Dom
RETTEN I RANDERS
DOM
afsagt den 29. september 2023
Sag BS-18291/2022-RAN
Mandatar HK/Danmark for
Sagsøger
(advokat Alexander David Windfeld-Hellsten Izzard)
mod
Mandatar Tryg Forsikring A/S for
Sagsøgte (Virksomhed) v/Person 1 (advokat Julie Work Buhelt)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 11. maj 2022.
Sagen drejer sig om, for hvilken periode Sagsøger, har krav på godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste samt for svie og smerte hos sagsøgte, Sagsøgte (Virksomhed) v/Person 1, i medfør af erstatningsansvarslovens § 2 og § 3.
Sagsøger har fremsat påstand om, at Person 1 skal betale 128.056 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
Påstanden er opgjort således:
Godtgørelse for tabt arbejdsfortjeneste
for perioden 11. marts 2020 til 11. december 2022
33 måneder á 2.134,44 kr.70.436 kr.
2
Godtgørelse for svie og smerte
for perioden 2. februar 2019 til 18. marts 2019
44 dage á 107,50 kr.4.730 kr.
for perioden 19. marts 2019 til 20. november 2019
246 dage á 215 kr.52.890 kr.
I alt128.056 kr.
Person 1 har fremsat påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse med betaling af et mindre beløb.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.
Oplysningerne i sagen
Den 30. november 2018 var Sagsøger udsat for en ulykke, hvor hun som følge af et fald skar sig på et ødelagt glas, hvorved hun pådrog sig en skade på højre hånd. Faldulykke fandt sted under udførelse af Sagsøgers arbejde som servitrice i bibeskæftigelse hos Person 1 og dennes Restaurant. Sagsøger blev den 3. december 2018 opereret i højre hånd, hvor der kunne konstateres skader på håndens nerver og sener. I perioden efter fal-dulykke gennemgik Sagsøger et genoptræningsforløb. Speciallæge i orto-pædkirurgi, Læge, har den 30. september 2019 udarbej-det speciallægeerklæring, hvoraf fremgår:
”…
Sagsøger pådrog sig den 31.11.2018 en skarp læsion over hø. Håndleds volarside. Hun fik læsion af 95 % af n. mediasnus, læsion af tendo m. fleksor carpi radialis og læ-sion af de dybe fleksorsener til 3. og 4. finger. Alle strukturer suturerede man. Ef-terfølgende konservativt regime i 5 uger og slutteligt ergoterapi.
Sagsøger er generet af nedsat funktion i hø. Hånd idet hun ikke kan føle svt. n. media-nus innervationsområde. Hun taber ting og kan ikke arbejde som klinikassistent mere. Almindelige dagligdags ting er blevet til udfordringer pga. den manglende følesans og nedsatte kraft.
Jeg har den 30.09.2019 undersøgt Sagsøger og finder overensstemmelse mellem skaden, efterfølgende kirurgiske behandling og de gener hun præsenterer.
Jeg vurderer ikke, at der er tidligere eller efterfølgende forhold som har indfly-delse på den aktuelle skade.
Der er ved undersøgelsen tab af hø. n. medianus´ innervationsområde. Der er hy-peræstesi i samme område. Der er ved isoleret undersøgelse af fingre tegn på dy-bereliggende adhærancedannelse som kompromitterer flektionen af hø. hånds fingre sæskilt. Ved brug af fingre på samme tid er bevægeligheden af fingre god, men med ca. 50-60 % kraft sammnholdt med raske ikke dominante ve. Hånd. Der
3
er stadig noget bevaret opponensfunktion på hø. side, som må tilskrives lidt til-bageværende innervation. Overordnet set må man konkludere, at der er betyde-lig nedsat funktion af hø. hånd efter den aktuelle skade.
…”
Den 20. november 2019 anerkendte Arbejdsmarkedets Erhvervssikring skaden som en arbejdsskade, og den 6. august 2020 anerkendte Person 1's erhvervsansvarsforsikringsselskab erstatningsansvaret. Den 20. november 2019 fastsatte Arbejdsmarkedets Erhvervssikring Sagsøgers varige mén til 15 %, og den 23. oktober 2020 blev Sagsøgers erhvervsevnetab fastsat til mindre end 15 %.
På tidspunktet for ulykken var Sagsøger ansat hos Virksomhed I/S som kli-nikassistent. I perioden fra ulykken og frem til udgangen af juni 2020 fik Sagsøger udbetalt fuld løn fra Virksomhed I/S, der i perioden har modtaget refu-sion fra Randers Kommune. Den 14. januar 2019 vendte Sagsøger delvist til-bage på arbejdsmarkedet i en administrativ stilling hos Virksomhed I/S, først med 9 timer og siden 15 timer ugentligt. Timetallet blev den 18. marts 2019 for-øget til 28 timer og den 26. marts 2019 til 30 timer for efter den 17. februar 2020 at være på fuld tid. Den 21. februar 2020 fik Sagsøger fra Randers Kommune bevilget en § 56-aftale dækkende fravær som følge af lidelsen; nerveskade i højre håndled. Aftalen er senere forlænget.
Efter ulykken har Sagsøger været igennem et genoptræningsforløb hos fysi-oterapeut og ergoterapeut, der er afsluttet den 12. august 2019.
Den 21. april 2021 udbetalte Tryg Forsikring tabt arbejdsfortjeneste vedrørende Virksomhed I/S for perioden fra den 1. juli 2020 til den 22. oktober 2020 og vedrørende bijob for perioden fra den 30. november 2018 til den 11. marts 2020. Tryg Forsikring afviste at udbetale yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjene-ste i Sagsøgers bibeskæftigelse med henvisning til, at Restaurant den 11. marts 2020 blev lukket ned på grund af coronapandemien. Tryg Forsik-ring udbetalte erstatning for svie og smerte med fuld takst for perioden 30. november 2018 til og med 1. februar 2019 og med nedsat takst svarende til 50 % frem til 18. marts 2019. Tryg forsikring afviste at udbetale yderligere erstatning med henvisning til, at Sagsøger den 14. januar 2019 genoptog arbejdet med 9 timer, den 18. februar 2019 med 21 timer, den 18. marts 2019 med 28 timer og den 26. marts 2019 med 30 timer ugentligt.
I OSINT (Open Source Intelligence) rapport udarbejdet den 5. januar 2023 er fo-retaget en gennemgang af al tilgængelig information vedrørende Sagsøger stammende fra et medie, f.eks. avis, tv, websites, sociale medier for perioden fra den 1. december 2018 og frem. Det fremgår, at Sagsøger i perioden har delta-get i f.eks. maratonløb og ultraløb.
4
Læge har i journalnotat af 6. marts 2023 an-ført:
”…
Pt. har i efterforløbet fundet ud af, at cardio-træning er stort set det eneste, som har en god effekt på de nervesmerter og følger efter nervelæsionen.
Hun bruger ofte op til 3 timer dagligt på at holde sig i gang og dermed have ef-fekt af cardiotræning.
Det betyder selvfølgelig også, at den tid går fra al mulig andet.
Hun synes, at denne behandling klart er at foretrække frem for en medicinsk be-handling, og dette er jeg fuldstændig enig i, idet den medicinske behandling med neurogene smerter ofte har betydelige bivirkninger.
…”
Forklaringer
Sagsøger har forklaret, at hun begyndte at arbejde hos Sagsøgte (Virksomhed) i midten af november 2018. Hun ønskede at tjene nogle penge for at kunne rejse til Kina og besøge sin steddatter. Hun havde tidligere haft et bijob. Hos Sagsøgte (Virksomhed) skulle hun sørge for afrydning og drikkevarer til gæsterne i re-stauranten. Inden festen den 30. november 2018 gik i gang, skulle hun hente glas og bestik til nogle gæster. Der var vådt på gulvet, og hun gled. Hun skar sig i hånden på et glas, idet hun faldt. Glasset havde skåret gennem sener og nerver. Hun har efterfølgende mistet sin finmotorik og følelsen i hånden. Hun har trænet sig op til at kunne bære noget med hånden, men hun kan ikke bære det samme som før. Hun har tidligere arbejdet som klinikassistent, men det kan hun ikke mere. Hendes manglende finmotorik gør, at hun ikke med sikkerhed kan holde på instrumenterne under en operation. Hun har trænet meget. Hun har daglige smerter, som hun forsøger at holde nede med fysisk aktivitet. Hvis skaden ikke var indtrådt, ville hun være fortsat med at have en bibeskæftigelse. Lige op til ulykke var hendes børn så små, at hun ikke havde bibeskæftigelse. Hun havde haft det før og ville have det igen, da børnene nu være blevet ældre. Hun har ikke efterfølgende søgt bibeskæftigelse som servitrice, da hun ikke vil kunne bestride arbejdet på grund af sin hånd. Man kan ikke ”regne” med hen-des hånd. Hun vil beskrive sig selv som en person med et stort et drive. Hun har også haft dårlige dage som følge af smerter. Hun dyrker megen sport for at styre sin smerte. Det betyder meget for hende fortsat at være tilknyttet arbejds-markedet. Hun er ærgerlig over, at hun ikke kan have et bijob.
Hun har i dag en § 56-ordning, hvor hun kan sygemelde sig, hvis hun skal ligge på sofaen hele dage, hvile ud efter at have løbet hele natten, eller har behov for at løbe for at holde smerterne i skak. Hun bruger måske § 56-ordningen 8-10 ti-mer månedligt. Hun har om sommeren altid en handske på og om vinteren to.
5
Hun skal, når hun arbejder, kigge meget på sin hånd for at kunne styre f.eks. den særlige mus, hun har. Det udtrætter hende meget.
Efter skaden måtte hun vente i over et døgn og helt til mandag, inden der kom en specialist til stede, som skulle forestå operationen. Det viste sig efterføl-gende, at skaden var mere omfangsrig end først antaget. Hun fik bandage og senere en skinne på. Hun fik at vide, at hendes fremtid så sort ud, da hun ikke skulle forvente at kunne bruge højre hånd. Hun måtte så til at træne venstre hånd. Hun oplever, at højre hånd ”hænger” , hvor hun f.eks. bruger spejlet til at kunne koordinere sine bevægelser. Hun laver daglige øvelser for at undgå, at hånden bliver stiv. Hun har ikke været i fast smertestillende medicin. Hvis hun af andre årsager har taget smertestillende medicin, har det ikke haft indvirk-ning på smerterne i hånden. Hendes hverdag består af, at hun træner, spiser og sover, når hun ikke arbejder. Hun kan ikke klare f.eks. den daglige rengøring. Hun bruger det at trykke på tøjklemmer som en daglig træning. Hun løber 3-5 gange om ugen. Hun går ofte på arbejde. Det tager en time hver vej. Hun laver øvelser i en times tid dagligt. Hun løber lange løb for at have ”omløb” i hånden under hele løbet, hvilket minimere hendes smerter. Hun løber med en handske og nogle gange med en kompressionshandske.
Hun har tidligere cyklet meget. Skaden har gjort det svært at cykle, da hendes finmotorik gør, at hun kan have svært ved at bremse eller skifte gear. Før ska-den løb hun ca. 3 gange om ugen og måske en maraton om året. Hun løb den første i 2011. I dag kan hun løbe et langt løb svarende til en maraton for sig selv. Det at dyrke motion er blevet en livsstil for hende. Tidligere har hun gået meget med sine børn.
Hun havde en veninde, der havde arbejdet hos Sagsøgte (Virksomhed), og da det var nemt for hende at komme frem og tilbage, søgte hun jobbet som servitrice. Hun havde det seneste bijob i 2002. Hun vil ikke på grund af hånden kunne være stabil på et bijob. Hun vil ikke kunne bijobbe ved f.eks. at være træner, da hun ikke vil kunne tage hensyn til håndens aktuelle tilstand, ligesom det vil kræve for megen koncentration for hende. Hun skal være sikker på, at hun kan stole på sin hånd. En cykeltur på ca. 100 km tager mange timer, da hun må holde pauser under vejs. Forevist OSINT rapport løb hun en halvmaraton den 19. april 2020, et maraton i 2019, Samsø ultraløb med 100 km i 2019, terrænløb i Månedalen i 2019, morgenløb i Østrig, træning til OCC løb i august 2019, hvor hun løb 55,5 km og maraton i Amsterdam i oktober 2019. Hun havde en konsul-tation hos den opererende læge i marts 2023, da den kommunale sagsbehandler havde brug for en status fra lægen.
Vidne 1 har forklaret, at han arbejder som industritekniker. Han har kendt
Sagsøger som løbekammerat siden 2010. De løber 5-10 kilometer løb og hel- og halv-maraton. De kan løbe sammen ugentligt. Sagsøger løber ikke så hurtigt mere, da
6
hun er mere nervøs for at falde og komme til skade med sin hånd. Hun løber heller ikke gerne i skoven. Sagsøgers løbetempo er ændret siden ulykken, ligesom hun humørmæssigt er påvirket. De har talt om ulykkens konsekvenser for Sagsøger. Sagsøger er fritidsmotionist. Sagsøger løb hurtigere tidligere. Sagsøgers mand, Person 2, har en hjemmeside, hvor han skriver om sine løb. Han kalder siden Hjemmeside. Han har svært ved at svare på, om løb af den karakter kræver en stærk psyke. Han har talt med Sagsøger inden retsmødet i dag.
Vidne 2 har forklaret, at hun er uddannet pædagog. Hun har været
veninde med Sagsøger, siden de var ca. 14 år. De har et tæt venskab og ses ofte. Sagsøger er positiv og åben. Hun har en sårbarhed, som ikke alle kender. Hendes sårbar-hed er blevet mere tydelig efter ulykken. Sagsøger har altid været meget aktiv. De har tidligere ofte spist og bagt sammen. I dag er de ikke sammen uden, at de be-væger sig eller f.eks. går en tur.
Vidne 3 har forklaret, at hun er kollega til Sagsøger. Hun er afdelingsleder. Sagsøger har en evne til at frembringe det gode. Sagsøger har ”ja-hatten” på, selvom hun har smerter, når hun er på arbejde. Sagsøger går ikke til alle og fortæller om sine smerter, men hun og Sagsøger taler herom. Smerterne kan afhænge af temperaturen i rummet. Sagsøger er god til at flytte fokus fra sine smerter. Når noget bliver for meget for Sagsøger, peaker hun og bliver meget aktiv for at flytte fokus fra sine smerter. Sagsøger virker da urolig og får et behov for at bevæge sig og være aktiv, så hun abstraherer fra smerterne. Sagsøger kan ikke længere være klinikassistent, hvorfor klinikken opfandt den stilling, som Sagsøger bestrider i dag. De har været i kontakt med socialforvaltningen og har indrettet receptionen med stol, headset, computermus, så Sagsøger kan bestride sit job. § 56-aftalen har været redningen for Sagsøger i forhold til at kunne bevare et arbejde.
Parternes synspunkter
Sagsøger har i sit påstandsdokument anført:
”…
Tabt arbejdsfortjeneste og sagsøgers bibeskæftigelse
Det gøres overordnet gældende,
- at kravet om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste følger reglerne i erstat-
ningsansvarslovens § 2, stk. 1, 1. pkt. og, at udgangspunktet om, at den er-statningsansvarlige skal dække ethvert tab, som kan henføres til skaden, indtil skadelidte kan genoptage sit arbejde i et omfang som før skaden, også finder anvendelse i denne sag.
- at sagsøgte skal betale tabt arbejdsfortjeneste i overensstemmelse med det
fremsatte krav i påstanden. Sagsøgte skal dermed dække det indtægtstab, som sagsøger har haft, som følge af den mistede bibeskæftigelse fra d. 11. marts 2020 og fortsat.
7
Til støtte for de overordnede anbringender gøres det endvidere gældende,
- at sagsøger opfylder de nævnte betingelser i erstatningsansvarslovens § 2
- at sagsøger har løftet beviset for, at der er årsagssammenhæng mellem ska-
den og hendes økonomiske tab
- at sagsøger ville have haft en bibeskæftigelse i et varigt perspektiv
- at der er tale om et væsentligt tab, og
- at sagsøger ikke har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt.
…
Årsagssammenhæng: Sagsøger har ikke været i stand til at vende tilbage til sin bibeskæftigelse som servitrice, og sagsøger har dermed ikke været i stand til at opretholde sin indtægt ved bibeskæftigelse, som følge af skaden.
Det gøres gældende, at dette, såvel som sagsøgers økonomiske tab derved, er en følge af, at sagsøger fortsat har svære gener fra sin højre hånd og sit højre håndled. Det støttes af, at der ikke kan påvises nogle andre årsager til, at sagsøger skulle være uarbejdsdygtig i en bibeskæftigelse eller andet fysisk ar-bejde, end hendes arbejdsskade.
Det støttes videre af, at sagsøger fortsat går til behandling, ligesom hun genoptræner hånden flere timer på daglig basis. Sagsøger har pådraget sig en skade med et betydeligt varigt mén på 15 procent, som er begrundet i sagsø-gers væsentlige funktionsindskrænkninger og smertegener. Sådanne gener vil normalvis medføre begrænsninger i forhold til særligt fysisk arbejde, hvilket også er tilfældet for sagsøger. Og det er således sædvanligt, at skadelidte med en tilsvarende skade, vil være begrænset i forhold til særligt fysisk arbejde. Servitricegerningen forudsætter god brug af begge hænder, hvilket sagsøger ikke har, og det skal fremhæves, at sagsøger fortsat arbejder på nedsat tid i sin fuldtidsbeskæftigelse i det omfang, det er nødvendigt for at skåne hendes hånd, ligesom hun er overgået til en stilling af administrativ karakter i forbin-delse med hendes fuldtidsbeskæftigelse. Det kan tillige oplyses, at sagsøger har fået tildelt en såkaldt § 56 aftale, hvorefter arbejdsgiver opnår refusion i forbindelse med, at sagsøger arbejder på nedsat tid. Således er der – også i kommunalt regi – en anerkendelse af, at sagsøgers nedsatte arbejdsevne hid-rører fra arbejdsskaden.
Det er dermed sagsøgers helbredsmæssige forhold, som følge af arbejdsska-den, der gør hende uarbejdsdygtig i forhold til hendes tidligere bibeskæfti-gelse, hvorfor det også er sagsøgers helbredsmæssige forhold, som følge af ar-bejdsskaden, der medfører, at hun har lidt et indtægtstab som følge af, at hun ikke kan oppebære sin bibeskæftigelse.
Grundlaget for sagsøgers bibeskæftigelse ophørte, da sagsøger var nødsaget til at ophøre midlertidigt med sin restaurationsdrift pga. COVID-19 pålægget i marts 2020. Det gøres gældende, at dette forhold i sig selv ikke kan medføre, at sagsøger mister sin ret til tabt arbejdsfortjeneste. Det støttes bl.a. af, at sagsøger på lige fod med mange andre, ville have kunnet påtage sig en anden bibeskæftigelse, også i et andet erhverv, uden arbejdsskaden. Eksempelvis
8
som poder, som en stor del af restaurationsbranchens ansatte har gjort under COVID-19 pandemien. Under Corona epidemien blev der oprettet ca. 600 test-centre med ca. 18.000 stillinger som poder. Arbejdsskaden afholder dog sagsø-ger fra at påtage sig et sådant andet arbejde fortsat.
Synspunktet, som sagsøgte har afvist sagsøgers krav med, forud for indgivelse af stævning i nærværende sag, er uden støtte i loven og retspraksis i øvrigt.
Endelig skal det fremhæves, at kravet om årsagssammenhæng skal vurderes i lyset af den specifikke skade og det specifikke arbejde. Det er derfor centralt at holde sig for øje, at sagsøgers skade er af fysisk karakter, og at sagsøgers bibe-skæftigelse kræver fysisk udfoldelse. Det er derfor uden betydning, at sagsø-ger har genoptaget andet arbejde i et omfang, da dette arbejde er væsensfor-skelligt fra sagsøgers bibeskæftigelse, og i den sammenhæng irrelevant, at sagsøger har genoptaget sit ikke fysiske og væsensforskellige fuldtidsjob.
Således er der en klar årsagssammenhæng mellem skaden og det lidte tab, som følge af den manglende bibeskæftigelse.
Tilknytning til arbejdsmarkedet: Det gøres endvidere gældende, at sagsøger kan godtgøre at ville have haft en bibeskæftigelse i et varigt perspektiv, og dermed den tilstrækkelige tilknytning til arbejdsmarkedet.
Det støttes af, at dette lægges uprøvet til grund ved den administrative be-handling af arbejdsskadesagen, idet tabet fra den mistede bibeskæftigelse in-dregnes ved fastsættelse af årslønnen i forbindelse med fastsættelsen af er-hvervsevnetabet.
Det støttes desuden af, at sagsøger ved tidligere lejlighed har varetaget bibe-skæftigelse, og således bl.a. i perioden fra 1996 til 2000. Det beror snarere på praktiske forhold, herunder hensyn til familie mv., at sagsøger ikke har haft en bibeskæftigelse i hele den for skaden forudgående periode. Det var planen, at sagsøger skulle have haft en bibeskæftigelse fremadrettet, da sagsøgers børn for nuværende har fået en alder der gør, at sagsøger har bedre mulighed for at påtage sig mere arbejde.
Det støttes videre af, at der i sagen ikke foreligger oplysninger om, at ansættel-sen skulle være af tidsbegrænset eller på anden måde af midlertidig karakter eller bringes til ophør. Den eneste årsag til, at sagsøger de facto mistede sin bi-beskæftigelse var således COVID-19 pålægget.
Derfor gøres det gældende, at det er godtgjort, at sagsøger ville have haft et bijob i et varigt perspektiv.
Væsentligt tab: Det gøres endeligt gældende, at det månedlige indtægtstab på 2.134,44 kr. er væsentligt, da det skal ses i sammenhæng med sagsøgers må-nedlige indtægt på netto ca. 18.000.00 kr.
9
Tabsbegrænsningspligt: Det bestrides, at sagsøger ikke skulle have overholdt sin tabsbegrænsningspligt. Sagsøger er som beskrevet generelt begrænset i fy-sisk arbejde, som følge af den voldsomme skade på højre hånd. Sagsøger er ikke forpligtet til – i et omfang som modstrider hendes åbenbare konstaterbare funktionsevne –, at forsøge at genoptage arbejde. Sagsøger opfylder pligtskyl-digt ethvert krav i den kommunale sag, ligesom hun medvirker loyalt til ar-bejdsskadesagens fremme.
Sagsøgte har fremlagt en række billeder af sagsøger i forbindelse med udfø-relse af sagsøgers fritidsaktiviteter. Fritidsaktiviteterne udføres bl.a. på opfor-dring af sagsøgers læge, idet fysisk aktivitet understøtter smertepatienters vel-befindende og generelle smertesituation.
Det gøres gældende, at billederne er uden betydning og relevans for rettens bedømmelse af nærværende sag.
Afsluttende: På ovenstående baggrund gøres det gældende, at sagsøger skal betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste i overensstemmelse med det i på-standen fremsatte krav.
Svie og smerte
Det gøres gældende,
- at sagsøgte skal betale svie og smerte, svarende til fuld takst i overensstem-
melse med det i påstanden fremsatte krav, og således også for perioden fra d. 2. februar 2019 og frem til AES´ afgørelse vedrørende det varige mén den 20. november 2019.
Til støtte herfor gøres gældende,
- at sagsøger opfylder betingelserne efter EAL § 3, 2. pkt., hvorefter fuld svie
og smerte kan godtgøres, selvom skadelidte ikke opfylder betingelserne i pkt. 1 i bestemmelsen. Det er særligt tilfældet, når skaden har medført mid-lertidige fysiske indskrænkninger i de normale legemsfunktioner.
Sagsøger kan dokumentere, at hun har fysiske indskrænkninger i de normale legemsfunktioner. Det fremgår således af sagens lægelige bilag samt seneste afgørelse fra AES vedrørende det varige mén af 20. november 2019. Sagsøger har således daglige funktions- og smertegener som medfører, at hun er bety-deligt indskrænket i hendes daglige livsførelse, herunder også i hendes ar-bejdsliv. Der henvises i det hele til begrundelsen for fastsættelsen af det varige mén i AES´ afgørelse af 20. november 2019.
Følgende fremgår under begrundelsen:
- punkt D.1.9.5.2 vurderes karpaltunnelsyndrom med smerter, svære føleforstyr-relser og motoriske symptomer til højre 12 procent venstre 10 procent.
10
Vi har lagt vægt på, at det fremgår af speciallægeerklæringen modtaget den 14. oktober 2019, at du er generet af manglende følesans svarende til højre 1. til 4. finger og skal derfor hele tiden bruge synet til hjælp, når greb skal anvendes. Det fremgår, at følesansen mest er påvirket på højre pegefinger, hvor der også er for-nemmelse af, at den bliver klemt i skruestik.
Det er desuden indgået i vores vurdering, at du klager over, at finmotorikken er tabt, og at du har kuldeintolerance i højre hånd. Du bærer vante hele året som be-skyttelse og på grund af kulde intolerance.
Vi har også lagt til grund, at du klager over, at du taber ting ud af højre hånd, og at du ikke kan køre bil på grund af nedsat grebsfunktion i højre hånd.
Det fremgår af speciallægeerklæringen, at du ikke anvender smertestillende medi-cin. Vi har endelig ved vores vurdering lagt vægt på, at almindelige dagligdags ting er en udfordring for eksempel at binde sko, anvende mus/tastatur med vi-dere.
Vi vurderer på den baggrund, at du har smerter i højre hånd svarende til smerter forudsat i punktet. Vi har endvidere lagt vægt på, at det fremgår af speciallægeer-klæringen, at der ved den lægelige undersøgelse er konstateret dysæstesi svarende til nervus medianus innervationsområde fra 1. finger til radiale del af 4. finger.
Der er desuden ved den lægelige undersøgelse konstateret nedsat 2 punkts diskri-minationssans svarende til 1. til 4. finger på højre hånd. Der er også udtalt posi-tiv Tinells fænomen over cicatricen på indersiden af højre håndled med jagende fornemmelser ud i 1. til 4. finger.
Det er endvidere indgået i vores vurdering, at lægen har konstateret, i forbindelse med bevægeforhold af højre hånd, at du ikke kan bøje fingrene hver for sig på grund af strammende fornemmelse ved håndledsniveau. Dette tolkes med bag-grund i dybereliggende arvævsdannelse i samme område.
Ved brug af fingre på højre hånd på samme tid er bevægeligheden god, men med cirka 50 til 60 procent kraft sammenholdt med raske ikke dominante venstre hånd.
Vi vurderer på den baggrund, at du har svære føleforstyrrelser og motoriske symptomer. Det er også indgået i vores vurdering, at lægen har konstateret ned-sat kraft i højre hånd ved måling af håndtrykskraft ved brug af Jamar.
Vi har endelig ved vores vurdering lagt vægt på, at der ved den lægelige undersø-gelse er konstateret let atrofi over thenarmuskulaturen på højre side sammenholdt med raske venstre side. Dine gener svarer ikke helt til det nævnte punkt i tabel-len, fordi du udover smerter, svære føleforstyrrelser og motoriske symptomer har kuldeintolerance, nedsat kraft i højre hånd samt atrofi over thenarmuskulaturen på højre side.
11
Det er endvidere vores vurdering, at dine gener i højre hånd har medført en ikke uvæsentlig begrænsning af din daglige funktionsevne. Dine gener i højre hånd er derfor værre end punktet Efter en samlet skønsmæssig vurdering har vi derfor fastsat dit varige mén til 15 procent.
Til støtte for det overordnede anbringende skal det tillige fremhæves, at sagsøger har undergået et længerevarende behandlingsforløb med fortsat læ-geligt indiceret behandling og genoptræning. Sagsøger genoptræner således på daglig basis af flere timers varighed, ligesom hun er opereret i hånden og under tidvis smertebehandling med medicin. Hertil kommer lægeordineret fy-sioterapi mv.
Det skal desuden fremhæves, at sagsøger i perioden, hvor kravet gøres gæl-dende, ikke har kunnet vende tilbage på fuld tid i sin fuldtidsbeskæftigelse. Sagsøger forventes desuden på sigt at bestride sin fuldtidsbeskæftigelse på yderligere nedsat tid end for nuværende.
Hertil kommer endelig, at sagsøger fortsat ikke kan varetage sin bibeskæfti-gelse, og generelt er indskrænket i forhold til alt fysisk arbejde.
Afsluttende: Da der således er betydelige gener, et langstrakt behandlingsfor-løb samt en nedsat erhvervsevne gøres det sammenfattende gældende, at be-tingelserne i erstatningsansvarslovens § 3, 2. pkt. er opfyldt, og at sagsøgte skal betale fuld godtgørelse for svie og smerte i perioden fra den 2. februar 2019 og indtil seneste afgørelse fra AES af 20. november vedrørende det varige mén.
…”
Person 1 har i sit påstandsdokument anført:
”…
Godtgørelse for svie og smerte
Det er en betingelse for at være berettiget til godtgørelse for svie og smerte i henhold til erstatnings-ansvarslovens § 3, at a) den skadelidte er syg og b) er undergivet lægelig behandling. Betingelserne er kumulative.
Da Sagsøger genoptog sit fuldtidsarbejde med 28 timer om ugen den 18. marts 2019 og med 30 timer om ugen den 26. marts 2019, gøres det gældende, at hun i hvert fald pr. den 18. marts 2019 havde genoptaget sit arbejde i væ-sentligt samme omfang som før arbejdsskaden, og således ikke opfylder betin-gelserne for at skulle have godtgørelse for svie og smerte efter den 18. marts 2019.
Der gøres endvidere gældende, at Sagsøgers genoptræning er afsluttet den 12. august 2019, så hun under ingen omstændigheder er berettiget til godtgø-relse efter denne dato.
12
Sagsøger har gjort gældende at være berettiget til godtgørelse for svie og smerte efter den 18. marts 2019, selvom betingelserne herfor ikke er opfyldt. Det er Sagsøger, der har bevisbyrden for, at der foreligger omstændighe-der af en sådan karakter, at hun skal have godtgørelse for svie og smerte selvom betingelserne ikke er opfyldt jf. i øvrigt FED 2015.39 Ø og U 2009.1172/2 H.
Denne bevisbyrde har hun ikke løftet.
Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
Som Sagsøger selv har redegjort for i sin stævning, er det en grundlæg-gende betingelse for, at være berettiget til erstatning, at skadelidte kan føre be-vis for at være påført et økonomisk tab.
Det gøres helt overordnet gældende, at hun fra den 11. marts 2020 ikke har lidt et økonomisk tab. Uanset arbejdsskaden havde hun ikke fået løn fra sagsøgte i den periode, idet sagsøgte og i øvrigt alle landets andre restauran-ter, cafeer og barer var nedlukket på grund af COVID-19.
Det gøres endvidere gældende, at Sagsøger ikke har ført bevis for, at hun forud for ansættelsen hos sagsøger var ansat i et andet bijob. Arbejdsskaden den 30. november 2018 skete på hendes anden vagt i sagsøgtes restaurant. Sagsøger har oplyst eller dokumenteret at have haft anden bibeskæftigelse siden 2000. Hun har derfor ikke ført bevis for, at hun uden arbejdsskaden og COVID- 19-nedlukningen forsat ville have været beskæftiget i et bijob enten hos sagsøgte eller andetsteds.
Sagsøgers erhvervsamnese tilsiger ikke, at hun ville vedblive med at ar-bejde i et bijob i et varigt perspektiv.
Endvidere gøres det gældende, at Sagsøger ikke har løftet bevisbyrden for, at hun ikke er i stand til at opretholde en indtjening svarende til indtjeningen hos sagsøgte. Sagsøger har genoptaget sit fuldtidsjob i væsentligt samme omfang som tidligere. Hun har ikke dokumenteret forsøg på at genoptage sit bijob hos sagsøgte, ligesom hun aldrig har søgt - eller forsøgt - at arbejde i et andet bijob.
Sagsøger har ikke med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed godtgjort, at hun fortsat er ude af stand til at varetage et bijob. Dette er aldrig afprøvet i kommunalt regi, ligesom den eneste form for ”dokumentation” der foreligger alene bygger på hendes egne oplysninger. I den forbindelse påhviler der også Sagsøger en tabsbegrænsningspligt, og denne er på ingen måde iagttaget. Som minimum må det kræves, at hun i det mindste har forsøgt at bijobbe.
Evnen til at bijobbe
Sagsøger har genoptaget sit fuldtidsjob i væsentligt samme omfang som tidligere, men har aldrig forsøgt at genoptage sit bijob hos sagsøgte, ligesom
13
hun aldrig har søgt og forsøgt arbejde i et andet bijob. Sagsøgers fysiske formåen understøtter, at hun er og ville være i stand til at bijobbe. Det er ufor-eneligt med hendes påstand om ikke at kunne varetage et bijob, at hun samti-dig i så ekstremt omfang bruger sin krop til hårde fysiske bedrifter på konti-nuerlig basis dokumenteret den fremlagte i OSINT-rapport.
Sagsøger har ikke løftet bevisbyrden for, at hun ikke er i stand til at opret-holde en indtjening svarende til indtjeningen hos sagsøgte, når hun under sin delvise sygemelding er i stand til at udføre ekstremsport på kontinuerlig basis. Det er nærliggende at antage, at hun ville være i stand til at have et bijob som personlig træner, drive en løbeklub i eller være holdleder i et fitnesscenter for blot at nævne nogle eksempler på bijobs, som Sagsøger kunne bestride.
Det må komme Sagsøger bevismæssigt til skade, at hun evner at dyrke ek-stremsport på kontinuerlig basis, og ikke har iagttaget sin tabsbegrænsnings-pligt ved ikke aktivt at søge et job.
Periodisering af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste
Vedrørende periodiseringen af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, gøres det gældende, at Sagsøger alene er berettiget til erstatning, indtil hun kunne genoptage sit arbejde i væsentligt samme omfang som tidligere. Som beskre-vet ovenfor genoptog hun allerede i marts 2019 sit arbejde med 30 timer om ugen, og pr. 17 februar 2020 genoptog hun sit arbejde på fuld tid. Det gøres så-ledes gældende, at sagsøger allerede i marts 2019 havde genoptaget sit arbejde i væsentligt samme omfang som tidligere og således er fuldt kompenseret, idet sagsøgte har betalt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for hendes bijob til og med den 11. marts 2020.
…”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Det er ubestridt, at Person 1 som arbejdsgiver er ansvarlig for den skade, som Sagsøger var udsat for den 30. november 2018 og at der er udbe-talt tabt arbejdsfortjeneste frem til den 10. marts 2020 og svie og smertegodtgø-relse frem til den 18. marts 2019. Den beløbsmæssige opgørelse af Sagsøgers krav er tillige ubestridt.
Godtgørelse for svie og smerte, jf. erstatningsansvarslovens § 3
Retten lægger efter afgørelsen fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring af 20. november 2019 til grund, at Sagsøger på grund af gener i højre hånd har ikke uvæsentlige begrænsninger i sin daglige funktionsevne. Retten lægger vi-dere til grund, at hun grundet disse gener ikke har kunnet vende tilbage til sin hidtidige fuldtidsbeskæftigelse som klinikassistent, men den 14. januar 2019 be-
14
gyndte at arbejde 9 timer ugentligt som receptionist, hvilket timetal senere blev forøget ad flere omgange og til 28 timer den 18. marts 2019. Retten lægger ende-lig til grund, at Sagsøger i perioden frem til august 2019 var i et genoptræ-ningsforløb, og at hun i løbet af 2019 deltog i flere løb herunder maratonløb og ultraløb. På denne baggrund er det ikke godtgjort, at Sagsøger i perioden ef-ter den 18. marts 2019 opfyldte betingelserne for fuld godtgørelse for svie og smerte, jf. erstatningsansvarslovens § 3, 2. pkt. Retten tager herefter Sagsøgers påstand til følge med 4.730 kr.
Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, jf. erstatningsansvarslovens § 2
Det er ubestridt, at Sagsøger ikke siden skaden er vendt tilbage til sin bibe-skæftigelse som servitrice hos Person 1. Efter Sagsøgers forkla-ring sammenholdt med Vidne 3's forklaring om de ændringer, der siden skaden er foretaget i Sagsøgers ansættelse hos Virksomhed I/S og sammen-holdt med de lægelige oplysninger og kommunale oplysninger, herunder § 56 aftalen, lægger retten til grund, at Sagsøger efter skaden har gener fra højre hånd og håndled, og at hun som følge heraf ikke har kunnet genoptage en bibe-skæftigelse som servitrice. Retten lægger tillige til grund, at Sagsøger ikke i årene forud for ansættelsen hos Person 1 havde anden bibeskæfti-gelse. Retten lægger videre til grund, at ændringerne i Sagsøgers arbejdsop-gaver har medført, at hun siden den 18. marts 2019 har arbejdet 28 timer ugent-ligt og siden den 17. februar 2020 fuld tid som receptionist. Retten lægger ende-lig til grund, at Sagsøger i 2019 og senere har deltaget i flere løb herunder maratonløb og ultraløb, og at hun ikke siden ulykken har søgt anden bibeskæf-tigelse. Sagsøger har herefter ikke godtgjort, at betingelserne for at yde tabt arbejdsfortjeneste efter den 11. marts 2020 er opfyldte, jf. erstatningsansvarslo-vens § 2, stk. 1., 1. pkt. Retten tager herefter Person 1's påstand om frifindelse til følge.
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 25.000 kr. Person 1 har under sagen været repræsenteret af Tryg Forsikring som mandatar, hvorfor sagsomkostningsbeløbet ikke tillægges moms.
THI KENDES FOR RET:
Person 1 skal til Sagsøger betale 4.730 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg og til betaling sker.
Sagsøger skal til Person 1 betale sagsomkostninger med 25.000 kr.
15
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
2
Publiceret til portalen d. 29-09-2023 kl. 12:45
Modtagere: Advokat (L) Julie Work Buhelt, Sagsøgte Person 1 (Sagsøgte (Virksomhed)), Advokat (L) Leif Hove-Donbæk, Sagsøger