKS slet ikke har budt på 2 af de 9 cases, hvorfor der umuligt kan foreligge ansvarsgrundlag og kausalitet i forhold til spørgsmålet om ansvarsgrundlag (Top-Toy-casen og Baresso Coffee-casen),
•at 3 af de 9 cases savner kausalitet i forhold til spørgsmålet om ansvarsgrundlag, dels idet Loomis Danmarks tilbud i to tilfælde var mere favorabelt end Nokas' tilbud (H&M-casen og Lidl-casen), dels idet Loomis Danmark i ét tilfælde vandt udbuddet (Aldi-casen),
•at et eventuelt Krav 2 i forhold til 3 af de 9 cases uanset er forældet (H&M-casen, Sportmastercasen og Lidl-casen), og
•at Krav 2 selv ved en materiel vurdering af de enkelte BKS-cases må afvises, idet BKS' prissætning i både tilbud og aftalte vilkår konsistent har sikret lønsomhed (samtlige cases på nær Top- Toy-casen og Baresso Coffee-casen, hvor BKS ikke har afgivet bud).
(51) Sammenfattende gøres det således gældende, at BKS' prissætning - hverken generelt eller enkeltvist i forhold til de enkelte BKS-cases - ikke udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne, hvorfor der ikke består et ansvarsgrundlag. Loomis må derfor frifindes for Krav 2.
…”
Rettens begrundelse og resultat
Deter ubestridt, at det relevante marked i nærværende sag er det samlede
markedfor værdihåndtering i Danmark, og at dette marked indeholder to
primære segmenter, nemlig et banksegment og et detailsegment.
108
På det tidspunkt i 2016, hvor Loomis Danmark A/S købte Bankernes Kontantservice A/S (BKS) (nu Loomis Teknik A/S) var der tre aktører på markedet, nemlig Nokas Værdihåndtering A/S, Loomis og BKS. Der var – og er – tale om et marked i nedgang.
Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at Loomis ved købet af BKS opnåede en markedsandel på ca. 75 – 85 %, herunder idet BKS, som var ejet af 61 banker, havde en markedsandel i alt væsentligt baseret på omsætning med banker på ca. 60 – 70 % før opkøbet. Det må endvidere lægges til grund, at der er tale om et marked med høje adgangsbarrierer, hvor den eneste anden aktuelle konkurrent på markedet efter Loomis’ køb af BKS var Nokas Værdihåndtering A/S.
I forbindelse med salget af BKS forpligtede 50 af de sælgende banker sig ved punkt 1 i aftaletillægget af 18. august 2016 til i en periode frem til den 31. december 2019 i alt væsentligt fortsat at købe ydelser fra BKS i samme omfang, som de havde gjort hidtil i henhold til deres respektive aftaler med BKS. Retten lægger efter bevisførelsen til grund, at disse 50 kunder udgjorde en meget stor del af den samlede omsætning på markedet, og kunderne i praksis var utilbøjelige til at indgå aftale om værdihåndtering med mere end én leverandør.
Retten finder på ovenstående baggrund og efter en samlet vurdering, at punkt 1 i aftaletillægget af 18. august 2016 i det mindste de facto udgjorde et vilkår om eksklusiv købspligt, som var egnet til at afskærme markedet i en sådan grad, at det medførte mærkbart konkurrenceskadelige virkninger. Retten har herved navnlig lagt vægt på vilkårets indhold, Loomis’ markedsstyrke, markedets karakteristika, vilkårets tidsmæssige udstrækning og kredsen af de omfattede kunder.
Retten finder det herefter godtgjort, at der ved punkt 1 i aftaletillægget af 18. august 2016 blev indgået en aftale, som havde til følge at begrænse konkurrencen i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101.
Retten finder efter karakteren af den skete afskærmning af markedet samt markedets karakteristika og konkurrencesituationen anført ovenfor endvidere, at vilkåret om eksklusiv købspligt med deraf faktisk binding af en meget væsentlig del af kunderne til BKS og Loomis i en periode på 3 år og 4 måneder udgjorde et misbrug af den dominerende stilling, som BKS og Loomis indtog på markedet for værdihåndtering ved Loomis’ køb af BKS.
Retten finder det ikke godtgjort, at vilkåret om eksklusiv købspligt udgjorde en lovlig accessorisk begrænsning til salget af BKS, jf. Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen af fusioner af 5. marts 2005 (2005/C 56/03). Der er således ikke tale om, at vilkåret var objektivt nødvendigt for at gennemføre salget af BKS, men
109
snarere,at der med vilkåret kunne opnås en højere pris for virksomheden. Det
bemærkesherved navnlig, at vilkåret ikke var egnet til at sikre
forsyningssikkerhed for bankerne, idet det var bankerne, og ikke BKS, der var forpligtet af vilkåret.
På ovenstående baggrund, og idet det, de sagsøgte i øvrigt har anført, ikke kan føre til noget andet resultat, tager retten sagsøgerens påstand 1 til følge, idet betingelserne for ansvarsgrundlag i øvrigt findes opfyldt.
Påstand2 angår spørgsmålet om BKS’ misbrug af dominerende stilling ved i
perioden 2014-2016 i ni tilfælde at have anvendt urimeligt lave priser i strid med TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11. Det er ubestridt, at BKS havde en dominerende stilling i den anførte periode.
Der er i syv af de anførte ni sager om påståede urimeligt lave priser enighed om, at BKS afgav tilbud til de anførte kunder, hvilket er bestridt i de resterende to sager, nemlig sagerne om Top-Toy og Baresso Coffee. I sagen om Top-Toy finder
rettendet på grundlag af den sammenhængende og troværdige forklaring fra
Vidne 11 godtgjort, at BKS afgav tilbud direkte over for Top-Toy efter et indledende forløb, hvor Nordea formidlede kontakten mellem BKS og Top-Toy. I sagen om Baresso Coffee giver bevisførelsen ikke grundlag for at fastslå, at BKS afgav tilbud.
På den anførte baggrund udgår sagen med Baresso Coffee, hvorefter der resterer otte sager om muligt misbrug.
I de resterende otte sager er det ubestridt, hvilke priser Nokas bød ind med, og
hvilkegennemsnitlige totale omkostninger (ATC) og gennemsnitlige variable
omkostninger (AVC) der kan lægges til grund for de to relevante ydelser (afhentning og optælling) for Nokas’ side.
For så vidt angår BKS er det i de seks ud af otte sager ubestridt, hvilke priser BKS bød ind med. De to sager, hvor størrelsen af BKS’ tilbud er bestridt, er dels Top-Toy (fordi BKS som anført har bestridt overhovedet at have budt), dels COOP, hvor BKS angiver at have budt ind med en pris på […] kr. pr. afhentning, mens Nokas anfører, at BKS’ endelige tilbud i dette tilfælde var […] kr. Retten finder på baggrund af navnlig Vidne 9's sikre og sammenhængende forklaring
herom,at det må lægges til grund, at BKS’ endelige tilbud til COOP på
afhentning lød på […] kr.
For så vidt angår BKS’ AVC, har BKS i syv af de relevante otte sager oplyst et tal for AVC, som er ubestridt. Den ene sag, hvor BKS ikke har oplyst AVC, er Top-Toy (som BKS som anført har bestridt at have budt på). BKS har ikke ønsket at afgive oplysninger om ATC.
110
På den anførte baggrund og under henvisning til de ubestridte oplysninger om størrelsen af konkrete tilbud og AVC finder retten, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at BKS i de omfattede otte sager i ét tilfælde (COOP) gav et tilbud, som lå under BKS’ AVC, mens BKS i de resterende syv tilfælde gav priser, som lå under ATC, men over AVC.
Det fremgår af Domstolens dom af 3. juli 1991 i sagen C-62/86 (Akzo), at priser, der er lavere end de gennemsnitlige variable omkostninger, og som en virksomhed bruger i et forsøg på at eliminere en konkurrent, må betragtes som misbrug. En dominerende virksomhed har nemlig ingen anden interesse i at anvende sådanne priser end den at eliminere sine konkurrenter for efterfølgende at drage fordel af sin monopolstilling til at forhøje sine priser, eftersom den ved ethvert salg påføres et tab, nemlig samtlige faste omkostninger og i det mindste en del af de variable omkostninger pr. produceret enhed, jf. dommens præmis 71. Af præmis 72 følger, at priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, men højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, må anses som misbrug, når de fastsættes som led i en plan om at eliminere en konkurrent. Endvidere følger af denne dom, at når konkurrencestrukturen på et marked allerede er svækket som følge af tilstedeværelsen af den dominerende virksomhed, kan enhver yderligere begrænsning af denne konkurrencestruktur udgøre et misbrug af den dominerende virksomheds stilling. Heraf følger, at fastsættelsen af en (de minimis) mærkbarhedstærskel med henblik på at fastslå et misbrug af dominerende stilling ikke er begrundet, jf. herved præmis 72 og 73.
Af Europa-Kommissionens beslutning af 18. juli 2019 i sag AT.39711 (Qualcomm) fremgår af punkt 331 blandt andet, at elimineringshensigt også kan godtgøres ved indirekte beviser, herunder en flerhed af vigtige og sammenfaldende faktorer som f.eks. prissætningens varighed, kontinuitet og niveau under ATC.
Af Domstolens dom af 27. marts 2012 i sag C-209/10 (Post Danmark I) fremgår af præmis 23 blandt andet, at det følger af fast retspraksis, at en dominerende virksomhed er særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked. Af præmis 44 fremgår, at en dominerende virksomheds politik med lave priser, som anvendes i forhold til visse af en konkurrents tidligere, vigtige kunder, ikke kan anses for at udgøre et ekskluderende misbrug alene med den begrundelse, at den pris, som virksomheden anvender over for en af sine kunder, ligger på et niveau lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger, der henføres til den pågældende aktivitet, men over de gennemsnitlige inkrementelle omkostninger i forbindelse hermed. Med henblik på at vurdere, om der foreligger konkurrence-begrænsende virkninger, skal det undersøges, om denne prispolitik uden objektiv begrundelse medfører, at denne konkurrent faktisk eller sandsynligvis elimineres til skade for konkurrencen og følgelig for forbrugernes interesser. I
111
Domstolens dom af 6. oktober 2015 i sagen C-23/14 (Post Danmark II) er det om ekskluderende virkning (i relation til rabatter) anført, at det må undersøges, om
rabatternekan gøre den dominerende virksomheds konkurrenters adgang til
markedet mere vanskelig eller endog umulig, jf. præmis 31.
Fire dommere – Mads Bundgaard Larsen, Peter Juul Agergaard, Mette Skov Larsen og Torben Thorø Pedersen – udtaler herefter om påstand 2:
Vi lægger som led i vores samlede vurdering af spørgsmålet om ekskluderende misbrug navnlig vægt på, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at BKS – som havde et sikkert og stort hjemmemarked hos sine ejere, bankerne – i de omfattede sager systematisk og i en længere periode bød ind på det for dem nye segment, detailmarkedet, med priser væsentligt under ATC og i et enkelt tilfælde også under AVC, og at priserne blev givet over for meget væsentlige kunder på detailmarkedet. Der findes ikke at foreligge nogen elimineringshensigt fra BKS’ side. Vi finder imidlertid, at der ikke er godtgjort en objektiv begrundelse for den anførte prissætning, og at prissætningen medførte en sandsynlig eliminering af konkurrenten Nokas til skade for konkurrencen og forbrugerne. Vi finder det herefter godtgjort, at der i de otte omfattede sager forelå en overtrædelse af TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11.
Vi finder ikke, at der er indtrådt forældelse i de tre sager, hvor dette er påberåbt, nemlig H&M, Sportmaster og Lidl. Vi finder således ikke, at Nokas burde have fået kendskab til misbruget af den dominerende stilling før et tidspunkt efter den 5. juli 2015 (3 år før sagsanlægget den 5. juli 2018). Der er således, som anført
ovenfor,tale om, at misbruget fremkommer ved en samlet vurdering af det
påberåbteforløb, som strakte sig frem til 2016, uden at det med den fornødne
sikkerhedkan siges, at omstændighederne ved de tre anførte sager tilsammen
skulle udgøre misbrug. Vi finder ligeledes ikke grundlag for at fastslå, at Nokas’ krav er bortfaldet som følge af passivitet.
På denanførte baggrund, og idet betingelserne for ansvarsgrundlag i øvrigt
findesat være opfyldt, stemmer vi for at tage påstand 2 til følge over for
Bankernes Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S), undtagen for så vidt angår Baresso Coffee. Der er ikke grundlag for at tage påstanden til følge over for
LoomisDanmark A/S alene med den begrundelse, at Loomis Danmark A/S
efterfølgende har købt BKS. Derfor stemmer vi for at frifinde Loomis Danmark A/S for påstand 2.
Vibemærker, at Loomis’ indvendinger om kausalitet ikke findes at angå
spørgsmålet om, hvorvidt der er handlet ansvarspådragende,men om den
ansvarspådragende adfærd har påført Nokas et kausalt (og adækvat) tab, hvilket hører under den senere del af sagen.
112
Dommer Gitte Forsberg udtaler:
Jeg er enig med flertallet i, at det efter bevisførelsen kan lægges til grund, at BKS i de omfattede 8 sager i ét tilfælde (COOP) gav et tilbud, som var lavere end BKS’s AVC, mens BKS i de øvrige 7 tilfælde gav bud på priser, som var højere end AVC, men lavere end ATC, idet det dog bemærkes, at den præcise størrelse på BKS’s ATC ikke er oplyst.
Efter bevisførelsen finder jeg endvidere, at det kan lægges til grund, at de nye
sikkerhedsstandarderpå værdihåndteringsområdet i 2010 stillede krav til
bygninger, anlæg og service med deraf følgende store investeringer. Samtidig var
markedetnedadgående som følge af løbende fald i kontantbetalinger og øget
brug af kort. Forud for Loomis’s overtagelse af BKS i august 2016 havde alle 3 markedsaktører, herunder også Nokas, overvejet en konsolidering af markedet. Det kan endvidere lægges til grund, at BKS forud for overtagelsen havde en
markedsandel på det samlede marked for værdihåndteringsydelserpå 60-70%,
der langt overvejende hidrørte fra banksegmentet. Ifølge Nokas’s oplysninger, der er ubestridte, udgjorde BKS’s markedandele i 2015 [..] % på banksegmentet og […]% detailsegmentet, mens Nokas’s tilsvarende markedsandele udgjorde […]% på banksegmentet og […]% på detailsegmentet. Det kan endvidere lægges til grund, at alle BKS’s aftaler med bankkunderne kunne opsiges med et varsel på 6 måneder, mens aftaler på værdihåndteringsområdet generelt løb i 3 år.
Jeg er enig med flertallet i at BKS’s prissætning i de 8 tilfælde ikke var led i en plan om at eliminere Nokas fra værdihåndteringsmarkedet. Derimod finder jeg efter en samlet vurdering og i modsætning til flertallet, at det ikke er godtgjort, at prissætningen ville medføre, at Nokas sandsynligvis ville blive elimineret eller afskærmet fra markedet til skade for konkurrencen. Jeg har lagt vægt på, at BKS’s priser bortset fra et tilfælde (COOP) var højere end AVC og at der var indregnet
etbuffer-tillæg, samt at Nokas’s AVC generelt var lavere end BKS’s AVC.
Herudover er der ikke detaljerede oplysninger om Nokas’s økonomiske forhold,
herunderomkostningsstruktur, og der er ikke foretaget en vurdering af alle
relevanteøkonomiske og markedsmæssige forhold til belysning af, om BKS’s
prissætning var egnet til at eliminere Nokas fra markedet. Jeg har endvidere lagt
vægtpå de samlede forhold på værdihåndteringsmarkedet, herunder
markedsstrukturenmed et nedadgående marked og deraf følgende ledig
kapacitet hos begge parter. Endelig har jeg lagt vægt på, at BKS ikke havde eller
havdehaft en lovbestemt eneret inden for banksegmentet, at Nokas havde
bankkunder, at BKS’s bankkundeaftaler kunne opsiges med 6 måneders varsel, og at Nokas på detailsegmentet havde en betydelig markedsandel.
I forhold til pristilbud til Coop er jeg enig med flertallet i, at det efter bevisførelsen ikke kan udelukkes, at BKS har tilbudt en pris for afhentning på […] kr., og at
dennepris ligger lavere end både BKS’s og Nokas’s AVC. Ifølge praksis er der
113
tale om misbrug af dominerende stilling, og der foreligger i dette tilfælde en overtrædelse af TEUF artikel 102 og konkurrencelovens § 11. Jeg er endvidere enig med flertallet i, at der ikke kan ske domfældelse af Loomis Danmark A/S i påstand 2.
På den anførte baggrund stemmer jeg for alene at tage påstand 2 til følge over for Bankernes Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S) for så vidt angår Coop-casen, mens jeg i øvrigt stemmer for at frifinde Loomis Danmark A/S for påstand 2.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
Sammenfattende bliver resultatet herefter, at påstand 1 tages til følge, og at påstand 2 tages til følge over for Bankernes Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S), undtagen for så vidt angår Baresso Coffee, mens Loomis Danmark A/S frifindes for påstand 2.
Spørgsmålet om sagsomkostninger i forbindelse med denne delafgørelse træffes senere i forbindelse med rettens endelige afgørelse af sagen.
THI BESTEMMES:
Bankernes Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S) og Loomis Danmark A/S skal anerkende at have handlet ansvarspådragende over for Nokas Værdihåndtering A/S ved den 18. august 2016 at have indgået aftaler med 50 bankkunder om, at disse bankkunder i alle væsentlige henseender (”in all material respects ”) og i overensstemmelse med hidtidig praksis (”consistent with past practice ”) frem til 31. december 2019 skulle fortsætte med at købe de ydelser, som de hidtil havde
aftagetfra Bankernes Kontantservice A/S, fra den nye enhed Bankernes
Kontantservice A/S (Loomis Teknik A/S)/Loomis Danmark A/S, i strid med EUF-traktatens artikel 101 og 102 (og konkurrencelovens §§ 6 og 11).
BankernesKontantservice A/S (Loomis Teknik A/S) skal anerkende at have
handlet ansvarspådragende over for Nokas Værdihåndtering A/S ved i perioden
2014-2016 at have anvendturimeligt lave priser på detailmarkedet for
kontanthåndteringsydelser over for kunderne COOP, Top-Toy, Lidl, Jem & Fix, Sportmaster, H&M, Imerco og Aldi i strid med EUF-traktatens artikel 102 og konkurrencelovens § 11.
Loomis Danmark A/S frifindes for påstand 2.