Dom
UDSKRIFT
AF
HØJESTERETS DOMBOG
HØJESTERETS DOM
afsagt torsdag den 17. november 2022
Sag 66/2022
(2. afdeling)
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
(advokat Tyge Trier, beskikket)
I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Herning den 9. juli 2021 (99-2969/2021) og af Vestre Landsrets 3. afdeling den 7. december 2021 (S-1562-21).
I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Dahl Jensen, Vibeke Rønne, Lars Hjortnæs, Kristian Korfits Nielsen og Rikke Foersom.
Påstande
Dommen er anket af Tiltalte med påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse for overtrædelse af straffelovens § 143, og i øvrigt formildelse.
Anklagemyndigheden har påstået skærpelse af straffen og stadfæstelse af udvisningen.
Sagsfremstilling
Tiltalte blev ved Københavns Byrets dom af 25. januar 2016 fundet skyldig i tyveri efter straffelovens § 285, stk. 1, jf. § 276. Ved dommen blev han idømt 30 dages fængsel og udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år.
Udlændingestyrelsen har i referat af 12. februar 2016 fra en oplysnings- og motivsamtale med Tiltalte anført, at han taler, læser og skriver engelsk.
- 2 -
Ved Flygtningenævnets afgørelse af 25. august 2016 fik Tiltalte afslag på asyl. Ved afgørelsen blev hans forklaring om asylmotivet tilsidesat med den begrundelse, at forklarin-gen på centrale punkter fremstod utroværdig og konstrueret til lejligheden. Det fremgår af oplysningerne i sagen, at han har anmodet Flygtningenævnet om at genoptage asylsagen, og at genoptagelsessagen forventes behandlet inden udgangen af 2022.
Tiltalte blev den 24. november 2016 gjort bekendt med Flygtningenævnets afgørelse af 25. august 2016. Af Nordsjællands Politis rapport af 24. november 2016 vedrørende udrej-sekontrol fremgår, at han på forespørgsel oplyste, at der ikke var sproglige problemer mellem ham og Tolke nr., og at han havde forstået alt, hvad tolken havde sagt. Det fremgår af sa-gen, at Tolke nr. er engelsk tolk.
Den 9. januar 2017 traf Udlændingestyrelsen afgørelse om opholdspligt for Tiltalte efter den dagældende bestemmelse i udlændingelovens § 42 a, stk. 8 (nu hjemrejselovens § 13, stk. 2, nr. 2). Af afgørelsen fremgår bl.a.:
”Udlændingestyrelsen træffer hermed afgørelse om, at du indtil videre har pligt til at ta-ge ophold på Udrejsecenter Kærshovedgård, Kærshovedgård 17, Isenvad, 7430 Ikast, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 8, fordi du er udvist ved dom.
…
Du kan straffes, hvis ikke du overholder afgørelsen om, at du har pligt til at opholde dig i Udrejsecenter Kærshovedgård. Straffen er bøde eller under skærpende omstændighe-der fængsel indtil 1 år jf. udlændingelovens § 60, stk. 1 ”
Nordsjællands Politi traf den 24. januar 2017 afgørelse om meldepligt efter den dagældende udlændingelovs § 34, stk. 5 (nu hjemrejselovens § 12, stk. 3), og bestemte, at Tiltalte skulle give møde hos politiet i Udrejsecenter Kærshovedgård hver mandag, onsdag og fredag mellem kl. 10-12.
Samme dag – den 24. januar 2017 – blev afgørelserne om opholdspligt og meldepligt for-kyndt for Tiltalte. Af politiets rapport, der ikke er underskrevet, fremgår bl.a.:
”Engelsk Tolke nr. til stede ingen sproglige problemer.
…
Udlændingen fik oplæst US afgørelse af den 09.01.2017 om, at han skal tage ophold på Kærshovedgård indenfor 7 dage.
Han ønskede ikke at underskrive forkyndelsen og havde ingen spørgsmål.
- 3 -
Forespurgt oplyste udlændingen, at han stadig ikke ønskede at udrejse til Uganda og [ han] ønskede ikke at underskrive blanketten ”Erklæring om medvirken t il udsendelse af Danmark.”
…
Han blev gjort bekendt med Udlændingelovens § 34, stk. 5, om at give møde hos politi-et i Udrejsecenter Kærshovedgård hver mandag, onsdag og fredag mellem kl. 10.00-12.00.
Kopi udleveret.”
Af forkyndelsesblanket af 24. januar 2017 fremgår, at Udlændingestyrelsens afgørelse om opholdspligt blev udleveret til Tiltalte og forkyndt for ham ved brug af tolk. Forkyn-delsesblanketten er underskrevet af tolken og politiassistent Person 2.
Det fremgår af politiets anmeldelsesrapporter vedrørende Tiltaltes overtrædelser af opholdspligt og meldepligt, at han var registreret med ukendt adresse og ukendt kommune.
Af mail af 18. juli 2019 fra Udlændingestyrelsen til Midt- og Vestjyllands Politi fremgår, at Udlændingestyrelsen denne dato lukkede anmeldelsesperioden for Tiltalte, da han havde været forsvundet i mere end 2 år.
Tiltalte blev anholdt den 13. april 2021. Den 14. april 2021 blev han varetægtsfængs-let af Retten på Frederiksberg. Det fremgår af retsbogen fra grundlovsforhøret, at der var en engelsk tolk til stede, og at han blev gjort bekendt med, at han var sigtet for personelfalsk ef-ter straffelovens § 174 ved den 13. april 2021 at have gjort brug af et dansk sundhedskort og et foto af et engelsk pas tilhørende en anden person til at legitimere sig over for politiet. Han erkendte sig skyldig og blev ved Retten på Frederiksbergs dom af 28. april 2021 straffet med fængsel i 10 dage og udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år. Efter dommen blev han varetægtsfængslet, indtil bestemmelsen om udvisning kunne fuldbyrdes, jf. den dagældende udlændingelovs § 35, stk. 1, jf. stk. 3.
Den 25. maj 2021 blev Tiltalte fremstillet i grundlovsforhør ved Retten i Hillerød. Det fremgår af retsbogen, at han i grundlovsforhøret blev gjort bekendt med sigtelserne for overtrædelse af opholdspligt og meldepligt. Det fremgår også, at der mødte en ugandisk tolk, og at sigtede meddelte, at han også forstår og taler engelsk.
Denne sag blev hovedforhandlet ved Retten i Herning den 9. juli 2021. Under hovedforhand-lingen deltog en engelsk tolk, og det fremgår af retsbogen, at Tiltalte og tolken be-
- 4 -
kræftede, at de forstod hinanden. Af byrettens gengivelse af hans forklaring i retsbog af 14. juli 2021 fremgår bl.a.:
”H ans modersmål er luganda. Han gik i skole i Uganda, fra han var 6-7 år. I skolen talte de luganda og engelsk. Han talte luganda med sin familie og venner. Han talte en smule engelsk med sine børn, da de har engelsk i skolen. Han taler bedre luganda end engelsk. De taler britisk/engelsk i Uganda.”
Tiltalte har under denne sag været varetægtsfængslet siden den 25. maj 2021.
Retsgrundlag
Ved lov nr. 982 af 26. maj 2021 om hjemrejse for udlændinge uden lovligt ophold (hjemrejse-loven), der trådte i kraft den 1. juni 2021, blev de tidligere bestemmelser om opholds- og meldepligt i udlændingelovens § 34, stk. 5, § 42 a, stk. 8, og § 60, stk. 2, ophævet og videre-ført i hjemrejselovens § 12, stk. 3, § 13, stk. 2, nr. 2, og § 23, stk. 2.
De nævnte bestemmelser i hjemrejseloven er sålydende:
Ӥ 12
Hjemrejsestyrelsen eller politiet kan, hvis det skønnes hensigtsmæssigt for at sikre en udlændings tilstedeværelse eller medvirken til udrejse, bestemme, at udlændingen skal give møde på nærmere angivne tidspunkter i følgende tilfælde:
…
3) Hvis udlændingen ikke efterkommer et pålæg om opholdspligt efter § 13, stk. 1 eller 2, eller flyttepåbud efter § 9, stk. 2, 2. pkt., eller udlændingelovens § 42 a, stk. 7, 3. pkt.
…
§ 13
…
Stk. 2.
Hjemrejsestyrelsen bestemmer, at en udlænding skal tage ophold på et bestemt indkvar-teringssted, jf. udlændingelovens § 42 a, stk. 5, medmindre særlige grunde taler der-imod, hvis
…
2) udlændingen er udvist ved endelig dom efter udlændingelovens §§ 22-24 og ikke er varetægtsfængslet efter § 14,
…
§ 23
…
Stk. 2.
- 5 -
Overtrædelse af pålæg om meldepligt efter § 12, stk. 2-4, opholdspligt efter § 13, stk. 2, og underretningspligt efter § 13, stk. 4, straffes med fængsel indtil 2 år.”
Den tidligere bestemmelse om meldepligt i udlændingelovens § 34, stk. 5, var i den for sagen relevante periode (januar 2017 – februar 2021) sålydende:
Ӥ 34
…
Stk. 5. Politiet bestemmer, medmindre særlige grunde taler derimod, at en udlænding, der er udvist ved endelig dom efter §§ 22-24, og som ikke er varetægtsfængslet efter § 35, skal give møde hos politiet på nærmere angivne tidspunkter med henblik på at sikre en effektiv fuldbyrdelse af bestemmelsen om udvisning.”
Den tidligere bestemmelse om opholdspligt i udlændingelovens § 42 a, stk. 8, 1. pkt., havde frem til hjemrejselovens ikrafttræden den 1. juni 2021 i det væsentlige følgende ordlyd:
§ 42 a
…
Stk. 8. Udlændingestyrelsen bestemmer, medmindre særlige grunde taler derimod, at en udlænding, hvis opholdstilladelse efter § 7 eller § 8, stk. 1 eller 2, er bortfaldet, jf. § 32, stk. 1, eller § 21 b, stk. 1, men som ikke kan udsendes af landet, jf. § 31, en udlænding, der har fået afslag på en ansøgning om opholdstilladelse efter § 7, men som ikke kan udsendes af landet, jf. § 31, og en udlænding, der er udvist ved endelig dom efter §§ 22-24, og som ikke er varetægtsfængslet efter § 35, skal tage ophold på et bestemt indkvar-teringssted for de i stk. 1 og 2 nævnte udlændinge.” …
Overtrædelse af pålæg om bl.a. melde- og opholdspligt blev frem til den 1. marts 2017 straffet efter den dagældende udlændingelovs § 60, stk. 1, med bøde eller under skærpende omstæn-digheder med fængsel indtil 1 år.
Ved lov nr. 189 af 27. februar 2017, der trådte i kraft den 1. marts 2017, blev der indsat et nyt stk. 2 i den dagældende udlændingelovs § 60, hvorefter overtrædelse af pålæg om bl.a. melde- og opholdspligt blev straffet med fængsel indtil 1 år og 6 måneder.
Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår bl.a. (Folketingstidende 2016-17, tillæg A, lovforslag nr. L 51, s. 11ff.):
” 3. Strafskærpelse
3.1. Gældende ret
…
- 6 -
3.2. Ministeriets overvejelser
Gennemgangen af retspraksis viser, at overtrædelser af opholds- og meldepligten i dag straffes med advarsel, bøde eller en kortere ubetinget fængselsstraf på op til 40 dage. En udlænding, der har overtrådt sine forpligtelser op til 100 gange, vil således som ud-gangspunkt alene blive meddelt en advarsel eller idømt en bødestraf. Selv i meget grove tilfælde af overtrædelser af opholds- og meldepligten idømmes alene fængsel i op til 40 dage.
…
3.3. Den foreslåede ordning
…
Det foreslås i den forbindelse, at der indsættes et nyt stykke i § 60, således at udlændin-ge på tålt ophold og kriminelle udviste, der overtræder deres opholds-, melde- eller un-derretningspligt, straffes efter det foreslåede stk. 2.
Der lægges endvidere op til, at der skal ske en betydelig forhøjelse af strafudmålingsni-veauet for overtrædelse af opholds- og meldepligt i udlændingelovens § 60, stk. 2, i for-hold til det gældende strafniveau …
…
Med forslaget forudsættes det, at staffen for overtrædelse af den foreslåede § 60, stk. 2, fremover som udgangspunkt fastsættes efter et takstmæssigt fastlagt strafniveau, hvor antallet af overtrædelser som udgangspunkt vil være afgørende for den konkret udmålte straf, jf. b ilag 1.”
Det fremgår af det nævnte bilag 1 bl.a., at straffen i førstegangstilfælde forudsættes udmålt til fængsel i 60 dage ved 1.001-1.500 overtrædelser begået efter den 1. marts 2017 (Folketingsti-dende 2016-17, tillæg A, lovforslag nr. L 51, s. 76).
Ved lov nr. 174 af 27. februar 2019 blev der gennemført en yderligere skærpelse af strafni-veauet efter den dagældende udlændingelovs § 60, stk. 2, idet principperne for strafudmålin-gen blev ændret, og strafmaksimum blev forhøjet til fængsel i 2 år med virkning fra den 1. juni 2021. Samtidig blev der indsat en ny bestemmelse i straffelovens § 143 med følgende ordlyd:
”Med fængsel indtil 4 år straffes den, som under særligt skærpende omstændigheder overtræder et pålæg nævnt i udlændingelovens § 60, stk. 2. Som særligt skærpende om-stændigheder anses navnlig et betydeligt antal overtrædelser over en længere periode.”
Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (Folketingstidende 2018-19, tillæg A, lov-forslag nr. L 140, s. 67ff.) fremgår bl.a.:
” 9. Skærpet straf for overtrædelse af opholds-, underretnings- og meldepligt
- 7 -
9.1. Straf for overtrædelse af opholds-, underretnings- og meldepligt
…
9.1.2. Ministeriets overvejelser
…
Efter den hidtil gældende ordning fastsættes straffen ud fra det samlede antal overtræ-delser, uanset over hvor lang en periode overtrædelserne har fundet sted. Den foreslåede ændring indebærer, at straffen fastsættes ud fra antallet af overtrædelser inden for en ka-lendermåned. Ved overtrædelser i flere kalendermåneder, dvs. i gentagelsestilfælde, in-debærer dette, at straffen vil skulle fastsættes ud fra de almindelige regler om straffens fastsættelse i straffelovens kapitel 10, og der vil således være tale om en skærpelse i forhold til de gældende regler.
Formålet er hermed at understrege, at den enkelte udlænding løbende har pligt til at overholde de pålagte kontrolforanstaltninger og samtidig sikre, at det også har konse-kvenser, hvis en udlænding løbende overtræder de pålagte kontrolforanstaltninger et mindre antal gange.
…
Det er endvidere ministeriets vurdering, at der er behov for en selvstændig skærpelse af straffen for særligt grove tilfælde af overtrædelse af kontrolforpligtelserne. Det foreslås derfor, at der indsættes en bestemmelse i straffeloven med en højere strafferamme end strafferammen i udlændingelovens § 60, stk. 2. Den forhøjede strafferamme vil give mulighed for at idømme højere straf for de særligt grove tilfælde af overtrædelser af en pålagt opholds-, underretnings- og meldepligt. Indsættelsen i straffeloven af en regel om særligt grove tilfælde af overtrædelser af en pålagt opholds-, underretnings- og melde-pligt vil samtidig være en markering af, at forholdet har en sådan strafværdighed, at det skal straffes efter straffeloven og ikke blot efter bestemmelserne i udlændingeloven.
9.1.3. Den foreslåede ordning
Det foreslås, at der inden for den gældende strafferamme i udlændingelovens § 60, stk. 2, på 1 år og 6 måneder skal ske en betydelig skærpelse af strafniveauet for overtrædel-se af opholds-, underretnings- og meldepligt i forhold til det gældende strafniveau.
Strafskærpelserne foreslås i første omgang at træde i kraft for overtrædelser af kontrol-forpligtelser, der er begået efter den 1. juni 2019. Strafudmålingen for overtrædelser be-gået forud for denne dato skal således ske efter de hidtil gældende takstmæssige niveau-er.
Det foreslås endvidere, at strafniveauet skærpes yderligere for overtrædelse af kontrol-forpligtelser, der er begået efter den 1. juni 2021. Det foreslås samtidig, at strafferam-men i udlændingelovens § 60, stk. 2, forhøjes fra 1 år og 6 måneder til 2 år.
Med forslagene forudsættes det, at straffen for overtrædelse af opholds-, underretnings- og meldepligten som nævnt i udlændingelovens § 60, stk. 2, fortsat som udgangspunkt fastsættes efter et takstmæssigt fastlagt strafniveau, hvor antallet af overtrædelser som udgangspunkt vil være afgørende for den konkret udmålte straf, jf. lovforslagets bilag 1 og 2.
- 8 -
Det betyder f.eks., at udgangspunktet for strafudmålingen fra den 1. juni 2019 for hen-holdsvis 6-9 overtrædelser pr. kalendermåned i førstegangstilfælde vil være 40 dages fængsel. Det betyder også, at der i andengangstilfælde eksempelvis vil være tale om en fængselsstraf i 50 dage for 6-9 overtrædelser pr. kalendermåned, ligesom der i fjerde-gangstilfælde vil være tale om en fængselsstraf i 3 måneder for det samme antal over-trædelser pr. måned.
…
Der henvises i øvrigt til lovforslagets bilag 1 og 2.
Det gælder for begge de foreslåede skærpelser, at der allerede ved 10 overtrædelser in-den for en kalendermåned sker en skærpelse af straffen. Der foreslås ikke i de takst-mæssige strafniveauer fastsat en yderligere skærpelse af straffen ved et højere antal overtrædelser inden for en kalendermåned. Dette skal ses i sammenhæng med, at der al-lerede sker en markant skærpelse af straffen ved 10 overtrædelser eller derover, og at straffastsættelsen fremover sker på grundlag af overtrædelser pr. kalendermåned. Forde-ler overtrædelserne sig over flere måneder, vil den pågældende udlænding skulle idøm-mes straf for hver kalendermåned, jf. nærmere nedenfor.
Hvis antallet af overtrædelser er betydeligt højere end 10 inden for en kalendermåned, eller hvis der er tale om 5. gangstilfælde eller derover, vil der dog kunne fastsættes en højere straf end dem, som fremgår af de takstmæssige strafniveauer.
Det forudsættes endvidere som hidtil, at én overtrædelse svarer til én overtrædelse af meldepligten eller underretningspligten eller én dags overtrædelse af opholdspligten. Hvis både opholds-, underretnings- og meldepligten overtrædes i en dag, svarer dette derfor til tre overtrædelser.
Fastsættelse af straffen for en udlænding, der i flere kalendermåneder har begået et stør-re antal overtrædelser af opholds-, underretnings- eller meldepligten, vil skulle ske efter den almindelige bestemmelse i straffelovens § 88, hvorefter der fastsættes en fælles straf inden for den foreskrevne strafferamme, hvis nogen ved en eller flere handlinger har begået flere lovovertrædelser. Det betyder, at en udlænding, der har begået flere overtrædelser af en pålagt opholds-, underretnings- og/eller meldepligt, som skal på-dømmes under samme sag, skal have en fælles straf, som ligger inden for den straffe-ramme, som gælder for overtrædelse af en pålagt opholds-, underretnings- og/eller mel-depligt.
Fastsættelsen af straffen vil i øvrigt fortsat bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen, og det angivne strafniveau vil kun-ne fraviges i op- eller nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skær-pende eller formildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straffens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.
Det foreslås endvidere, at der indsættes en ny bestemmelse i straffelovens § 143, hvor-efter den, som under særligt skærpende omstændigheder overtræder et pålæg nævnt i udlændingelovens § 60, stk. 2, straffes med fængsel i indtil 4 år. Som særligt skærpende omstændigheder anses navnlig et betydeligt antal overtrædelser over en længere perio-de.
- 9 -
Den foreslåede bestemmelse indebærer ikke en udvidelse af det strafbare område for overtrædelse af en pålagt opholds-, underretnings- og meldepligt. Bestemmelsen er ale-ne en overbygning på straffebestemmelsen i udlændingelovens § 60, stk. 2.
Der vil eksempelvis kunne være tale om særligt skærpende omstændigheder, hvis en ud-lænding, som er pålagt alle tre typer af kontrolforpligtelser, i en periode på flere måne-der slet ikke opholder sig på det indkvarteringssted, som udlændingen er pålagt at op-holde sig på efter udlændingelovens § 42 a, stk. 8, hvorved den pågældende som ud-gangspunkt dagligt i hele perioden overtræder alle tre typer af kontrolforpligtelser. En sådan situation vil kunne medføre, at den pågældende op mod flere hundrede gange overtræder de givne pålæg og vil derfor falde ind under den foreslåede bestemmelses anvendelsesområde.
Der vil ligeledes kunne være tale om særligt skærpende omstændigheder, hvis en ud-lænding, der er pålagt opholds-, underretnings- og meldepligt, tidligere adskillige gange er blevet dømt for overtrædelse af opholds-, underretnings- og meldepligt.”
Af lovforslagets bemærkninger til udlændingelovens § 60, stk. 2, fremgår bl.a. (Folketingsti-dende 2018-19, tillæg A, lovforslag L 140, s. 100f.):
”Til nr. 23
Efter udlændingelovens § 60, stk. 2, kan en udlænding, der har overtrådt sin opholds-, underretnings- og meldepligt straffes med fængsel indtil 1 år og 6 måneder.
Bestemmelsen omfatter udlændinge, som er omfattet af det skærpede kontrolregime, der gælder for udlændinge på tålt ophold, kriminelle udviste, og som med dette lovforslag også kommer til at omfatte fremmedkrigere og udlændinge, der er udvist i medfør af ud-lændingelovens § 25, jf. lovens § 1, nr. 22.
Bestemmelsen indebærer, at retten som udgangspunkt skal udmåle straffen for overtræ-delser af opholds-, underretnings- og meldepligt efter et takstmæssigt fastlagt strafni-veau.
Det foreslås, at udlændingelovens § 60, stk. 2, affattes på ny således, at overtrædelse af pålæg meddelt i medfør af § 34, stk. 4-6, og § 42 a, stk. 8, 1. og 3. pkt., og stk. 10 givne pålæg straffes med fængsel indtil 1 år og 6 måneder. Formålet med nyaffattelsen er – i overensstemmelse med finanslovsaftalen for 2019 – at skærpe strafniveauerne for over-trædelse af opholds-, underretnings- og meldepligt i forhold til det gældende strafni-veau.
Den foreslåede forhøjelse af strafudmålingsniveauet indebærer, at udlændinge på tålt ophold, kriminelle udviste, fremmedkrigere og udlændinge, der er udvist i medfør af ud-lændingelovens § 25, fremover skal idømmes en som udgangspunkt højere straf end i dag, hvis de overtræder deres pålagte opholds-, underretnings- og meldepligt. Strafskærpelserne foreslås at træde i kraft for overtrædelser af kontrolforpligtelser, der er begået efter den 1. juni 2019, jf. lovforslagets § 11, stk. 2.
Det forudsættes, at straffen for overtrædelse af opholds-, underretnings- og meldepligt som hidtil som udgangspunkt fastsættes efter et takstmæssigt fastlagt strafniveau, dog
- 10 -
således, at antallet af overtrædelser pr. kalendermåned fremover som udgangspunkt vil være afgørende for den konkret udmålte straf. De foreslåede takstmæssige strafniveauer fremgår af bilag 1 til lovforslaget.
De foreslåede skærpelser af straffen har til formål at sikre, at det har klare konsekvenser for den enkelte udlænding, der ikke overholder de pålagte kontrolforpligtelser. Formålet er endvidere at bidrage til at forhindre nye overtrædelser af kontrolforpligtelserne, og at forpligtelserne dermed i højere grad overholdes. Formålet er også – ved at forebygge overtrædelse – at sikre, at Udlændingestyrelsen og politiet løbende får oplysninger til brug for Udlændingestyrelsens og politiets kontrol med udlændinge på tålt ophold, kri-minelle udviste, fremmedkrigere og udlændinge, der er udvist i medfør af udlændinge-lovens § 25.
De foreslåede skærpelser af straffen vil omfatte udlændinge på tålt ophold, kriminelle udviste, fremmedkrigere og udlændinge, der er udvist i medfør af udlændingelovens § 25. De foreslåede strafskærpelser vil også omfatte de udlændinge på tålt ophold, som ikke længere er pålagt opholdspligt, fordi denne kontrolforanstaltning er ophævet ved dom eller administrativ afgørelse, men som fortsat eller på ny er pålagt meldepligt.
Det betyder f.eks., at udgangspunktet for strafudmålingen fra 1. juni 2019 for henholds-vis 6-9 overtrædelser pr. kalendermåned i førstegangstilfælde vil være 40 dages fæng-sel. Det betyder også, at der i andengangstilfælde eksempelvis vil være tale om en fængselsstraf i 50 dage for 6-9 overtrædelser pr. kalendermåned, at der i tredjegangstil-fælde vil være tale om en fængselsstraf i 60 dage for 6-9 overtrædelser pr. kalendermå-ned, ligesom der i fjerdegangstilfælde vil være tale om en fængselsstraf i 3 måneder for det samme antal overtrædelser pr. måned, jf. nærmere herom bilag 1.
De foreslåede strafudmålingsniveauer indebærer, at der allerede ved 10 overtrædelser inden for en kalendermåned sker en skærpelse af straffen. Der foreslås ikke i de takst-mæssige strafniveauer fastsat en yderligere skærpelse af straffen ved et højere antal overtrædelser inden for en kalendermåned. Det foreslås dog, at der i tilfælde, hvor der alene skal fastsættes straf inden for én kalendermåned fastsættes en yderligere skærpelse af straffen for et særligt højt antal overtrædelser af kontrolforpligtelserne. Formålet hermed er, at sikre at straffen også i disse tilfælde skærpes i forhold til de gældende strafniveauer. Se hertil bilag 1.
Hvis antallet af overtrædelser er betydeligt højere end 10 inden for en kalendermåned, vil der dog kunne fastsættes en højere straf end dem, som fremgår af de takstmæssige fastsatte strafniveauer.
Det skal som hidtil anses som en skærpende omstændighed i forbindelse med strafud-målingen for en overtrædelse af opholds-, melde- og underretningspligten, hvis udlæn-dingen tidligere har været dømt for overtrædelse af de nævnte forpligtelser. Den nærme-re strafskærpelse i gentagelsestilfælde forudsættes ligeledes fastsat efter det takstmæs-sigt fastlagte strafniveau, hvoraf også fremgår, hvilke skærpelser af straf der som ud-gangspunkt skal idømmes i gentagelsestilfælde.
Ved vurderingen af gentagelsestilfælde gælder også overtrædelser af kontrolforpligtel-ser, der har medført en straf i medfør af den foreslåede bestemmelse i straffelovens § 143, jf. lovforslagets § 8, nr. 3.
- 11 -
Fastsættelsen af straffen vil i øvrigt altid bero på domstolenes konkrete vurdering i det enkelte tilfælde af samtlige omstændigheder i sagen. Det angivne strafniveau vil derfor kunne fraviges i op- og nedadgående retning, hvis der i den konkrete sag foreligger skærpende eller formildende omstændigheder, jf. herved de almindelige regler om straf-fens fastsættelse i straffelovens kapitel 10.
Efter det fastlagte strafudmålingsniveau forudsættes det, at én overtrædelse svarer til én overtrædelse af meldepligten eller underretningspligten eller én dags overtrædelse af opholdspligten. Opholdspligten vil udgøre en fortsat forbrydelse i relation til forældel-sesretlige spørgsmål, men det forudsættes, at hver enkelt dag, hvor opholdspligten ikke overholdes, vil gælde som én overtrædelse ved straffens fastsættelse.
Hvis både opholdspligten, meldepligten og underretningspligten overtrædes på én dag, svarer dette derfor som udgangspunkt til tre overtrædelser. Som eksempel herpå kan nævnes en udlænding, som i strid med opholdspligten overnatter uden for indkvarte-ringsstedet, som ikke har underrettet indkvarteringsoperatøren om, at han opholder sig uden for indkvarteringsstedet i tidsrummet mellem kl. 23.00 og 06.00, og som ikke melder sig til politiet den samme dag. Der vil her være tale om samlet tre overtrædel-ser.”
Af bemærkningerne til straffelovens § 143 fremgår bl.a. (Folketingstidende 2018-19, tillæg A, lovforslag L 140, s. 130):
”Til nr. 3
…
Det foreslås, at der indsættes en ny bestemmelse i straffelovens § 143, hvorefter den, som under særligt skærpende omstændigheder overtræder et pålæg nævnt i udlændinge-lovens § 60, stk. 2, straffes med fængsel i indtil 4 år. Som særligt skærpende omstæn-digheder anses navnlig et betydeligt antal overtrædelser over en længere periode.
Den foreslåede bestemmelse indebærer, at overtrædelser under særligt skærpende om-stændigheder af meldepligt (udlændingelovens § 34, stk. 4-6), opholdspligt (udlændin-gelovens § 42 a, stk. 8, 1. og 3. pkt.), eller underretningspligt (udlændingelovens § 42 a, stk. 10), kan straffes med fængsel indtil 4 år.
Den foreslåede bestemmelse indebærer ikke en udvidelse af det strafbare område for overtrædelse af melde-, opholds- og underretningspligt. Bestemmelsen er alene en overbygning på den gældende strafbestemmelse, som findes i udlændingelovens § 60, stk. 2, og som foreslås ændret i dette lovforslags § 1, nr. 22-24.
Den foreslåede bestemmelse i straffeloven tilsigtes derfor anvendt i de særligt grove til-fælde af overtrædelse af pålagt melde-, opholds- eller underretningspligt, der har en så-dan strafværdighed, at det skal straffes efter straffeloven og ikke blot efter bestemmel-serne i udlændingeloven.
Der vil eksempelvis kunne være tale om særligt skærpende omstændigheder, hvis en ud-lænding, som er pålagt alle tre typer af kontrolforpligtelser, i en periode på flere måne-der slet ikke opholder sig på det indkvarteringssted, som udlændingen er pålagt at op-
- 12 -
holde sig på efter udlændingelovens § 42 a, stk. 8, hvorved den pågældende dagligt eller næsten dagligt i hele perioden overtræder alle tre typer af kontrolforpligtelser. En sådan situation vil kunne medføre, at den pågældende op mod flere hundrede gange overtræ-der et pålæg og vil derfor falde ind under den foreslåede bestemmelses anvendelsesom-råde.
Der vil ligeledes kunne være tale om særligt skærpende omstændigheder, hvis en ud-lænding, der er pålagt opholds-, underretnings- og meldepligt tidligere adskillige gange er blevet dømt for overtrædelse af opholds-, underretnings- og meldepligt.
Straffen for overtrædelse af straffelovens § 143 fastsættes skønsmæssigt. Det forudsæt-tes dog, at straffen overstiger de takstmæssige strafpositioner, som gælder ved straffast-sættelsen efter udlændingelovens § 60, stk. 2, jf. bilag 1 og 2 til lovforslaget. Ved straf-fastsættelsen efter straffelovens § 143 bør der dog – ligesom ved fastsættelsen af straf-fen efter udlændingelovens § 60, stk. 2 – lægges vægt på, hvor mange gange inden for en måned en kontrolforpligtelse er overtrådt, og om der er tale om mange gentagelsestil-fælde.
Ved vurderingen af gentagelsestilfælde gælder også overtrædelser af kontrolforpligtel-ser, der har medført en straf i medfør af udlændingelovens § 60, stk. 2, for så vidt angår overtrædelser, der er begået efter den 1. juni 2019.
Bestemmelsen forudsættes ikke udelukkende anvendt i tilfælde, hvor strafferammen i udlændingelovens § 60, stk. 2, ikke findes at være tilstrækkelig. Det forudsættes såle-des, at den forslåede bestemmelse i § 143 kan anvendes i tilfælde, hvor forholdet skøn-nes at være så groft, at samfundets reaktion bør komme til udtryk ved anvendelse af straffeloven frem for udlændingeloven. Dette gælder også, selvom den konkret for-skyldte straf fastsættes til mindre end den strafferamme, som gælder efter udlændinge-lovens § 60, stk. 2.”
Det fremgår af bilag 1 til lovforslaget bl.a., at straffen i førstegangstilfælde med 10 eller flere overtrædelser pr. måned forudsættes udmålt til fængsel i 60 dage (Folketingstidende 2018-19, tillæg A, lovforslag L 140, s. 135).
Af hjemrejselovens § 24, stk. 6, fremgår, at overtrædelse af pålæg om meldepligt efter udlæn-dingelovens § 34, stk. 4-6, og pålæg om opholdspligt efter udlændingelovens § 42 a, stk. 8, 1. og 3. pkt., der er meddelt forud for lovens ikrafttræden, straffes efter hjemrejselovens § 23, stk. 2.
Anbringender
Tiltalte har anført bl.a., at de pålagte kontrolforpligtelser udgør et uproportionalt ind-greb i strid med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 om retten til pri-vat- og familieliv.
- 13 -
Endvidere er det ikke godtgjort, at der er sket behørig forkyndelse af afgørelserne om melde- og opholdspligt. Det fremgår af politirapporten af 24. januar 2017, at der ikke er sket forkyn-delse på luganda, der er hans sprog. Politirapporten er ikke underskrevet, og det er efter rap-porten uklart, hvad forkyndelsen angår. Politirapporten indeholder heller ingen angivelse om de strafferetlige konsekvenser ved manglende overholdelse af meldepligten. Det følger af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 2. august 2017 i sag 15944/11 (Vasiliciuc mod Moldova), at myndighederne skal sikre sig bl.a., at han ha r fået ”adequate notice” , og a t han er oplyst om konsekvenserne ved manglende opfyldelse af pålagte pligter. Spørgsmål om ”adequate notice” og fastsættelsen af retlige begreber som ”forkyndelse” og ”tolkning” er omfattet af Højesterets prøvelsesadgang.
Hans eventuelle forpligtelser er bragt til ophør ved hans udrejse til Sverige i juni 2017. Det fremgår af Udlændingestyrelsens afgørelse af 9. januar 2017, at afgørelsen om opholdspligt var gæld ende ”indtil videre” , og han var berettiget til at gå ud fra, a t der skulle træffes en ny afgørelse, hvis forpligtelserne skulle genindføres. Straffesagen mod ham burde have handlet om ulovlig indrejse i Danmark i strid med det meddelte indrejseforbud, jf. udlændingelovens § 59 b.
Der er indtrådt forældelse for en del af perioden. Der gælder efter straffelovens § 93, stk. 1, nr. 1, en 2-årig forældelsesfrist på grund af strafferammen i den dagældende udlændingelovs § 60. Forældelsesfristen blev først afbrudt, da han blev sigtet for overtrædelserne af opholds- og meldepligten under grundlovsforhøret den 25. maj 2021.
Straffelovens § 143 finder ikke anvendelse i denne sag, idet der ikke er tale om ”særligt skær -pende omstændigheder” . Ifølge forarbejderne til § 143 finder bestemmelsen kun anvendelse i situationer, hvor der sker overtrædelse af både opholds-, underretnings- og meldepligt. En samlet vurdering af sagens omstændigheder fører til, at § 143 ikke kan bringes i anvendelse. Han er ikke på nogen måde blevet advaret om straffelovens § 143. Afgørelsen om opholds-pligt henviser alene til udlændingelovens § 60, og han har ikke haft forsæt til at overtræde straffelovens § 143.
Sagen må vurderes ud fra den strafferamme på bøde eller under skærpende omstændigheder fængsel indtil 1 år, der efter udlændingelovens § 60 var gældende forud for den strafskær-pelse, der trådte i kraft den 1. marts 2017. Denne strafskærpelse og de senere strafskærpelser var ikke påregnelige for ham.
- 14 -
Hvis Højesteret stadfæster landsre ttens dom, vil det være i strid med kravet om ”legal certain -t y” og dermed udgøre en krænk else af hans rettigheder efter Menneskerettighedskonventio-nen, herunder artikel 6, stk. 1, om retfærdig rettergang, der skal ses i sammenhæng med arti-kel 8 om retten til privat- og familieliv.
Det følger af Menneskerettighedsdomstolens praksis, at der ved straffastsættelsen skal foreta-ges en samlet afvejning med udgangspunkt i strafværdigheden af hans adfærd. Retmæssighe-den af en langvarig fængselsstraf for en førstegangsovertrædelse skal afbalanceres i forhold til, at han er homoseksuel og risikerer forfølgelse i Uganda, og at han ikke er straffet for al-vorlig kriminalitet.
Ved straffastsættelsen må det indgå, at han har handlet i undskyldelig uvidenhed om eller undskyldelig misforståelse af retsreglerne, jf. straffelovens § 82, nr. 4. Endvidere fører straffe-lovens § 88 og princippet om modereret kumulation til, at der skal fastsættes en lavere straf end den straf, som byretten og landsretten har fastsat.
Udvisning af ham vil efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder være i strid med Menneskerettighedskonventionens artikel 8 om retten til privat- og familieliv. Ved vurderin-gen må der lægges vægt på sagens karakter og hans særlige behov for beskyttelse. Hvis Høje-steret mener, at der er grundlag for at udvise ham, skal varigheden af indrejseforbuddet fast-sættes til 6 år.
Anklagemyndigheden har anført bl.a., at de pålagte kontrolforpligtelser ikke udgør et upro-portionalt indgreb i strid med Menneskerettighedskonventionens artikel 8, og at afgørelserne af 9. og 24. januar 2017 om opholdspligt og meldepligt er gyldige.
Rammen for Højesterets prøvelse er det faktum, som blev lagt til grund af landsretten, jf. her-ved retsplejelovens § 933, stk. 2, jf. § 912, stk. 1, nr. 4, modsætningsvis. Højesteret må såle-des lægge til grund, at Tiltalte har fået forkyndt afgørelserne om opholdspligt og meldepligt, og at han har forstået indholdet af disse afgørelser.
De forhold, som Tiltalte er fundet skyldig i, er ikke forældede. Hans overtrædelser af opholds- og meldepligten må anses som en fortsat forbrydelse i forældelsesmæssig henseen-de, hvilket for så vidt angår opholdspligten følger direkte af forarbejderne til bestemmelsen.
- 15 -
De strafbare forhold er først ophørt den 13. april 2021, hvor han blev anholdt, og forældelsen er afbrudt den 25. maj 2021, hvor han blev sigtet for overtrædelse af opholdspligten og mel-depligten. Hvis overtrædelserne af meldepligten ikke kan anses for at være en fortsat forbry-delse, vil det kun få betydning for de overtrædelser (12 tilfælde), der er begået i februar 2017. Spørgsmålet om forældelse har dermed ingen betydning for strafudmålingen.
Straffen i denne sag skal i medfør af straffelovens § 88, stk. 1, fastsættes som en fællesstraf inden for den strengeste strafferamme på fængsel i 4 år, jf. straffelovens § 143, og straffen skal fastsættes ud fra princippet om modereret kumulation, jf. herved også UfR 2021.2534 H.
En isoleret bedømmelse af de 1083 overtrædelser, der er omfattet af forhold 1A og 2A, ville ifølge bilag 1 til lovforslag nr. 51 af 9. november 2016 medføre en straf på fængsel i 60 dage. En fastsættelse af straffen for forhold 1B og 2B (23 måneder med mere end 10 overtrædelser pr. måned) ville ifølge bilag 1 til lovforslag nr. 140 af 15. januar 2019 medføre en straf på knap 4 års fængsel.
Forhold 1B er med rette henført under straffelovens § 143. Straffen skal ifølge forarbejderne fastsættes skønsmæssigt, idet det dog er forudsat, at straffen skal overstige de takstmæssige strafpositioner, som gælder ved straffastsættelse efter hjemrejselovens § 23, stk. 2, jf. den dagældende udlændingelovs § 60, stk. 2. Efter forarbejderne er det ikke en betingelse for at henføre et forhold under § 143, at alle tre kontrolforpligtelser (opholds-, melde- og underret-ningspligt) er overtrådt.
Udgangspunktet for strafudmålingen i denne sag må i hvert fald være en straf på mere end 1 år og 6 måneders fængsel, jf. den strafferamme, der var gældende efter udlændingelovens § 60, stk. 2. Tiltalte har aldrig opholdt sig på Udrejsecenter Kærshovedgård, og han har i perioden fra den 1. juni 2019 til den 13. april 2021 overtrådt opholdspligten 682 gange.
Ved strafudmålingen må det tillægges vægt, hvordan straffen for de enkelte forhold ville skul-le fastsættes efter de takstmæssige positioner, der fremgår af forarbejderne til den dagældende udlændingelovs § 60, stk. 2. Den samlede straf kan efter anklagemyndighedens opfattelse passende udmåles i niveauet 3 år og 6 måneders fængsel.
Udvisning af Tiltalte med indrejseforbud for bestandig vil ikke stride mod Danmarks internationale forpligtelser. I det omfang han måtte være beskyttet af artikel 8 i Menneskeret-
- 16 -
tighedskonventionen, må en proportionalitetsafvejning af på den ene side grovheden af det strafbare forhold og på den anden side hans tilknytning til henholdsvis Uganda og Danmark føre til, at udvisning ikke vil være i strid med artikel 8.
Spørgsmålet, om Tiltalte ved en tilbagevenden til Uganda risikerer at blive udsat for behandling i strid med Menneskerettighedskonventionens artikel 3, må afgøres i forbindelse med, at der efter udlændingelovens regler skal tages stilling til, om han må udsendes fra Danmark, jf. herved UfR 2016.5235 H og UfR 2018.769 H.
Højesterets begrundelse og resultat
Sagens baggrund og problemstillinger
Tiltalte er fundet skyldig i at have undladt at opfylde sin pligt til at opholde sig på Udrejsecenter Kærshovedgård i perioden fra den 31. januar 2017 til den 31. maj 2019, jf. hjemrejselovens § 24, stk. 6, 2. pkt., jf. § 23, stk. 2, jf. dagældende udlændingelovs § 42 a, stk. 8, 1. pkt. (forhold 1A). Han er endvidere fundet skyldig i overtrædelse af straffelovens § 143 ved under særligt skærpende omstændigheder at have undladt at overholde sin opholds-pligt fra den 1. juni 2019 til den 13. april 2021 (forhold 1B). Desuden er han fundet skyldig i at have undladt at overholde sin meldepligt fra februar 2017 til september 2018 (forhold 2A) samt 3 gange i december 2020, 13 gange i januar 2021 og 12 gange i februar 2021 (forhold 2B), jf. hjemrejselovens § 24, stk. 6, 2. pkt., jf. § 23, stk. 2, jf. dagældende udlændingelovs § 34, stk. 5. Ved landsrettens dom blev straffen fastsat til fængsel i 3 år, og han blev udvist af Danmark med indrejseforbud for bestandig.
Sagen angår navnlig, om forhold 1B, der vedrører overtrædelser af opholdspligten fra juni 2019 til april 2021, med rette er henført under straffelovens § 143, og straffastsættelsen.
Opholdspligt og meldepligt
Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at der er truffet gyldige afgø-relser om opholdspligt og meldepligt, at Tiltalte den 24. januar 2017 har fået forkyndt afgørelserne om opholdspligt og meldepligt, og at det må lægges til grund, at han har forstået indholdet af disse.
Højesteret finder, at overtrædelserne af opholdspligten og meldepligten udgør en fortsat for-brydelse i forældelsesmæssig henseende, og at der derfor ikke er indtrådt forældelse.
- 17 -
Straffelovens § 143
Efter straffelovens § 143, 1. pkt., straffes med fængsel indtil 4 år den, som under særligt skærpende omstændigheder overtræder et pålæg nævnt i hjemrejselovens § 23, stk. 2 (tidlige-re udlændingelovens § 60, stk. 2). Som særligt skærpende omstændigheder anses navnlig et betydeligt antal overtrædelser over en længere periode, jf. straffelovens § 143, 2. pkt.
Anvendelsesområdet for straffelovens § 143 er efter bestemmelsens ordlyd og forarbejder ikke begrænset til gentagelsestilfælde eller tilfælde, hvor en udlænding er pålagt både melde-, opholds- og underretningspligt og overtræder alle tre typer af kontrolforpligtelser.
Tiltalte er i forhold 1B fundet skyldig i at have overtrådt sin opholdspligt i 23 måne-der med mere end 10 overtrædelser pr. måned fra juni 2019 til april 2021. Efter antallet af overtrædelser og længden af perioden finder Højesteret, at forhold 1B med rette er henført under straffelovens § 143.
Straffastsættelse
Tre dommere – Vibeke Rønne, Kristian Korfits Nielsen og Rikke Foersom – udtaler:
Det afgørende ved straffastsættelsen er Tiltaltes overtrædelse af straffelovens § 143 i forhold 1B.
Det fremgår af forarbejderne til straffelovens § 143, at bestemmelsen er en overbygning på strafbestemmelsen i udlændingelovens § 60, stk. 2, der på tidspunktet for overtrædelserne omfattet af forhold 1B havde en strafferamme på fængsel indtil 1 år og 6 måneder. Det frem-går endvidere af forarbejderne, at straffen for overtrædelse af straffelovens § 143 fastsættes skønsmæssigt, idet det dog er forudsat, at straffen overstiger de takstmæssige strafpositioner, som gælder ved straffastsættelsen efter udlændingelovens § 60, stk. 2, jf. bl.a. bilag 1 til lov-forslaget. Af forarbejderne fremgår også, at der ved straffastsættelsen efter straffelovens § 143 – ligesom ved fastsættelsen af straffen efter udlændingelovens § 60, stk. 2 – bør lægges vægt på, hvor mange gange inden for en måned en kontrolforpligtelse er overtrådt, og om der er tale om mange gentagelsestilfælde.
Højesteret har i et tilfælde, hvor overtrædelserne fordelte sig over flere måneder, fastslået, at straffen efter den dagældende udlændingelovs § 60, stk. 2, skal fastsættes som en fælles straf
- 18 -
inden for den foreskrevne strafferamme efter straffelovens § 88, stk. 1, 1. pkt., jf. herved Hø-jesterets dom af 18. maj 2021 (UfR 2021.3637). Tilsvarende må gælde ved straffastsættelse efter straffelovens § 143, der som nævnt er en overbygning på udlændingelovens § 60, stk. 2.
Vi finder, at der ved fastsættelse af straffen for Tiltalte må lægges vægt på antallet af overtrædelser af opholdspligten i perioden fra juni 2019 til april 2021. Ved straffastsættelsen må det indgå, at han aldrig tog ophold på Udrejsecenter Kærshovedgård. Det må samtidig indgå, at han ikke tidligere er straffet for overtrædelse af de pålagte kontrolforpligtelser, og at der således er tale om et førstegangstilfælde.
Efter en samlet vurdering stemmer vi herefter for at nedsætte straffen til fængsel i 2 år og 6 måneder.
Dommerne Poul Dahl Jensen og Lars Hjortnæs udtaler:
På det foreliggende lovgrundlag finder vi, at straffen bør fastsættes til fængsel i 2 år. Vi har herved på den ene side lagt vægt på, at der er tale om et betydeligt antal overtrædelser begået over en længere periode. På den anden side har vi lagt vægt på, at straffen for overtrædelse af overbygningsbestemmelsen i straffelovens § 143 skal fastsættes skønsmæssigt under anven-delse af princippet om modereret kumulation, jf. straffelovens § 88, og at der er tale om et førstegangstilfælde, der omfatter en kæde af ensartede undladelser.
Vi stemmer herefter for at nedsætte straffen til fængsel i 2 år.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at straffen nedsættes til fængsel i 2 år og 6 måneder.
Udvisning
Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at udvisning af Tiltalte med indrejseforbud for bestandig ikke vil være i strid med Den Europæiske Menneskerettig-hedskonventions artikel 8 om retten til respekt for privat- og familieliv.
Der skal ikke i forbindelse med afgørelsen af spørgsmålet om udvisning tages stilling til, om udlændingen i hjemlandet risikerer at blive udsat for behandling i strid med artikel 3 i Menne-skerettighedskonventionen. Denne vurdering skal først ske, når der skal tages stilling til, om
- 19 -
udlændingen skal udsendes fra Danmark, jf. herved bl.a. Højesterets dom af 14. november 2017 (UfR 2018.769).
Konklusion mv.
Højesteret stadfæster landsrettens dom med den ændring, at straffen nedsættes til fængsel i 2 år og 6 måneder.
Tiltalte har fortsat været fængslet under anken.
Thi kendes for ret:
Landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at Tiltalte straffes med fængsel i 2 år og 6 måneder.
Statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og Højesteret.
--oo0oo--