Dom
RETTEN I AARHUS
DOM
afsagt den 21. april 2023
Sag BS-48680/2020-ARH
Sagsøger
(advokat Jens Vilhelm Lykke Egsgaard)
mod
Sagsøgte
(advokat Jesper Lauge Johannesen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer 2.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 11. december 2020.
Sagen drejer sig om, hvorvidt en af sagsøgte opført bygning, træterrasse og fli-sebelægning er i strid med en tinglyst servitut på Matrikel nr. 1.
Sagsøger har nedlagt følgende påstand:
Sagsøgte tilpligtes at fjerne den opførte bygning (14 m2 ), hævede træterrasser 37 m2 (27 + 10 m2 ) og flisebelægning 35 m2 i henhold til situationsplan (erklæringens bilag 1) i henhold til syns- og skønserklæring, udarbejdet af Skønsmand, opført på Matrikel nr. 1.
Sagsøgte har nedlagt principal påstand om afvisning,
subsidiært frifindelse.
2
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Der er under sagen fremlagt skøde af 28. december 1978, hvoraf blandt andet fremgår følgende under punkt 4:
…” Handlen mellem parterne er i øvrigt sket på vilkår af, at det solgte areal alene må benyttes til dagsopholdsareal for publikum, og at det ikke må benyttes til parkering eller camping, ligesom det ikke må be-nyttes til bebyggelse, eventuelt bortset fra en mindre toiletbygning.
Den brug, der således må gøres af parcellen, vil af kommunen blive an-givet overfor publikum ved skiltning af samme art som hidtil er foreta-get på andre lignende opholdsarealer.
Disse bestemmelser vil særskilt være at lyse og notere på det solgte areal, og påtaleretten skal tilkomme sælgeren og enhver senere ejer af ejendommen parcel 1…” .
Senere i skødet er anført:
…” Forannævnte skødes § 4 begæres tinglyst som servitutstiftende på ejendommen Matrikel nr. 1 af areal 6.017 m2…” .
Den 30. marts 1979 er der lyst følgende tilføjelse:
”Anmodning om at førnævnte skødes § 4 begæres tinglyst som servitut-stiftende på ejendommen Matrikel nr. 1 af areal 6.017 m2 gentages herved med den tilføjelse, at de i skødets § 4 som parcel nr. 2 for den tjenende ejendom og som parcel 1 for den her-skende ejendom nævnte parceller ved udstykningen har fået betegnel-sen henholdsvis Matrikel nr. 1 for den tjenende ejen-dom og Matrikel nr. 2 for den herskende ejendom. På-taleretten efter servitutten tilkommer herefter den til enhver tid væ-rende ejer af Matrikel nr. 2.”
Der er videre under sagen fremlagt byggetilladelse af 7. februar 2019, nedriv-ningstilladelse af 8. februar 2021 og lejekontrakt af 12. maj 2021.
Der er i sagen udmeldt syn- og skøn vedrørende arealomfanget af det af sagsøgte opførte. Følgende fremgår af syns- og skønserklæringen af 8. marts 2023:
…
Spørgsmål 1:
Skønsmanden bedes angive, hvor mange kvadratmeter (m2 ) bygnin-ger, terrasse m.v., der er opført på Matrikel nr. 1.
3
Svar på spørgsmål 1:
På Matrikel nr. 1 er der opført 14 m² bygning, 37 m² hævet træterrasse og 35 m² flisebelægning jf. vedhæftede situations-plan. (se Erklæringsbilag 1).
Spørgsmål 2:
Skønsmanden bedes beskrive bygninger, terrasser m.v., der er opført på Matrikel nr. 1.
Svar på spørgsmål 2:
Bygningen på Matrikel nr. 1 er sammenbygget med bygningen på Matrikel nr. 3. Den er opført i træ og med samme taghældning som bygnin-gen på Matrikel nr. 3. Bygningen har en enkelt dør og inden vinduer i vægge eller tag. Terrasserne på Matrikel nr. 1 er opført som en hævet træterrasse og flisebelægningen er i niveau med terrænet. (se Erklæ-ringsbilag 2 - fotos)…” .
Forklaringer
Vidne har afgivet vidneforklaring, og Sagsøgte har afgivet partsforklaring under retsmødet den 15. marts 2023.
Vidne har forklaret, at han er pensioneret politibetjent. Sagsøger og han kender den tidligere ejer af ejendommen beliggende Adresse, 8300 Odder, Person 1. De blev med Person 1 enige om at købe en halvpart af ejendommen. Person 1 beholdt den anden halvdel. 2 år senere købte Sagsøger den anden halvdel af huse fra Person 1. Det er i dag Sagsøger, som ejer hele ejendom-men.
Person 1 gjorde dem fra start opmærksom på servitutten. Det i sa-gen omhandlede areal blev tidligere alene anvendt til rekreativt område. De havde view fra huset udover dette område. Det var et dejligt naturområde. Dette ændrede sig, da sagsøgte opførte udhus, træterasse og flisebelægning i til-knytning til hans ishus.
I 2019 opførte sagsøgte det ishus, som ligger på Matrikel nr. 3. Ishuset fyldte hele grunden. I slutningen af 2019 blev der opført det omhandlede udhus, træterasse og flisebelægning. Han var med det samme klar over, at dette måtte være i strid med servitutten. Han undersøgte sagen og målte op, hvorefter han blev bekræf-tet i, at sagsøgte havde opført udhus, træterasse og flisebelægning på det areal, som er omfattet af servitutten.
Han kom i kontakt med landinspektøren, som måtte anerkende, at han ikke havde været opmærksom på servitutten i forbindelse med opmålingen.
Han kontaktede herefter Odder Kommune. Efter nogle uger blev han kontaktet af Person 2 fra kommunen. Der blev afholdt et møde, hvor det var hans klare opfattelse, at Person 2 forsøgte at neddrosle sagen og skrinlægge
4
denne. Han kontaktede herefter sin tidligere kollega Person 3, som er ud-dannet jurist. Person 3 gik til kommunen uden held. Herefter kontaktede han advokat Egsgaard.
Det er ham, som har taget billederne i foto-ekstrakten. Det er billeder, som han har taget løbende. Side 8 i foto-ekstrakten viser udhuset og flisebelægningen. Side 9 viser bagsiden af udhuset. Side 10-19 viser udhuset og flisebelægningen på et senere tidspunkt, hvor der er mange flere ting på arealet. Side 26 er taget fra nord mod syd. Billedet viser terrassen, som ligger på grunden, hvor servi-tutten er gældende. Side 30 viser tillige terrassen. På side 33 ser man, at der er blevet flyttet stole ud på arealet, og på side 36 er der borde på arealet. Publikum anvendte disse. Det samme på side 40, 46. 47 og 48. På side 49 ses sagsøgtes va-rebil.
Der ses publikum, som spiser og drikker på grunden, hvor servitutten er gældende. Der kunne være 20-30 mennesker, når der var flest. Der var til tider livemusik med anvendelse af forstærker. Lyden kunne høres fra deres sommer-hus.
Der var ofte affald efter arrangementer, fx side 53. Billedet er taget fra deres ejendom, hvor affaldet er blæst til. På side 62 ses borde, som er sat op på jorda-realet på den sydlige del af arealet. På side 66 ses liveunderholdning. Der ses også skydedøre, som er fastmonteret ishuset og kan åbne op ud til træterras-sen.
Når han har korrespondance med Odder Kommune, så nævner de ikke noget om, hvorvidt kommunen har en korrespondance med sagsøgte. Han er dog overbevist om, at der er kontakt.
De store mængder affald har gjort, at der er rotteplager på området, hvilket de finder stærkt bekymrende.
Der er buske og træer imellem deres ejendom og sagsøgtes udhus med videre. Det er ikke indbliksgenerne, som er det mest generende. Det er mere det svi-neri, som publikum efterlader. Herudover er der støjgener i forbindelse med li-vemusik, hvor der anvendes forstærker.
Han erindrer ikke, at der har været livemusik i sommeren 2022. De Facebook-opslag der er fremlagt på sagen er fra 2020.
Odder Kommune har erkendt, at de ikke kunne leje arealet på Matrikel nr. 1 ud i strid med servitutten. Dette har Horsens Folkeblad bragt en artikel om den 26. april 2021.
5
Sagsøgte har forklaret, han er indehaver af det ishus, som ligger på Matrikel nr. 3. Han var forpagter af det ishus, som lå på ejendommen tidligere. Han var forpagter fra 2010. Han købte ejendommen i 2018-2019, hvor han ansøgte om nedrivningstilladelse og byggetilladelse. Han har haft en god og konstruktiv dialog med kommunen igennem hele forløbet.
Der har altid være meget aktivitet i det omhandlede område. Der har været mange mennesker på strand-dage, og der har været livemusik flere steder, blandt andet jazzkoncerter. Der ligger desuden andre ishuse og restauranter, så der har altid været meget aktivitet, når vejret er godt.
Han havde livemusik i sommeren 2019-2020. Der var tale om guitarspil i 1-1½ time i dagtimerne. Der er ikke blevet afholdt livemusik i 2021 og frem. Den be-slutning tog han blandt andet for ikke at genere naboerne.
Ishuset lukker normalt kl. 20.00-21.00. Der lukkes for mad kl. 20.00.
Alle de billeder som ses i tillægsekstraktet er fra 2019-2020. Der har ikke været borde og bænke på det område, hvor servitutten er gældende de sidste 2½ år. Under Corona var der flere midlertidige forhold, som er anderledes nu. Der står ikke bure på flisebelægningen, og der bliver ikke vasket service udendørs mere. Han oplevede igennem længere tid, at publikum anvendte ishusets borde og stole, hvorfor der ikke var plads til hans kunder, når de åbnede. Dette fandt han urimeligt, da han betalte leje til Odder Kommune. Han gik i dialog med Odder Kommune om dette. Kommunen fastholdt, at der skulle være adgang for publi-kum på området. Det blev imidlertid aftalt, at ishuset kunne have deres egne borde og stole område. Dette er opsat på grunden Matrikel nr. 4. Denne terrasse ligger ude foran ishuset. Det er Odder Kommune, som har betalt for denne terrasse. Der er lavet en ny lejekontrakt vedrørende dette areal. Det er aftalt med kom-munen, at han på den nye terrasse kan skilte med, at pladserne er forbeholdt is-husets gæster.
Han har forsøgt at løse indeværende sag med sagsøger, men sagsøger har ikke ønsket dette. Sagsøger anlagde sagen uden forudgående at være i dialog med sagsøgte.
Flisebelægningen bliver i dag brugt til vareindlevering. Udhuset/teknikrummet bliver brugt i dag som tidligere. Træterrassen bliver ikke anvendt i dag. Der er ingen borde og stole. Der kan sidde nogle personer på de blomsterkasser, som er ude foran træterrassen. De ses på side 102 i den samlede fil. Alle stole og borde er i dag opsat på det område beliggende på Matrikel nr. 4, som han har indgået aftale med Odder Kommune om.
Odder Kommune har erkendt overfor ham, at de har overset servitutten.
6
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument af 15. december 2022 blandt
andet anført:
”… Anbringender:
Til støtte for sagsøgerens påstand gøres det gældende, at den opførte bygning, hævede træterrasser og 35 m2 flisebelægning er opført i strid med punkt 4 i servitutten, tinglyst den 30. marts 1979 på Matrikel nr. 1…” .
Sagsøgte har i sit sammenfattende processkrift af 15. de-
cember 2022 blandt andet anført:
”… 3. Anbringender
3.1 Indledning
I det afsluttende processkrift af 22. april 2022 har Sagsøger anført, at hun er meget generet af de gæster, der benytter arealerne på Matrikel nr. 1, til at indtage de mad- og drikkevarer, der er indkøbt i ”ishuset” , ligesom arealet på 86 m2 bliver brugt til blandt andet at spille levende musik.
Dette bekræfter Sagsøgtes antagelse om, at denne sag ikke er be-grundet i, at der er opført et udhus, en træterrasse samt flisebelægning på Matrikel nr. 1, men derimod at Sagsøger er utilfreds med de aktiviteter, der lovligt har været i tilknyt-ning til ”ishuset” .
Sagsøger grundlægger sin frustration og argumentation på en udlægning af den omhandlede servitutbestemmelse i håbet om, at de lovlige aktiviteter, der har været i tilknytning til ”ishuset” , vil ”forsvinde", hvis hun får medhold i den nedlagte påstand.
Allerede fordi driften af ”ishuset” og de lovlige aktiviteter i tilknytning hertil ikke forsvinder med denne sag, savner sagen mening.
Den påberåbte servitutbestemmelse omfatter alene Matrikel nr. 1. ”ishuset” er lovligt opført på ejendommen Matrikel nr. 3, ligesom aktiviteterne på de omkringliggende arealer på Matrikel nr. 4, og Matrikel nr. 5, er lovligt indrettet efter aftale med Odder Kommune.
7
På Matrikel nr. 1 er der opført et udhus, en træter-rasse samt flisebelægning, som ud fra en helhedsvurdering giver rigtig god mening i området. Anvendelsen af ”ishuset” og de omkringlig-gende arealer er stærkt begrænset og indrettet af hensyn til naboerne.
Det bestrides, at udhuset, træterrassen samt flisebelægningen på Matrikel nr. 1 er opført i strid med den tinglyste ser-vitut, jf. nærmere nedenfor.
Sagsøgte har været meget opmærksom på, at der ikke var udad-vendte aktiviteter på ejendommen til gene for naboerne, som ikke i for-vejen findes på naboejendommene i området, der omfatter en campingplads samt restauranterne Vaffelhuset og Grillhuset. I sommer-sæson 2022 har der således hverken været livemusik eller andre arran-gementer ved ”ishuset” , ligesom Sagsøgte har taget initiativ til, at der ikke ”tages ophold” ved ”ishuset” efter lukketid, kl. 20:00. Dette fremgår også af mail til Sagsøgers advokat, hvor un-dertegnede på vegne af Sagsøgte udtrykker ønske om, at par-terne kan komme til en mindelig løsning og desuden åbner op for en dialog om en konkret løsning, som begge parter kan leve med, jf. bilag H.
3.2 Væsentlig individuel interesse
Indledningsvis skal det gøres gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret, at hun er påtaleberettiget efter servitutten. Det kan således ikke udledes af bilag 2, at Sagsøger skulle være berettiget til at påtale servitutten.
Sagsøgte gør desuden gældende, at Sagsøger ikke har tilstrækkelig væsentlig individuel interesse til at kunne anlægge sa-gen.
For så vidt angår byggesager, er der tale om en væsentlig individuel in-teresse, såfremt naboer oplever en egentlig påvirkning af det pågæl-dende byggeri. Der henvises til Den Civile Retspleje, s. 141, 4. udg., hvor følgende fremgår vedrørende byggesager:
” Det er vanskeligt generelt at angive hvad der ligger i begrebet væsentlig indi-viduel interesse. I byggesager må begrebet formentlig omfatte enhver nabo, der får forringet sin udsigt, der udsættes for øget støj, eller som på anden måde konkret påvirkes af byggeriet, uanset om naboen ikke har haft partsstatus under kommunens behandling af byggesagen” . (Egen fremhævning).
8
Det kan udledes af bilag D, at Sagsøgers ejendom, Matrikel nr. 2 er beliggende i god afstand fra den del af bebyggelsen, der er opført på Matrikel nr. 1. Ejendommen på Matrikel nr. 2 er desuden afskærmet af træer og buske.
Det skal desuden anføres, at Matrikel nr. 1 har et samlet areal på 6017 m², hvor udhuset, træterrassen samt flisebelægningen udgør 86 m2, og det er således alene en meget lille del af matriklen, som det opførte vedrører. Sagsøger har hverken udsigtsgener, støjgener el-ler øvrige gener fra udhuset, træterrassen samt flisebelægningen på Matrikel nr. 1, og Sagsøger kan dermed ikke siges at have en væsentlig individuel interesse i at anlægge sagen.
Dette underbygges desuden af Odder Kommunes bemærkninger i byg-getilladelsen (bilag 2), hvor følgende anføres:
” Der er ingen naboer tæt på, som kan opleve indbliksgener. Ligeledes har be-byggelsen ikke betydning for naboers lysforhold. Det bemærkes, at afstanden fra den pågældende matrikel til nærmeste nabobebyggelse, udover Saksild strands toiletbygning, er ca. 30 meter.”
Det er således både Sagsøgtes opfattelse samt Odder Kommunes opfattelse, at bebyggelsen på Matrikel nr. 1 ikke medfører nogen som helst gener for Sagsøger, hvorefter Sagsøger ikke har den tilstrækkelige væsentlige individuelle interesse til at kunne anlægge sagen mod Sagsøgte.
3.3 Formålet med servitutten
Sagsøgte gør gældende, at udhuset, træterrassen samt flisebelæg-ningen ikke er opført i strid med servitutten, idet det opførte ikke stri-der mod formålet med servitutten.
Følgende fremgår af servitutten:
Handlen mellem parterne er i øvrigt sket på vilkår, at det solgte areal alene må benyttes til dagsophold for publikum, og at det ikke må benyttes til parkering og campering, ligesom det ikke må benyttes til bebyggelse, eventuelt bortset fra en mindre toiletbygning.
Deklarationen omfatter ikke et totalforbud mod bebyggelse på ejen-
dommen. Mindre bebyggelse er tilladt, hvilket er eksemplificeret ved en mindre toiletbygning. Deklarationen forudsætter, at ”publikum” kan tage ophold på ejendommen, idet ophold dog skal ske som ”dagsop-hold” .
9
Sagsøger har ikke gjort gældende (og derfor ej heller do-kumenteret), at arealet benyttes til andet end dagsophold. Sagen drejer sig derfor alene om, hvorvidt den opførte mindre bebyggelse er mere omfattende end den bebyggelse, der er forudsat lovligt opført i servitut-ten.
Det gøres gældende, at formålet med servitutten er, at Matrikel nr. 1 ikke skal bebygges med f.eks. sommerhuse eller lignende, men at arealet derimod skal fortsætte med at være et rekreativt areal. Denne opfattelse underbygges af, at matriklen kun må benyttes til dagsophold, mens der gerne må opføres en mindre toiletbygning. Det har således al-drig været formålet med deklarationen, at denne skulle forhindre bebyggelse til brug for offentligheden, hvor der kan indtages mad og drikke.
Dette underbygges desuden af udtalelse fra Landinspektør Person 4 til Odder Kommune (bilag 5), som Sagsøger har fremlagt, hvor følgende fremgår:
[…] er det min klare vurdering, at målet med tinglysningen af de nævnte vil-kår primært var at sikre, at arealet ikke efter et salg ville kunne udnyttes til sommerhusbebyggelse.
Deklarationen har efter min opfattelse herudover til hensigt at reservere arealet som offentligt opholdsareal i tilknytning til den nærliggende strand, og samti-dig hindre, at arealet vil kunne indrettes og udnyttes til parkering og campe-ring. Vurderingen af, at hensigten med deklarationen i relation til bebyggelse var at hindre efterfølgende sommerhusbebyggelse, bekræftes efter min opfattelse af det forhold, at deklarationen muliggør opførelse af en mindre toiletbygning. […] Alt i alt er det min vurdering, at deklarationen har haft som mål at hindre sommerhusbebyggelse samt parkering og campering på Matrikel nr. 1. (Egen fremhævning)
Det gøres således gældende, at udhuset, træterrassen samt flisebelæg-ningen ikke er i strid med deklarationen, da der ikke tale om et som-merhus eller sommerhuslignende bebyggelse, samt at det opførte, ikke anvendes til andet end dagsophold. Matrikel nr. 1 kan således, modsat hvad Sagsøger gør gældende, benyttes til dagsop-hold, uanset at der er opført et udhuset, en del af en træterrasse samt en flisebelægning på matriklen.
Som redegjort for i sagsfremstillingens pkt. 2.5 følger det af skønserklæ-ringen, at der er opført i alt 86 m2 bebyggelse på Matrikel nr. 1, hvilket er fordelt på henholdsvis en bygning (udhuset) på 14 m2, 37 m2 hævet træterrasse og 35 m2 flisebelægning.
10
Udhuset
I forhold til bygningen skal det gøres gældende, at denne ikke er opført i strid med servitutten. Bygningen har karakter af et udhus, hvor der er placeret diverse udstyr til håndtering af affald samt udsugning og køling mv., og udhuset kan dermed ikke anvendes til nogen form for ophold, der strider med servitutten. Bygningen er alene opført af prak-tiske hensyn i relation til selve ”ishuset” .
Af servitutten fremgår, at matriklen ikke må anvendes til bebyggelse bortset fra en mindre toiletbygning, og på denne baggrund skal det ud fra en betragtning om det mindre i det mere gøres gældende, at det må være tilladt at opføre en bygning på 14 m2 til brug for håndtering af af-fald, udsugning mv., når det er tilladt at opføre en toiletbygning på ma-triklen.
I relation hertil skal det desuden fremhæves, at der tidligere har været etableret en tilsvarende bygning på matriklen uden, at dette har givet anledning til indsigelser. Denne bygning var beliggende på matriklen i en periode på ihvertfald 20 år. Som bilag I vedlægges ”ortofoto” fra for-året 2014, der viser den gamle bygning på Matrikel nr. 1. Den nuvæ-rende bygning på matriklen har således blot afløst den foregående byg-ning.
Træterrassen
For så vidt angår træterrassen, hvor 37 m2 er opført på Matrikel nr. 1, skal det gøres gældende, at træterrassen ikke er i strid med servitutten, da denne ikke anvendes til andet end dagsophold, samt i øvrigt ikke udgør egentlig ”bebyggelse” , som dette skal forstås efter servitut-ten.
Efter servitutten fremgår det som en undtagelse til, at der ikke må opfø-res bebyggelse, at der må opføres en toiletbygning, og på denne bag-grund er det Sagsøgtes opfattelse, at der ved bebyggelse skal forstås egentlige bygninger, hvorefter en træterrasse ikke er i strid med servitutten.
Flisebelægningen
I forhold til flisebelægningen på 35 m2 skal det gøres gældende, at denne ikke er i strid med servitutten, da denne alene anvendes til han-dikaprampe til brug for ”ishusets” gæster samt sporadisk vareindleve-ring, så der kan leveres varer med en palleløfter eller et pakkebur til ”is-huset” .
11
En flisebelægning er dermed ikke på nogen måde i strid med formålet med servitutten, og for så vidt angår flisebelægningen skal det anføres, som det ligeledes er gjort gældende vedrørende træterrassen, at der ikke er tale om en egentlig bygning, hvorfor flisebelægningen ikke er i strid med servitutten.
Opsummerende skal det herefter anføres, at henholdsvis udhuset, træterrassen og flisebelægningen efter Sagsøgte opfattelse ikke er i strid med servitutten.
3.4 Værdispild
Det gøres gældende, at Sagsøgte ikke skal nedrive udhuset, træterrassen samt flisebelægningen, da dette vil medføre et unødigt værdispild. Udhuset, en del af træterrassen samt flisebelægningen ud-gør i alt
ca. 86 m², hvilket skal sættes op i mod, at den fulde Matrikel nr. 1 har et areal på 6017 m². Det opførte udgør således lidt over 1% (86/6017*100) af den samlede Matrikel nr. 1, hvilket må betragtes som en meget lille, og i relation til det opførtes placering ubetydelig, del af det samlede areal.
Derudover udgør udhuset, træterrassen samt flisebelægningen, som an-givet ovenfor, ikke nogen gener for de omkringliggende naboer, hvoref-ter det vil være et helt unødigt værdispild, såfremt Sagsøgte skal rive det opførte ned. Nedrivningen vil således reelt ikke tjene noget for-mål. Dette underbygges yderligere af det forhold, at Sagsøgte har indgået aftale med Odder Kommune, hvorefter terrassen på Matrikel nr. 1 ikke må benyttes til siddende gæster, musik arrangementer mm. jf. ovenfor.
Der kan henvises til MAD 1996.903, der vedrører en situation, hvor en garage var opført mellem 14 og 27 cm. inde på naboens ejendom. Landsretten statuerede i relation hertil, at det ikke var rimeligt at tage sagsøgerens påstand om fjernelse og nedrivning af den del af garagen, der er placeret på sagsøgerens ejendom, til følge, idet en gennemførelse af sagsøgerens krav vil føre til, at de sagsøgte lider et uforholdsmæssigt stort tab, der må afvejes overfor betydningen af, at sagsøgeren må af-finde sig med manglende rådighed over et ubetydeligt areal af sin ejen-dom. Samme tankegang må ligeledes antages at være tilfældet i nærvæ-rende sag, da der tilsvarende er tale om en ubetydelig bebyggelse på Matrikel nr. 1, der ikke medfører nogen gener for Sagsøger.
Sagsøgte har desuden indrettet sig i overensstemmelse med byg-getilladelsen, og der er således intet at bearbejde Sagsøgte, hvil-
12
ket i øvrigt taler imod det unødige værdispil, som en nedrivning vil være. I forlængelse heraf kan der henvises til KFE 2011.097 (Afgørelse af 22. september 2010). I sagen var der opført en gyllebeholder og ma-skinhal i strid med forbuddet i skovlovens § 11 mod bygninger, anlæg, m.v. på fredskovpligtige arealer. Skov- og Naturstyrelsen havde hertil givet en lovliggørende dispensation, selvom de i afgørelsen havde fremført, at praksis for en dispensation var meget restriktiv. Dette blev påklaget af Danmark Naturfredningsforening, hvorefter Naturklage-nævnet stadfæstede Styrelsens dispensation.
I afgørelsen fremsætter Naturklagenævnet følgende som begrundelse for at stadfæste dispensationen:
” Udgangspunktet for bedømmelse af sager om lovliggørelse af ulovligt opført byggeri m.v. er, at dispensationsspørgsmålet skal vurderes på samme måde, som hvis der var ansøgt inden opførelsen. Hertil kommer dog en afvejning overfor det samfundsmæssige værdispild ved en nedrivning, ejerens eventuelt gode tro samt almindelige proportionalitetssynspunkter. Selvom der i denne sag formentlig ikke ville være meddelt dispensation, hvis der var søgt oprinde-ligt, finder Naturklagenævnet imidlertid, at der må lægges vægt på, at der ved de omhandlende ulovlige indgreb i det fredskovspligtige areal på ejendommen er tale om forholdsvis begrænsede skadevirkninger i forhold til de interesser som værnes ved fredskovspligten. Der henvises til beliggenhed tæt op ad ejen-dommens øvrige bygninger og til ejernes oplysninger om, hvad arealet tidligere blev brugt til. Tilsvarende vil den faktiske, naturmæssige og landskabsmæssige gevinst ved nedrivning af bygningerne være begrænset. Hertil kommer de an-slåede omkostninger ved en fysisk lovliggørelse.”
Som anført i pkt. 3.1 er det Sagsøgte opfattelse, at det er Sagsøger håb, at de lovlige aktiviteter, der har været i tilknytning til ”Ishuset” , vil ”forsvinde", hvis hun får medhold i den nedlagte påstand. Dette er imidlertid ikke tilfældet, da aktiviteterne er lovlige samt indrettet efter aftale med Odder Kommune.
Allerede fordi driften af ”Ishuset” og de lovlige aktiviteter i tilknytning hertil ikke forsvinder med denne sag, savner sagen mening. Det gøres således gældende, at der ikke er proportionalitet mellem Sagsøgers påstand om lovliggørelse og den påståede overtrædelse af ser-vitutten eller de påståede ”gener” , som Sagsøger måtte opleve.
Sagsøgte gør således gældende, at der ikke skal ske nedrivning af udhuset, træterrassen samt flisebelægningen, da dette vil medføre et unødigt værdispild samt i øvrigt vil være i strid med proportionalitets-princippet.
13
3.5 Passivitet
Det skal endvidere gøres gældende, at Sagsøger har fortabt retten til at påtale forholdet vedrørende udhuset, træterrassen samt flisebelægningen på Matrikel nr. 1 på grund af passivitet. Hvorvidt der foreligger passivitet, skal vurderes på baggrund af en helhedsvur-dering af sagens hændelsesforløb.
Byggeriet af ”ishuset” med den tilhørende bebyggelse skete i begyndel-sen af 2019, hvor byggeriet stod endeligt færdigt i juni 2019. Sagsøger har i denne periode haft rigelig tid til at komme med indsigelse imod byggeriet, hvilket ville have givet Sagsøgte mu-lighed for at tilpasse byggeriet. Sagsøger har imidlertid ikke fremkommet med nogen indsigelser i byggeperioden, og Sagsøgte bliver således alene bekendt med forholdet ved sagens anlæg i december 2020, hvorefter Sagsøger må have fortabt adgangen til at gøre indsigelser.
I denne forbindelse kan der henvises til U 2010.431 H, hvor en sælger af en fast ejendom havde tilsidesat sin forkøbsret, hvilket den forkøbsbe-rettigede først 4 måneder senere påberåbte sig over for sælger.
Højesteret afviste, at den forkøbsberettigede kunne gøre sin ret gæl-dende som følge af for sen reklamation. Reklamationen måtte være sket uden ugrundet ophold…” .
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Der er gennemført procedure under hovedforhandlingen.
Rettens begrundelse og resultat
Sagsøger er ejer af Adresse, 8300 Odder, Matrikel nr. 2. Da den til enhver tid værende ejer af denne ejendom er påtaleberet-tiget i relation til den omhandlede servitut, finder retten, at Sagsøger er påtaleberettiget, og at Sagsøgtes afvisningspåstand dermed ikke tages til følge.
Det er i sagen ubestridt, at Sagsøgte har opført et udhus på 14 m2 , hævede træterrasser på i alt 37 m2 og flisebelægning 35 m2 på Matrikel nr. 1. På matriklen er tinglyst en servitut, hvorefter arealet ”alene må benyttes til dagsopholdsareal for publikum, og at det ikke må benyt-tes til parkering eller camping, ligesom det ikke må benyttes til bebyggelse, eventuelt bortset fra en mindre toiletbygning” .
Hvorvidt det opførte er i strid med servitutten, må afgøres efter en ordlyds- og formålsfortolkning af servitutten.
14
Retten finder, at det med servitutten har været formålet at opretholde et rekrea-tivt område for publikum, og således været formålet at undgå sommerhusbe-byggelse, parkeringspladser-/anlæg og campingfaciliteter. Der er ikke tale om et totalforbud med hensyn til bebyggelse, da bestemmelsen nævner ”en mindre toiletbygning” som undtagelse til ovenstående.
Det er ikke bestridt, at arealet skulle have være anvendt til andet end dagsop-hold. Det er herefter afgørende, hvorvidt det opførte kan anses som bebyggelse, og hvis dette er tilfældet, hvorvidt bebyggelsen er mere omfattende, end den bebyggelse, der er forudsat lovligt opført i servitutten.
Efter en samlet ordlyds- og formålsfortolkning af servitutbestemmelsen, er det rettens opfattelse, at de anlagte fliser og træterrasserne ikke kan anses som en bebyggelse i den forstand, som der sigtes til i servitutten, hvorfor retten finder, at disse ikke er strid med servitutten.
I forhold til udhuset er det rettens vurdering, at denne ikke kan sidestilles med en mindre toiletbygning, og at det opførte ikke understøtter formålet med beva-relsen af et rekreativt område, såsom en mindre toiletbygning ville gøre det. Det opførte udhus er således opført i strid med servitutten på Matrikel nr. 1 og er herefter at betegne som ulovligt.
Spørgsmålet er herefter, hvorvidt værdispildsbetragtninger kan føre til, at der ikke skal ske fjernelse af udhuset. Efter en samlet vurdering finder retten, at det ikke vil være rimeligt at tage sagsøgerens påstand om nedrivning/fjernelse til følge. Retten lægger vægt på, at det er et meget lille område af Matrikel nr. 1, der er blevet disponeret over, idet der er disponeret over 86m2 af 6.017 m2, , hvoraf udhuset udgør 14m2 . Retten lægger videre vægt på, at anvendelsen af det byggede i dag udelukkende anvendes til praktiske formål, og at Sagsøgte på forskellig vis har indrettet ishuset og de omkringliggende faciliteter, så naboerne mindst muligt generes. En nedriv-ning/fjernelse af udhuset, vil ikke ændre på den aktivitet, der aktuelt foregår omkring ishuset. Det er således rettens vurdering, at det opnåede ved en ne-drivning/fjernelse ikke vil opveje det værdispild selvsamme vil medføre. Retten tager herefter Sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.
Efter sagens udfald skal Sagsøger betale sagsomkostninger til Sagsøgte, jf. retsplejelovens § 312, stk. 1.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 30.000 kr. Sagsøgte er ikke momsregistreret.
15
THI KENDES FOR RET:
Sagsøgte frifindes.
Sagsøger skal til Sagsøgte betale sagsomkost-ninger med 30.000 kr.
Beløbet skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
2
Publiceret til portalen d. 21-04-2023 kl. 12:00
Modtagere: Sagsøgte, Advokat (H) Jens Vilhelm Lykke Egsgaard, Sagsøger, Advokat (L) Jesper Lauge Johannesen