Dom
VESTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 18. februar 2025
Sag BS-2985/2023-VLR
(8. afdeling)
Alm. Brand Forsikring A/S
(advokat Marcus Wils Lorenzen)
mod
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
(advokat Svend Aage Helsinghoff, beskikket)
Retten i Kolding har den 4. januar 2023 afsagt dom i 1. instans (sag BS-8349/2020-KOL).
Landsdommerne Torben Geneser, Kim Rasmussen og Jeanette Bro Fejring har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellanten, Alm. Brand Forsikring A/S, har gentaget påstanden om frifindel-se, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, har påstået dommen stadfæstet, subsidiært at Alm. Brand Forsikring A/S skal betale et mindre beløb end fastsat af byretten.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har fri proces under ankesagen.
Supplerende sagsfremstilling
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har opgjort sin påstand således ved et erhvervsevnetab på 50 %, såfremt der ikke skal tillægges feriegodtgørelse med 12,5 % til lønnen:
2
Lønkr. 21.548,26
+ arbejdsgiver indbetalt pensionsbidrag 12,5 %kr. 2.693,53
+ særligt ferietillæg 1 %kr. 215,48
+ arbejdsgiver indbetalt ATP-bidrag kr. 189,34
I altkr. 24.646,61
Årsløn 24.646,61 kr. x 12kr. 295.759,32
Regulering efter erstatningsansvarslovens § 15:
Regulering 2010: 4,0 % af kr. 295.759,32kr. 11.830,37 kr. 307.589,69
Regulering 2011: 1,9 % af kr. 307.589,69kr. 5.844,20 kr. 313.433,89
Regulering 2012: 3,2 % af kr. 313.433,89kr. 10.029,88 kr. 323.463,77
Regulering 2013: 1,6 % af kr. 323.463,77kr. 5.175,42 kr. 328.639,19
Regulering 2014: 1,8 % af kr. 328.639,19kr. 5.915,50 kr. 334.554,69
Regulering 2015: 1,5 % af kr. 334.554,69kr. 5.018,32 kr. 339.573,01
Regulering 2016: 1,4 % af kr. 339.573,01kr. 4.754,02 kr. 344.327,03
Regulering 2017: 2,2 % af kr. 344.327,03kr. 7.575,19 kr. 351.902,22
Regulering 2018: 2,2 % af kr. 351.902,22kr. 7.741,85 kr. 359.644,07
Regulering 2019: 2,2 % af kr. 359.644,07kr. 7.912,17
Årsløn i altkr. 367.556,24
Erhvervsevnetabserstatningen kan herefter
opgøres således:
367.556,24 kr. x 10 x 50 % kr. 1.837.781,20
- aldersreduktion 5 %kr. 91.889,06
Foreløbigt erstatningskravkr. 1.745.892,14
- áconto udbetalt kr. 765.039,75 kr. 980.852,39
Retslægerådet har i en supplerende udtalelse af 30. november 2023 besvaret et af de stillede spørgsmål således:
3
”Spørgsmål H:
Retslægerådet har i besvarelsen af spørgsmål B angivet følgende:
"Retslægerådet finder det mere end 50% sandsynligt, at traumet førte til varige symp-tomer fra hoved og nakke. De øvrige symptomer er ikke opstået tidsnært ulykkestilfæl-det, og vurdereres med mindre end 50 % sandsynlighed at kunne henføres til ulykkestil-fældet.”
Retslægerådet anmodes om at oplyse, om besvarelsen af spørgsmål B skal forstås således, at det alene er punkterne 1. og 2. (hovedpine og nakkesmerter), som mere end 50 % sandsynligt er en følge af traumet, mens de øvrige i spørgsmål B oplistede symptomer med mindre end 50 % sandsynlighed vurderes at kunne henføres til ulykkestilfældet?
Ja, besvarelsen af spørgsmål B skal forstås som angivet.”
Forklaring
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har supplerende forklaret, at hendes største problem fortsat er nakkesmerter og hovedpine. Sådan har det været siden ulykken. Hendes suk-kersyge er i dag velreguleret, og hendes skulder er nu helt normal. Hun lider ikke længere af depression.
Hun var i fuldtidsarbejde på tidspunktet for ulykken og blev herefter syg. Hun fik stærk smertestillende medicin i form af morfin, og hun sov kun én time om natten. Det er derfor ikke mærkeligt, at hun blev deprimeret. Hun har været til psykiater to gange, men det hjalp ikke, og hun fik ikke medicin mod depressio-nen. Den medicin, hun tager i dag, er mod hovedpinen og sukkersyge.
Efter hun blev uddannet, blev hun ansat på deltid, men hun var på fuld tid på tidspunktet for ulykken, hvor hendes månedsløn udgjorde 21.548,26 kr. Løn-stigningen fulgte af overenskomsten. Hendes arbejdsgiver betalte pensionsbi-draget.
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.
Alm. Brand Forsikring A/S har nærmere anført, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke er beret-tiget til yderligere erstatning for tab af erhvervsevne i anledning af færd-selsuheldet den 20. november 2009, udover det allerede udbetalte beløb på 765.039,75 kr. svarende til et erhvervsevnetab på 30 %.
Ulykkens omfang, herunder påkørselshastighed og skader på Appelindstævntes, tidligere Sagsøger bil, underbygger ikke, at der er årsagssammenhæng som påstået. Vurderingen af årsagssammenhæng er af lægefaglig karakter, og parterne har derfor forelagt sagen for Retslægerådet, der har afgivet erklæringer den 28. juli 2021 og den 30.
4
november 2023. Retslægerådet har udtalt, at alene hovedpine og nakkesmerter, som mere end 50 % sandsynligt, var en følge af traumet, mens de kognitive ge-ner, smerter i begge skuldre, frosne skuldre, rygsmerter, smerter og slidgigt i begge knæ og ankler, akillesseneruptur, forhøjet blodtryk, diabetes type 2, svær adipositas og psykiske gener med en sandsynlighed på mindre end 50 % vurde-redes at kunne henføres til ulykkestilfældet.
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har inkluderet de kognitive symptomer og de af Appelindstævnte, tidligere Sagsøger angivne udstrålende smerter til højre skulder, højre arm og højre hånd blandt de lidelser, som vurderes at have årsagssammenhæng med færdselsuheldet, og som derved skal udgøre en andel af årsagen til Appelindstævntes, tidligere Sagsøger tab af erhvervsevne, hvilket er i strid med Retslægerådets vurdering.
Hertil kommer Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings manglende inddragelse af samtlige Appelindstævntes, tidligere Sagsøger konkurrerende symptomer ved sin vurdering, dvs. klager relateret til dårligt reguleret diabetes, højt blodtryk samt en smertepro-blematik med smerter og slidgigt i begge knæ, underben og ankelled. De vejle-dende udtalelser fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring kan derfor ikke tillæg-ges vægt.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger skal med mere end overvejende sandsynlighed løfte bevisbyrden for årsagssammenhæng mellem færdselsuheldet og de helbredsmæssige gener, og på baggrund af Retslægerådets udtalelser er det alene overvejende sandsyn-ligt, at hovedpine og nakkesmerter kan tilskrives færdselsuheldet, mens de øv-rige symptomer er uden sammenhæng hermed.
Der er med Retslægerådets erklæringer tilvejebragt et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte de vejledende udtalelser fra Arbejdsmarkedets Er-hvervssikring. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger er derfor ikke berettiget til yderligere erstatning for tab af erhvervsevne, udover det af Alm. Brand vurderede og udbetalte.
Appelindstævntes, tidligere Sagsøger opgørelse af sin årsløn til brug for beregning af det fremsatte krav om erstatning for erhvervsevnetab bestrides. Skaden skete den 20. novem-ber 2009, og Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har ved opgørelsen af kravet taget udgangspunkt i månedslønnen for november 2009, idet hun fik en mindre lønstigning på dette tidspunkt. Det gøres imidlertid gældende, at årslønnen som udgangspunkt skal opgøres ud fra et skøn over den gennemsnitlige løn i årene 2005-2009, jf. erstat-ningsansvarslovens § 7, stk. 2. Hvis landsretten finder, at der ikke er grundlag for dette, må årslønnen i overensstemmelse med udgangspunktet i erstatnings-ansvarslovens § 7, stk. 1, fastsættes til indtægten i året forud for skadens ind-træden.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har endvidere lagt såvel ferietillæg (1 %) som feriegodtgørelse (12,5 %) til årslønnen. Det fremgår imidlertid af lønsedlerne, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger
5
var månedslønnet, og at hun ikke blev trukket i løn under afvikling af ferie. Der skal derfor alene tillægges ferietillæg (1 %), men ikke feriegodtgørelse på 12,5 % ved opgørelsen af årslønnen efter erstatningsansvarslovens § 7, idet hun i så fald ville blive overkompenseret.
Det bestrides derfor, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger årsløn kan opgøres til 328.081,68 kr. Den beløbsmæssige opgørelse er i øvrigt i modstrid med de fremlagte R75-oplysnin-ger og således i modstrid med den løn, som er opgjort af Arbejdsmarkedets Er-hvervssikring.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har nærmere anført, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings vurdering af erhvervsevnetabet, hvor der er foretaget fradrag for konkurrerende lidelser.
Der er ikke fremkommet nyt ved Retslægerådets seneste udtalelse under an-kesagen. Den eneste reelle forskel mellem udtalelserne fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring og Retslægerådet angår spørgsmålet, om de kognitive gener er en følge af ulykken. Det er imidlertid ikke de kognitive gener, der er problemet for hende, idet hovedpinen og nakkesmerterne er det helt afgørende. Arbejds-markedets Erhvervssikrings konklusion om, at erhvervsevnetabet som følge af ulykken er 50 %, er derfor rigtig. Alm. Brand Forsikring A/S har ikke dokumen-teret, at der skal ske reduktion af erhvervsevnetabet og i givet fald med hvor meget som følge af kognitive gener.
Måtte landsretten nå frem til, at der ikke er fuld årsagssammenhæng til et er-hvervsevnetab på 50 % som fastsat af Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, må der tages udgangspunkt i, at hovedproblemerne for hende er hovedpinen og nakkesmerterne. Erhvervsevnetabsprocenten kan derfor ikke sættes til 30 %, men skal sættes til et sted mellem 30 % og 50 %, som Arbejdsmarkedets Er-hvervssikring er kommet frem til. Med udtalelserne om at hovedpinen og nak-kesmerterne er det mest hæmmende, kan erhvervsevnetabet ikke ansættes til under 40-45 %.
Retslægerådets vurdering bygger på naturvidenskabelige principper om evi-dens. Dette er ikke de samme principper som en vurdering af den juridiske år-sagssammenhæng, der indebærer en samlet vurdering af samtlige sagens om-stændigheder. Derfor kan landsretten frit fastsætte erhvervsevnetabet uden at være bundet af Retslægerådet.
Alm. Brand Forsikring A/S tager udgangspunkt i en beregning af årslønnen, mens hun tager udgangspunkt i den faktisk oppebårne løn på skadestidspunk-tet, det vil sige en månedsløn på 21.548,26 kr. Der skal tages hensyn til pen-sionsordningen, hvor arbejdsgiver indbetalte den fulde pensionsindbetaling.
6
Herudover skal opgørelsen tillægges særlig feriegodtgørelse på 1 % og sædvan-lige feriepenge på 12,5 %.
Alm. Brand Forsikring A/S har ikke dokumenteret, at der er fejl i hendes opgø-relse, som tager udgangspunkt i erstatningsansvarslovens § 7, stk. 2.
Landsrettens begrundelse og resultat
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger var den 20. november 2009 udsat for et færdselsuheld, hvor hun i sin bil blev påkørt bagfra og pådrog sig en piskesmældslæsion.
Ankesagen vedrører spørgsmålet om størrelsen af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger erhvervsev-netab som følge af ulykken, jf. erstatningsansvarslovens § 5, stk. 1, samt opgø-relse af den løn, der danner grundlag for erstatningsberegningen, herunder om feriegodtgørelse på 12,5 % skal indgå i beregningen af lønnen.
Det fremgår af den vejledende udtalelse af 30. november 2018 fra Arbejdsmar-kedets Erhvervssikring, at der ved vurderingen af, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger erhverv-sevnetab udgør 50 % som følge af færdselsuheldet, er lagt vægt på, at hun har følger af ulykken i form af nakkesmerter og hovedpine samt kognitive gener, hvilket medfører behov for skånehensyn, således at hun skånes for belastning af nakken, undlader tunge løft og gentagne bevægelser samt skånes for støj og andre stressende arbejdsforhold.
Det fremgår endvidere af udtalelsen, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har vurderet, at en række konkurrerende helbredsmæssige forhold har en ikke ube-tydelig indflydelse på det samlede nedsatte funktionsniveau. Disse konkurre-rende forhold vedrører bl.a. sukkersyge med komplikationer i form af påvirk-ning af synet og manglende sårheling, slid i knæene, gener i højre ankel som følge af en overrivning af akillessenen og depression.
I en udtalelse af 23. maj 2019 har Arbejdsmarkedets Erhvervssikring efter en fornyet gennemgang af sagen fastholdt sin vurdering af, at erhvervsevnetabet som følge af ulykken er 50 %. Det fremgår af udtalelsen, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring ved sin vurdering har lagt vægt på, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ud over følgerne efter ulykken også har gener, som ikke kan tilskrives ulykken, herun-der gener i form af en højresidig frossen skulder.
Retslægerådet har ved besvarelsen af spørgsmål B og H i erklæringerne af 28. juli 2021 og 30. november 2023 anført, at traumet med mere end 50 % sandsyn-lighed har medført varige symptomer fra hoved og nakke, men at de andre symptomer, der er opregnet i spørgsmål B, herunder kognitive gener, med mindre end 50 % sandsynlighed kan henføres til ulykkestilfældet.
7
Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har således ved sin vurdering af erhverv-sevnetabet lagt vægt på, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger hovedpine og nakkesmerter er forår-saget af ulykken. Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har imidlertid også ladet det indgå i sin vurdering, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har udviklet kognitive gener som følge af ulykken, hvilket Retslægerådet har fundet mindre end 50 % sandsyn-ligt. Denne forskel er af lægefaglig karakter, og landsretten lægger derfor i overensstemmelse med Retslægerådets udtalelser til grund, at de kognitive ge-ner ikke er en følge af ulykken. Spørgsmålet er herefter, om det medfører, at erhvervsevnetabet som følge af ulykken er mindre end 50 %.
Det fremgår af sagens oplysninger, herunder navnlig de lægelige oplysninger, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger efter ulykken klagede over meget stærke smerter i hoved og nakke. I en funktionsattest af 11. maj 2010 fra egen læge fremgår bl.a., at der klages over hovedpine og smerter i nakkeregionen. I speciallægeerklæring af 12. oktober 2010 fra overlæge Læge er det anført, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger først og fremmest er generet af hovedpine, og at hun lige siden uheldet og allerede ganske kort efter dette har haft ret stationære symptomer med bl.a. betydelig hovedpine og nakkesmerter. I en lægeattest af 13. august 2014 fra egen læge anføres det bl.a., at det især er den kroniske hovedpine og de kroniske højresi-dige skuldersmerter, der er funktionshæmmende. I en funktionsbeskrivelse af 12. februar 2015 fra ergoterapeut Person er det anført, at Appelindstævntes, tidligere Sagsøger største problem er hovedpinen og nakkesmerterne. Appelindstævnte, tidligere Sagsøger har for landsretten forklaret, at hendes største problem fortsat er nakkesmerter og ho-vedpine, og at det har været sådan siden ulykken.
Landsretten finder på denne baggrund, at de beskrevne kognitive gener i for-hold til hovedpinen og nakkesmerterne har en så relativ underordnet karakter, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings skønsmæssige vurdering af erhvervsevnetabet som følge af ulykken, selv om de kognitive gener er indgået i denne vurdering. Landsretten lægger derfor til grund, at erhvervsevnetabet som følge af ulykken er 50 %.
Efter erstatningsansvarslovens § 7, stk. 1, regnes som årsløn skadelidtes samle-de erhvervsindtægt i det år, der går forud for datoen for skadens indtræden. Efter § 7, stk. 2, 1. pkt., kan årslønnen dog fastsættes efter et skøn, når særlige indtægts- eller ansættelsesforhold eller andre særlige forhold har gjort sig gæl-dende.
Appelindstævnte, tidligere Sagsøger arbejdede på fuld tid som pædagogmedhjælper på tidspunktet for ulykken. Hendes månedsløn i oktober, november og december 2009 var ste-get til 21.548,26 kr., og denne løn indeholdt ingen særlige tillæg.
Da årslønnen beregnet efter erstatningsansvarslovens § 7, stk. 1, herefter ikke giver et retvisende billede af Appelindstævntes, tidligere Sagsøger indtægt på ulykkestidspunktet, og
8
da det må lægges til grund, at hun kunne påregne at oppebære en månedlig indtægt på 21.548,26 kr., hvis ulykken ikke var sket, finder landsretten, at der foreligger sådanne særlige forhold som anført i erstatningsansvarslovens § 7, stk. 2, 1. pkt., at årslønnen skal opgøres i overensstemmelse med indtægten på tidspunktet for ulykken.
Da det må lægges til grund, at Appelindstævnte, tidligere Sagsøger fik løn under ferie, er der ikke grundlag for ved opgørelsen af årslønnen efter erstatningsansvarslovens § 7 at medregne feriegodtgørelse med 12,5 % af lønnen.
Grundlaget for beregningen af månedslønnen er herefter 21.548,26 kr. med til-læg af pensionsbidrag, ferietillæg på 1 % og ATP-bidrag, i alt 24.646,61 kr.
Alm. Brand Forsikring A/S skal herefter betale yderligere 980.852,39 kr. i er-hvervsevnetabserstatning til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger.
Efter sagens udfald skal Alm. Brand Forsikring A/S i sagsomkostninger for begge retter betale 223.860 kr. til statskassen. 200.000 kr. af beløbet er til dæk-ning af udgifter til advokatbistand inkl. moms, og 23.860 kr. er til den retsafgift, der skulle have været betalt, hvis Appelindstævnte, tidligere Sagsøger ikke havde fri proces. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sa-gens omfang og forløb, herunder at der for begge retter er stillet spørgsmål til Retslægerådet.
THI KENDES FOR RET:
Alm. Brand Forsikring A/S skal inden 14 dage til Appelindstævnte, tidligere Sagsøger betale 980.852,39 kr. med procesrente fra den 1. juni 2019.
I sagsomkostninger for begge retter skal Alm. Brand Forsikring A/S inden 14 dage betale 223.860 kr. til statskassen. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
Publiceret til portalen d. 18-02-2025 kl. 10:00
Modtagere: Advokat (L) Marcus Wils Lorenzen, Appelindstævnte, tidligere Sagsøger, Appellant Alm. Brand Forsikring A/S, Advokat (H) Svend Aage Helsinghoff