Dom
RETTEN I LYNGBY
DOM
afsagt den 23. december 2020
Sag BS-17095/2020-LYN
Sagsøger 1
(advokat Flemming Heegaard)
mod
Skatteministeriet
(advokat Mattias Chor)
og
Sag BS-17226/2020-LYN
Sagsøger 2
(advokat Flemming Heegaard)
mod
Skatteministeriet
(advokat Mattias Chor)
og
Sag BS-19691/2019-LYN
Sagsøger 3
(advokat Flemming Heegaard)
mod
2
Skatteministeriet
(advokat Mattias Chor)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagernes baggrund og parternes påstande
Sagerne er anlagt henholdsvis den 3. april, 29. april og 30. april 2019, og beslut-ning om sambehandling af sagerne er truffet ved retsbog af 28. april 2020.
Sagerne vedrører spørgsmålet om, hvornår den skattepligtige kursgevinst, som sagsøgerne, Sagsøger 1, Sagsøger 2 og Sagsøger 3, realiserede i de-res egenskab af kommanditister i K/S Burnley som følge af K/S Burnleys frigø-relse for en gæld til Aviva skal beskattes. Sagsøger 1, Sagsøger 2 og Sagsøger 3 gør under sagen gældende, at kursgevinsten er skattepligtig i 2012, mens Skatteministeriet gør gældende, at kursgevinsten er skattepligtig i 2013.
Sagsøger 1Sagsøger 1 har nedlagt følgende påstand: Sagsøgte skal anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for 2013 nedsæt-tes med kr. 2.317.462, samt at hævninger af opsparet overskud i virksomheds-ordningen nedsættes med kr. 147.915 og kr. 110.362 i indkomstårene 2014 hen-holdsvis 2015.
Sagsøger 2Sagsøger 2 har nedlagt følgende påstand:
Sagsøgte skal anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for 2013 nedsæt-tes med kr. 2.317.462, samt at hævninger af opsparet overskud i virksomheds-ordningen nedsættes med kr. 309.027 og kr. 279.556 i indkomstårene 2014 hen-holdsvis 2015.
Sagsøger 3Sagsøger 3 har nedlagt følgende påstand: Sagsøgte skal anerkende, at sagsøgers skattepligtige indkomst for 2013 nedsæt-tes med kr. 1.738.097, samt at hævninger af opsparet overskud i virksomheds-ordningen nedsættes med kr. 176.317 og kr. 144.854 i indkomstårene 2014 hen-holdsvis 2015.
Sagsøgte, Skatteministeriet, har heroverfor påstået frifindelse.
Der er mellem parterne enighed om den beløbsmæssige opgørelse af den skat-tepligtige kursgevinst og konsekvensændringerne heraf for de følgende skatte-år.
Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a. Der er ikke afgivet forklaringer under sagen.
3
Oplysningerne i sagen
Det fremgår af sagerne, at Skatteankenævn Fredensborg den 31. januar 2019 traf afgørelser om, at Sagsøger 1 og Sagsøger 2 er skattepligtige af en kursge-vinst på gæld i fremmed valuta i 2013 samt afgørelser af samme dato vedrøren-de hævet opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen for 2014 og 2015.
Det fremgår endvidere af sagerne, at Skatteankenævn Nærum den 8. februar 2019 traf afgørelse om, at Sagsøger 3 er skattepligtig af en kursgevinst på gæld i fremmed valuta i 2013 samt afgørelse af samme dato vedrørende hæ-vet opsparet overskud i virksomhedsskatteordningen for 2014 og 2015.
Bortset fra de omhandlede skattebeløb er afgørelserne i det hele enslydende, hvorfor alene afgørelserne i forhold til Sagsøger 1 gengives.
Af afgørelsen af 31. januar 2019 fra Skatteankenævn Fredensborg vedrørende skattepligtig kursgevinst i 2013 for Sagsøger 1 fremgår:
”
Faktiske oplysninger
I 2001 anskaffede klageren 20 anparter ud af i alt 100 anparter i ejendoms-investeringsprojektet K/S Burnley. Den 26. marts 2012 overtog komman-ditselskabet 10 anparter, hvorved klagerens ejerandel ifølge SKAT blev 20 anparter ud af i alt 90 anparter.
I 2001 erhvervede K/S Burnley ejendommen beliggende Adresse, Burnley, England.
1. pr ioritetslån i Norwich Union (herefter kaldet Norwich Union) blev op-
taget den 20. december 2001. Kommanditselskabet har in dsendt låneaftale
af 20. december 2001, benævnt ”Term Loan Facility Agreement” . Den ind-
send te låneaftale er utydelig og svært læselig, men af aftalen fremgår for-
men tlig bl.a. følgende:
4
”(…)
Special Conditions:
Notwithstanding anything elsewhere contained in the Security Docu-ments and subject to the partnership agreement of K/S Burnley dated (…) [ulæseligt] December 2001 and which loan facility of the individual mem-bers of K/S Burnley to the lenders is limited to DKK 100.000 for each 1% partnership share:
until a judgement has been made in the Danish Court (High Court or Supreme Court) from which no appeal is possible confirming full tax de-ductibility for interest expense on loans (…) [ulæseligt] on non-recourse terms the Trustee shall have and be entitled to pursue all rights and claims pursuant to the Security Documents against all or any assets belonging to any individual members of K/S Burnley;
following the issue of the judgement of the Danish Court referred to in clause 1.1 confirming full tax deductibility for interest expenses but subject to the provisions of clause 1.3 the Trustees rights and claims pursuant to the terms of the Security Documents will be limited to the assets from time to time belonging to K/S Burnley and (…) [ulæseligt] as stated in clause 1.3 the Trustee will not be entitled to any claim against any individual mem-ber of K/S Burnley;
(…)”
At et lån er på non-recourse-vilkår betyder, at låntager ikke påtager sig et almindeligt gældsansvar, men kun hæfter med værdien af den belånte ak-tiv, f.eks. en ejendom. Hvis et sådant lån misligholdes af et kommanditsel-skab, kan långiver dermed kun holde sig til ejendommen, men kan ikke i øvrigt gøre krav gældende mod kommanditselskabet eller dets ejere.
1. prioritetslångiveren Norwich Union skiftede navn til Aviva Commercial Finance Limited (herefter kaldet Aviva) i 2009.
I 2011 fik lejeren JJB Sports PLC problemer med at betale leje i sine lejemål, herunder lejemålet i K/S’ets ejendom. Rekonstruktionen af JJB Sports PLC lykkedes ikke. JJB Sports PLC’s butikker blev lukket i oktober 2012, herun-der butikken i lejemålet i K/S’ets ejendom, og det blev oplyst K/S’et, at der ikke længere ville blive betalt leje.
Den 20. november 2012 skrev 1. prioritetslångiveren Aviva til K/S’et, at K/S’et som følge af lejers forhold var i misligholdelse med lånebetingelser-ne, og at Aviva derfor havde ret til at kræve det fulde lånebeløb betalt.
5
Den 23. november 2012 skrev K/S’ets advokat til Aviva og redegjorde for, i hvilket omfang K/S’et ville kunne betale løbende afdrag. K/S’et tilbød i den forbindelse at betale 50 % af de påløbne renter.
Klagerens repræsentant har fremlagt email-korrespondance i perioden 18.-21. december 2012 mellem Aviva, K/S’ets danske administrator og K/S’ets engelske administrator. Heraf fremgår bl.a., at den danske administrator bad den engelske administrator om at oplyse Aviva, at K/S’et ikke kunne overholde de betalinger, man tidligere havde tilbudt. Det fremgår også, at en ansat i Aviva havde oplyst den engelske administrator, at hvis K/S’et ikke gennemførte betalingerne for oktober 2012 og januar 2013, så forven-tede den ansatte, at Aviva ville beslutte at udpege en ”LPA Receiver” .
Den 31. december 2012 gav Aviva besked til K/S’et om, at man krævede det fulde lånebeløb betalt, og at man tog ejendommen i receivership (sva-rende til brugelig pant).
Restgælden på 1. prioritetslånet var 1.214.103 GBP pr. 31. december 2012 ifølge årsrapporten for K/S’et for 2012.
Ejendommen blev solgt for 350.000 GBP i 2013. I forbindelse hermed var der receiver-udgifter m.m. på 30.118 GBP.
SKATs afgørelse
SKAT har forhøjet klagerens virksomhedsindkomst med kursgevinst på 2.317.462 kr. på gæld i fremmed valuta i K/S Burnley.
SKAT har begrundet forhøjelsen således:
”Ved salget af ejendommen bliver investorerne frigjort for den resterende andel af gælden til Norwich Union på 894.221 GBP. Restgælden er opgjort ud fra restgælden primo, fratrukket provenuet fra salget af ejendommen. (1.214.103 GBP – 319.882 GBP = 894.221 GBP)
Denne del af gælden er stiftet til kurs 1196,88 og er indfriet til kurs 0.
Gevinst og tab på gæld medregnes i den skattepligtige indkomst efter §§ 21-23, jf. kursgevinstlovens § 20. Af kursgevinstlovens § 23 fremgår, at personers gevinst og tab på gæld i fremmed valuta skal medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst.
Af kursgevinstlovens § 24 fremgår, at gevinst på gæld i fremmed valuta som følge af tvangsakkord, frivillig akkord eller gældssanering beskattes ikke.
6
Det er SKATs opfattelse, at der ikke er tale om gældseftergivelse efter kursgevinstlovens § 24, idet frigørelse af gælden er sket i overensstemmel-se med de særlige lånevilkår (non-recourse).
I byretsdommen SKM.2010.42.BR blev selskabet beskattet af en kursge-vinst ved frigørelsen for gælden uden hensyn til fordringens værdi for kreditor. Det var ingen hæftelse udover aktivets realisationsværdi. Allige-vel blev den samlede kursgevinst beskattet efter kursgevinstlovens § 6.
Kursgevinstlovens § 23 blev indført ved lov nr. 439 af den 10. juni 1997.
I de almindelige bemærkninger til lovforslaget L194 95/96, pkt. 2, perso-ner, fremgår det bl.a., at,
Fordringer og gæld i fremmed valuta:
De gældende regler findes i kursgevinstlovens § 6. Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta er som hovedregel ens for alle skattepligtige og gælder således for alle selskaber og fonde m.v., erhvervsdri-vende og private personer.
[…]
Den generelle skattepligt af kursgevinster og kurstab på fordringer og gæld i frem-med valuta medfører, at også privatpersoners kursgevinster og kurstab skal indgå i opgørelsen af den skattepligtige indkomst.
Dommen gengivet i SKM2010.42.BR kan derfor bruges analog til personer, der bliver frigjort for gæld i fremmed valuta, også når der er tale om kom-manditister.
Det er SKATs opfattelse, at kursgevinstsloven § 23 har forrang i forhold til kursgevinstlovens § 21. Kursgevinstlovens § 23 omfatter enhver kursge-vinst i fremmed valuta, herunder også kursgevinster opnået ved singulær gældseftergivelse, hvor gælden ikke nedskrives til et lavere beløb end for-dringens værdi for kreditor.
I Landsskatteretsafgørelsen af 5. februar 2014 udtaler retsformanden, at kursgevinstlovens § 23 går forud for kursgevinstlovens § 21. Ligeledes ud-taler retsformanden, at der i kursgevinstlovens § 23 ikke er en henvisning til kursgevinstlovens § 21.
Der skal dog understreges, at Landsskatteretsafgørelsen af 5. februar 2014 er tabt i overensstemmelse med stemmeflertal.
SKAT indbragte efterfølgende afgørelsen til domstolene.
7
Den 11. april 2016 afsagde Vestre Landsret dom i den indbragte sag. I dommen gav Vestre Landsret Skatteministeriet medhold.
Landsretten udtaler: ” Det forhold, at lånet hos [långiver] indeholdt et non-recourse vilkår, udelukker herefter ikke i sig selv, at der kan realiseres en kursge-vinst, der er skattepligtig. Der må foretages en konkret vurdering af, om der be-stod en reel forpligtigelse til at tilbagebetale lånet, jf. også Højesterets dom afsagt den 20. januar 2000 (UfR 2000.879H) for så vidt angår rentefradragsretten ved lån med non-recourse vilkår”
Højesteret har i UfR 2000.879 H fastslået, at non-recourse vilkåret ikke æn-drer ved, at debitor hæfter for hele gælden. Der kan derfor også fratræk-kes alle renteudgifter på lånet, hvilket ikke havde været muligt, hvis der kun forelå en delvis hæftelse eller slet ingen. Der skal bemærkes, at rente-fradrag forudsætter, at der foreligger en reel hæftelse for gældsforpligti-gelsen.
Landsretten fandt, i dommen af 11. april 2016, at der forelå en reel forplig-tigelse for kommanditisten til at tilbagebetale lånet hos långiver, hvilket vil sige, at kommanditisten blev frigjort for den del af gælden til långiver, som ikke var dækket af salget af ejendommen.
Det skal bemærkes, at Vestre Landsrets dom af 11. april 2016 er anket til Højesteret.
Når gælden er i fremmed valuta, er hovedreglen at gevinst og tab medreg-nes i den skattepligtige indkomst, uanset årsagen til gevinst eller tab, her-under om gevinsten eller tabet skyldes valutakursændringer eller vær-diændringer på grund af andre forhold.
Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L194 95/96´s enkelt bestem-melser til § 23, se § 16, der henviser til pkt. 74 i skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, der omtaler § 6 i den tidligere kursgevinstlov, hvor der bl.a. anføres, at,
Samtlige kursændringer indgår i opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Kurs-gevinster og kurstab omfatter såvel værdiændringer på grund af ændringer i va-lutakursen som værdiændringer på grund af andre forhold.
Det vil sige, at beskatningen efter reglerne i kursgevinstlovens § 6 og kurs-gevinstlovens § 23 sker uanset at gælden ikke er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor. Fordringens værdi for kreditor har altså ingen betydning, som det er tilfældet i kursgevinstlovens § 21
8
(singulær gældseftergivelse for personers gæld i danske kr.) eller § 24 (ak-kord).
Det er derfor SKATs opfattelse, at gevinsten ved frigørelse af gælden er skattepligtig efter kursgevinstlovens § 23.
Den skattepligtige gevinst ved frigørelse af gæld kan herefter opgøres så-dan:
Klagerens opfattelse
Klagerens påstand er, at der ikke er opnået nogen skattepligtig kursge-vinst i K/S Burnley i indkomståret 2013, og at den skattepligtige indkomst derfor skal nedsættes med 2.317.462 kr.
Til støtte for påstanden har klagerens repræsentant anført følgende i kla-gen:
9
”Nærværende sag er opstået som følge af skattemyndighedernes opfattel-se af, at klager skal beskattes af en påstået kursgevinst ved frigørelse af gæld i fremmed valuta.
Baggrunden for beskatningen af klager er Vestre Landsrets afgørelse af 11. april 2016, hvilken refereres i SKAT's sagsfremstilling. Vestre Landsrets af-gørelse er indbragt for Højesteret.
Nærværende klage er således foreløbig, idet det er klagers opfattelse, at nærværende sag bør berosættes og afvente Højesterets afgørelse, hvilken forventes at foreligge inden udgangen af dette år. Højesterets afgørelse vil få direkte betydning for afgørelsen af nærværende sag, idet det dog be-mærkes, at klager forbeholder sig at fremkomme med bemærkninger om-kring de beløbsmæssige opgørelser og konsekvenser af SKAT's kendelse, såfremt Højesteret måtte give Skatteministeriet medhold I den omhandle-de sag.
Klager skal således anmode om at nærværende sag sættes i bero, idet kla-ger dog vil anvende den mellemliggende periode til at foretage undersø-gelser af, hvorvidt klager overhovedet er enig i de beløbsmæssige opgørel-ser, som SKAT har foretaget.”
Klagerens repræsentant har subsidiært gjort gældende, at kursgevinsten er realiseret i 2012, og at der derfor ikke er grundlag for at foretage en beskat-ning af klageren i indkomståret 2013. Det er yderligere gjort gældende, at indkomståret 2012 er ligningsmæssigt forældet, og at indkomståret 2012 var indkomstmæssigt forældet på det tidspunkt, hvor SKAT udstedte bå-de forslag til afgørelse og endelig afgørelse.
Til støtte for den subsidiære påstand om, at kursgevinsten skal henføres til indkomståret 2012, har repræsentanten anført følgende:
”Den af K/S Burnley ejede ejendom blev reelt taget i receivership i 2012 af 1. prioritets panthaver, Norwich Union. Det stod således på dette tids-punkt klart, at K/S Burnley ikke ville være i stand til at servicere de lån, der var optaget i ejendommen.
Baggrunden for, at K/S Burnley ikke var i stand til at servicere lånene var, at lejer af ejendommen (JJB Sports PLC) allerede i 2011 ikke var i stand til at drive sin virksomhed med overskud, hvorfor lejer havde problemer med at betale leje i sine lejemål.
Som bilag 2 fremlægges skrivelse fra JJB Sports PLC fra 4. marts 2011, hvoraf ovenstående fremgår, og hvoraf ligeledes fremgår, at lejer alene vil-
10
le være i stand til at betale 50% af den aftalte husleje i forsøget på at etable-re en rekonstruktion af virksomheden, jf. p. 2.
Rekonstruktionen lykkedes dog ikke og butikkerne blev lukket – herunder
den butik, der var lejer i den af K/S Burnley ejede ejendom. Som bilag 3
fremlægges email af 5. oktober 2012 hvoraf kan ses, at det lejemål, der var i K/S Burnley´s ejendom var lukket. Som bilag 4 fremlægges mail skrivelse af 3. oktober 2012 fra KPMG, der forestod forsøget på rekonstruktion, hvoraf ligeledes fremgår, at lejemålet i den ejendom, der var ejet af K/S Burnley, var lukket og hvoraf endelig fremgår, at der ikke betales leje på ejendommen.
Formentlig som følge af den pressebevågenhed der var på rekonstruktio-nen af JJB Sports PLC fik kreditor på det største lån i ejendommen, AVI-VA, også besked om problemerne med lejer. Som bilag 5 fremlægges skri-velse fra AVIVA hvoraf fremgår, at AVIVA netop udbeder sig oplysninger om lejemålet og betalingerne af leje.
Rekonstruktionen af JJB Sports PLC blev opgivet i oktober 2012, hvorefter KPMG som rekonstruktør meddelte K/S Burnley at rekonstruktionen var blevet opgivet og at lejer ønskede at opgive lejemålet og tilbagelevere nøg-lerne hertil, jf. mail af 5. november 2012 fra ejendommens administrator der fremlægges som bilag 6.
På dette tidspunkt var det således klart, at lejer af ejendommen ikke ville betale yderligere leje, og det var dermed også klart, at ejer af ejendommen ikke ville være i stand til at servicere de på ejendommen værende lån.
Den 20. november 2012 skrev AVIVA til K/S Burnley med besked om at K/S Burnley som følge af lejers forhold var i misligholdelse med lånebetin-gelserne, hvorfor AVIVA havde ret til at kræve det fulde lånebeløb betalt af K/S Burnley, jf. bilag 7.
Den 23. november 2012 skrev K/S Burnley’s engelske advokat til AVIVA og redegjorde for, i hvilket omfang K/S Burnley ville være i stand til at fo-
retage de løbende afdrag på sine gældsforpligtelser, jf. bilag 8. Som det
fremgår af den omhandlede mail, var K/S Burnley ikke i stand til at servi-cere låneforholdet på sædvanlig vis og tilbød derfor mindre betalinger af påløbne renter.
Som bilag 9 fremlægges mailstreng mellem AVIVA, der rykker for be-kræftelse på betaling, ejendommens administrator og K/S Burnleys danske administrator, der meddeler den engelske ditto at K/S Burnley ikke vil væ-re i stand til at foretage de del-betalinger, der tidligere var blevet tilbudt.
11
Som bilag 10 fremlægges mail fra ejendommens engelske administrator til Person, hvoraf fremgår, at AVIVA har meddelt denne, at man vil tage ejendommen i receivership.
Den 31. december 2012 valgte AVIVA at kræve det fulde lånebeløb betalt og valgte ligeledes at tage ejendommen i receivership, jf. bilag 11.
Det faktum, at det allerede i 2012 stod klart, at K/S Burnley ikke ville kun-ne servicere lånet på ejendommen – kombineret med det faktum, at ejen-dommen i 2012 de facto blev taget i receivership, må under sagens konkre-te omstændigheder medføre, at det allerede i 2012 var klart, at långiver alene kunne henholde sig til ejendommens værdi til fyldestgørelse af sit tilgodehavende. Konsekvensen heraf må ligeledes være, at det allerede i 2012 var klart, at kommanditisterne ikke ville komme til at betale mere end ejendommens værdi.
En eventuel frigørelse for en hæftelse udover ejendommens værdi må der-for være skattepligtig i 2012 (det bestrides, at der overhovedet er skat-tepligt af en sådan frigørelse). Det forhold, at selve størrelsen af kursgevin-sten beløbsmæssigt først lod sig opgøre i forbindelse med ejendommens salg i 2013 kan ikke ændre herpå.
Det er et generelt princip i skatteretten, at skatteyder ikke selv kan influere på beskatningstidspunktet, der således bestemmes iht. de underliggende fakta/dispositioner. Hvis man tillægger det afgørende vægt for beskat-ningstidspunktet at kursgevinsten beløbsmæssigt først lod sig opgøre i 2013, vil man opnå en retstilstand hvor skatteyder selv ved at udskyde et salg eller en lignende disposition vil kunne udskyde beskatningstidspunk-tet til et senere tidspunkt, hvilket ville være i modstrid med dette gælden-de princip.”
Repræsentanten har ikke fremsat bemærkninger til SKATs beløbsmæssige opgørelse af kursgevinsten for klageren.
Skatteankenævn Fredensborgs afgørelse
Det fremgår af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 2, at gevinst ved frigørelse for gæld er skattepligtig.
Af kursgevinstlovens § 20 fremgår at gevinst på gæld for personer med-regnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i kurs-gevinstlovens §§ 21-23.
12
I medfør af kursgevinstlovens § 23, stk. 1, skal gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, gevinsten eller tabet ikke er omfattet af overkursreglen i § 22.
Kursgevinstlovens § 23 blev indført ved lov nr. 439 af 10. juni 1997. I be-mærkningerne til lovforslaget L194 som fremsat den 13. marts 1997, frem-går det, at lovens hidtidige anvendelsesområde videreføres, ligesom der henvises til Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, punkt 4, som beskriver lovens hidtidige anvendelsesområde:
”Reglerne gælder for alle kursgevinster og kurstab på fordringer og gæld. Gevinster og tab omfatter ikke alene stigninger og fald i børskursen, der følger af ændrede renteforhold. Værdisvingninger, der følger af andre for-hold som f.eks. indeksregulering eller valutakursændringer, omfattes også af reglerne. (...)
Det vil sige, at den skattemæssige behandling af gevinsten eller tabet ikke er afhængig af årsagen til gevinsten eller tabet.”
De kopier af lånedokumenter, som kommanditselskabet har indsendt til SKAT, er utydelige og svært læselige. På baggrund af repræsentantens henvisning til Vestre Landsrets dom af 11. april 2016, der er gengivet i SKM2016.325.VLR, lægges det dog til grund, at klageren er enig med SKAT i, at 1. prioritetslånet i Aviva (tidligere Norwich Union) er indgået på non-recourse vilkår.
I dommen af 11. april 2016, gengivet i SKM2016.325.VLR, slog Vestre Landsret fast, at en hæftelsesbegrænsning som et non-recourse vilkår ikke i sig selv udelukker, at der kan realiseres en skattepligtig gevinst. Dette må bero på en konkret vurdering af, hvorvidt der har bestået en reel for-pligtelse til at tilbagebetale lånet.
Det fremgår af sagens oplysninger, at kommanditselskabets ejendom var stillet til sikkerhed for det omhandlede 1. prioritetslån i Aviva. Det frem-går endvidere, at klageren har foretaget afskrivninger på ejendommen, li-gesom klageren har fratrukket renterne på sin ideelle andel af 1. prioritet-slånet. På denne baggrund finder skatteankenævnet efter en samlet vurde-ring, at der bestod en reel forpligtelse til at tilbagebetale 1. prioritetslånet til Aviva.
Ved salget af ejendommen blev kommanditisterne i K/S Burnley frigjort for den del af gælden til Aviva, som ikke var dækket af salgsprisen på ejendommen, fordi banken - som følge af non-recourse vilkåret - ikke hav-de noget yderligere krav, den kunne gøre gældende efter salget af ejen-dommen.
13
På baggrund heraf konkluderes det, at klageren skal beskattes af den kurs-gevinst, som han har opnået ved, at han er blevet frigjort fra en gæld i fremmed valuta, jf. kursgevinstlovens § 20 og § 23.
Klageren har subsidiært gjort gældende, at kursgevinsten skal henføres til indkomståret 2012, og at indkomståret 2012 var forældet på det tidspunkt, hvor SKAT udsendte forslag til afgørelse og endelig afgørelse.
Det følger af kursgevinstlovens § 25, stk. 1, at gevinst på gæld skal med-regnes til den skattepligtige indkomst i det indkomstår, hvor gevinsten re-aliseres.
Det er skatteankenævnets opfattelse, at der ikke realiseres en skattepligtig kursgevinst, når långiver tager ejendommen i receivership (svarende til brugelig pant), uanset om det på dette tidspunkt måtte være sandsynligt, at der vil opstå en kursgevinst, fordi man forventer, at ejendommen skal sælges, og at salgssummen vil være lavere end restgælden på non-recour-se lånet.
Selvom K/S Burnleys ejendom blev taget i receivership den 31. december 2012, bestod hele restgælden på 1. prioritetslånet stadig på dette tids-punkt. Det fremgår også af kommanditselskabets årsrapport for 2012. Der blev ikke realiseret nogen kursgevinst i henhold til kursgevinstlovens § 25, stk. 1 på dette tidspunkt.
Først da ejendommen blev solgt, blev det klart, hvor stor en del af restgæl-den, der ikke blev dækket af salgssummen, og som kommanditselskabet dermed blev frigjort fra som følge af non-recourse vilkåret. Kursgevinsten blev derfor først realiseret i 2013, hvor K/S’ets ejendom blev solgt.
Skatteankenævnet er således enig med SKAT i, at kursgevinsten på non-recourse lånet skal henføres til beskatning i indkomståret 2013 i henhold til kursgevinstlovens § 25, stk. 1.
Klageren har ikke gjort indsigelse mod SKATs beløbsmæssige opgørelse af kursgevinsten. Derfor har ankenævnet ikke taget stilling til den beløbs-mæssige opgørelse.
Skatteankenævnet stadfæster SKATs afgørelse.”
Af Skatteankenævn Fredensborgs afgørelse af 31. januar 2019 vedrørende hævet opsparet overskud i virksomhedsordningen for Sagsøger 1 fremgår:
14
”SKAT har fastsat hævet opsparet overskud i virksomhedsordningen til 147.915 kr. for indkomståret 2014 og 110.362 kr. for indkomståret 2015.
Skatteankenævn Fredensborg stadfæster SKATs afgørelse.
Faktiske oplysninger
Ved afgørelse af 24. august 2016 har SKAT forhøjet klagerens skattepligti-ge indkomst for indkomståret 2013 med 2.317.462 kr. Denne afgørelse er påklaget og behandles under klagesag med sagsnr. 16-1369138. Som følge af forhøjelsen af indkomsten udgjorde klagerens skattemæssige virksom-hedsresultat for indkomståret 2013 et overskud på 1.097.731 kr.
Klageren beskattes efter reglerne i virksomhedsordningen, og hele over-skuddet for 2013 blev beskattet som udenlandsk indkomst til virksom-hedsbeskatning. Som følge heraf blev klagerens opsparede overskud i virksomhedsordningen ændret til 1.097.731 kr. ultimo 2013.
Ifølge årsopgørelserne fra før SKATs ændringer udgør klagerens virksom-hedsunderskud 147.915 kr. for indkomståret 2014 og 110.362 kr. for ind-komståret 2015.
SKATs afgørelse
SKAT har forhøjet hævet opsparet overskud i virksomhedsordningen, der indgår i den personlige indkomst, med 147.915 kr. for indkomståret 2014 og 110.362 kr. for indkomståret 2015.
SKAT har begrundet dette med følgende:
”Som følge af en ligningsmæssig ændring for indkomståret 2013, har du opsparet overskud. Selvangivet underskud i 2014 og 2015 skal modregnes i dette opsparede overskud.
Det skal bemærkes, at din selvangivelse for 2014 og 2015 ikke er gennem-gået, hvorfor der senere kan komme henvendelser vedrørende disse år
SKATs ændringer
Underskud i virksomhedsordningen
Du har underskud i virksomhedsordningen. Da du har opsparet over-skud, som følge af SKATs ligningsmæssige ændring for indkomståret 2013, skal du først modregne underskuddet i opsparet overskud tillagt den tidligere betalte virksomhedsskat, inden du kan modregne under-skuddet i din kapitalindkomst og personlige indkomst. I din endelige skat modregner vi den virksomhedsskat, du allerede har betalt.
15
Indkomståret 2014
Opsparet overskud til modregning af underskud i 2014 – ændres i felt 275
147.915 kr.
Indkomståret 2015
Opsparet overskud til modregning af underskud i 2015 – ændres i felt 275
110.362 kr.
Reglerne står i virksomhedsskattelovens § 13, stk. 1.”
Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har i klagen anført følgende:
”På vegne min klient, Sagsøger 1 skal jeg hermed påklage SKAT’s afgørelse af 8. marts 2017 vedrørende min klients skatteansættelse for 2014 og 2015. Afgørelsen fremlægges som bilag 1.
Ændringen af min klients skatteansættelse er en direkte følge af den æn-dring, skattemyndighederne har foretaget vedrørende min klients skatte-ansættelse for indkomståret 2013.
Skatteansættelsen for 2013 er ligeledes indbragt for Skatteankestyrelsen (j.nr. 16-1369138), hvor denne klage er berosat. Som bilag 2 fremlægges kopi af klage til Skatteankestyrelsen af 7. september 2016.
Som det fremgår af den indleverede klage af 7. september 2016, anmodes der om at behandlingen af klagen berosættes, således at denne afventer udfaldet af en prøvesag, der verserer for Højesteret.
Klager i nærværende sag anmoder om, at nærværende klage behandles sammen med klagen for 2013 og at nærværende klage ligeledes berostil-les.”
Skatteankenævn Fredensborgs afgørelse
Underskud i virksomhedsordningen modregnes i eventuelt opsparet over-skud, der med tillæg af den hertil svarende virksomhedsskat medregnes ved opgørelsen af virksomhedsindkomsten. Det fremgår af virksomheds-skattelovens § 13, stk. 1.
Ved skatteankenævnets afgørelse i klagesagen med sagsnr. 16-1369138 har ankenævnet stadfæstet SKATs afgørelse om forhøjelse af klagerens skat-tepligtige virksomhedsresultat for indkomståret 2013.
16
Som konsekvens heraf stadfæster skatteankenævnet SKATs ændringer af klagerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 2014 og 2015, hvor hævet opsparet overskud er fastsat til henholdsvis 147.915 kr. og 110.362 kr.”
Parternes synspunkter
Sagsøger 1, Sagsøger 2 og Sagsøger 3 har i påstandsdokumentet anført følgende:
”Sagsøger gør gældende, at det ultimo 2012 stod klart, at K/S Burnley ikke ville kunne betale låneydelserne til AVIVA efterhånden som de forfaldt. Det førte til, at AVIVA som långiver alene kunne holde sig til ejendommens værdi til fyl-destgørelse af sit tilgodehavende. Det lå således fast i 2012, at sagsøger og kommanditisterne ikke ville komme til at betale mere af på lånet. Der er her-med gjort endelig op med sagsøgers hæftelse overfor AVIVA, idet sagsøger på daværende tidspunkt have indbetalt det fulde beløb, som sagsøger hæftede for.
Sagsøgers hæftelse overfor AVIVA påvirkes ikke af den salgssum, der efterføl-gende opnås for ejendommen. Det skattemæssige relevante tidspunkt er således indtrådt i 2012 og ikke i 2013.
Sagsøgte gør sig betragtning om, at det først i 2013 var muligt for K/S Burnley at opgøre, hvor stor en del af gælden, som K/S Burnley blev frigjort for. Sagsøger gør gældende, at dette tidspunkt ikke er relevant for sagsøgers forhold. I 2012 forelå der et opsagt lån, der for AVIVA var uden værdi overfor kommanditi-sterne, idet kommanditisterne ikke hæftede for yderligere betalinger herpå. En efterfølgende opgørelse af AVIVA's endelige tab påvirker ikke sagsøgers hæf-telse. Dette understøttes af det faktum, at sagsøger ikke er blevet opkrævet eller har betalt noget yderligere beløb til AVIVA i 2013 og i de efterfølgende år.
Sagsøger gør gældende, at det forhold, at størrelsen af "kursgevinsten" efter sagsøgtes opfattelse først kunne opgøres nøjagtigt forbindelse med ejendom-mens salg i 2013, ikke ændrer herpå, jf. U2003.2477H. I dommen lægger Hø-jesteret vægt på tidspunktet for den endelig ret til vederlaget. Herved skal for-stås, at efterfølgende reguleringer, der udspringer af den endelig ret/forpligtel-se, ikke skattemæssigt skal ændre på tidspunktet for indholdet al forpligtel-sen/retten.
Da den udløsende faktor sker ved misligholdelsen i 2012, og da det på det tids-punkt ligger klart, at sagsøger ikke kan opkræves yderligere betalinger, skal be-skatningstidspunktet anses for at være indtruffet i 2012.
17
Da SKAT først har ændret opgørelsen af sagsøgers skattepligtige indkomst den 24. august 2016, er fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, overskredet. SKAT er således afskåret fra at ændre skatteansættelsen for 2012, som regulerin-gerne rettelig vedrører, Konsekvensen heraf er, at SKAT er afskåret fra at ændre sagsøgers skattepligt som påstået for 2013-2015.”
Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført følgende:
”Spørgsmålet i sagerne er overordnet, hvornår den skattepligtige kursgevinst, som sagsøgerne realiserede i deres egenskab af kommanditister i K/S Burnley (”kommanditselskabet”) som følge af kommanditselskabets frigørelse fra en gæld til Aviva (oprindeligt Norwich Union Finance Ltd.), skal beskattes.
Spørgsmålet er nærmere, om kursgevinsten er skattepligtig i 2012 (sagsøgernes synspunkt), eller om kursgevinsten er skattepligtig i 2013, som Skatteankenævn Fredensborg og Skatteankenævn Nærum har fundet (Skatteministeriets syns-punkt).
Der er enighed om, sagsøgernes indkomst skal nedsættes, hvis retten finder, at de skattepligtige kursgevinster skal periodiseres i 2012, idet ændringen af sagsøgernes skattepligtige indkomst i så fald ikke er foretaget inden for fristen i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, og derfor skal annulleres som ugyldig.
Der er tilsvarende enighed om, at Skatteministeriet skal frifindes, hvis retten er enig med skatteankenævnene og ministeriet i, at de skattepligtige kursgevinster skal periodiseres i 2013, idet ændringen af sagsøgernes skattepligtige i så fald er foretaget i overensstemmelse med fristreglerne, og sagsøgerne i øvrigt anerken-der, at de har fået en skattepligtig kursgevinst (når bortses fra spørgsmålet om fristreglernes overholdelse).
…
Anbringender
Skatteministeriet gør overordnet gældende, at sagsøgernes skattepligtige kurs-gevinster blev realiseret i 2013, hvor kommanditselskabet i kraft af salget af sel-skabets ejendom blev frigjort fra gælden til Aviva.
Efter kursgevinstlovens § 25, stk. 1, medregnes gevinst og tab på fordringer og gæld, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet).
Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (lovforslag nr. 194 af 13. marts 1997, de specielle bemærkninger til § 25), at ” Det vil sige ved afståelse, indfrielse samt opgivelse m.v.”
18
Kommanditselskabets gæld til Aviva blev ubestridt indfriet ved salget af kom-manditselskabets ejendom, hvorved kommanditselskabet fik en gevinst på 894.221 GBP (gælden på 1.214.103 GBP fratrukket salgssummen for ejendom-men på 350.000 GBP med tillæg af receivership-udgifter på 30.118 GBP, jf. også bilag 1, side 3, 6. afsnit, og bilag A, side 3), idet kommanditselskabet ved salget af ejendommen blev frigjort fra også den udækkede del af gælden til Aviva i medfør af hæftelsesbegrænsningen følgende af låneaftalens non recourse-vilkår (bilag 1, s. 2, øverst).
Eftersom salget af kommanditselskabets ejendom skete i 2013 – nærmere be-stemt den 20. september 2013 (bilag A) – skal gevinsten medregnes ved opgø-relsen af sagsøgernes skattepligtige indkomst for 2013.
Det er i strid med kursgevinstlovens § 25’s ordlyd og forarbejder samt alminde-lige periodiseringsprincipper, når sagsøgerne hævder (replikkerne, side 2, tred-jesidste tekstafsnit), at kursgevinsten skal anses for realiseret i 2012,
fordi ” det ultimo 2012 stod klart, at K/S Burnley ikke ville kunne betale låneydelserne til AVIVA efterhånden som de forfaldt” ,
fordi det – ifølge sagsøgerne – ” … lå fast i 2012, at kommanditisterne ikke ville kom-me til at betale mere af på lånet, og
fordi ” Sagsøgers hæftelse overfor AVIVA er uafhængig af den salgssum, der efterføl-gende opnås for ejendommen, da sagsøger [ifølge dem selv] har indbetalt hele sin hæf-telse” .
Ingen af de nævnte forhold kan føre til, at sagsøgernes kursgevinster skal anses for realiseret i 2012, idet forholdene ikke fører til, at gælden kan anses for afstået eller indfriet, og der er desuden ikke faktuelt grundlag for de sidste to, jf. nær-mere nedenfor.
Efter højesteretspraksis er det afgørende for, hvornår en indtægt skal periodise-res ” tidspunktet for den endelige erhvervelse af retten dertil” , jf. UfR 1981.968 H og på linje hermed UfR 2003.2477 H. For udgifter gælder tilsvarende, at de skal pe-riodiseres, når ” der er opstået en endelig, retlig forpligtelse til at betale det pågældende beløb, og at beløbet kan gøres endeligt op” , jf. UfR 2012.163 H og på linje hermed UfR 2013.3054 H.
Først på det tidspunkt, hvor sagsøgerne var endeligt frigjort fra gælden til Avi-va, og gevinsten kunne gøres op, havde de realiseret en gevinst på gæld.
19
Der er intet grundlag for at anse kommanditselskabet for endeligt frigjort fra gælden til Aviva pr. 31. december 2012 eller tidligere.
Den 31. december 2012 krævede Aviva gælden betalt (bilag 20), hvilket i sagens natur forudsætter, at der var en gæld. Formålet med Avivas skrivelse var netop at fremtvinge yderligere betaling. Tilsvarende var Avivas formål med at tage ejendommen i receivership (brugelig pant) at sikre indtægter, der kunne ned-bringe tilgodehavendet hos kommanditselskabet. Det har således formodnin-gen imod sig, at Aviva ville påtage sig de omkostninger (administration mv.), som er forbundet med at tage en ejendom i receivership, hvis det lå fast, at ejen-dommen ikke ville give indtægter.
Den 31. december 2012 lå det derfor hverken fast, at der ikke ville komme yder-ligere betaling på gælden, eller at låneaftalens non recourse-vilkår ville blive ak-tuelt, endsige at kommanditselskabet ville opnå en kursgevinst, som tilmed kunne gøres endeligt op pr. denne dato.
Kommanditselskabet medtog også hele gælden på 1.214.103 GBP pr. 31. decem-ber 2012 i sin årsrapport for 2012 (bilag B, side 16).
Af ledelsesberetningen i årsrapporten dateret den 16. maj 2013 (bilag B, side 8) fremgår desuden følgende:
” Hændelser efter regnskabsårets udløb
LPA-Receiver har annonceret selskabets ejendom til salg efter statusdagen. Der har ikke været dialog med LPA-Receiver om det videre forløb.
Det er således ikke på tidspunktet for aflæggelse af årsrapporten muligt at udtale sig om det videre forløb for ejendommen .” (mine understregninger).
Ifølge årsrapporten eksisterede gælden dermed stadig, og kommanditselskabet ejede fortsat ejendommen, pr. 31. december 2012 (og tilmed den 16. maj 2013, hvor årsrapporten blev aflagt).
Af årsrapporten fremgår i øvrigt, at
” Selskabets fortsatte drift er afhængig af kommanditisternes fremtidige indbetalinger. Idet resthæftelsen væsentligt overstiger gæld uden pant i ejendommen, er det ledelsens opfattelse at indbetalinger, som opkræves fremover i al væsentlighed også indbetales.”
(min understregning)
Kommanditisterne, herunder sagsøgerne, havde altså ikke indbetalt deres rest-hæftelse, hvilket også fremgår udtrykkeligt af årsrapportens note 5 (bilag B, s.
20
14), hvor resthæftelsen opgøres til godt 6,4 mio. kr., svarende til 64.200 kr. pr. anpart.
Kursgevinstloven giver under alle omstændigheder ingen holdepunkter for at lægge vægt på størrelsen af kommanditisternes resthæftelse ved vurderingen af, om der er realiseret en kursgevinst.
UfR 2006.592 H viser tværtimod, at den omstændighed, at en kommanditist har indbetalt sin hæftelse fuldt ud, er uden betydning for, i hvilket omfang kom-manditisten skal beskattes af kommanditselskabets indtægter – også selvom indtægterne går til dækning af forpligtelser, som kommanditisten ikke vil kun-ne komme til at betale, fordi hans hæftelse er fuldt indbetalt.
Sagsøgernes synspunkt om, at det ” …er fast praksis i dansk skatteret, at tidspunktet for opgørelsen af tab og gevinst ved salg af fast ejendom skal relateres til det tidspunkt, hvor aftalen for ejendommens overdragelse indgås” (replikkernes side 2, næstsidste tekstafsnit), kan heller ikke føre til periodisering i 2012, allerede fordi ejendom-men ikke blev aftalt overdraget i 2012, men først i 2013. Desuden er det afgøren-de i nærværende sager, hvornår der blev realiseret en gevinst på gæld og ikke på fast ejendom.
På den baggrund skal sagsøgernes skattepligtige kursgevinster på gælden til Aviva i overensstemmelse med skatteankenævnsafgørelserne (sagernes bilag 1) anses for realiseret i 2013, og Skatteministeriet skal derfor frifindes i alle tre sa-ger.”
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Sagerne omhandler spørgsmålet om, i hvilket år sagsøgerne skal beskattes af den skattepligtige kursgevinst, som de realiserede i deres egenskab af komman-ditister i K/S Burnley som følge af K/S Burnleys frigørelse for en gæld i frem-med valuta til Aviva.
Det fremgår af sagen, at K/S Burnley havde optaget lån på non-recourse vilkår hos Aviva med pant i kommanditselskabets ejendom. Aviva opsagde lånet den 31. december 2012 til fuld indfrielse som følge af misligholdelse og tog ejen-dommen til brugelig pant i overensstemmelse med låneaftalen. Den fulde rest-gæld pr. 31. december 2012 blev optaget i årsrapporten for 2012 for K/S Burnley, der blev aflagt den 16. maj 2013. Af årsrapporten fremgår blandt andet, at ejen-dommen var annonceret til salg, og at det på tidspunktet for årsrapportens af-læggelse ikke var muligt at udtale sig om det videre forløb for ejendommen.
21
Endvidere fremgår det, at kommanditisternes resthæftelse, der oversteg gælden uden pant i ejendommen, ikke var fuldt betalt. Aviva solgte ejendommen den 20. september 2013 uden fuld dækning for restgælden.
Efter kursgevinstlovens § 25, stk. 1, medregnes gevinst og tab på fordringer og gæld, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, i det indkomstår, hvor gevinsten eller tabet realiseres. Efter kursgevinstlovens § 26, stk. 3, opgøres gevinsten eller tabet på gæld som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen.
Ved Avivas salg af ejendommen i 2013 kunne det gøres op, hvor stor en del af gælden, der ikke blev indfriet med salgssummen, og dermed hvor stor en gæld kommanditisterne blev frigjort for som følge af låneaftalens non-recourse vil-kår. Først på dette tidspunkt blev kommanditisternes kursgevinst realiseret.
På denne baggrund tager retten Skatteministeriets frifindelsespåstand til følge.
Sagsomkostningerne er efter sagernes værdi, udfald og forløb, herunder at ho-vedforhandlingen havde en varighed af en halv retsdag, fastsat til dækning af advokatudgift med 180.000 kr. inklusive moms. I det indbyrdes forhold mellem sagsøgerne forholdes som nedenfor bestemt.
T H I K E N D E S F O R R E T :
Skatteministeriet frifindes.
Sagsøger 1, Sagsøger 2 og Sagsøger 3 skal in solidum til Skattemi-nisteriet inden 14 dage betale sagsomkostninger med 180.000 kr.
I det indbyrdes forhold mellem Sagsøger 1, Sagsøger 2 og Sagsøger 3 fordeles sagsomkostningerne med en tredjedel til hver.
Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
