Sag om salg og markedsføring af gaslanterne var ikke sket i strid med markedsføringsloven og ophavsretsloven, hvorfor sagsøgte blev frifundet.

SØ-OG HANDELSRETTEN

KENDELSE

afsagt den 14. november 2022

Sag BS-21907/2022-SHRSagsøger (Udenlandsk virksomhed)(advokat Jens Jakob Bugge ved Advokatfuldmægtig,prøve)modSagsøgte A/S(advokat Lisbet Andersen)Denne afgørelse er truffet af dommer Peter Juul Agergaard og de sagkyndigemedlemmer Per Håkon Schmidt og Annette Krath Poulsen.Sagens baggrund og parternes påstandeDenne sag om midlertidigt forbud og påbud, som er anlagt den 9. juni 2022,vedrører, om betingelserne i retsplejelovens kapitel 40 for at meddele midlerti-digt forbud og påbud mod Sagsøgte A/S er opfyldt som følge af, atSagsøgte A/S markedsfører og sælger gaslanternen Varemærke 1.Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har nedlagt følgende påstande:

1.Sagsøgte A/S forbydes at sælge, importere, eksportere, markeds-føre, udbyde, eller besidde med sådant formål, gaslanterne som angivet i Bilag 1.

2.Sagsøgte A/S påbydes at tilbagekalde samtlige gaslanterner som angivet i bilag 1 fra kunder, som Sagsøgte A/S har leveret til.

3.Forbuddet og påbuddet, jf. påstand 1 og 2, nedlægges uden sikkerhedsstil-lelse, subsidiært mod en af retten fastsat sikkerhed på ikke over kr. 20.000, jf. retsplejelovens § 415.

Sagsøgte A/S har nedlagt påstand om frifindelse.

Kendelsen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 b.

Oplysninger i sagen

Sagens parter

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) (herefter ”Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)”) er en hollandsk ejet virk-somhed, som sælger campingudstyr samt udendørsbelysning.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) er en større virksomhed på det europæiske marked for disse produkter. Der er som sagens bilag 3 fremlagt udskrift af selskabsregisteret i Holland vedrørende Sagsøger (Udenlandsk virksomhed), hvoraf fremgår, at der er ansat 25 per-soner i selskabet.

I 2021 stiftede Udenlandsk virksomhed et dansk datterselskab ved navn Virksomhed ApS. Udskrift fra Erhvervsstyrelsens register vedrørende dette selskab er fremlagt som sagens bilag 4.

De i sagen påberåbte rettigheder tilhører Sagsøger (Udenlandsk virksomhed).

Sagsøgte A/S (herefter “Sagsøgte A/S”) er nordens største en-grosvirksomhed, som sælger produkter via ”business to business” indenfor non-food. Sagsøgte A/S forhandler tillige sine egne mærker.

Produkterne omfattet af sagen

Varemærke 2

Varemærke 2 er en del af Varemærke 2-produktserien fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) og kan i Danmark købes via Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s danske hjemmeside samt danske for-handlere. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har fremlagt fotos af Varemærke 2 som sa-gens bilag 2. Sagsøgte A/S bestrider, at disse billeder er retvisende.

Sådan tændes for Varemærke 2

…

•Om nødvendigt kan håndtaget fjernes, og hullerne efter håndtaget kan herefter skjules af to gummidutter (medfølger).

…”

Det er Sagsøgte A/S' opfattelse, at hanken på Varemærke 2 er en inte-greret del af produktet. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) bestrider dette.

Der er endelig for retten forevist instruktionsvideo fra 2017.

Sagsøgte A/S bestrider, at instruktionsvideoen vedrører Varemærke 2, idet videoen blandt andet henviser til ”Varemærke 3” . Det er Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s opfattelse, at der er tale om samme produkt, idet varemærket Varemærke 3 an-vendes af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed).

Varemærke 1 lanternen

Varemærke 1 lanternen er et produkt fra Sagsøgte A/S. Som sagens bilag S er fremlagt udskrift fra hjemmeside samt sms-korrespondance vedrørende tilbli-velsen af Varemærke 1 lanternen.

Der er endvidere fremlagt fotos af emballagen for Varemærke 1 lanternen:

Spørgsmål 1:

Den sagkyndige bedes beskrive Varemærke 2, jf. bilag 2 og det udle-verede fysiske eksemplar heraf.

SVAR SPØRGSMÅL 1:

Overordnede mål: Højde 30.5 cm; Diameter 15 -15.5 cm.

Sort base: højde 19.5, synlig højde glascylinder: 11 cm.

Varemærke 2 afbildet i bilag 1 består overordnet set af 3 udvendige synlige dele:

1. den cylindriske sorte base, der er hul og indeholder dyse og holder til gasdåse. Den sorte base er fremstillet af stål og er sortlakeret (sikkert en pulverlakering). Sagkyndige kan ikke se, hvordan det sorte stålrør er fremstillet - men det er mulig-vis en bukket, valset tynd stålplade, der efterfølgende er samlet med en svejsning.

2. den cylindriske klare glastop, hvoraf højde 11 cm er synlig. Placeret indeni top-pen af basen hvilende på en indvendig stålskive.

3. den afmonterbare hank, der er ‘klikket’ på 2 små huller i toppen af den sorte cy-lindriske base. I den udstrækning brugeren ønsker at bruge Varemærke 2 uden hank, kan de 2 små huller proppes af, således den sorte base fremstår glat. Varemærke 2 - art har IKKE en hank og basen fremstår derfor altid som en glat cylinder.

Derudover har Varemærke 2 flg. synlige karakteristika.

1. små flade skifergrå pyntesten - runde og ovale i forskellige str. 2-4 cm placeret synligt i bunden af glascylinderen rundt om dysen.

2. 1 sort hank fremstillet af sortlakeret stål.

3. Synlig regulatorknap med ON/OFF grafik og en pile-grafik, der indikrerer styr-ken. Regulatorknappen er fremstillet af sort plast og fremstår som en cylinder med diameter ca. 25 mm og dybde ca. 15. mm monteret på en messingstang. Den sorte regulatorknap har en prægning/profilering, der skal sikre en form for friktion ved brug.

4. 1 forkromet dyse i centrum af den sorte base.

5. Hvid logo grafik Varemærke 2 placeret på glascylinder i bund lige over regulatorknap-pen.

Øvrige karakteristika:

1. Varemærke 2 kaldes en gaslanterne.

Spørgsmål 2:

Den sagkyndige bedes komme med sin vurdering af, om Varemærke 2, er resultatet af en selvstændigt skabende indsats præget af frembringe-rens individualitet og egenart? Såfremt dette besvares bekræftende, bedes den sagkyndige beskrive hvilke karakteristika ved Varemærke 2, der betinger denne vurdering.

Svar spørgsmål 2:

Sagkyndige vurderer, at Varemærke 2 er resultatet af en selvstændigt skabende indsats præget af frembringerens individualitet og egenart. Kombinatio-nen af de ovennævnte beskrevne overordnede størrelser og disses indbyrdes propor-tionering kombineret med de øvrige beskrevne karakteristika giver grundlag for at konkludere, at Varemærke 2 er resultatet af en selvstændigt skabende indsats præget af frembringerens individualitet og egenart

Spørgsmål 3:

Den sagkyndige bedes oplyse, om Varemærke 2 på lanceringstids-punktet adskilte sig fra eventuelt allerede eksisterende tilsvarende produk-ter på markedet, og om den i givet fald var en designmæssig nyskabelse.

Svar spørgsmål 3:

Sagkyndige er ikke bekendt med tilsvarende produkter på markedet på lancerings-tidspunktet i 2018 for Varemærke 2 og må derfor konstatere, at Varemærke 2 var en nyskabelse.

Spørgsmål 4:

Den sagkyndige bedes beskrive Varemærke 1 gaslanterne, jf. bilag 1 og det udle-verede fysiske eksemplar heraf.

SVAR SPØRGSMÅL 4:

Overordnede mål: Højde 30 cm; Diameter 15.5 - 16 cm.

Sort base: højde ca. 22.5 cm, perforeret semitransparent stålcylinder synlig højde 7.5 cm

Varemærke 1 gaslanterne består overordnet set af 2 udvendige synlige dele:

1. den cylindriske mørkegrå base, der er hul og indeholder dyse og holder til gas-dåse. Den sorte base er fremstillet af stål og er lakeret med en mørkegrå farve med en anelse struktur (sikkert en pulverlakering). Det sortgrå stålrør er muligvis en bukket, valset tynd stålplade, der efterfølgende er samlet med en svejsning. Der er en lille synlig lodret ‘streg’ på cylinderens bagside, der ligner en svejsning. 2. den cylindriske perforerede semitransparente stålcylinder, hvoraf højde 7.5 cm er synlig. Sort pulverlakering.

Derudover har Varemærke 1 GASLANTERNE flg. synlige karakteristika. 1. små flade skifergrå pyntesten - runde og ovale i forskellige str. 2-4 cm placeret synligt i bunden af glascylinderen rundt om dysen.

2. Synlig regulatorknap med en pile-grafik, der indikerer styrken. Regulatorkanp-pen er fremstillet af sort plast og fremstår som en cylinder med diameter ca. 25 mm og dybde ca. 20. mm momteret på en messingstang. Den sorte regulatorknap har en prægning/profilering, der skal sikre en form for friktion ved brug.

3. 1 forkromet dyse i centrum af den sorte base.

Øvrige karakteristika:

1. Varemærke 1 GASLANTERNE kaldes gaslanterne som en del af produktnavnet.

Spørgsmål 5:

Den sagkyndige bedes redegøre for lighedspunkter og forskelle mellem på den ene side Varemærke 2 (bilag 2) og på den anden side Varemærke 1 gaslanterne (bilag 1). Redegørelsen bedes foretaget dels ud fra en helheds-bedømmelse, dels ud fra detaljerne ved produkterne, herunder i forhold til type, grundidé, udformning, komposition, formsprog, dimensioner, kon-struktion, materialer og andre forhold, som den sagkyndige vurderer, har betydning for produkternes ligheder og forskelle.

Svar spørgsmål 5:

Lighedspunkter:

1. Overordnet formgivning: Begge produkter består af 2 cylindre, hvor baserne fremstår mørke (sortgrå og sort) og toppen fremstår transparent. Hvilket giver et meget enkelt design-udtryk

Grundidéen i begge produkter er det enkelte design formidlet via 2 cylindre - 1 mørk cylindrisk base i bund, der skjuler holder til gasdåse og gasdåse og en trans-parent/semitransparent top, der formidler flammerne og det mere pyntede element i form af de små pyntesten

2.Str.,mål og proportionering: De overordnede mål på de 2 produkter fremstår lig-nende.

3. De små pyntesten i de 2 produkter fremstår lignende.

4. Regulatorknapperne fremstår lignende

5. Begge produkter fremstår mørke i basen og transparente i toppen.

6. Begge produkter benævnes som ‘gaslanterne’.

Forskelle:

1. Varemærke 2 har en afmonterbar hank, der er ‘klikket’ på 2 små huller i toppen af den sorte cylindiske base. I den udstrækning brugeren øsnker at bruge Varemærke 2 unde hank kan de 2 små huller proppes af således den sorte base fremstår glat.

2. Den øverste cylinder er hos Varemærke 2 fremstillet af transparent glas og hos Varemærke 1 GASLANTERNE er denne fremstillet af en semitranspa-rent perforeret metalplade, der ved optænding fremstår transparent.

3. Der er forskel på farven i basens pulverlakering - Varemærke 2 fremstår sort, hvor Varemærke 1 GASLANTERNE fremstår sortgrå.

4. Små variationer i str. på regulatorknapperne.

Spørgsmål 6:

Den sagkyndige bedes oplyse - uanset om denne måtte nå frem til, at der er forskelle på produkterne, f.eks. mht. detaljer, proportioner, pris, konstruk-tion, benyttelse m.v. – om Varemærke 1 gaslanterne (bilag 1) i sit designudtryk ligger tæt op ad Varemærke 2 (bilag 2).

Svar spørgsmål 6:

Den sagkyndige vurderer, at Varemærke 1 GASLANTERNE i sit designudtryk lig-ger tæt op ad Varemærke 2.

Dette kommer især til udtryk i den overornede formgivning mht. materialer, far-ver, proportionering, transparens i top vs. den solide mørke base og valg af dekora-tivt element (pyntesten).

Spørgsmål 7:

Må Varemærke 1 gaslanterne (bilag 1), efter den sagkyndige opfattelse ud fra en helhedsbetragtning,antages at være frembragt uden kendskab til den alle-rede markedsførte Varemærke 2 (bilag 2), således at en eventuel kon-stateret lighed kan bero på en tilfældighed?

Svar spørgsmål 7:

Det er den sagkyndiges klare opfattelse ud fra en helhedsbetragtning ikke muligt, at den konstaterede lighed beror på en tilfældighed. Der er i designprocessen et utal af muligheder for materialevalg, størrelser, farver, overflader, former, produktionsme-toder og funktioner. Det vil være usandsynligt, at 2 producenter uafhængigt af hinanden kommer frem til 2 lignende produkter.

Spørgsmål 8:

Er det den sagkyndiges opfattelse, at frembringerne af Varemærke 2 (bilag 2) og Varemærke 1 gaslanterne (bilag 1) havde en betydelig grad af frihed ved designet af disse produkter, eller har designet kun været dikteret af funktionen?

Svar spørgsmål 8:

Det er den sagkyndiges klare opfattelse, at begge frembringerne i deres forudgående designprocesser har haft betydelige grader af frihed ved designet af disse produkter. Funktionen er enkel - at skabe en æstetisk indpakning til udendørs hyggebelysning, der er baseret på flammen fra en lille gasflaske. Der er ikke mange bindinger i de-signarbejdet med at lave en design ‘indpakning’ til en gasflaske med en dyse. Man vil kunne formgive frit rundt omkring denne funktion - dvs. man kunne have valgt mange forskellige former, materialer, størrelser, dekorationer etc.

Spørgsmål 9:

Mener den sagkyndige, at der ved Varemærke 1 gaslanterne (bilag 1) er tilføjet nye design-, materiale eller funktionselementer i forhold til Varemærke 2 (bilag 2)?

S var spørgsmål 9:

Den sagkyndige mener ikke, at der ved Varemærke 1 GASLANTERNE er tilføjet nye designelementer eller funktionselementer. Der er en lille variation i valget af materiale til den øverste cylinder. Men begge fremstår transparente således flam-men kan ses.

Spørgsmål 10:

Er det den sagkyndige opfattelse, at Varemærke 1 gaslanterne (bilag 1) fremstår som et resultat af en karakteristisk, selvstændig skabende indsats præget af frembringerens individualitet og egenart?

S var spørgsmål 10:

Nej

Spørgsmål 11:

Er der efter den sagkyndige opfattelse en risiko for, at omsætningskredsen kan forveksle Varemærke 1 gaslanterne (bilag 1) med Varemærke 2 (bilag 2), hvis de ikke ses samtidig, herunder ved købsbeslutninger truffet på bag-grund af billedmateriale på f.eks. hjemmesider og sociale medier?

S var spørgsmål 11:

Det er sagkyndiges opfattelse, at der er risiko for, at omsætningskredsen kan for-veksle Varemærke 1 GASLANTERNE med Varemærke 2, hvis de ikke ses samtidig. Både ved indkøbsbeslutninger truffet i forretninger (hvor produktet opleves 3-dimensionelt) og især på baggrund af billedmateriale på hjemmesider og sociale medier, hvor produkterne er fotograferet og fremstår som 2-dimensionelle.

…”

Der er fremlagt sagkyndig udtalelse af 28. september 2022 udarbejdet af Sagkyndig. Af udtalelsen fremgår blandt andet:

”…

Udtalelsen handler om, hvorvidt gaslanternen benævnt Varemærke 1 fra Sagsøgte A/S krænker de rettigheder, der kan være knyttet til gaslanter-nen benævnt Varemærke 2 fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)

Udtalelsen er baseret på dialog med og tilsendt materiale fra Advokatfirma samt fysisk besigtigelse og gennemgang af de i sagen omhand-lede to gaslanterner, i henholdsvis mørkegrå (antracit) og sort, samt kopi af forbudsbegæring, svarskrift, replik og duplik samt produktgodkendelse, bilag G. Herudover besøg på Hjemmeside 1, Hjemmeside 2, Hjemmeside 3 og andre internetsider. Der tages forbehold for mangler og misforståelser, dette referencegrundlag kan medføre.

Gaslanterner

Begge sagens gaslanterner er baseret på anvendelsen af en ø 90 mm 190 g punkterbar butan- eller butan/propan standard gasdåse med sikkerheds-ventil. Begge gaslanterner er udført i varmeresistente materialer og består af en indre teknikdel og en ydre designdel. Den indre cylindriske teknikdel består af en gasreguleringsenhed og en brænder samt en cylindrisk holder, hvor gasdåsen placeres og tilspændes med en gevindring. Gasdåsen punk-teres herved, hvorved gaslanternen er klar til brug. Brænderen kan efterføl-gende reguleres med regulatorknappen. En sådan gaslanterne, der er til placering på borde, betragtes ikke som nogen varmekilde, men er til deko-rativt brug.

Gaslanterner generelt er underlagt en række tekniske krav for at forhindre uhensigtsmæssig brug og ulykker. Dansk Standard har under betegnelsen

Varemærke 1 gaslanterne er produceret af Sagsøgte A/S og markedsfø-res under varemærket Varemærke 1. Varemærke 1 lanternen er oplyst udviklet i peri-oden 2020 - 21 og markedslanceret i 2022, og udbydes kun i farven mørk grå (antracitgrå) med sort coated perforeret gitter.

Teknik. Varemærke 1 består af en cylindrisk beholder i metal indeholdende en teknikdel som ovenfor beskrevet. Beholderen er med åben bund. På behol-derens top anbringes et perforeret sort coated metalgitter/rør, der omslutter og beskytter brænderen. Omkring brænderen, som fremstår som et blankt metalcylinder, kan anbringes medfølgende linseformede mørkegrå sten.

Herudover er beholderen forsynet med en sort reguleringsknap i kunststof med piktogram for gasregulering. Hvad materialer og udførelse angår fremstår Varemærke 1 lanternen i en jævn kvalitet præget af anvendelsen af tyndplade. Både cylinderbeholderen og det perforerede metalgitter er med en mærkbar og synlig (samlings) søm. I produktets emballage medfølger en kortfattet brugervejledning på flere sprog, dog ikke Dansk.

Design. Som ovenfor beskrevet består gaslanternen af en indre teknikdel og en ydre designdel. Den indre teknikdel er dimensioneret som følge af den anvendte gasdåse, brænder og gasreguleringsenhed. Formgivningen af den ydre beholder skal således tilgodese de indre forhold, håndteringen og tilspændingen af gasflasken, hvorved en hvis diameter naturligt opstår.

Afskærmningsgitteret diameter er en naturlig følge heraf. Metalbeholde-rens højde er fastlagt således, at der opstår et frirum under den tilspændte gasdåse.

Det overordnede designudtryk fremstår yderst forenklet domineret af de to cylinderformer, metalbeholderen og det perforerede gitter. Reguleringsk-nappen fremstår designmæssigt underspillet og med et standardlignende udtryk. Under brug ændres designudtrykket fra en mere samlet mørk cy-linderenhed til en todelt enhed, idet gasflammen bag det delvis transpa-rente perforerede gitter vil oplyse toppen og fange opmærksomheden.

Under hensyntagen til teknikdelens indflydelse på dimensioneringen frem-står hele produktet, herunder de to cylinderdele i metal, de dekorative sten og den tændte flamme, med et begrænset særpræg.

Varemærke 2 fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) vs. Varemærke 1 fra Sagsøgte A/S

Teknik og mål Begge gaslanterner, Varemærke 2 fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) og Varemærke 1 fra Sagsøgte A/S, er baseret på samme teknik og udstyr. En standard 190 g punkterbar butan- eller butan/propan gas-dåse, en reguleringsenhed og en brænder samt en indre anordning der fast-holder gasdåsen. Disse enheder kan enten være standardenheder eller eget tilvirkede. Hele brændersystemet kendes fra andet udstyr, specielt indenfor campingområdet. Begge produkter gør brug af varmeresistente materialer og er udført med lakerede/coatede overflader i enten farven sort eller mør-kegrå. Produkternes ydre mål er i større grad styret af de indre tekniske

Varemærke 1 fra Sagsøgte A/S er udviklet og markedsført efter tilblivel-sen af Varemærke 2 fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) Det må formodes, at Sagsøgte A/S har haft et kendskab til det allerede eksisterende pro-dukt fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) og ageret herefter.

Produktområdet er som ovenfor beskrevet dyrket af mange designere og producenter med mere eller mindre signifikante produkter som resultat.

Det er undertegnedes holdning, at produkterne Varemærke 2 og Varemærke 1 begge er baseret på et velkendt teknisk system, men at de i selve udførelsen har valgt hver deres designløsninger.

•Det karakteristiske for begge produkter er de to sammenstillede cy-lindre. Hvad angår Varemærke 2 er emnerne i henholdsvis glas og stål, hvor især glasdelen tilfører helheden et let og transpa-rent udtryk, og understreger den synlige flamme, samt tillige giver indblik til de dekorative sten.

•Varemærke 1 benytter sig ligeledes af to cylindre, men har valgt overde-len udført i et mindre transparent materiale – en tynd perforeret sort metalplade der i nogen grad skærmer for indblik til den le-vende flamme, og tillige grundet perforeringen ved betragtning danner forskellige visuelle og varierende mønstre. Hvilket er som følge af at se gennem to perforerede materialelag. Den tætte perfo-rering medfører tillige, at de dekorative sten knap ses, med mindre de betragtes ovenfra. Sagsøgte A/S bruger i et af sine andre produkter Produkt en tilsvarende sort perforeret metalplade.

•Varemærke 2 har udstyret sit produkt med en let genkendelig hank, der både i opslået og nedfældet tilstand præger produktet. Varemærke 1 gaslanterne er ikke udstyret med nogen form for hank.

•Begge produkter er udstyret med en reguleringsknap – dog forskel-lige både i design og det nedfældede piktogram.

•Varemærke 2 har valgt farvekompositionen, klart glas kombi-neret med sortlakeret underdel og hank. Varemærke 1 har farvevariatio-nen en sort coated perforeret overdel og en mørk grå underdel.

•I forhold til Varemærke 2 er Varemærke 1 ikke forsynet med tre clips til fiksering af overdelen, hvorved gitteret på Varemærke 1 står løst.

•Varemærke 2 benytter dekorative småsten til at dække bund-pladen, det samme gør Varemærke 1 Dette ses dog også ved andre lig-nende ”åbne ildsteder” .

•Begge produkter tilhører samme produktgruppe, og er baseret på den samme grundform – cylinderen, men der er som beskrevet væ-

Vidne 3 har forklaret blandt andet, at han er uddannet indenfor øko-

nomi. Han har arbejdet for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) i mere end 10 år. Tidligere var han ansat hos Steffex. Hos Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) er han administrerende direktør og ejer 8 % af kapitalandelene.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har eksisteret i 140 år og har altid beskæftiget sig med gasre-laterede produkter. Tidligere var Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) alene en engrosvirksom-hed, men nu opbygger de egne mærker og designer produkter.

Han har været med til at udvikle Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) i denne retning.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) er aktiv på markederne for blandt andet camping, fritid, gør-det-selv, havecentre, udendørsmøbler mv. For ca. halvandet år siden stiftede Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) et dansk datterselskab benævnt Virksomhed ApS.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har ca. 70 ansatte i forskellige afdelinger.

Tallene fremlagt som sagens bilag 14 er omsætningstal for Varemærke 2-produkter solgt af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) på det danske marked de seneste fire år. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) forventer at sælge 1.000 produkter i 2022. Tallene reflekterer dog ikke Varemærke 2's potentiale eller omfanget af salget i Europa.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s omsætning udgør ca. 70 mio. EUR, hvoraf Varemærke 2-produktse-rien udgør ca. 9 mio. EUR. Tallene er udtrukket fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s system.

Produktet benævnt ”Varemærke 2 black” er det produkt, som er forevist for retten, og Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har solgt for ca. 4.000 EUR svarende til ca. 100 enheder. Produktet sælges i 28 lande, herunder i Danmark. Produkterne, der ikke benævnes ”Original” , er andre produkter i Varemærke 2-produktserien.

Varemærke 2-produktserien er inspireret af hans tidligere arbejde sammenkoblet med Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gasprodukter. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ønskede at skabe en uden-dørspejs, som kunne stå på et bord, baseret på gas. Pejsen skulle være hyggelig, og derfra stammer navnet ”Varemærke 2” . Gasflasken i pejsen skulle være lille og relativ billig. Vidne 1 designede selve produktet baseret på fælles brain-storming. Efter den første ideudveksling startede Vidne 1 design-processen, mens han fandt producenter.

Sædvanligvis når Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) skaber et design, der efterfølgende produ-ceres, udarbejdes en erklæring med billeder af designet til brug for designbe-skyttelse. I tilfældet med Varemærke 2 havde Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) dog allerede vist designet til markedet, inden Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) kunne opnå designbeskyttelse.

Efter udviklingen af Varemærke 2 fokuserede Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) de første år på at skaffe forhandlere til produktet, og derefter skabte Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) en ”Varemærke 2-verden” hos forhandlerne.

Det var i starten ikke nemt at sælge produktet, fordi man ikke i en forretning kan vise produktets funktionalitet med levende flamme mv. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) investerede i at deltage til messer og undervise forhandlerne i at sælge produk-tet. Senere anvendte Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) tillige reklamer i trykte medier, be-gyndte at arbejde med influencere og sociale medier mv.

Mærket ”Varemærke 3” er et mærke hos Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ligesom Varemærke 2. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har anvendt ”Varemærke 3” på markedet for gør-det-selv, mens Varemærke 2 er anvendt i eksempelvis havecentre. Det bagvedliggende produkt er dog det samme, og det er alene navnet, som er ændret.

Han har oplevet, at andre virksomheder forsøger at kopiere Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s produkter. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har i sådanne sager ofte indgået forlig, senest i forbindelse med sager i Storbritannien og på Benelux-markedet.

Vidne 1 har forklaret blandt andet, at hun er uddannet indenfor

marketing, indendørsarkitektur og økonomi. Hun har arbejdet for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) siden 2013. Fra 2013 til 2018 var hun ansvarlig for produktdesign af Varemærke 2 og Varemærke 3. I dag er hun marketing- og brandmanager.

Da hun startede hos Sagsøger (Udenlandsk virksomhed), havde hun allerede ideer til design af udendørspejse, som kunne kombineres med Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gasprodukter.

Udendørspejsene skulle forlænge sommeren både om foråret og efteråret, og Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ønskede at designe et produkt til brug på et bord, i haven, i parken, på campingpladsen mv.

Inden de udviklede Varemærke 2, var Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) uvidende om, hvorvidt gas ville give en flot flamme, men de ønskede at anvende gas, idet de havde dårlige erfaringer med bioethanol.

I forbindelse med udviklingen tog Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) på inspirationsture, af-holdt fælles brainstorming og udarbejdede moodboards.

Det var vigtigt for hende, at produktet gav en hyggelig atmosfære med en flot flamme, og det var vigtigt, at toppen af produktet var af glas. Varemærke 2 fik en hank, da de ønskede, at man kunne transportere produktet. Dog op-tog hanken mere plads på et bord, og den kan derfor efter kundens ønske fjer-nes.

Det er hende og Vidne 3, der sammen har udviklet produktet, og de har ikke kopieret andre produkter. De har fået inspiration fra andre steder, eksem-pelvis blomsterkrukker mv.

Da Varemærke 2 blev lanceret, var Varemærke 2 det eneste sådanne produkt på mar-kedet.

Varemærke 2 blev introduceret på en messe i Tyskland i 2017. Designet af produk-tet blev taget godt imod, men Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) blev i starten mødt med spørgsmål vedrørende anvendelsen af produktet. Det tog derfor Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) tid at gøre Varemærke 2 til en kommerciel succes. Efter Varemærke 2's succes ønskede de at skabe en kollektion, og de introducerede derfor nye farver og størrelser, eksempelvis Varemærke 2 - art.

Vidne 2 har forklaret blandt andet, at hun er uddannet industriel designer,

har arbejdet som designchef i forskellige virksomheder og driver sin egen virk-somhed.

I forbindelse med sin erklæring har hun besigtiget Varemærke 2 med og uden hank,Varemærke 2 - art samt Varemærke 1 lanternen.

Der er 4 overordnede synlige komponenter ved Varemærke 2 – basen, toppen fremstillet af glas, ovale sten i bunden samt regulatorknappen. Der er endvidere en hank, som kan klikkes af og på, og hvor der kan påsættes gummi-hætter. Varemærke 2 er ca. 30 cm høj med en diameter på ca. 15 cm. Varemærke 2 uden hank vil ved nethandel fremstå glat, selv om gummihæt-terne stikker en smule ud. Det er hendes vurdering, at Varemærke 2 er re-sultatet af en selvstændigt skabende indsats, idet man som designer har en række valg i forhold til komponenter i produktet.

Hun har set på andre produkter på markedet på lanceringstidspunktet af Varemærke 2, og der var ikke andre lignende produkter på markedet på dette tidspunkt.

Varemærke 1 lanternen består tillige af en sortgrå cylinderform med 4 synlige kom-ponenter – basen, toppen fremstillet som en transparent metalcylinder, små sten og regulatorknappen. Varemærke 1 lanternen er ca. 30 cm høj med en diameter på ca. 15 cm. Det er hendes vurdering, at Varemærke 1 lanternen ikke er resultatet af en selvstændigt skabende indsats.

Både Varemærke 2 og Varemærke 1 lanternen består af en transparent top med en pulverlakeret bund. De inkluderede sten og regulatorknapperne ligner tillige hinanden, og produkterne har samme størrelse. Forskellene består i det materi-ale, som toppene er fremstillet af, samt det forhold, at Varemærke 2 tillige

har en hank. Produkterne ligger tæt op ad hinanden designmæssigt, og når man ser produkterne, fremstår de ligeartede.

Det er hendes vurdering, at der er et sådant sammenfald mellem produkterne, at Sagsøgte A/S i forbindelse med udviklingen af Varemærke 1 lanternen må have været bekendt med Varemærke 2. Funktionen af en gaslanterne er enkel og lavteknologisk, og man er derfor som designer ikke bundet i sin form-givning. Gaslanterne kunne have været firkantede, ovale eller lignende. Varemærke 1 lanternen er ikke ny i forhold til Varemærke 2 for så vidt angår funk-tion.

Efter hendes vurdering kan omsætningskredsen forveksle produkterne, eksem-pelvis ved markedsføring på internettet, hvor en kunde ikke nødvendigvis ser produkterne side om side.

Det er hendes opfattelse, at formsproget i EM olielampen fra Stelton fra 2001 er anderledes end hos Varemærke 1 lanternen og Varemærke 2. EM olielampen er blandt andet baseret på en anden energikilde, er fremstillet i poleret stål og in-deholder ikke små sten. EM olielampen er således ikke forvekslelig med pro-dukterne i nærværende sag.

Vidne 4 har forklaret blandt andet, at han har været ansat

hos Sagsøgte A/S som kategorichef i fire år. Han har erfaring med detailhan-del og har arbejdet 15 år i branchen blandt andet tidligere som produktchef hos Virksomhed. Han har altid indkøbt non-food varer.

Sagsøgte A/S er Nordens største grossist indenfor non-food, og Sagsøgte A/S handler med stort set alle detailkæder i Skandinavien.

Sagsøgte A/S har i alt ca. 5.000 varenumre og er en toplinje-virksomhed, hvilket betyder, at Sagsøgte A/S lever af omsætning baseret på volumen.

Sagsøgte A/S har ikke stor avance på sine produkter, idet produkterne i sig selv er billige. Sagsøgte A/S' berettigelse består i at finde produkter til sine kunder, som er nye og forskellige samt matcher tidens trends.

Hos Sagsøgte A/S er han ansvarlig for grill, lanterner, haveartikler, udendør-sartikler mv., og han har ca. 1.500 varenumre i sit sortiment. Produkterne i sor-timentet er sæsonvarer til sommersæsonen, som sælges fra februar til juli. Pro-dukter, der lanceres overfor Sagsøgte A/S' forhandlere i februar/marts 2021, sælges primo 2022.

Ca. 6 måneder før lancering vælger Sagsøgte A/S mellem en række produk-ter. Sagsøgte A/S har ikke ansat designere, men de sørger for, at de produk-

ter, som de indkøber, tilpasses det danske marked samt Sagsøgte A/S' stil og farver, herunder antracitgrå (Pantonefarve C11) som er anvendt på Varemærke 1 lanternen. Ikke alle produkter kan tilpasses på forskellig vis, eksempelvis af tek-niske årsager.

Varemærke 1 lanternen er bygget op omkring den indvendige gasflaske.

Sagsøgte A/S sælger tillige denne gasflaske, og Sagsøgte A/S sælger år-ligt over 50.000 af disse gasflasker.

Efter COVID-19 solgte Sagsøgte A/S mange trampoliner, bålfade mv., og der var hos detailkæderne stor efterspørgsel på bålfade.

Sagsøgte A/S fik på denne baggrund ideen til Varemærke 1 lanternen. Han blev inspireret af et bålsted, der blev solgt hos Bauhaus, og han fremsendte den 21. december 2020 via sms et billede af dette produkt til Sagsøgte A/S' produ-cent i Kina.

Sagsøgte A/S ønskede at anvende gas, da de havde dårlige erfaringer med bioethanol og lignende produkter. De blev med den kinesiske producent enige om at anvende Pantonefarve C11, og toppen af Varemærke 1 lanternen er fremstillet i sort powder coating i stedet for rustfrit eller blankt stål.

Sagsøgte A/S ønskede ikke, at toppen af Varemærke 1 lanternen skulle være fremstillet af glas grundet risikoen for skader i forbindelse med transport fra Kina. Varemærke 1 lanternens mål skyldes tekniske forhold, og der er tale om stan-dardstørrelser. Det er for dyrt for Sagsøgte A/S at få specialfremstillet dele til Varemærke 1 lanternen i forhold til produktets pris, og Varemærke 1 lanternen består derfor af standarddele.

Han er ikke bekendt med, hvordan Varemærke 2 - art er fremstillet, eksempelvis om der er sket specialfremstilling af dele eller lignende.

Sagsøgte A/S lancerer årligt ca. 120 varer, og ca. halvdelen af disse produk-ter skabes på samme vis som Varemærke 1 lanternen, det vil sige ved at fremsende et billede til en producent i Kina.

I forbindelse med udvikling af Varemærke 1 lanternen var han ikke opmærksom på Sagsøger (Udenlandsk virksomhed), da Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ikke sælger mange produkter i Dan-mark.

Han blev først opmærksom på Varemærke 2, da han foretog en hurtig undersø-gelse af markedet i starten af januar 2021. Varemærke 1 lanternen kan ikke forveksles

med Varemærke 2, bl.a. fordi 90 % af Sagsøgte A/S' omsætning stammer fra salg i fysiske butikker og ikke fra nethandel.

Sagsøgte A/S har endvidere ikke haft en fordel i forbindelse med sit salg af Varemærke 1 lanternen, idet Varemærke 2 ikke er kendt i markedet.

Han ville aldrig lancere et produkt, som kun kunne sælge 100 enheder. Sagsøgte A/S anser ikke Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) som en konkurrent, og Sagsøgte A/S og Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) handler ikke på samme marked eller med de samme for-handlere.

Hvis der nedlægges forbud i overensstemmelse med de af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) nedlagte påstande, skønner han, at Sagsøgte A/S ville lide et tab på over én mio. kr.

Vidne 5 har forklaret blandt andet, at han er ansat hos Sagsøgte A/S

Sagsøgte A/S

Sagsøgte A/S som compliance specialist med ansvar for de varer, som bringes i omsæt-ning indenfor EU. Han har været ansat hos Sagsøgte A/S i 7 år, og han har tidligere i det offentlige arbejdet 18 år med produkttilsyn og kontrol heraf.

I forbindelse med et produkt er det nødvendigt at have teknisk dokumentation, som understøtter, at det pågældende produkt er konstrueret i overensstem-melse med de europæiske krav hertil, herunder de harmoniserede standarder.

I forbindelse med gasprodukter skal der endvidere anvendes en typeafprøv-ning. Termen ”state of the art” anvendes indenfor europæisk produktlovgiv-ning i form af harmoniserede standarder. De harmoniserede standarder er ud-tryk for det tekniske niveau, der afspejler det sikkerhedsniveau for et produkt, som man i EU er enige om, er godt nok. Dette betyder, at hvis man følger en harmoniseret standard, er produktet godt nok sikkerhedsmæssigt.

Det er hans ansvar, at Sagsøgte A/S ikke bringer produkter i omsætning, som ikke opfylder disse kriterier.

Særligt indenfor gasprodukter er man bundet af de harmoniserede standarder.

I standarden fremlagt som sagens bilag G fremgår anerkendte løsninger for ga-sprodukter, eksempelvis således at gasflasken kan fastgøres og positioneres or-dentligt. I Varemærke 1 lanternen er blandt andet anvendt en anerkendt regulatork-nap, vulkanske sten, som er anerkendt som et egnet materiale, mv. Standarden giver ikke meget frirum i forhold til den tekniske del af et produkt, men stan-dardens krav forholder sig ikke til højde, mål eller vægt af et produkt.

Såfremt der vælges en anden løsning end standarden, kræves der dokumenta-tion for, at den anden valgte løsning er en lige så sikker løsning som standar-den.

For Sagsøgte A/S er dette for svært. Sagsøgte A/S vælger derfor løsnin-gerne anerkendt i standarden.

Sagsøgte A/S' producenter og leverandører af gasprodukter skal endvidere kunne gennemføre typeafprøvning. Såfremt dette ikke er tilfældet, anvender Sagsøgte A/S ikke den pågældende producent eller leverandør.

Han har ikke kendskab til markedet for de af sagen omfattede produkter.

Parternes synspunkter

For Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) er der i det væsentligste procederet i overensstemmelse

med påstandsdokument af 27. september 2022, hvoraf fremgår blandt andet:

”…

SAGENS FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER OG ANBRINGENDER

1. SAGENS HOVEDPROBLEMSTILLING

Sø- og Handelsretten skal i denne sag vurdere, hvorvidt det ergodtgjort eller

sandsynliggjort, at Sagsøgte A/S ved at markedsføre og sælge gaslanternen angivet i Bilag 1 (E 311) (herefter ”Varemærke 1 lanternen ”) til sine kunder krænker Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) rettigheder til produktet markedsført som ”Varemærke 2” , som angivet i Bilag 2 (E 317), (herefter ”Varemærke 2 ”) efter ophavsretsloven eller overtræder markedsføringslovens § 3, og hvis dette er tilfældet, om betin-gelserne for at meddele midlertidigt forbud og påbud over for Sagsøgte A/S er op-fyldt.

2. SAGENS PARTER OG BEGIVENHEDSFORLØB

2.1. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) er en hollandsk ejet virksomhed, som har solgt udstyr til camping og campingvogne samt produkter til lys og opvarmning i mere end 136 år.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) blev stiftet i sin nuværende selskabsform i år 1973. Bilag 3 indehol-der en udskrift fra det hollandske virksomhedsregistrer vedrørende Sagsøger (Udenlandsk virksomhed).

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)-selskabsgruppen består herudover bl.a. af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s hollandske hol-dingselskab, Udenlandsk virksomhed og danske anpartsselskab Virksomhed ApS.

2.4. Varemærke 1 lanternen

Grundet Varemærke 2-produktseriens store succes oplever Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) et stigende antal kopisager på det europæiske marked.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) er således blevet opmærksom på, at Sagsøgte A/S producerer og markeds-fører Varemærke 1 lanternen, som efter Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s opfattelse udgør en ulovlig ef-terligning af Varemærke 2.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) opdagede først, at den hollandske detailkæde Action markedsførte Varemærke 1 lanternen på det hollandske marked.

Som Bilag 7 (E 199) fremlægges en engelsk oversættelse Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s hollandske advokaters henvendelse til Action om salget i Holland.

Action stoppede efter henvendelsen fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) straks ethvert salg af Varemærke 1 lanternen og tilbagekaldte endnu ikke-solgte produkter fra sine butik-ker i Holland og andre europæiske lande.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) blev igennem den hollandske sag klar over, at Varemærke 1 lanternen er produceret og markedsført af Sagsøgte A/S i Danmark, som også har leveret pro-duktet til Action i Holland (E 321 – bilag 8).

Varemærke 1 lanternen markedsføres i vidt omfang på Sagsøgte A/S' egen hjemmeside og i Sagsøgte A/S' katalog ”Navn” (Varenr.), samt via andre forhandlere, såsom Bilka, Byghjemme.dk og Fris-hop.dk, ligesom Sagsøgte A/S eksporterer produktet til forhandlere i udlandet, herunder Action (E 303 - bilag 9).

Varemærke 1 lanternen ses illustreret herunder:

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) rettede den 30. marts 2022 henvendelse til Sagsøgte A/S med krav om, Sagsøgte A/S straks stoppede salget af Varemærke 1 lanternen og tilbagekaldte allerede

solgte produkter fra sine forhandlere. Bilag 10 (E 247 ) og bilag 21 (E 207 ) in-

deholder Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s korrespondance med Sagsøgte A/S om krænkelsessagen.

Sagsøgte A/S har imidlertid nægtet at stoppe sit salg og fjerne Varemærke 1 lanternen fra markedet.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har derfor set sig nødsaget til at indlede denne sag om midlertidigt forbud og påbud for at beskytte sine rettigheder.

3. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s RETTIGHEDER

Det gøres overordnet gældende, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har ophavsret til Varemærke 2 i Danmark, og at Varemærke 2 er beskyttet mod illoyale efterligninger efter markedsføringslovens § 3.

3.1. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ophavsret

Det gøres gældende, at Varemærke 2 nyder ophavsretlig beskyttelse som et

brugskunstværk, jf. ophavsretslovens § 1, stk. 1 (MS 5 ).

Et værk er ophavsretlig beskyttet, når der (1) er tale om en original gen-stand, der er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse og (2) hvis frembringelsen udtrykkes, jf. bl.a. C-833/18 (Brompton), pr. 22 (MS 68).

I forhold det til første kriterium er det nødvendigt og tilstrækkeligt, at gen-standen afspejler ophavsmandens personlighed ved at give udtryk for den-nes frie og kreative valg.

Dette kriterium er utvivlsomt opfyldt.

Lanterner og udendørsbelysning i almindelighed kan udformes på en lang række måder, og Varemærke 2 designmæssige udtryk og formgivning adskil-ler sig væsentligt fra andre produkter på markedet (udover Varemærke 1 lanter-nen), jf. Bilag 11 (E 307).

Varemærke 2's nyskabende og karakteristiske udtryk skabes som følge af et minimalistisk design uden dekorationer udgjort af (kun) to delelementer af henholdsvis metal og et gennemsigtigt element, og hvor produkts metalele-ment er større end glaselementet.

Herudover kan nævnes Varemærke 2's lige linjer, valget af runde småsten inde i lanternen og produktets særligt udvalgte dimensioner.

Det centrale er ikke, om disse forskellige designelementer i sig selv er op-havsretlig beskyttet, men om summen af disse – det vil sige selve Varemærke 2 – afspejler ophavsmandens personlighed ved at give udtryk for den-nes frie og kreative valg, hvilket utvivlsomt er tilfældet.

For at beskrive Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s udviklingsindsats fremlægges som Bilag 12 (E 323 )

en erklæring fra Vidne 1, som i perioden 2013-2021 var ansvar-lig udviklingen af Varemærke 2-produktlinjen.

Bilag 13 (E 327) indeholder en engelsk oversættelse af denne designerklæ-ring.

Det fremgår bl.a. af designerklæring, bilag 13, side 1 og 2 (E 327f ), at:

“After an extensive search, we concluded that the technology of an atmo-spheric open flame did not yet exist. Therefore, it took us a lot of time and en-ergy to work with different suppliers to get the best result in a correct, safe and qualitative way.

[…]

In addition to the safety of the product, the design and an eye for detail are also important aspects of Varemærke 2 products. These products have a modern and

timeless look and clean lines, according to the "less is more" principle. I wanted to stay away from the more "old-fashioned" table lanterns that were

being sold at the time. I wanted to see if we could bring something on the market with a clean design that would really be one piece, with seamless transitions, but that would still be attractive and cosy to place on the table.

[…]

From the beginning, I wanted to place the entire lantern over the gas car-tridge instead of creating a compartment/opening at the side so that no edges would be visible. All adjustments finally led to a quite minimalistic design of

the Varemærke 2 with a completely round shape, no edges or seams, approximately the same width at the top and bottom (so no narrowing in the middle or at the top and bottom), no decorations/cuts in the metal and with

small pebbles with round shapes (instead of more angular pebbles) in a grey colour. We tried different proportions (higher, lower, narrower, wider) but in the end I decided on a proportion of 30 cm by 16 cm because I expected that the consumer (like me) would find this the most attractive. We also de-cided on the combination of all of these choices because we thought it would go well with the design of the Varemærke 2 fire tables.” (mine tilføjelser)

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har således igennem en længere design- og arbejdsproces foretaget en række kreative valg, som har medført et minimalistisk og æstetisk pro-dukt med et særpræget design med henblik på at appellere til forbrugeren.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) fremlægger endvidere en sagkyndig erklæring afgivet den 21. sep-

tember 2022 af arkitekt Initialer og industriel designer Vidne 2 (E 439 - bi-

lag 19).

Af den sagkyndige erklæring, bilag 19, side 2 (E 440), fremgår, at:

” Sagkyndige vurderer, at Varemærke 2 er resultatet af en selv-stændigt skabende indsats præget af frembringerens individualitet og ege-nart. Kombinationen af de ovennævnte beskrevne overordnede størrelser og

disses indbyrdes proportionering kombineret med de øvrige beskrevne karak-teristika giver grundlag for at konkludere, at Varemærke 2 er resultatet af en selvstændigt skabende indsats præget af frembringerens indi-

vidualitet og egenart.” (mine tilføjelser)

Det bemærkes, at det er fast antaget i retspraksis, at også enkle og minima-listiske brugskunstværker kan opnå ophavsretlig beskyttelse. Se hertil Østre Landsrets domme i hhv. BS-41967/2020-OLR (ferm LIVINGs Plant Box) (MS 341ff), BS-15944/2020-OLR (Würtz stel) (MS 243) og BS-48928/2019 og BS 26692/2019 (Keramikers keramik) (MS 139), hvor Østre Landsret i alle tilfælde fastslog, at de omhandlede brugskunstværker var ophavsret-ligt beskyttede.

For alle værker – også brugskunstværker – gælder, at ophavsretlig beskyt-telse ikke kan opnås, hvis frembringelsen er bestemt af tekniske hensyn, regler eller andre begrænsninger, der ikke har givet plads til kreativ frihed, jf. C-833/18 (Brompton), pr. 22 og 24 (MS 68). Hvis en genstand udelukkende er dikteret af dets tekniske funktion, kan produktet således ikke nyde op-havsretlig beskyttelse, jf. C-833/18 (Brompton), pr. 33 (MS 69)

Men det er åbenlyst ikke tilfældet i denne sag, hvor gaslanterner kan desig-nes på et utal af måder, hvilket også afspejles i markedet, hvor der hersker designmæssig diversitet, jf. bilag 11 (E 307) samt Sagsøgte A/S' bilag B (E 347) og bilag I (E 437), som begge illustrerer den designmæssige diversitet på mar-kedet for udendørsbelysning.

Der henvises til den sagkyndige erklæring, bilag 19, side 4 (E 442 ), hvoraf

fremgår:

” Det er den sagkyndiges klare opfattelse, at begge frembringerne i deres for-

udgående designprocesser har haft betydelige grader af frihed ved designet af

disse produkter. Funktionen er enkel - at skabe en æstetisk indpakning til udendørs hyggebelysning, der er baseret på flammen fra en lille gasflaske.

Der er ikke mange bindinger i designarbejdet med at lave en design ‘indpak-ning’ til en gasflaske med en dyse. Man vil kunne formgive frit rundt om-kring denne funktion - dvs. man kunne have valgt mange forskellige former,

materialer, størrelser, dekorationer etc.” (mine tilføjelser)

Den sagkyndige bekræfter således, at Varemærke 2 på ingen mådeudelukkende

er dikteret af sin tekniske funktion, idet producenten har en lang række valg ved produktets formgivning.

Sagsøgte A/S anfører (svarskriftet, side 9 -E 31):

” Der er intet belæg for, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterner skulle være udtryk for en in-tellektuel frembringelse, der berettiger til ophavsretlig beskyttelse. Tværti-mod er der tale om produkter sammensat af en række tekniske elementer, hvis

udformning ikke rækker ud over det almindelige formsprog.”

Det bestrides, at Varemærke 2 på nogen måde skulle være bestemt af sin tekni-ske karakter på en sådan måde, at produktet ikke er et udtryk for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s frie og kreative valg, jf. bl.a. ovenstående gennemgang af erklæringen fra Vidne 1 og den sagkyndige erklæring af 21. september 2022 fra Vidne 2 (henholdsvis bilag 12 (E 323), 13 (E 327) og 19 (E 439).

Godkendelse fra Dansk Standard

Sagsøgte A/S angiver (duplikken, side 5, E 51), at Varemærke 1 lanternen er godkendt efter ”Dansk Standard EN 521 – Specifikation for specielle gasapparater til flaskegas” (E 63 - bilag G), hvilket efter Sagsøgte A/S' opfattelse skulle dokumen-

tere, at de omhandlede gaslanternernes design er ”i vidt omfang er teknisk be-

stemt ” (duplikken, side 5 (E 51).

Sagsøgte A/S refererer i den forbindelse til forskellige afsnit i bilag G (E 63 ), som

vedrører en række tekniske krav til gasprodukter, herunder:

i)at produktet skal have en regulator til at åbne og slukke for gastil-slutningen,

ii)at produktet skal være stabilt ved en 10 graders hældning, samt

iii)at der skal være tilslutning, der sikrer en stabil overgang, som skal være tæt.

Som det fremgår, spiller disse tekniske specifikationer imidlertid ikke en rolle ift. Produktets designmæssige udformning.

Det bestrides derfor også, at Varemærke 1 lanternen godkendelse efter den nævnte standard skulle spille en rolle ift. Varemærke 2's beskyttelse efter op-havsretsloven og markedsføringsloven.

At et produkt er konstrueret til at overholde en række generelle sikkerheds-krav, medfører - - selvfølgelig ikke, at produktet formgivning ikke også kan være udtryk for en række selvstændige kreative og designmæssige valg.

Andre gasprodukter

Sagsøgte A/S har som bilag H (E 427) fremlagt billeder af en række gasprodukter, som skulle have samme tekniske komponenter som Varemærke 1 lanternen.

En gennemgang af de fremlagte billeder viser imidlertid, at produkter med disse komponenter kan udformes på en række forskellige måder, ligesom ingen af produkter har samme udformning som Varemærke 2 (eller Varemærke 1 lanternen).

Dette understøtter yderligere, at Varemærke 2's formgivning ikke er bundet af sin tekniske funktion.

Produkternes mål

Sagsøgte A/S angiver (duplikken, side 6 -E 52), at produkternes diameter som

følge af gasflaskens størrelse og det forhold, at ”lanternen samtidig ikke må

fylde for meget på bordet” ikke kan adskille sig ret meget.

Indledningsvis bemærkes, at Varemærke 2 ikke er designet eller markedsført alene med det formål at stå på en specifik størrelse bord (eller borde i det hele taget), og at dette forhold på ingen måde er bestemmende for Varemærke 2's størrelse. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har da også selv har lanceret Varemærke 2 - art, som er en del større, men kan anvendes til samme formål.

Der henvises endvidere til den designmæssige diversitet på markedet (E

307 - bilag 11 og E 347 - bilag B), som viser, at produkter til samme formål kan have en række forskellige størrelser.

Gasprodukterne skal nødvendigvis skal have enminimum størrelse, som

gør, at den anvendte gasflaske kan anbringes sikkert i produktet. Dette

medfører dog ikke nogen begrænsninger for produkternesmaksimum stør-

relse, ligesom begrænsningen ift. minimumsstørrelse alene gør sig gæl-dende for den (nederste) del af produktet, som indeholder gasflasken.

Det bestrides på den baggrund, at Varemærke 2's højde- eller diameter skulle være et teknisk bestemt træk.

Sagsøgte A/S anfører videre (svarskriftet, side 9 (E 31), at:

” Med hensyn til småsten rundt om flammen bemærkes blot, at det langtfra er nogen nyhed.

Cylinderformede gasprodukter til terrassen med sten har været på markedet længe før Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s Varemærke 2-lanterner blev introduceret og findes i mange for-skellige størrelser og dimensioner.”

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) bestrider naturligvis ikke, at der kan findes andre typer cylinderfor-mede produkter til udendørslysning på markedet, eller at småsten eventu-elt tidligere har været placeret ved flammen i sådanne produkter, ligesom Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ikke hævder at have eneret til disse særskilte designelementer.

Som nævnt er det centrale imidlertid, om summen af disse og andre de-signmæssige valg – det vil sige selve Varemærke 2 – afspejler ophavsmandens personlighed ved at give udtryk for dennes frie og kreative valg.

Dette er utvivlsomt er tilfældet.

I forhold til det andet kriterium – at frembringelsen udtrykkes – dækker

det over, at der skal foreligge en genstand, som kanidentificeres tilstrækkeligt

præcist og objektivt, før der er tale om et værk i ophavsretlig forstand, jf. C-

833/18 (Brompton), pr. 26 og 28 (MS 68) samt C-683/17 (Cofemel), pr. 32 (MS 60). Dette kriterium er uden tvivl opfyldt og er heller ikke bestridt.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har på den baggrund opnået ophavsretligt beskyttelse af Varemærke 2 efter ophavsretslovens § 1.

3.2. Beskyttelse efter markedsføringsloven

Det gøres gældende, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) og dennes produkt, Varemærke 2, nyder be-skyttelse mod, at tredjemand på illoyal vis udnytter dennes markedsfø-ringsindsats og position ved at bringe nærgående efterligninger på marke-det, og at markedsføringen af Varemærke 1 lanternen er i strid med markedsfø-ringslovens § 3 (MS 23).

I retspraksis forudsætter beskyttelse efter markedsføringslovens regler, at produktet har kommerciel adskillelsesevne. Beskyttelsesomfanget dikteres af graden produktets særpræg/kommercielle adskillelsesevne og produk-tets position på markedet.

Kravene til kommerciel adskillelsesevne er i praksis ganske beskedne, og kravet er utvivlsomt opfyldt, da Varemærke 2 har en iboende kommerciel ad-skillelsesevne som følge af Varemærke 2's ovenfor nævnte særprægede ele-menter, jf. afsnit 3.1.

Der henvises ligeledes til den sagkyndige erklæring, bilag 19, side 2 (E 440 ),

hvoraf fremgår:

” Sagkyndige er ikke bekendt med tilsvarende produkter på markedet på lan-ceringstidspunktet i 2018 for Varemærke 2 og må derfor kon-statere, at Varemærke 2 var en nyskabelse.” (mine under-stregninger)

Den kommercielle adskillelsesevne er herudover blevet væsentligt forstær-ket gennem den omfattende markedsføring af Varemærke 2-produktserien i Danmark, og Varemærke 2 nyder en stærk position på markedet for udendørs belysning.

Varemærke 2 blev lanceret på det danske marked 2018.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har i perioden siden 2018 indtil maj 2022 omsat for over kr. 470.000

ved et salg af 1.397 produkter i Varemærke 2-produktserien (E 329 - bilag 14).

Salget stiger betydeligt hvert år, og der forventes salget runder mere end 1.000 Varemærke 2-produkter i indeværende år.

Der henvises igen til bilag 6 (E 257), som viser en række eksempler på on-line markedsføring og salg af Varemærke 2 ved større danske webshops.

Som yderligere dokumentation for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s markedsposition fremlægges to oversigtsdokumenter (E 197 - bilag 15 og E 189 - bilag 16), som viser tre rek-lamekampagner på internettet relateret til Varemærke 2-produktserien i perioden ja-nuar 2022 til marts 2022.

Bilag 15 (E 197) viser, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) fra 10. januar 2022 til 1. marts 2022 havde 25.461 visninger i sin Google Ads-kampagne vedrørende Varemærke 2 i Dan-mark.

Bilag 16 (E 189) dokumenterer, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) i perioden fra 17. januar 2022 til 24. januar 2022 samt fra 17. februar 2022 til 24. februar 2022 havde hen-holdsvis 3.430 og 5.290 visninger af reklamekampagner på sociale medier relateret til Varemærke 2-produkterne.

Varemærke 2 er således beskyttet mod illoyale, nærgående efterligninger efter markedsføringslovens § 3.

Varemærke 2's udseende er ikke rent teknisk bestemt, men indeholder deri-mod en række forskellige designmæssige og æstetiske valg til produktets udformning, hvilket medfører, at Varemærke 2 adskiller sig fra andre produk-ter på markedet, jf. ovenstående gennemgang.

Varemærke 2's designmæssige særpræg medfører således, at produktet har et udvidet beskyttelsesomfang efter markedsføringsloven.

4. KRÆNKELSE AF Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s OPHAVSRETTIGHEDER OG OVER-TRÆDELSER AF MARKEDSFØRINGSLOVEN

4.1. Sammenligning af produkterne

En sammenligning af produkterne viser, at de for Varemærke 2 karakteristiske elementer og dimensioner genfindes i al væsentlighed i Varemærke 1 lanternen:

Efter Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s opfattelse kan produkternes forskellige farvenuancer (hen-holdsvis mørkegrå og sort) ikke betragtes som ” markante forskelle ” mellem produkterne. Der er tydeligt tale om sammenlignelige farvemæssige ud-tryk. Farveforskellen adskiller derfor ikke produkterne fra hinanden, hvil-ket også dokumenteres af de fremlagte billeder.

Varemærke 2's hank

Varemærke 2's bærehank er ikke væsentlig for Varemærke 2's særprægede udtryk, og Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har i øvrigt heller ikke gjort gældende, at hanken skulle være omfattet af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ophavsret eller beskyttelse efter markedsføringsloven. Hanken udgør således ikke et af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) selvstændigt foretaget kreativt valg.

Det bemærkes, at Varemærke 2 er designet uden den aftagelige hank, og pro-duktet kan benyttes i samme omfang uden hanken, som er særdeles nem at fjerne. Hullerne, hvor hanken sættes fast, kan herefter fyldes ud/skjules med gummihætter, som medfølger ved købet af Varemærke 2.

Den nævnte hank eller produkternes transparente overdele medfører der-for heller ikke, at produkternes har forskellige helhedsindtryk.

Sagsøgte A/S angiver på svarskriftet, side 5 (E 27), at ”Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne på side 3 er behændigt drejet, men hanken kan dog anes. ”. Dette er imidlertid blotVaremærke 2's udseende fra den fotograferede vinkel. Det fremhævede understøt-ter derfor, at hanken ikke ændrer produktets identitetsoplevelse.

Sagsøgte A/S har bestridt (duplikken, side 3 -E 49 ), at ”produktet skulle blive brugt i

samme omfang uden hanken ”.

Sagsøgte A/S anfører videre, at:

” […] at der skulle medfølge gummihætter ved køb af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne, ses dette ikke at være korrekt”

Sagsøgte A/S refererer imidlertid selv samme sted Varemærke 2's manual (E 415 -

fremlagt som bilag E). Her fremgår ”om nødvendigt kan håndtaget fjernes, og hullerne kan herefter skjules af to gummidutter (medfølger).” (mine tilføjelser)

Det er således forudsat i Varemærke 2's manual, at håndtaget kan fjernes ved brug af Varemærke 2, og at der medfølger to ”gummidutter ” (gummihætter) til at skjule hullerne (hvilket der også gør).

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) fremlægger som bilag 20 (E 443) en række billeder af de medføl-gende gummihætter.

Sagsøgte A/S' bemærkninger (duplikken, side 3,E 49 ) om at have indkøbt udga-

ver af Varemærke 2, uden at der medfulgte gummihætter, kan ikke tillægges

betydning. Der er ikke fremlagt dokumentation for indkøb af de nævnte produkter, eller fra hvilke leverandører produkterne skulle være købt. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har derfor ingen mulighed for at efterprøve dette udokumenterede udsagn.

Hvorvidt gummihætterne, som angivet af Sagsøgte A/S i duplikken, side 3 (E 49 ),

er nævnt i den summariske beskrivelse af produktet i markedsføring hos Hjemmeside 4 (en tredjepart) kan heller ikke tillægges bevismæssig betydning i sagen.

Sagsøgte A/S anfører (duplikken, side 3 -E 49), at:

” Af den medfølgende manual til Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne anføres følgende om han-ken ”Om nødvendigt kan håndtaget fjernes, og hullerne efter håndtaget kan herefter skjules af to gummidutter (medfølger)” . Formuleringen ”om nød-

vendigt” modsiger direkte, at lanternen skulle være til brug lige så meget uden hanken som med hanken. Desuden viser manualen klart, at produktet er med hank, hvilket fremgår af afbildningerne. Manualen fremlægges som bilag E.” (mine understregninger)

Hertil bemærkes, at den nævnte formulering i en forbrugermanual til et produkt ikke kan anses for autoritativ eller bestemmende ift. produktets designmæssige karakter eller formål.

Det skal dog alligevel nævnes, at der af den hollandske (originale) udgave af den nævnte manual fremgår følgende ordlyd:

” Indien gewenst kunt u het handvat van de gaslantaarn eraf halen. Bij de gaslantaarn worden twee dopjes meegeleverd. Deze kunt u in de gaatjes plaatsen.” (mine tilføjelse)

Formulering “indien gewenst ” kan i samme omfang oversættes til ”hvis øn-sket” (engelsk: if desired ”) som ”om nødvendigt ” (engelsk ”if necessary ”).

Manualen på originalsproget lægger således op til, at hanken kan fjernes fra produktet, hvis forbrugeren ønsker dette.

Sagsøgte A/S angiver (duplikken, side 4 -E 50), at det ”forudsætningsvis ” skulle

fremgå af erklæringen fra Vidne 1 (E 327 - bilag 13), at hanken

er en del af Varemærke 2's designelementer.

En gennemgang af Vidne 1's erklæring viser imidlertid, at han-ken slet ikke er nævnt i Vidne 1's redegørelse for de elementer, som er indgået i designovervejelserne for produktet.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ”Varemærke 2 - art” har i vidt omfang samme designmæssige træk og påtænkt anvendelse som Varemærke 2. Varemærke 2 - art markedsføres uden hank, hvilket i sig selv understøtter, at også Varemærke 2 selvsagt kan anven-

des uden den aftagelige hank.

Sagsøgte A/S angiver derudover (duplikken, side 4 -E 50 ), at:

” […] Der har da også været en designregistrering i Benelux, hvor produktet er identificeret ved blot én afbildning, hvoraf hanken tydeligt fremgår. De-signbeskyttelsen har således inkluderet hanken, men er ikke længere gæl-dende, idet designregistreringen er blevet udslettet på grund af ugyldighed.”

Det bemærkes hertil, at den nævnte designregistrering blev udslettet af ad-ministrative grunde, idet Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ventede mere end 12 måneder med at an-søge om registrering. Der er derfor ikke tale om, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s designregistre-ring er blevet materielt prøvet og vurderet ugyldig.

Salg under forskellige betegnelser

Sagsøgte A/S anfører herudover (svarskriftet, side 2 -E 24 ), at

” Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne markedsføres under varemærket Varemærke 2, mens Sagsøgte A/S' gaslanterne markedsføres under varemærket Varemærke 1.”

Det specificeres, at Varemærke 1 lanternen markedsfører under flere forskellige navne over for forbrugerne.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) fremlægger som Bilag 18 (E 345) skærmbilleder fra detailkæderne Bilka og Føtex hjemmesider, hvor den omstridte lanterne markedsføres un-der navnet ”Varemærke 4 lanterne ”.

Det gøres i den forbindelse gældende, at Sagsøgte A/S' eller dennes samarbejds-partneres anvendelse af forskellige generiske betegnelser/varemærker til markedsføring af produktet ikke medfører, at produktet ikke kan udgøre en krænkelse af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ophavsret eller en overtrædelse af markedsførings-loven.

Produkternes dimensioner og mål

I svarskriftet, side 4 (E 26), under overskriften ”Tekniske elementer” angiver Sagsøgte A/S en række forskelle i delmålene hos Varemærke 2 og Varemærke 1 lanternen.

Der er tale om særdeles beskedne differencer på produkternes delmål, her-under:

i.en forskel på 3,3 cm. ud af i alt 22,8 cm. for højden på de nederste cylindere,

ii.en forskel på 3,2 cm. ud af 13,7 cm. for højden på de øverste cylin-dere, samt

iii.en forskel på 0,8 cm. for produkternes diameter (16 cm. for Varemærke 2 og 16,8 ca. for Varemærke 1 lanternen).

Forskellene på selve produkternes faktiske, overordnede mål er endvidere minimale.

Her er der tale en forskel på 0,1 cm. for produkternes højde (hhv. 33,2 cm. for Varemærke 2 og 33,3 cm. for Varemærke 1 lanternen), dvs. en forskel på 0,3%.

Produkternes diameter adskiller sig med 0,8 cm. (16,0 cm. for Varemærke 2 og 16,8 cm. for Varemærke 1 lanternen), dvs. en forskel på 4,76%.

Som det ses, har Varemærke 2 og Varemærke 1 lanternen altså næsten identiske mål, hvilket medfører, at forbrugeren i indkøbssituationen uden tvivl ikke vil bemærke forskellen.

Andre produkter på markedet

Sagsøgte A/S fremlægger som bilag B (E 347) et oversigtsdokumenter, som angive-ligt skulle illustrere en ”række lignende produkter på det danske marked ”, jf. svarskriftet, side 5 (E 27).

De fremlagte produkter fra forskellige tredjeparter er imidlertid hverken relevante for rettigheds- eller krænkelsesspørgsmålet i nærværende sag.

Udenlandske produkter

En indledende gennemgang af de oplistede produkter viser, at der i vidt omfang er tale om produkter fra udenlandske markeder/forhandlere, som ikke ses markedsført i Danmark.

På bilagets side 5 (E 351) fremgår øjensynligt en Googlesøgning på ordene ”fire column ”, som alene indeholder søgeresultater fra udenlandske hjem-mesider, såsom hjemmesiderne ”www.target.com” og ”www.wal-mart.com” .

Tilsvarende er på bilag B, side 6 (E 352), angivet et tilfældigt produkt (uden titel), som fremstår som værende solgt fra en tysksproget hjemmeside.

Endelig fremstår produkterne angivet i bilag B, side 16 til 21 (E 362f ), alle

som værende solgt via hollandske hjemmesider og på det hollandske mar-ked.

De oplistede produkter er derfor ikke relevante i nærværende sag. Det be-mærkes dog alligevel, at ingen af de udenlandske produkter fremstår som havende samme designmæssige udtryk eller størrelsesforhold som Varemærke 2.

Ingen lignende produkter på det danske marked

På bilag B, side 7-15 (E 353f), fremgår otte eksempler på produkter, som an-giveligt enten sælges eller har været solgt i Danmark.

Det fremgår dog ikke, hvornår de angivne produkter skulle være lanceret på det danske marked, eller i hvilket omfang produkterne har været mar-kedsført og solgt.

Produkterne kan derfor allerede af den grund ikke tillægges bevismæssig værdi ift., hvorvidt Varemærke 2 designmæssige udtryk og formgivning ad-skilte sig fra andre produkter på markedet ved lanceringen, eller hvorvidt Varemærke 2 er en original genstand, der er udtryk for ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, jf. C-833/18 (Brompton), pr. 22 (MS 68).

Produkterne har derudover hverken Varemærke 2's dimensioner/mål, herun-der højde og bredde, eller særlige designelementer, ligesom produkterne ikke besidder de samme forholdsmæssige proportioner mellem produkter-nes delelementer.

Hertil kommer, at de nævnte produkter i modsætning til Varemærke 2 og Varemærke 1 lanternen, alle benytter bioethanol eller olie som energikilder (og ikke gas), hvorfor ud fra vise parametre er tale om en anden type produk-ter.

Se hertil Vidne 1's erklæring, bilag 13, side 1 (E 327):

“At Sagsøger (Udenlandsk virksomhed), we had been selling gas cartridges and different types of burners for years, for example for cooking or as a source of lighting on the campsite, but unfortunately nothing atmospheric. This gave me the idea of adapting this technique in such a way that we could create an atmospheric open flame in the form of a lantern using a gas cartridge as fuel. In the past, we also sold

many models of bio ethanol table burners. However, these table burners no

longer met our safety standards, so we stopped selling them. However, this is how we knew that there was a great demand from consumers for these types of atmospheric articles for the garden and the campsite.

The great advantage of creating a lantern on a gas cartridge is that these cans are available everywhere, the butane/propane mixture is a residual product released during the refining of petrol and diesel, you can use the lantern everywhere for example in the garden or at the campsite, it is a much

safer fuel than for example bio ethanol or gel.”

Som det fremgår, adskiller Varemærke 2 sig (som produkt med anvendelse af gas) fra anden produkter på markedet for atmosfærisk udendørsbelysning ved at have et mere alsidigt anvendelsesområde samt ved at være mere sikre end andre produkter, som anvender f.eks. bioethanol.

Det eneste af produkterne i Bilag B (E 347), som faktisk er en gasdreven udendørsoplysning (ligesom produkterne i denne sag) findes på bilagets

side 3 (E 349).

Dette produkt har imidlertid en fuldstændig anden størrelse (102 cm. x 36 cm.) end Varemærke 2. Produktet har derudover en række andre designmæs-sige features, herunder LED lys i top og bund, et væsentligt mindre øvre glaselement, som er anderledes haspet på underdelen, og ingen småsten ved flammen.

Ingen af produkterne deler derfor Varemærke 2's specifikke (beskyttede) ud-tryk.

Det af Sagsøgte A/S fremlagte bilag I (E 437) viser tilsvarende en Googlesøgning for med gasprodukter i forskellige størrelse og designs, hvilket yderligere demonstrerer den designmæssige diversitet på markedet.

Det bemærkes for en god ordens skyld, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) selvsagt ikke hævder at have ophavsret eller beskyttelse efter markedsføringsloven for enhver form for udendørsbelysning på markedet, men alene til Varemærke 2's specifikke og særprægede design, som Sagsøgte A/S har kopieret.

Sagsøgte A/S' fremlagte eksempler på produkter på markedet demonstrerer netop, at producenter har en lang række valgmuligheder ved udformnin-gen af produkter til udendørsbelysning, som ikke udgør en krænkelse af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s rettigheder.

Det er ikke lykkedes Sagsøgte A/S at fremfinde et eneste relevant eksempel på produkter på markedet, der i tilnærmelsesvis samme udstrækning som Varemærke 1 lanternen, har samme udtryk og dimensioner som Varemærke 2.

Dette taler i sig selv for, at Varemærke 2 besidder den fornødne ophavsretslige originalitet og har særpræg på markedet.

4.2. Ophavsretskrænkelse

Det gøres gældende, at Varemærke 1 lanternen krænker Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ophavsret til Varemærke 2, og at der er tale om en grov og forsætlig ophavsretskrænkelse.

Det fremgår af ophavsretslovens § 2, stk. 1, at ophavsretten medfører en eneret til at fremstille eksemplarer af værket og gøre det tilgængeligt for al-

menheden i oprindelig ellerændret skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i

anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik (MS 11 ).

I C-683/17 (Cofemel), pr. 35 (MS 60) fremgår det, at beskyttelsen ikke af-hænger af graden af originalitet, hvorfor dansk rets tidligere tilgang til at give brugskunstværker en meget snæver beskyttelse ikke kan opretholdes, jf. bl.a. Møgelvang-Hansen, Riis & Trzaskowski, Markedsføringsretten, 3. ud-gave, 2017, s. 520-521 (MS 432ff).

Produkternes identitetsoplevelse

I forhold til krænkelsesspørgsmålet er det afgørende, om Varemærke 1 gaslan-ternen og Varemærke 2 giver den samme identitetsoplevelse. Dette er tilfæl-det, hvilket utvetydigt bekræftes af (1) produkternes identiske dimensio-nerne, (2) formgivningen og (3) efterligningen af Varemærke 2's enkle design-mæssige udtryk.

Dette dokumenteres ligeledes af den sagkyndige erklæring, bilag 19, side 3 (E 441), hvoraf fremgår:

” Den sagkyndige vurderer, at Varemærke 1 GASLANTERNE i sit de-signudtryk ligger tæt op ad Varemærke 2. Dette kommer især til udtryk i den overornede formgivning mht. materialer, farver, proportione-ring, transparens i top vs. den solide mørke base og valg af dekorativt ele-ment (pyntesten).”

Sagsøgte A/S har været i ond tro

Det er derfor også åbenbart, at det krænkende produkt må være fremstillet med kendskab til Varemærke 2 samt Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s markedsføring og salg af Varemærke 2 og de andre produkter i Varemærke 2-produktserien.

Der henvises til den sagkyndige erklæring, bilag 19, side 4 (E 442 ):

” Det er den sagkyndiges klare opfattelse ud fra en helhedsbetragtning ikke muligt, at den konstaterede lighed beror på en tilfældighed. Der er i design-processen et utal af muligheder for materialevalg, størrelser, farver, overfla-der, former, produktionsmetoder og funktioner. Det vil være usandsynligt,

at 2 producenter uafhængigt af hinanden kommer frem til 2 lignende pro- dukter.” (mine tilføjelser)

Sagsøgte A/S har således været i ond tro og er målrettet gået efter at kopiere Varemærke 2, hvilket man er lykkedes med, jf. også gennemgangen af lighederne mellem produkterne i afsnit 4.1.

Det fremgår således også af den sagkyndige erklæring, bilag 19, side 4 (E

442):

” Spørgsmål 10:

Svar spørgsmål 10:

Nej”

Sagsøgte A/S har, trods flere opfordringer hertil, ingen dokumentation fremlagt

for en selvstændig udviklingsindsats angående Varemærke 1 lanternen, hvilket i sig selv må tale for, at der foreligger en retsstridig efterligning.

Mindre formelle ændringer medfører ikke en anden identitetsoplevelse

Det kan ikke føre til et andet resultat, at der ved Varemærke 1 lanternen er fore-taget nogle uvæsentlige ændringer fsva. materialevalg og udformningen af

produktet (svarskriftet, side 7 -E 29 ), som ikke bidrager til en anden over-

ordnet identitetsoplevelse. Se hertil: Erling Borcher,Produktefterligninger (2.

udgave), s. 102f (med henvisning til retspraksis) (MS 426ff ):

” Vurderingen af, om der foreligger en ophavsretskrænkelse, sker efter fast praksis ud fra en helhedsbedømmelse af sammenfaldet mellem de inddragne

produkter.

[…]

Dette indebærer, at vægten lægges på produkternes generelle fremtoning. De

store linjer gives forrang i bedømmelsen, og variationer mellem de inddragne produkter, der ikke på afgørende måde ændrer helhedsindtrykket af disse, til-

lægges ikke betydning.”

[…]

Ved bedømmelsen af sammenfaldet mellem produkterne er det ikke afgørende, om der kan konstateres identiske formgivningselementer. Kunsten i den kre-ative produktefterligning er jo netop at fange originalproduktets helhedsvirk-

ning og alligevel skabe argumenterbar (formel) afstand til dette.

[…]

Efterligningen bør ikke kunne gå fri, uagtet den er blevet modificeret på et større eller mindre antal punkter i forhold til originalproduktet og måske

også således, at der ikke er identiske formgivningselementer, hvis original-produktets fremtoning desuagtet er bibeholdt i et sådant omfang, at det kon-kurrerende produkt må siges at tegne et parallelt billede af dette.” (mine un-derstregninger).

Dette er ligeledes antaget i retspraksis, jf. bl.a. Østre Landsrets dom af 22. april 2022 i anke 10. afd. BS-41967/2020-OLR (gengivet i U.2022.2530 Ø) (Plant Box) (MS 359), hvor Østre Landsret udtalte følgende:

” Wollys Plantekasse har som anført af skønsmanden i svaret på spørgsmål 6 et designudtryk, som ligger tæt op af Plant Box’. Begge produkter består så-ledes af en rektangulær metalkasse ovenpå et tilsvarende rektangulært metal-stativ i tilnærmelsesvis samme dimensioner og altovervejende i samme far-ver (sort, hvid, mintgrøn, grå, rosa/nude), og giver en oplevelse af identitet

for beskueren med det utrænede øje. De mindre forskelle, der umiddelbart

kan konstateres, når produkterne ses ved siden af hinanden, […], ændrer ikke på, at det samlede helhedsindtryk er det samme. (mine understregnin-ger)

I nærværende sag er der netop tale om, at sagsøgte har forsøgt skabe et produkt med det samme overordnede helhedsindtryk som Varemærke 2, men at mindre - og for helhedsindtrykket uvæsentlige detaljer - er anderledes. Selve produktets særlige formgivning og specifikke mål er dog bibeholdt.

Den nævnte aftagelige hank og udformningen af produkternes transpa-rente øvre del bidrager således ikke til at andet identitetsoplevelse af pro-dukterne.

Begge produkter har således et transparent øvre element, som afskærmer flammen, og hvor flammen kan ses igennem ved produkternes tænding, og forskellen mellem de anvendte materialer bliver endnu mindre tydelig, når produkterne tændes/anvendes.

For så vidt angår de af Sagsøgte A/S anførte mindre forskelle mellem Varemærke 2

og Varemærke 1 lanternen (svarskriftet, side 7 -E 29 ), herunder f.eks. de mindre

forskelle ift. konstruktionen af bundpladen og Varemærke 2's ekstra bordbe-skyttere, spiller disse forhold heller ingen rolle ift. lanternernes helhedsind-tryk.

Det specificeres, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ikke gør gældende, at alle de omhandlede pro-dukters forskellige delelementer en-til-en er ens, men derimod at sammen-stilling af disse elementer uden tvivl medfører, at produkterne giver samme identitetsoplevelse.

Endvidere er elementerne i produktets indre sammensætning (E 369 - bilag

C) heller ikke relevante i denne sammenhæng.

Der bør i stedet foretages en vurdering af de dele af fremtoningen, der er synlige for beskueren, og som bidrager til produktets umiddelbare identi-tetsoplevelse.

Se hertil Østre Landsrets dom af 22. april 2022 i anke 10. afd. BS-41967/2020-OLR (gengivet i U.2022.2530 Ø) (Plant Box) (MS 359), hvor Østre Landsret udtalte følgende:

” De øvrige af skønsmanden i svaret på spørgsmål 5 nævnte forskelle i vægt, kvalitet af svejsninger, forskellig konstruktionsmetode og det forhold, at Wol-lys Plantekasse i modsætning til Plant Box ligger løst på stativet, er ikke

umiddelbart synbare, når produkterne ses stående side om side. En konstate-ring heraf - og af den kvalitetsforskel, der er imellem produkterne - kræver

således, at beskueren undersøger produkterne i detaljer.” (mine under-stregninger)

Østre Landsret lægger således ved vurdering af krænkelse efter mellem sa-gens produkter vægt på produktets synbare elementer.

Se endvidere Sø- og Handelsrettens dom af 21. juni 1990 gengivet i U.

1992.909 H (Superellipsebord), hvor skønsmanden konstaterede (og som blev taget til følge af Sø- og Handelsretten) (MS 80):

” Mila-benet i fastgjort stand fremstår som en efterligning. Fastspændings-måden er uden betydning, idet den ikke kan ses, når borde står”

Ligeledes i Højesteret dom af 27. august 1991 gengivet i U.1991.847 H (PH-lamper) (MS 367), hvor Højesteret lagde vægt på, at:

” De seks lamper, som ved landsrettens dom er anset for stridende mod op-havsrettighederne til lamperne PH 5 og PH 4/3, har samme antal umiddel-bart synlige skærme som PH-lamperne.”

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) gør således gældende, at det har begrænset betydning for krænkel-sesvurdering, hvorvidt produkternes indre elementer adskiller sig eller er mere tekniske betonede, så længe produkterne umiddelbart synlige udse-ende giver samme identitetsoplevelse.

Det bemærkes dog, at en gennemgang af produkternes indre elementer li-geledes viser, at mange af de tekniske elementer er blevet kopieret. Som nævnt er der tale om specialfabrikerede dele, som er lavet specielt til Sagsøger (Udenlandsk virksomhed), idet et lignende produkt heller ikke fandtes på markedet på tidspunk-tet for udviklingen og lanceringen af Varemærke 2.

Betydningen af Vestre Landsrets kendelse af 22. april 2021

Sagsøgte A/S gør gældende (duplikken, side 10 og 11 (E 56f), at sammenligningen mellem de to gaslanterner bør falde ud på samme måde som i Vestre Landsrets kendelse af 22. april 2021 i sag BS-35183/2020-VLR vedrørende terrassevarmere (E 135ff, MS 189ff).

Sagsøgte A/S henviser i den forbindelse til dele af Vestre Landsrets præmisser fra den nævnte afgørelse (E 147, MS 201):

” Sagsøgte A/S' terrassevarmer netop adskiller sig fra Runwins terrassevarmer i forhold til udformningen af foden, gitterets huller og håndtaget samt farve-valget.”

Sagsøgte A/S henviser herudover til præmisserne fra Sø- og Handelsrettens forud-gående afgørelse, som blev taget til følge af Landsretten, hvoraf følgende bl.a. fremgår (E 185, MS 187):

” For så vidt angår de funktionelt bestemte træk ved den opretstående terras-sevarmer, som skal kunne stå under et bord, skal retten på baggrund af be-

visførelsen navnlig henvise til, at der nederst skal være en fod, som produktet skal kunne stå på uden at vælte. Hensynet til en jævn varmefordeling taler for en cylinderform, og det er givet, at varmen fra varmekilden skal kunne komme omgivelserne til gode, og at varmekilden samtidig skal skærmes fra berøring. Ligeledes er det givet, at der skal være en afslutning på cylinderen

i form af et topstykke med et håndtag, så man kan flytte terrassevarmeren

uden at brænde sig. Højden er begrænset af højden på et almindeligt bord.”

(mine tilføjelser).

Det bestrides, at Vestre Landsrets kendelse af 22. april 2021 i sag BS-35183/2020-VLR skulle føre til et bestemt resultat i nærværende sag. Dette skyldes bl.a., at:

i)Der er tale om en grundlæggende anden type af produkt med en anden funktion,

ii)Farvevalget i nærværende sag er særdeles sammenligneligt,

iii)Varemærke 2's højde er ikke betinget af, at produktet skal kunne stå un-der et bord eller andre steder i øvrigt,

iv)der er ikke noget hensyn til jævn varmfordeling ved Varemærke 2, som medfører, at produktet skal være cylinderformet, og

v)der er ikke behov et håndtag, så ”man kan flytte produktet uden at brænde sig ”, idet Varemærke 2 ikke har en jævn varmefordeling

Af andre umiddelbare forskelle mellem sagerne bemærkes, at der i den re-fererede sag fra Vestre Landsret ikke blev ført sagkyndigt bevis for origi-nalproduktets værkshøjde eller særpræg, ligesom markedsforholdene fremstår væsentligt anderledes.

Kommerciel identitet

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) bemærker herudover, at den ophavsretslige identitetsoplevelse ikke blot vil være opfyldt, hvor lighederne mellem produkterne er så udtalt, at den relevante kundegruppe bliver reelt vildledt og dermed forveksler pro-dukterne.

Forvekslelighed kan ligeledes foreligge, hvor produkterne, grundet et gen-kendeligt formsprog, kan opfattes som ligeværdige og dermed substituer-bare. Dette betegnes i litteraturen ”kommerciel identitet” (Frahm & Krag-

mann, Produktefterligninger i praksis, side 56) (MS 429 ).

Varemærke 1 lanternen og Varemærke 2 har et særdeles sammenligneligt og gen-kendeligt formsprog, jf. det allerede refererede.

Selv hvis Sø- og Handelsretten mod forventning ikke finder, at der er risiko for, at den relevante kundegruppe reelt vil forveksle Varemærke 1 lanternen og Varemærke 2, er produkterne uden tvivl substituerbare, hvorefter at der fore-

ligger kommerciel identitet og dermed identitetsoplevelse mellem produk-

terne.

Sagsøgte A/S bestrider ovenstående og angiver (duplikken, side 11 -E 57 ), at:

” […] hvis der ikke er risiko for forveksling, så hævder Sagsøger (Udenlandsk virksomhed), at der skal an-ses at være en kommerciel identitet og identitetsoplevelse, fordi produkterne er substituerbare. Det er en misforståelse. At produkter er substituerbare si-ger intet om, hvorvidt der er kommerciel identitet. Mange herrecykler er fx indbyrdes substituerbare, uden at der foreligger kommerciel identitet eller krænkelse.”

Hertil specificeres, at der selvsagt ikke er tale om, at produkterne blot skal være almindeligt substituerbare på markedet (som f.eks. cykler), men at der netop skal ligeværdige produkter med et genkendeligt formsprog, dvs. at der skal foreligge kommerciel identitet.

4.3. Overtrædelse af markedsføringsloven

Det gøres gældende, at markedsføringen af Varemærke 1 lanternen er i strid med markedsføringslovens § 3, stk. 1 (MS 23).

Det afgørende er, om Sagsøgte A/S har handlet i strid med god markedsførings-skik, jf. markedsføringslovens § 3, stk. 1. Det forudsætter normalt, at der a) består en konkurrencerelation mellem parterne, b) at der foreligger ond tro, c) at originalproduktet – in casu Varemærke 2 – har kommerciel adskillelses-evne og d) at der foreligger risiko for forveksling. Ovenstående er dog ikke udtømmende, og andre momenter e) kan medføre, at et ellers lovligt pro-dukt, alligevel anses for at være en retsstridig produktefterligning, jf. Mø-gelvang-Hansen, Riis & Trzaskowski, Markedsføringsretten, 3. udgave, 2017, s. 529-532 (MS 435ff).

Det er åbenlyst, at der består en konkurrencerelation, og at produkterne henvender sig til en identisk omsætningskreds (købere af udendørsbelys-ning) og på det samme marked (Danmark).

Det er ligeledes åbenlyst, at der foreligger ond tro. Lanterner kan således udformes talrige måder (E 307 - bilag 11 og E 347 - bilag B), men Varemærke 1 lanternen er udformet efter identiske mål og med de samme designmæs-sige karakteristika som Varemærke 2.

I forhold til kommerciel adskillelsesevne, var denne – som gennemgået i ovenstående -oprindelig høj, og den er kun blevet højere – og beskyttelsen er blevet bredere – via dokumenteret indarbejdelse, jf. afsnit 3.2.

Kravet om forvekslingsrisiko er utvivlsomt opfyldt, jf. sammenligningen i

afsnit 4.1, samt den sagkyndiges erklæring, bilag 19, side 4 (E 442 ):

” Det er sagkyndiges opfattelse, at der er risiko for, at omsætningskredsen kan forveksle Varemærke 1 GASLANTERNE med Varemærke 2, hvis de ikke ses samtidig. Både ved indkøbsbeslutninger truffet i for-retninger (hvor produktet opleves 3-dimensionelt) og især på baggrund af billedmateriale på hjemmesider og sociale medier, hvor produkterne er foto-graferet og fremstår som 2-dimensionelle.”

Produkterne sælges efter det oplyste ikke de(t) samme sted(er), og den rele-vante omsætningskreds har derfor ikke mulighed for at foretage en sam-

menligning mellem Varemærke 1 lanternen og Varemærke 2, men må stole pådet

udviskede erindringsbillede.

Sø- og Handelsretten skal således sætte sig i gennemsnitsforbrugerens sted i købsøjeblikket, hvor gennemsnitsforbrugeren – modsat Sø- og Handelsret-ten – ikke har mulighed for at foretage en sammenligning.

Der vil være en nærliggende risiko for, at gennemsnitsforbrugeren vil for-veksle Varemærke 1 lanternen med Varemærke 2 i købsøjeblikket.

Varemærke 1 lanternen er markedsført til mellem 299 - 549 kr., mens Varemærke 2 markedsføres og sælges til mellem 733 - 935 kr.

Som det fremgår, er prisforskellen derfor ikke så stor, at det væsentligt re-ducerer eller eliminerer risikoen for forveksling (hvilket i øvrigt ikke er et krav, idet produkterne er kommercielt substituerbare). Tværtimod er det overvejende sandsynligt, at en gennemsnitsforbruger blot vil kunne tro, at der var tale om et godt tilbud.

Varemærke 1 lanternen udgør derfor en illoyal efterligning af Varemærke 2 samt en snylten på Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s markedsføringsindsatsen forbundet hermed.

Sagsøgte A/S anfører, svarskriftet side 11 (E 33):

” I øvrigt er der fri konkurrence med en lang række substituerbare produkter på markedet, hvilket Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) selvsagt må tåle.”

Det er klart, at enhver virksomhed må tåle, at der findes en række konkur-rerende produkter på samme marked, herunder også på markedet for udendørsbelysning.

En virksomhed skal imidlertid ikke tåle, at dennes konkurrenter laver nær-gående og forvekslelige efterligninger af virksomhedens populære produk-ter med henblik på at snylte på produktets markedsposition og designmæs-sige indsats.

Sidstnævnte scenarie er uden tvivl tilfældet i denne sag.

Ift. de mindre forskelle på produkterne henvises i øvrigt til afsnittet om op-havsretskrænkelsen og det her anførte.

Specifikt angående betydningen af Varemærke 2's hank i en markedsførings-retlig sammenhæng bemærkes dog, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) sælger en række produkter i Varemærke 2-produktserien, herunder også lanterne under navnet Varemærke 2 - art, som markedsføres uden hank.

Varemærke 2 - art har i et vidt omfang samme design som Varemærke 2, og det er derfor sandsynligt, at forbrugeren i købssituationen blot vil antage, at der er tale om en Varemærke 2 markedsført uden hank (som det er tilfældet med andre produkter i Varemærke 2-produktserien).

Sagsøgte A/S anfører heroverfor (duplikken, side 12 -E 58 ):

” Hvorvidt Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) også markedsfører andre lanterner, som er uden den ka-rakteristiske hank og på det punkt ligner de andre produkter på markedet, er irrelevant for sagens afgørelse.”

Hertil bemærkes, at det er antaget i både retspraksis og litteratur, at popu-lariteten af produktserie kan medføre et udvidet beskyttelsesområde for produkter i serien.

Se hertil bl.a. Sø- og Handelsrettens dom af 9. januar 1980 i sag H 235/1979 (gengivet i U 1980.578 SH) (MS 71ff) vedrørende handlinger i strid med god markedsføringsskik i forbindelse med salg af en serie husholdningskemika-lier i særlige flasker. Retten udtalte her (MS 73):

” Da sagsøgerens flasker i forskellige fastlagte farver er anvendt til markeds-føring af en serie husholdningskemikalier, kan de derved på markedet have

opnået en vis særstilling som kendetegn for denne serie.

[…]

” Selvom der ikke er direkte forvekslingsmuligheder mellem sagsøgerens fla-ske og den af sagsøgte udviklede, har sagsøgte ved at have valgt en lignende

flasketype med for de mest betydende produkters vedkommende samme fla-

ske- og kapselfarver, lagt sig så tæt op af den hidtil markedsførte serie, at sagsøgte i forhold til sagsøgeren findes at have handlet i strid med god mar-kedsføringsskik.” (mine understregninger)

Det ses således, at retten tillægger det betydning både ved vurdering af be-skyttelsesområdet og vurderingen af overtrædelse af markedsføringsloven, at den sagsøgte har efterlignet en serie af produkter fra sagsøger.

Se ligeledes Borcher og Bøggild, Markedsføringsloven 3. udgave, s. 65 (MS

424):

” Det bliver her væsentligt at se på, om der foreligger en supplerende grovere udnyttelse af indsats eller renommé/goodwillsnyltning, der gør at markeds-føringen af produktet samlet set må stride mod god markedsføringsskik. Så-

danne elementer kan være serieefterligninger, jf. U 80.578.S”

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) gør således gældende, at markedsføringen og salget af Varemærke 2 - art på det danske marked bør inddrages i vurderingen af Varemærke 2's be-skyttelsesområde efter markedsføringslovens § 3.

Tilstræbt efterligning og ond tro

Sagsøgte A/S anfører, svarskriftet side 12 (E 34), at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ”intet [har] fremlagt, der tyder på, at Sagsøgte A/S skulle have tilstræbt efterligning. ” (min tilføjelse).

Det bemærkes igen, at Sagsøgte A/S ikke har fremlagt nogen dokumentation for en selvstændig udviklingsindsats relateret til Varemærke 1 lanternen, hvilket li-geledes indikerer, at der blot er sket en bevidst efterligning af Varemærke 2.

Det må herudover anføres, at det forhold, at Sagsøgte A/S producerer og markeds-fører et produkt med stort set identiske mål og design som Varemærke 2 på et

marked med betydelig designmæssig diversitet (E 307 - bilag 11 og E 347 -

bilag B), i sig selv medfører en begrundet formodning for, at Sagsøgte A/S har til-stræbt en efterligning af Varemærke 2, og dermed ligeledes været i ond tro herom.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s salgstal viser, at Varemærke 2 er et særdeles populært produkt, ikke blot i Holland og Danmark, men også med en voksende interesse på en række udenlandske markeder. Det må derfor betragtes som særdeles kom-mercielt interessant for en producent som Sagsøgte A/S at markedsføre og sælge et næsten identisk produkt.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) anførte i forbudsgæringen, side 8 (E 16), følgende:

” At det krænkende produkt anvender perforeret metal på produktets øvre del, og dermed ikke glas som ved Varemærke 2, ændrer ikke det overordnede ud-tryk på en sådan vis, at produktet falder udenfor Varemærke 2's beskyttelses-sfære efter ophavsretsloven eller markedsføringsloven. Tværtimod fremstår dette som en ændring, der er foretaget med henblik på at undgå, at produk-terne fremstår 1:1 identiske.”

Til dette bemærker Sagsøgte A/S (svarskriftet, side 12 -E 34 ) følgende:

” Det citerede forekommer højst besynderligt. Hvis det skal forstås sådan, at Sagsøgte A/S har valgt en løsning for afskærmning der ikke ligner Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s og der-ved skulle vise, at man faktisk skulle ønske at efterligne Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s produkt, giver det overhovedet ingen mening. Så kunne ethvert produkt jo være en ef-terligning af ethvert andet af samme art.

I øvrigt er det en fastlagt strategi hos Sagsøgte A/S, at Sagsøgte A/S netop bestræber sig på ikke at efterligne konkurrerende produkter.”

Det kan åbenlyst ikke tillægges særlig bevismæssig værdi, hvorvidt Sagsøgte A/S selv angiver, at man som strategi ”tilstræber sig på ikke at efterligne konkurre-rende produkter ”.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) kan i den forbindelse uddybe, at det fra forbudsbegæringen citerede netop skal forstås sådan, at Sagsøgte A/S har lavet en nærgående efterligning af Varemærke 2, men at Sagsøgte A/S via en mindre formel ændring har forsøgt at ad-skille produkter fra at være 1:1 identiske.

Dette medfører dog ikke, at der er foretaget en sådan ændring af Varemærke 1 lanternens overordnede udtryk, at der ikke er tale om krænkelse af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ophavsrettigheder eller en overtrædelse af markedsføringsloven.

Kunsten i den kreative retsstridige produktefterligning er netop at fange originalproduktets helhedsvirkning og alligevel skabe argumenterbar (for-

mel) afstand til dette, jf. bl.a. (ovenfor citerede) Erling Borcher,Produktefter-

ligninger (2. udgave), side 102 (MS 427).

Sagsøgte A/S anfører herudover, svarskriftet, side 13 (E 35 ), at

” Hvis Sagsøgte A/S er godt kendt med markedet for en bestemt type produkt, som fx gaslanterner, og fremstiller deres egen gaslanterne til dette marked, udgør dette naturligvis ikke ond tro. Det viser blot, at Sagsøgte A/S er en ansvarlig virk-somhed og kender markedet for den pågældende type produkt.”

Her bemærkes, at det selvsagt ikke er Sagsøgte A/S' eventuelle overordnede kend-skab til markedet for gaslamper, som påviser eller sandsynliggør, at Sagsøgte A/S skulle have været i ond tro ift. Varemærke 2.

Indikationen for Sagsøgte A/S' onde tro i nærværende sag er, at Sagsøgte A/S har produ-ceret et produkt, som med hensyn til dettes specifikke mål og designmæs-sige udtryk er en direkte efterligning af Varemærke 2, og at Sagsøgte A/S har gjort dette til trods for, at forholdene på markedet viser, at disse typer af uden-dørsbelysning kan udformes på en lang række måder.

5. BETINGELSERNE FOR FORBUD OG PÅBUD SAMT SIKKERHEDS-STILLELSE

5.1. Betingelserne for forbud og påbud

Det gøres overordnet gældende, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) skal have medhold i sin på-stande om forbud og påbud, idet Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) i øvrigt ikke blot har sandsynlig-gjort men egentlig godtgjort at have ophavsretten til Varemærke 2, og at Sagsøgte A/S

har krænket denne ophavsret, jf. ophavsretslovens § 2 (MS 11 ), ligesom

Sagsøgte A/S ved markedsføringen og salget af Varemærke 1 lanternen har overtrådt markedsføringslovens § 3 (MS 23).

Betingelserne for at nedlægge forbud og påbud fremgår af retspleje-lovens § 413 (MS 441):

"Forbud eller påbud kan meddeles, hvis den part, der anmoder om meddel-else af forbuddet eller påbuddet, godtgør eller sandsynliggør,

1) at parten har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet eller påbud-

det,

2) at modpartens adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud eller på-

bud, og

3) at partens mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis parten

henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse."

5.2. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s rettigheder

Det gøres gældende, at betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1, er opfyldt, idet Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har godtgjort eller i hvert fald sandsynliggjort at besidde op-havsretten til Varemærke 2, ligesom Varemærke 2 er beskyttet mod illoyale efter-ligninger efter markedsføringslovens § 3, jf. afsnit 3.

5.3. Sagsøgte A/S' adfærd nødvendiggør forbud og påbud

Sagsøgte A/S krænker Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ophavsrettigheder ved sin markedsføring og salg af Varemærke 1 lanternen, ligesom denne adfærd er i strid med god markedsfø-ringsskik efter markedsføringslovens § 3.

Sagsøgte A/S har afvist at bringe krænkelserne til ophør.

Det gøres derfor gældende, at Sagsøgte A/S' adfærd nødvendiggør, at der med-deles forbud og påbud, hvorfor betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 2, er opfyldt.

5.4. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s rettigheder forspildes

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) risikerer at miste betydelig omsætning, såfremt Varemærke 1 lanternen forbliver på markedet.

Varemærke 1 lanternen markedsføres til en pris, som er lavere end Varemærke 2, hvis markedspris skal kompensere for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s væsentlige omkostning til udvikling og design af produktet.

Sagsøgte A/S' salg af kopiproduktet på det europæiske marked skaber derved en uretmæssig markedsfortrængende og skader Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s muligheder for selv

at afsætte sine produkter.

Det er derfor af afgørende betydning, at der meddeles forbud og påbud snarest, sådan at Sagsøgte A/S yder mindst mulig skade på Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s omsætnings-muligheder.

Forbuddet kan således ikke afvente tvistens retlige afgørelse, og betingel-sen i retsplejelovens § 413, nr. 3, er derved opfyldt.

5.5. Proportionalitetsafvejning

Lovens almindelige regler om straf og erstatning og eventuelt en af mod-parten tilbudt sikkerhed vil ikke yde Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) et tilstrækkeligt værn i den på-gældende situation, jf. retsplejelovens § 414, stk. 1 (MS 443).

Herudover kan det lægges til grund som både sandsynliggjort og godtgjort, at et forbud og påbud ikke vil påføre Sagsøgte A/S skade eller ulempe, der står i åbenbart misforhold til Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s interesse i, at forbud og påbud meddeles, jf. retsplejelovens § 414, stk. 2.

Det bemærkes, at der er tale krænkelser af immaterielrettigheder samt overtrædelser af markedsføringsloven, og at det følger af retsplejelovens forarbejder samt retspraksis, at sådanne rettigheder skal søges håndhævet efter reglerne om midlertidigt forbud, jf. bl.a. Lovforslag nr. L 133 til lov om ændring af retsplejeloven m.fl., FT Tillæg A, spalte 2655.

Betingelserne for at nedlægge forbud og påbud er således opfyldte.

5.6.Sikkerhedsstillelse

Som anført ovenfor gøres det gældende, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ikke blot har sandsynlig-gjort men egentlig godtgjort, at der skal nedlægges forbud og afgives på-bud i overensstemmelse med påstand 1 og 2, jf. retsplejelovens § 413, hvor-

for der ikke skal stilles sikkerhed herfor, jf. retsplejelovens § 415 (MS 415 ).

Til støtte for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s subsidiære anbringende omkring sikkerhedsstillelse gøres det gældende, at såfremt retten finder, at betingelsen for forbud og påbud blot er sandsynliggjort, da er der tale om en sådan høj grad af sand-synlighed, at en sikkerhedsstillelse alene derfor bør være særdeles beske-den.

6. SAGSOMKOSTNINGER

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) begærer sig tillagt sagsomkostninger i henholdt til retsplejelovens § 421 (MS 421).

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) gør gældende, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) skal tilkendes sagsomkostninger i en stør-relsesorden, der mindst (i) afspejler de satser, der opkræves for advokatbi-

stand i varemærke- og ophavs-retssager, og (ii) udgør en væsentlig og pas-sende del af de rimelige udgifter, der reelt er afholdt, jf. EU Domstolens dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties Inc), præmis 26 og 29-30 (MS 457f) samt Højesterets dom af 30. november 2020 (gengivet i U.2021.958 H) (MS 487).

Det gøres på den baggrund gældende, at Sagsøgte A/S, ved ikke efter opfordring fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) at have stoppet salget af det krænkende produkt, har foranledi-get denne sag og dermed skal godtgøre Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) for de fulde omkostninger forbundet med denne sag.

…”

For Sagsøgte A/S er der i det væsentligste procederet i overensstemmelse

med påstandsdokument af 27. september 2022, revideret den 10. oktober 2022, hvoraf fremgår blandt andet:

”…

OVERBLIK

Sagen angår, om Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har sandsynliggjort eller godtgjort, at Sagsøgte A/S ved markedsføring af Varemærke 1-lanternen krænker rettigheder til Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslan-terne efter ophavsretlige og/eller markedsføringsretlige regler.

For begge de nævnte regelsæt skal vurderingen foretages i flere led. Først skal der tages stilling til, om Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne er genstand for ophavsret og/eller beskyttet efter markedsføringsloven. I bekræftende fald skal be-skyttelsesomfanget dernæst fastlægges, herunder hvilke elementer af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne, der er beskyttet efter det eller de relevante regelsæt.

Endelig - for det tredje - skal det i givet fald vurderes, om Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har løftet sin bevisbyrde for, at den af Sagsøgte A/S markedsførte lanterne falder indenfor det beskyttelsesomfang, som Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne i givet fald er blevet tilmålt.

ANBRINGENDER

Ophavsret:

Vedrørende spørgsmålet om Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne er ophavsretligt beskyttet, gør Sagsøgte A/S følgende anbringender gældende:

1.Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne har ikke værkshøjde efter ophavsretslovens § 1, idet den er sammensat af elementer, som i vidt omfang er teknisk bestemt, herunder

a) en cylinderformet underdel med en størrelse, der kan inde-

holde en lille type 200 gasflaske i standardstørrelsen 190 g med diameter 8,8 cm som vist i svarskriftet, side 3 (ekstrakt side 25), samt huset til isætning af gasflasken;

b) en cylinderformet underdel med en diameter, der rummer

en afstand fra gasflasken, som giver plads til fingrene ved isætning af gasflasken og er sikkerhedsmæssigt forsvarlig, når lanternen brænder;

c) en cylinderformet underdel, der samtidig er mindst mulig,

så lanternen ikke fylder for meget på bordet;

d) en reguleringsknap for tilførsel af gas fra gasflasken som på-

krævet efter produktgodkendelsen Dansk standard EN521, bilag G, afsnit 5.9 Taps (ekstrakt side 80-81); jf. også bilag H med afbildninger af standardknapper (ekstrakt side 435);

e) en underdel med en vægt og udformning, der opfylder pro-

duktgodkendelsens (bilag G) afsnit 5.5.2 om stabilitet, som er relevant i forhold til bl.a. produktets diameter og vægt, idet der er krav om, at produktet er stabilt ved minimum 10° hældning (ekstrakt side 77-78);

f) komponenter til tilslutning af gasflasken, som opfylder pro-

duktgodkendelsens (bilag G) afsnit 5.7.2.1, der beskriver kra-vene til den måde, hvorpå gasflasken tilsluttes, herunder at det skal være en tilslutning, der sikrer en stabil og tæt over-gang (ekstrakt side 78-79);

g) komponenter til at skrue gasflasken fast inden i lanternen, jf.

den officielle standard (bilag G), således at en komponent med en spids punkterer gasflasken øverst, samt at gasfla-sken derefter fastholdes for at undgå lækage, hvilket sker via krans/gevind forneden, jf. bilag G, Annex C (ekstrakt side 127);

h) en minimumshøjde på cylinderen, så den kan rumme såvel

gasflasken som de nødvendige tekniske komponenter, jf. bi-lag G, Annex C, side 64, figur C3, hvoraf det også fremgår, at gasflasken ikke må gå længere ned end huset som den sæt-tes ind i (ekstrakt side 128);

i) placering af reguleringsknappen i højden som bestemt af

gasflaskens placering i lanternen;

j) en afskærmning rundt om flammen af sikkerhedsmæssige

årsager samt for at nedbringe gasforbruget og undgå, at lan-

ternen blæser ud, hvis der er vind, samtidig med at flammen skal kunne ses ved normal brug;

k) en afskærmning rundt om flammen, der muliggør at man let

kan få en gastænder ned til brænderen, når man skal tænde lanternen;

l) en udformning, der giver behørig og sikker afstand mellem

gasflasken og flammen i henhold til produktgodkendelsen, bilag G; og

m) en total højde på gaslanternen som muliggør, at siddende

personer kan se hinanden hen over bordet, samtidig med at produktet ikke fylder for meget, og forholdet mellem diame-ter og højde ikke er uharmonisk.

2.Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har ikke løftet sin bevisbyrde for, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne, jf. foto i svarskriftet (ekstrakt side 24) fremfor bilag 2 (ekstrakt side 317f) og bilag 17 (ekstrakt side 331ff), skulle være beskyttet af ophavsret, idet

a) Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ikke har sandsynliggjort eller godtgjort, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s

lanterne skulle have værkshøjde og udgøre et originalt værk;

b) det heller ikke er sandsynliggjort eller godtgjort, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s

lanterne skulle være udtryk for en intellektuel frembrin-gelse, der afspejler ophavsmandens personlighed, jf. Dom-stolens dom af 11. juni 2020 i sagen Brompton Bicycle mod Chedech/Get2Get (C-833/18), præmis 38 (materialesamling side 69);

c) de i forbudsbegæringen (ekstrakt side 12 nederst) nævnte

”lige linjer” , ”valget af runde småsten” og ”særligt udvalgte dimensioner” ikke bidrager til den påståede ophavsret, her-under at ”runde småsten” i lignende produkter har været brugt længe før Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne, fx i Kjærholms biopejs og andre eksempler, jf. bilag K (tillægsekstrakt side 457), L (til-lægsekstrakt side 449) og M (tillægsekstrakt side 447) og at lavasten ”volcanic rocks” er nævnt i produktstandarden (ek-strakt side 76);

d) den fremlagte erklæring fra Vidne 1 (bilag 13,

ekstrakt side 327f) ikke ændrer på ovenstående; og

e) den fremlagte erklæring fra Vidne 2 (bilag 19, ekstrakt

side 439ff) heller ikke ændrer herpå, især da det i erklærin-gen fuldstændig er overset, at en lang række elementer i Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) lanterne er rent funktionelt bestemt, jf. anbringende 1 ovenfor med underanbringender, og derfor ikke bidrager til

at tilføre produktet den nødvendige værkshøjde. Erklærin-gen overser også forekomsten af andre lignende produkter på markedet inden lanceringen af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s produkt, jf. bilag K (tillægsekstrakt side 457 og 464), L (tillægsekstrakt side 449) og M (tillægsekstrakt side 447).

3.Allerede fordi bevisbyrden for, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne skulle være op-havsretligt beskyttet, ikke er løftet, kan der ikke være tale om nogen ophavsretskrænkelse.

For det tilfælde, at Sø- og Handelsretten uanset ovenstående måtte finde, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne er ophavsretligt beskyttet som brugskunst, gøres følgende subsidiært gældende:

4.Et eventuelt beskyttelsesomfang for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne efter ophavs-retsloven skal udmåles snævert, idet

a) produktets elementer i overvejende grad er bestemt af den

tekniske funktionalitet, hvorfor beskyttelsesomfanget skal fastlægges snævert under skyldig hensyntagen til andre virksomheders muligheder for at anvende samme formele-menter, jf. U2012.1185H (Birkin-tasker, tillægsmaterialesam-ling side 68-70);

b) der er tale om en funktionsbestemt genstand skabt i et funk-

tionalistisk formsprog, hvorfor den ophavsretlige beskyt-telse er begrænset til meget nærgående efterligninger, jf. U2014.954H (Vola armaturer, tillægsmaterialesamling side 84); og

c) udmåling af andet og mere end et ganske snævert beskyttel-

sesomfang ville føre til en urimelig begrænsning af den frie konkurrence på det relevante marked for bordlanterner til brug på terrasser og lignende.

5.Et eventuelt beskyttelsesomfang for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne efter ophavs-retsloven vil formentlig omfatte det mest markante element, nemlig hanken/håndtaget, idet

a) hanken i erklæringen fra Vidne 1 (bilag 13, ek-

strakt side 328) er anført som et af ”design-elementerne fra ”Varemærke 2” ”;

b) hanken ikke er omtalt som aftagelig i erklæringen (bilag 13,

ekstrakt side 327f);

c) hanken konsekvent fremgår af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s markedsføring, jf. bi-

lag D (ekstrakt side 387);

d) hanken heller ikke ved levering af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s produkt fremstår

som aftagelig i brug, herunder fordi de af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) omtalte gummihætter til dækning af huller fra hanken ikke ses i ma-nualen, der medfølger ved køb af produktet (ekstrakt side 413ff).

Vedrørende spørgsmålet om krænkelse af en eventuel ophavsret gøres føl-gende gældende:

6.Selv hvis Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne findes at være ophavsretligt beskyttet, krænker Sagsøgte A/S' lanterne utvivlsomt ikke denne, da produkterne er alt for forskellige og ikke giver blot tilnærmelsesvis samme identi-tetsoplevelse eller er forvekslelige, jf. bilag N (ekstrakt side 525). I øvrigt har Sagsøgte A/S' lanterne fx ikke nogen hank.

Markedsføringsloven:

Vedrørende spørgsmålet om Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne er beskyttet efter mar-kedsføringsloven, gøres følgende anbringender gældende:

7.Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har ikke løftet sin bevisbyrde for, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne efter sin art er beskyttet efter markedsføringslovens § 3, idet

a) Udseendet af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne er teknisk bestemt, og der

ikke er taget nævneværdige designmæssige eller æstetiske hensyn ved udformningen af produktet, dog muligvis med undtagelse af hanken, jf. ovennævnte anbringende 5 med underanbringender;

b) Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne fremtoningsmæssigt indeholder elementer,

der hører til det almene formsprog, hvortil der ikke kan være knyttet særlige rettigheder, jf. Sø- og Handelsrettens domme i sag V-121-05 (Plastprodukter, tillægsmaterialesam-ling side 21) og BS-10241/2017-SHR (Madrasser, tillægsmate-rialesamling side 45);

c) Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ikke har dokumenteret, at der ved markedsførings-

indsats skulle være opnået særpræg og kommerciel adskil-lelsesevne for produktet på det danske marked; og

d) produktets eventuelle kommercielle særpræg skal vurderes i

lyset af det store antal lignende produkter på markedet, jf. bilag B (ekstrakt side 349ff), bilag I (ekstrakt side 437) og bi-lag N (tillægsekstrakt side 523).

For det tilfælde, at Sø- og Handelsretten måtte finde, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) kan på-beråbe sig beskyttelse for deres gaslanterne efter markedsføringsloven, gør Sagsøgte A/S følgende gældende vedrørende beskyttelsesomfanget:

8.Beskyttelsesomfanget for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne må på baggrund af oven-nævnte anbringender udmåles overordentlig snævert og vil ikke række ud over meget nærgående efterligninger.

9.Et eventuelt særpræg af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne vil desuden være udvan-det som følge af de mange lignende produkter på markedet, både før og efter lanceringen af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne.

Vedrørende spørgsmålet om påstået krænkelse af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s produkt efter markedsføringsloven gøres følgende anbringender gældende:

10. Den af Sagsøgte A/S markedsførte gaslanterne udgør utvivlsomt ikke no-

gen ulovlig produktefterligning i strid med markedsføringslovens § 3, idet

a) Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanternes ringe – om noget - særpræg højst kan

give beskyttelse mod slaviske efterligninger;

b) formgivningen af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne er betinget af tekniske

hensyn, hvorfor de tekniske elementer skal bortfortolkes ved vurderingen af spørgsmålet om sammenfald, jf. Produktef-terligninger af Borcher, side 187;

c) parternes respektive gaslanterner adskiller sig tydeligt fra

hinanden og ikke er forvekslelige, jf. bilag N (tillægsekstrakt side 525);

d) der er fri konkurrence med en lang række substituerbare

produkter på markedet, hvilket Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) selvsagt må tåle;

e) den af Sagsøgte A/S markedsførte gaslanterne udnytter de formgiv-

ningsmæssige variationsmuligheder i forhold til teknikken, fx i forhold til cylinderen omkring gasflasken, afskærmnin-gen og hank/ikke hank;

f) Sagsøgte A/S markedsfører sin gaslanterne i helt anderledes embal-

lage og under et andet varemærke, ”Varemærke 1” , henholdsvis private label, end Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s Varemærke 2, hvorved for-veksling også er udelukket, jf. Markedsføringsloven af Bor-cher og Bøggild, side 71 (tillægsmaterialesamling side 98);

g) Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har ikke løftet bevisbyrden for, at der fra Sagsøgte A/S' side

skulle foreligge ond tro eller andet subjektivt dadelværdigt forhold, der kan bringe markedsføringslovens § 3 i anven-

delse, jf. Markedsføringsloven af Borcher og Bøggild side 73 (tillægsekstrakt side 100); og

h) Sagsøgte A/S ikke har ønsket - og ikke ville have nogen fordel af -

at markedsføre en efterligning af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne, idet Sagsøgte A/S tværtimod ønsker at være unikke og have et produkt-sortiment, der skiller sig ud fra markedet, som fx ved anven-delse af en afskærmning, der ikke er af glas som det ellers ses på den relevante produkttype, men passer til Sagsøgte A/S' sor-timent, jf. bilag S (tillægsekstrakt side 545-546).

11. Formgivningen af de respektive produkter adskiller sig under alle

omstændigheder tilstrækkeligt fra hinanden, idet

a) Sagsøgte A/S har dokumenteret, at cylinderformede bordlanterner

med underdel i sort stål og overdel i klart glas ikke er ene-stående, jf. bilag K (tillægsekstrakt side 457 og 464), L (til-lægsekstrakt side 449) og M (tillægsekstrakt side 447);

b) Sagsøgte A/S' lanterne ikke har en underdel i sort, men derimod en

underdel i grå, som er af en helt anden højde og med en helt anden overfladestruktur;

c) Sagsøgte A/S' lanterne ikke har nogen overdel af glas, men deri-

mod en afskærmning i form af en cylinder af en helt anden højde og udført i sort perforeret metal, der meget usædvan-lig på markedet og tilfører Sagsøgte A/S' produkt en helt egen identitet i forhold til andre konkurrerende produkter på markedet;

d) hanken på Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne udgør et markant og usædvan-

ligt designelement, der ikke findes på Sagsøgte A/S' lanterne; og

e) helhedsindtrykket af parternes lanterner er så forskelligt, at

der utvivlsomt ikke er risiko for forveksling, jf. bilag N (til-lægsekstrakt side 525) og Vestre Landsrets kendelse (bilag J, ekstrakt side 135ff).

Udtalelser fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s side bestrides:

Hanken på Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne

Sagsøgte A/S bestrider Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s udtalelser (replik, ekstrakt side 38) om, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne skulle være designet uden hanken, at produktet ”benyttes i samme omfang uden hanken, som er særdeles nem at fjerne” , og at gummihætter medfølger ved køb af produktet. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s udtalelser er udokumenterede og strider direkte mod den angivelige designers erklæring (bilag 13, ekstrakt side 328) samt den i erklæringen omtalte – men ugyldige – designregistre-

ring, bilag R (tillægsekstrakt side 541 og indsat afbildning nedenfor) hvor hanken tydeligt fremgår:

Foto af lanterne med hank udeladt på grund af varemærkenavn

Endvidere er det dokumenteret, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne markedsføresmed

hanken og også er vist med hank i den medfølgende brugsanvisning (bilag E, ekstrakt side 389ff):

Foto af lanterne med hank udeladt på grund af varemærkenavn

Dertil kommer, at de omtalte gummihætter ikke ses i den brugsanvisning, der medfølger ved købet af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s produkt Varemærke 2.

Afbildninger af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s gaslanterne uden hverken hank eller de omtalte gummihætter, herunder i forbudsbegæringen (ekstrakt side 11), bilag 2 (ek-strakt side 220), bilag 17 (ekstrakt side 331ff) og sammenligning indeholdt i bilag 21 (ekstrakt side 228ff) bestrides som misvisende, jf. svarskriftet (ek-strakt side 25-26) samt bilag A (ekstrakt side 243).

Andre lignende produkter på markedet

Bilag 11 (ekstrakt side 307ff) samt bilagene B (ekstrakt side 347ff), I (ek-strakt side 437), K (tillægsekstrakt side 453), L (tillægsekstrakt side 449) og M (tillægsekstrakt side 447) viser en række lignende lanterner, der anven-der forskellige energikilder, herunder gas, bioethanol og olie. I replikken (ekstrakt side 40) gør Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) gældende, at Sagsøgte A/S' bilag B skulle vise en ”grundlæggende anden type produkter” , i det omfang der er tale om lan-terner, der brænder på fx bioethanol. Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s eget bilag 11 (ekstrakt side 307ff) indeholder imidlertid også produkter med forskellige energikilder, og Sagsøgte A/S fastholder, at de i bilag B (ekstrakt side 347ff) viste produkter er

relevante uanset energikilder, da lanternerne er beregnet til at give lys og varme på terrasser og lignende steder, og energikilden ikke er synlig ved almindelig brug.

Produkterne er fuldstændigt substituerbare indbyrdes, uanset energikilde, hvortil bemærkes, at energikilden heller ikke er en del af designet.

Hvorvidt der er tale om produkter, som markedsføres via udenlandske hjemmesider, er ikke afgørende for sagen, idet køb af varer via udenland-ske hjemmesider er ganske almindeligt for danske forbrugere i dag.

Tekniske komponenter

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har gjort gældende (replikken, ekstrakt side 43), at Sagsøgte A/S skulle have kopieret ”indre elementer” fra Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s produkt. Det må antages, at der med ”indre elementer” henvises til de tekniske komponenter omkring gastilslutning, brænder osv. Det bestrides, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) skulle kunne hævde eneret til disse elementer, hvilket også er udokumenteret.

Under alle omstændigheder er de tekniske komponenter på Sagsøgte A/S' lan-terne standard lagervarer, jf. bilag H (ekstrakt side 427ff) med billeder af andre gasprodukter, og krænker ikke Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s udokumenterede rettigheder i den henseende. Endvidere henvises til produktstandarden, bilag G, ek-strakt side 63ff).

Erklæring fra Vidne 2, bilag 19

Den fremlagte erklæring (ekstrakt side 439ff) er behæftet med en række fejl og udeladelser. Når der i svaret på spørgsmål 1 står: ”den afmonterbare hank, der er ‘klikket’ på 2 små huller i toppen af den sorte cylindriske base. I den udstrækning brugeren ønsker at bruge Varemærke 2 uden hank, kan de 2 små huller proppes af, således den sorte base fremstår glat” er det mis-visende, da Sagsøgte A/S har dokumenteret, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne konsekvent mar-kedsføres med hank.

Det er ligeledes misvisende, når Vidne 2 som svar på spørgsmålet om beskrivelse af ”Varemærke 2” også skriver: ”Varemærke 2 - art har IKKE en hank og basen fremstår derfor altid som en glat cylinder” . Varemærke 2 - art er et andet produkt, som der slet ikke er spurgt til. Varemærke 2 - art er ikke en del af sagen, og det forekommer besynderligt, at det nævnes i beskrivelsen af det af sagen omfattede produkt ”Varemærke 2".

Svaret på spørgsmål 3 (ekstrakt side 440) er faktuelt forkert og misvisende. Spørgsmålet angår, om Varemærke 2 på lanceringstidspunktet ad-skilte sig fra andre produkter, og om den var en nyskabelse. Vidne 2 svarer dertil, at hun ikke er ”bekendt med tilsvarende produkter på lance-ringstidspunktet i 2018 for Varemærke 2 og må derfor konsta-tere, at Varemærke 2 var en nyskabelse.” Det forekommer be-synderligt ligefrem at konstatere, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne var en nyskabelse, blot fordi Vidne 2 ikke selv er bekendt med tilsvarende produkter. Fak-

tum er imidlertid, at der på det oplyste lanceringstidspunkt fandtes mange lignende produkter baseret på samme grundformer og materialer, men må-ske bortset fra hanken, jf. fx bilag K (tillægsekstrakt side 457 og 464), L (til-lægsekstrakt side 449) og M (tillægsekstrakt side 447) fra henholdsvis 2016 og 2011.

Svaret på spørgsmål 4 (ekstrakt side 440) er ligeledes faktuelt forkert, når Vidne 2 skriver: ”Sort base” og ”den sorte base” . Andre steder skriver hun imidlertid ”mørkegrå base” og ”sortgrå stålrør” . De forskellige beskri-velser forekommer besynderlige og bevirker, at man ikke kan fæste lid til erklæringen. Faktum er, at underdelen på Sagsøgte A/S' produkt er mørkegrå, hvilket ses ved fremvisning af produktet.

I svaret på spørgsmål 5 (ekstrakt side 441) anføres det, at toppen på begge produkter ”fremstår transparent” . Det ses ikke at være korrekt. Faktum er, at toppen på Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s lanterne er klart gennemsigtig, mens toppen på Sagsøgte A/S' lanterne ikke er gennemsigtig, uanset om lanternen er slukket eller tændt. Når den er tændt, kan toppen beskrives som semitransparent.

Beskrivelsen af lighedspunkter mellem produkterne i svaret på spørgsmål 5 er i øvrigt karakteriseret ved en angivelse af elementer, der er ganske al-mindelige. Såvel den overordnede opbygning med to cylindre som de ud-vendige mål, pyntesten og regulatorknappen (som tidligere nævnt et krav efter produktgodkendelsen og i øvrigt standard) er således helt alminde-lige, jf. fx bilag B (ekstrakt side 347ff) og bilag I (ekstrakt side 437). Vidne 2's bemærkning om, at begge produkter benævnes som ”gaslanterne” kan der selvsagt ses bort fra, da ordet er rent beskrivende.

Erklæringen undlader helt at forholde sig til, at en række elementer ved de omhandlede gaslanterner er funktionelt bestemt, og at udformningen skal følge gældende krav til produktgodkendelse.

Et kvalificeret grundlag for Vidne 2's udtalelse om, at Sagsøgte A/S' gaslan-terne skulle være frembragt som en efterligning af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s, og at produk-terne er forvekslelige, er således ikke til stede. Erklæringen kan ikke lægges til grund for sagens afgørelse.

Forbudsbetingelserne:

12. Retsplejelovens betingelser for at meddele forbud er ikke opfyldt,

idet

a) Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) hverken har godtgjort eller sandsynliggjort at have

rettigheder med det beskyttelsesomfang, der søges beskyttet ved forbuddet, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1;

b) Sagsøgte A/S ikke krænker Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s rettigheder, og Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) hverken

har godtgjort eller sandsynliggjort, at Sagsøgte A/S' adfærd skulle

nødvendiggøre meddelelse af forbud, jf. § 413, nr. 2;

c) det derfor er ufornødent at tage stilling til, om Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s mu-

lighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis selskabet henvi-ses til at afvente tvistens retlige afgørelse, jf. betingelsen i § 413, nr. 3; og

d) nedlæggelse af forbud i øvrigt ville være uproportionalt, jf.

retsplejelovens § 414, stk. 2.

For det tilfælde, at Sø- og Handelsretten uanset ovenstående måtte finde grundlag for at nedlægge forbud mod Sagsøgte A/S, henstilles det, at forbud i gi-vet fald betinges af en betydelig sikkerhedsstillelse, jf. retsplejelovens § 415. Der vil blive redegjort herfor under Sagsøgte A/S' partsforklaring.

…”

Rettens begrundelse og resultat

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) har gjort gældende, at Sagsøgte A/S ved at markedsføre og sælge Varemærke 1 lanternen har krænket Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s ophavsret til Varemærke 2 lanternen samt overtrådt markedsføringsloven § 3.

På baggrund af de afgivne forklaringer fra Vidne 3 og Vidne 1 lægger retten til grund, at Varemærke 2 lanternen blev udviklet efter brainstorming med brug af moodboards og trends for at opnå en hyggelig at-mosfære med en flot flamme. Dette skete ud fra et ønske om at udvide Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s sortiment bl.a., fordi der ikke i sortimentet fandtes en flytbar lanterne med en ”living flame” .

Vidne 2 har forklaret, at der på lanceringstidspunktet af Varemærke 2 ikke var lignende produkter på markedet, samt at det er hendes vurdering, at Varemærke 2 lanternen er resultatet af en selvstændigt skabende indsats, idet man som designer har en række valg i forhold til komponenter i produktet.

Retten finder, at Varemærke 2 lanternen er en variant af et enkelt, vel-kendt produkt præget af, at dens funktion er bundet op på gasflaskens form og størrelse og i mindre grad de tekniske regler om sikkerhed, som gælder efter den europæiske standard herfor. Retten finder, at det vigtigste nye i Varemærke 2 lanternen er, at lys/flamme-kilden nu kommer fra et campinggasblus.

Et sådant produkt er blevet fremstillet i mange varianter og med forskellige energikilder, som anvender en velkendt sammenstilling af to cylinderforme, hvoraf den øverste cylinderform ofte er fremstillet i et gennemsigtigt materiale. Et tidligt eksempel herpå er Erik Magnussens design for Stelton A/S fra 2001 (bilag N).

Der er ikke fremlagt skriftligt materiale (tegninger eller lignende), der viser frembringelsen og udviklingen af Varemærke 2 lanternen hos Sagsøger (Udenlandsk virksomhed).

Retten finder på denne baggrund - uanset forklaringen og erklæringen afgivet af Vidne 2 -, at det ikke efter bevisførelsen, herunder bevisførelsen vedrø-rende tilblivelsesprocessen af Varemærke 2 lanternen hos Sagsøger (Udenlandsk virksomhed), er blevet godtgjort eller sandsynliggjort, at der herved blev udført en selv-stændig skabende indsats, som bærer præg af ophavsmandens identitet og er udtryk for en egen intellektuel frembringelse.

Retten finder på denne baggrund, at Varemærke 2 lanternen ikke har værkshøjde og på denne baggrund ikke nyder beskyttelse efter ophavsretslo-ven.

Retten skal herefter tage stilling til, hvorvidt Sagsøgte A/S har handlet i strid med markedsføringsloven.

For at opnå beskyttelse efter markedsføringsloven kræves, at produktet har for-nødent særpræg samt har opnået en markedsposition på det pågældende mar-ked.

Efter bevisførelsen, herunder erklæringen afgivet af Sagkyndig, finder ret-ten, at Varemærke 2 lanternen har, om end begrænset, fornødent særpræg til at nyde beskyttelse efter markedsføringsloven.

Retten har herved lagt vægt på lanternens enkle udformning i kombinationen med den let genkendelige hank, samt at formen må antages ikke alene at være teknisk betinget. Det gør ingen forskel, at hanken kan afmonteres af køberen.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) lancerede Varemærke 2 lanternen i Danmark i 2018, og Vidne 3 har under sin forklaring oplyst, at der i alt er solgt ca. 100 stk. i Danmark svarende til en omsætning på ca. 4.000 EUR. Retten må således lægge til grund, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s salg af Varemærke 2 lanternen i Danmark er begrænset.

Der er ikke blevet fremlagt nærmere dokumentation for Sagsøger (Udenlandsk virksomhed)s markedsføringsindsats i Danmark udover de få fremlagte skærmprint fra for-handleres hjemmesider, visninger på Facebook og Instagram vedrørende Varemærke 2-produktserien

På denne baggrund og på baggrund af de afgivne forklaringer fra Vidne 3 og Vidne 1 finder retten, at Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) ikke besidder en tilstrækkelig markedsposition på markedet for lanterner i Danmark.

Retten finder endvidere, at Varemærke 1 lanternen ikke fremtræder som en slavisk eller nærgående efterligning af Varemærke 2 lanternen, ligesom der ikke er risiko for markedsmæssig forveksling mellem lanternerne.

Retten har herved lagt vægt på, at begge lanterner følger et i designverdenen velkendt udtryk med anvendelse af en sammenstilling af cylinderforme, at overdelene af henholdsvis Varemærke 2 lanternen og Varemærke 1 lanternen er forskellige i udtryk, at Varemærke 2 lanternen er udstyret med en let genkendelig hank, samt prisforskellen mellem lanternerne.

Retten finder herudover, at Sagsøgte A/S ikke kan anses for at have været i ond tro ved markedsføringen af Varemærke 1 lanternen eller i øvrigt direkte at have efterlignet Varemærke 2 lanternen.

Retten finder det herefter ikke hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at Sagsøgte A/S har handlet i strid med markedsføringslovens § 3.

Sagsøgte A/S frifindes herefter for de af Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) nedlagte på-stande.

Som følge af sagens resultat skal Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) betale sagsomkostninger til Sagsøgte A/S, der er momsregistreret, med 215.000 kr. Af beløbet på 215.000 kr. dækker 15.000 kr. udgiften til sagkyndig erklæring udarbejdet af Sagkyndig, og 200.000 kr. dækker udgiften til advokatbistand.

Sagsomkostningerne er fastsat på baggrund af sagens karakter, værdi, omfang og forløb. Sagen falder under artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direk-tiv af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48), som fortolket af EU-Domstolen i dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties), og der er derfor endvidere ved omkostningsfastsæt-telsen taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part.

THI BESTEMMES:

Sagsøgte A/S frifindes.

Sagsøger (Udenlandsk virksomhed) skal inden 14 dage betale 215.000 kr. i sagsomkostninger til Sagsøgte A/S.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

2. instans	Østre LandsretOLR	DDB sags nr.: 672/23 Rettens sags nr.: BS-49007/2022-OLR	Afsluttet
1. instans	Sø- og HandelsrettenSHR	DDB sags nr.: 16734/22 Rettens sags nr.: BS-21907/2022-SHR	Kæret

Sag om salg og markedsføring af gaslanterne var ikke sket i strid med markedsføringsloven og ophavsretsloven, hvorfor sagsøgte blev frifundet.

Sagens oplysninger

Dom

Oplysning om appel

Øvrige sagsoplysninger