Dom
RETTEN I HERNING
DOM
afsagt den 16. august 2022
Sag BS-32522/2021-HER
Sagsøger A/S under konkurs
(advokat Anders Hoffmann Kønigsfeldt)
mod
HB TRAPPER A/S
(advokat Jacob Staghøj Troelsen)
Denne afgørelse er truffet af Dommer.
Sagens baggrund og parternes påstande
Retten har modtaget sagen den 31. august 2021.
Sagen drejer sig om konkurslovens § 74.
Sagsøger A/S under konkurs har fremsat følgende påstand: HB TRAPPER A/S skal til Sagsøger A/S under konkurs betale 375.000,00 kr. med procesrente fra den 10. december 2020 af 375.000,00 kr.
HB TRAPPER A/S har fremsat påstand om frifindelse.
Oplysningerne i sagen
Sagsøger A/S gik konkurs den 30. december 2019 på grundlag af en egen begæring. Det er oplyst, at fristdagen i konkursen er den 30. september
2
2019, hvor Gældsstyrelsen indgav konkursbegæring. Den reelle ejer for en eje-randel på 90 % var Person 1 (herefter Person 1). Sel-skabet var en del af en koncern som datterselskab af Virksomhed ApS 1, kaldet Koncern.
Pr. 14. december 2020 var i konkursboet anmeldt § 97-krav for i alt 102.679.507,46 kr.
Sagsøgeren har fremlagt dokumentation for, at der blev indgivet konkursbegæ-ringer mod Sagsøger A/S den 8. oktober 2018 og den 6. november 2018, inden Gældsstyrelsen indgav konkursbegæring den 30. september 2019. Der blev desuden indgivet en konkursbegæring den 12. december 2019.
Der var på konkurstidspunktet 12 verserende retssager anlagt af forskellige le-verandører i perioden den 14. december 2018 til den 20. december 2019.
Sagsøger A/S havde Danske Bank som bankforbindelse. Banken havde et virksomhedspant på 5 millioner kroner, der var tinglyst den 17. oktober 2018. Banken havde bevilget et overtræk på to millioner kroner, der skulle betales pr. 1. oktober 2019.
Den 23. november 2018 betalte Sagsøger A/S til sagsøgte 250.000 kr. be-tegnet ”HB Trapp, a/c” og den 26. november 2019 125.000 kr. ligeledes betegnet ”HP Trapp, a/c” . Betalingerne skete fra en klientkonto hos Sagsøger A/S' daværende advokat, idet Sagsøger A/S' indbetalinger og udbetalin-ger ikke længere foregik gennem selskabets konti i Danske Bank.
Sagsøgte havde foretaget leverancer til et byggeri på Vesterbrogade 107C i Kø-benhavn, hvor Sagsøger A/S var hovedentreprenør. Københavns kom-mune meddelte midlertidig ibrugtagningstilladelse den 1. oktober 2019. Den endelige ibrugtagningstilladelse blev meddelt den 28. januar 2020.
Sagsøgeren har fremlagt udskrifter af mailkorrespondance, hvor andre leveran-dører har rykket for betaling hos Sagsøger A/S. Der er også fremlagt mailkorrespondance, hvor medarbejdere i Koncern omtaler betalings-problemer. Det fremgår bl.a., at flere leverandører/underentreprenører i efterå-ret 2019 havde indstillet arbejdet.
Ved en aftale indgået den 29. december 2019 mellem bygherren Gefion Group og Virksomhed ApS 2 overtog sidstnævnte færdiggørelsen af fire totalentreprisekontrakter som Sagsøger A/S havde haft som totalentre-prenør. Den 30. december 2019 tiltrådte Person 1 på vegne Sagsøger A/S inden konkursdekretet blev afsagt ophævelse af fire tidligere totalen-
3
treprisekontrakter mellem bygherren og Sagsøger A/S. Det fremgik bl.a., at byggepladsen havde ligget stille en periode op til ophævelsen.
Der er i sagen fremlagt en række fakturaer fra sagsøgte til Sagsøger A/S fra den 25. marts 2019 og senere vedrørende navnlig levering af trapper, kon-struktionsstål, altaner og værn, de fleste med leveringsadresse Vesterbrogade 107C. Den seneste faktura af 26. november 2019 på 125.000 kr. inkl. moms angi-ves at vedrøre à conto på 3D-modellering m.v. vedrørende Store Kongensgade 100-106. Der er udarbejdet en oversigt over fakturaerne med angivelse af bl.a. forfaldsdato, og betalingsdato, hvis betaling var sket.
Der er i sagen fremlagt en mailkorrespondance mellem sagsøgtes direktør og personer tilknyttet Koncern.
I mail af 22. maj 2019 og i mail af 23. maj 2019 rykkede Vidne for beta-ling.
I mail af 20. juni glædede han sig til at se Person 1 og frue til reception.
Mails af 3. og 7. oktober 2019 drejede sig om opfølgning på et møde og prissæt-ning vedr. St. Kongensgade.
I en mail af 24. oktober 2019 redegjorde Person 1 for nogle økonomiske forhold i forhold til afleveringsprotokol vedrørende Vesterbrogade 107C.
Det fremgår af en mail af 25. oktober 2019 fra Vidne til bl.a. Person 1, at der havde været et møde i september. Vidne bad om oplys-ning og betaling for 74 stålrammer til karnapper. Han erindrede om, at sagsøgte betalte moms, når der blev faktureret, selvom der ikke blev betalt. Det hed her-efter:
”Det vil medføre at i ikke kan fakturere yderligere uden at vi kan være sikker på betaling.”
Af en mail af 19. november 2019 fra Person 2 i Koncern til Person 1 fremgår bl.a., at han efterlyste en klar aftale med sagsøgte. Det hed bl.a.:
”Åbenbart afhænger fremdriften `igen` en fast aftale samt betaling af nogle ydelser.
Åbenbart er Vidne lige nu ikke så meget enige, at de skal levere altaner og at ståltegninger.
4
………..
Levering af tegninger stål i linje B afhænger økonomisk afklaring med HB-trap-per…”
Den 19. november sendte Person 3, 3D Structural Design ApS til bl.a. Vidne oplysning om, at 3D havde 253.572,53 kr. til gode på SKG-projektet. 3D afventede en indbetaling, inden man udsendte yderligere materi-ale i projektet. Der var herefter en korrespondance mellem Vidne og Person 3, hvor det fremgik, at Person 1 først kunne fak-turere sin kunde ultimo november. Der kunne tilbydes 3D 100.000 kr. nu og re-sten 20. december.
Ved mail af 25. november 2019 gjorde Person 2 Person 1 opmærk-som på, at man ventede på bl.a. ståltegninger.
Ved mail af 26. november 2019 bad Person 4 fra Virksomhed A/S Person 5 i Koncern om at sende statiske bereg-ninger på altaner Vesterbrogade 107C. Vidne fremsendte beregningerne med en mail af 28. november 2019.
Af en mail af 1. december 2019 fra Person 1 til Vidne hedder det bl.a.:
”…..
Gefion rykker mig for en entreprise aftale de kan indtræde i med forudbetaling. Den skal vi to have styr på inden møde med gefion på onsdag.”
Ved mail af 2. december 2019 svarede Vidne:
”Så giver jeg grønt lys til igangsætning ved DIMA
Husk som aftalt at du skal fremkomme med skriftligt oplæg til aftale/ fakture-ring mellem Sagsøger A/S og HB Og derefter kan vi udarbejde papirer”
Under overskriften Kanalgade 3 rykkede Vidne Person 1 for nærmere oplysninger.
Den 10. december 2019 fremsendte sagsøgtes økonomiafdeling kontoudtog til Sagsøger A/S med forfalden saldo på kr. 491.875,00 kr. Senere samme dag bad Vidne om en plan fra Person 1 om økonomien i dag.
5
Den 19. december 2019 fremsendte sagsøgte faktura vedrørende Store Kongens-gade 100/106 til Person 1.
Ved mail af 21. december 2019 bad Person 1 Person 6, Virksomhed ApS 2, meddele Vidne til hvem, faktura skulle udste-des.
I mail af 23. december 2019 fra Person 6 til Vidne hedder det:
”Som Person 1 formentlig har orienteret dig om, så kan Sagsøger A/S ikke længere overholde sine økonomiske forpligtigelser.
Jeg har haft møde med Gefion Group i sidste uge, og har efterfølgende modta-get udkast til entreprisekontrakt på Store Kongensgade 100.106. jeg forventer at alt falder på plads mellem jul og nytår, så byggesagen kan køre videre…
Så du kan godt sende din faktura til mig, og så lægger jeg pengene ud til dig, idet jeg selvfølgelig har stor interesse i at byggesagen ikke går i stå.”
Samme dag svarede Vidne:
…..
Person 1 har orienteret mig.
Her er de fakturaer som Person 1 har bedt om at få udstedt på sagen ST Kon-gensgade.
…….”
Forklaring
Vidne har forklaret, at sagsøgte havde et samarbejde med 3D og var derfor mellemled. Der havde været forsikret for 500.000 kr., men det blev senere sat ned til 150.000 kr. Det var derfor, der skulle ske forudbetaling. Da der ikke var blevet betalt den 18. september 2021, blev der indgået en ny aftale med en ny betalingsdato. Det var senest 20. oktober 2019. Person 1 fortalte, at der var penge på vej. Person 1 gjorde ham tryg, og derfor sendte han varerne. Ud over de fysiske varer var sagsøgtes ydelse tegninger og beregninger. De fysiske varer blev leveret. Det var det, der bevirkede, at man kunne få en midlertidig ibrugtagningstilladelse på byggeriet. Det var vigtigt for Person 1 at kunne få det. Resten skulle til for at få den endelige tilladelse. Det er det, der fremgår af ekstrakten side 179 og følgende. Det sidste tilbageholdt han helt be-vidst. Da der blev sat i gang, blev der oprettet et dokument vedrørende de tek-
6
niske beregninger. Der var lavet kvalitetssikringsmateriale, men det blev ikke sendt til Person 1. Der kom ingen betaling den 20. oktober 2019. Det var sædvan-ligt. Der var en løbende dialog pr. telefon mellem Person 1 og afhørte. Der er meget lidt på skrift. De talte om betaling og mangel på betaling. Der var flere forskellige projekter, de talte om. Til mail af 7. oktober 2019 forklarede han, at det vedrørte St. Kongensgade. Til mail af 24. oktober 2019 forklarede han, at Person 1 gjorde rede for, at der var penge på vej ind. Det var ef-ter, at han havde rykket for penge. Han var ikke på det tidspunkt nervøs for, at han ikke fik pengene. Han tænkte, at Person 1 fik rigeligt penge til at be-tale med. Han havde ikke kendskab til, at Skat og andre samarbejdspartnere manglende penge hos Person 1. Efter mailen af 24. oktober 2019 indgik han med Person 1 en aftale om betaling den 20. november 2019. Det var løbende måned + 20 dage, så Person 1 ville typisk få penge ind den 20. november og der-for kunne betale den 21. november. Han ved ikke, hvor mange penge Person 1 ville få den 20. november. Han var stadigvæk tryg ved situationen. Den 20. oktober 2019 stoppede han helt arbejdet vedrørende Person 1's ordre. Den 20. november skulle betales over 600.000 kr. Der blev indgået en aftale om, at Person 1 skulle betale 100.000 kr. vedrørende 3D og 250000 kr. direkte til sagsøgte. Det skal nok passe, at det var den 23. november og den 26. november 2019. Han sørgede for, at produktionen blev genstartet. Det ville han ikke have gjort, hvis han havde vidst noget om, at der var problemer.
Til ekstrakten side 170 forklarede han, at der havde været rigtig meget telefo-nisk kontakt mellem ham og Person 4. Der blev rykket for dokumentation. Det var over længere tid. Han sendte dokumentationen den 28. november 2019, hvor han havde fået betaling fra Person 1. Person 1 havde vist, at der var cashflow og styr på det.
Til ekstrakten side 172, mail af 2. december 2019 forklarede han, at grønt lys vedrørte Gefion.
Til ekstrakten side 173, Kanalgaden 3, forklarede han, at det var et projekt, hvor Gefion skulle være bygherre og Person 1 entreprenør. Han vidste, at Person 1 var i tvivl om, om han ville udføre projektet. I Herning var man i gang med at producere til St. Kongensgade den 3. december 2019. Når der er 2 mails med 5 timers mellemrum den samme dag, var det fordi, han ville vide, om sagsøgte skulle gøre noget.
Til ekstrakten side 174 forklarede han, at økonomiafdelingen automatisk udsen-der kontoudtog på dette tidspunkt. Han fik kopi af det. Han vidste ikke, at pro-jektet i St. Kongensgade var ved at gå i stå. Der blev stadig produceret på fa-brikken i Herning. Det har været nævnt den 19. og den 21. december 2019, at Person 1 ringede og fortalte, at sagen overgik til Virksomhed ApS 2. Person 1 sagde ikke, at han stod overfor en konkurs. Han kender ikke til overdragelsesaftalen
7
med Gefion. Han fik at vide, at han ville få penge fra Virksomhed ApS 2. Der er stadig-væk godt 400.000 kr. til gode. Han har aldrig hørt om de forskellige konkursbe-gæringer, der havde været indgivet imod Person 1's selskab. Det kom-mer bag på ham, at der har været så mange konkursbegæringer. Han havde indtryk af, at Person 1's firma var solidt nok. Han har lignende kunder. Der var derfor ikke noget usædvanligt for ham. Det er muligt, at sagsøgte kan have haft en mand ude på en eller anden plads for at måle op til kontrolopmåling. Han ved ikke noget om det. Formelt set var han 3D´s kunde.
Til ekstrakten side 166 og 137 forklarede han til Person 1's opfattelse af, at sagsøgte ikke leverede, at produktionen var stoppet på tidspunktet 16. novem-ber 2019. Den 10. december 2019 havde sagsøgte genoptaget produktionen, men det kan sagtens være, at der ikke var meddelt noget om det. De arbejdede uden, at Person 2 vidste om det. Han ved ikke, om Person 1 vidste det. Han har ikke fortalt Person 1, at de var gået i gang med produktionen.
Til ekstrakten side 172 forklarede han, at han ikke ved, hvad der ligger mellem Person 1 og Gefion. Det vedrørte tilbud vedrørende DIMA. Han havde sagt, at han ville genoptage produktionen, når der kom penge, og han står ved sine af-taler, og derfor blev produktionen genoptaget. Hvis det ikke var lykkedes at lave en aftale, var det slut. Han husker ikke, hvornår der blev leveret til St. Kon-gensgade. En produktionstid vil normalt være 8 uger. Der ville således først kunne leveres efter det tidspunkt, hvor Virksomhed ApS 2 var kommet på projektet.
Parternes synspunkter
Sagsøger A/S under konkurs har i sit påstandsdokument anført:
”…
3. Anbringender
3.1 Konkursboet – insolvens
Sagsøger A/S blev stiftet den 15. august 2014. Selskabets regi-strerede formål var ”at drive bygge- og entreprenørvirksomhed samt hermed beslægtet virksomhed inden for bygge- og anlægsbranchen” .
Sagsøger A/S har været en del af entreprenørkoncernen ”Koncern” . Selskabet har, navnlig i 2018 og 2019, udgjort Koncerns primære driftsselskab, hvorfra der er drevet virksomhed med dels udfærdigelse af elementer på en elementfabrik, dels entrepri-sevirksomhed (totalentreprise) med byggeri.
8
Koncernens selskaber har været ledet og ultimativt ejet af Person 1. Samtlige selskaber og Person 1 er alle i dag taget under konkurs.
*****
Igennem 2018 og 2019 var der indgivet flere konkursbegæringer og trusler om samme mod Sagsøger A/S. De indgivne konkursbe-gæringer og trusler om samme blev løbende afværget som følge af beta-linger til de pågældende kreditorer.
Særligt indgav Gældsstyrelsen konkursbegæring den 30. september 2019, som ikke blev behandlet i skifteretten før konkursen indtraf.
Sagsøger A/S blev taget under konkursbehandling den 30. de-cember 2019 på grundlag af selskabets egen begæring herom dateret 27. december 2019. Advokat Anders Hoffmann Kønigsfeldt blev udpeget som kurator.
På grundlag af konkursbegæringen fra Gældsstyrelsen gøres det gæl-dende, at Konkursboets fristdag er 30. september 2019, jf. konkurslo-vens § 1.
Der er på nuværende tidspunkt anmeldt krav i Konkursboet for samlet ca. 100.000.000 kr.
På tidspunktet for konkursen versererede der 13 rets- og voldgiftssager mod Sagsøger A/S, der var blevet anlagt løbende siden 2018 og igennem 2019. Samtlige sager handlede om selskabets manglende beta-ling for leverede varer eller udførte arbejder igennem perioden. Sagerne havde alle karakter af inkassosager og blev trukket i langdrag med hen-blik på at udskyde betaling.
Sagsøger A/S havde alene en driftskonto i Danske Bank, hvorpå der kortvarigt blev bevilget et overtræk i sommeren 2019. Overtrækket skullet indfries pr. 1. oktober 2019, hvor gælden på kontoen udgjorde ca. 1,7 mio. kr. Selskabet var ikke i stand til at indfri gælden til banken.
Danske Bank havde sikret sit engagement med Sagsøger A/S via et virksomhedspant. Sagsøger A/S' udestående fordringer var således omfattet af pantet og ville ved indbetaling til selskabets bankkonto nedbringe gælden til banken.
9
Idet Sagsøger A/S ikke havde mulighed for både at betale den forfaldne gæld til Danske Bank og sine øvrige kreditorer, gav selskabet i efteråret 2019 dets kunder instruks om at indbetale skyldige beløb til først en klientkonto hos selskabets daværende advokat og senere fra de-cember 2019 til et søsterselskab i koncernen i stedet for til selskabets bankkonto.
Denne manøvre medførte, at kundeindbetalingerne ikke nedbragte gæl-den på bankkontoen hos Danske Bank, men i stedet gav ledelsen mulig-hed for at råde over midlerne. Ledelsen unddrog herved Danske Bank Sagsøger A/S' virksomhedspantsatte fordringer, der ellers skulle tjene til bankens fyldestgørelse, idet banken havde tinglyst virk-somhedspant. Banken blev således ikke betalt igennem perioden.
I perioden fra oktober 2019 og frem til konkursen blev der gennemført betalinger til en række udvalgte kreditorer (herunder særligt de unde-rentreprenører, der pressede mest på) med Sagsøger A/S' mid-ler placeret på henholdsvis klientkontoen og senere på søsterselskabets bankkonto.
Betalingerne foretaget den 23. og 26. november 2019 til HB Trapper, jf. nærmere herom nedenfor, blev gennemført via klientkontoen hos advo-katen.
Sagsøger A/S løb efter denne ”manøvre” tør for likviditet i de-cember 2019 og indgav herefter egen konkursbegæring.
*****
Det gøres på den baggrund gældende, at Sagsøger A/S har væ-ret varigt insolvent i konkurslovens forstand siden 2018 og frem til kon-kursen den 30. december 2019.
Det gøres gældende, at Sagsøger A/S derfor utvivlsomt også var insolvent i konkurslovens forstand ultimo november 2019, som er tidspunktet for de gennemførte betalinger i denne sag.
3.2 Omstødelse af betalingerne 23. og 26. november 2019 på samlet 375.000 kr.
3.2.1 Konkurslovens § 74
Det følger af konkurslovens § 74, at dispositioner, der på utilbørlig måde begunstiger en kreditor på de øvrige kreditorers bekostning, kan
10
fordres omstødt, såfremt skyldnerselskabet var eller ved dispositionen blev insolvent, og den begunstigede kreditor kendte eller burde kende skyldnerselskabets insolvens og de omstændigheder, som gjorde dispo-sitionen utilbørlig.
3.2.2 Sagsøger A/S var insolvent
Sagsøger A/S var i november 2019 hverken i stand til at indfri sin væsentlige bankgæld, sin væsentlige skattegæld, der havde medført, at Gældsstyrelsen den 30. september 2019 havde indgivet konkursbe-gæring, eller i stand til at betale sine underentreprenører, hvorfor sel-skabets tilbageværende byggerier var gået i stå.
Det gøres gældende, at Sagsøger A/S utvivlsomt var insolvent i konkurslovens forstand, jf. konkurslovens § 17, stk. 2, den 23. og 26. november 2019, hvor Sagsøger A/S via sin klientkonto betalte HB Trapper henholdsvis 125.000 kr. og 250.000 kr.
3.2.3 HB Trapper var i ond tro om insolvensen
Sagsøger A/S har igennem 2019 på intet tidspunkt kunne betale sin gæld til HB Trapper til forfaldstid. Som følge heraf har HB Trapper løbende måtte rykke selskabet indgående for betaling, ligesom parterne også har måtte afholde møder omkring afvikling af gælden.
Den 24. oktober 2019 meddelte Sagsøger A/S, at man ikke kunne betale sin udestående og forfaldne gæld til HB Trapper med hen-visning til, at selskabet manglede at modtage betaling af ca. 9,5 mio. kr. fra en bygherre på Vesterbrogade 107C-entreprisen, som ikke betalte på trods af, at entreprisen var afleveret. Det bemærkes, at dette beløb kun er modtaget delvist efterfølgende.
Af korrespondance fra 19. og 21. november 2019 mellem Sagsøger A/S, HB Trapper og sidstnævntes egen underentreprenør frem-går det, at HB Trapper begrundede manglende betaling af sin egen un-derentreprenør med, at HB Trapper ikke havde været i stand til at få be-taling fra Sagsøger A/S.
Hertil kommer, at der på de primære byggepladser på Vesterbrogade 107C og St. Kongensgade, hvor HB Trapper var antaget som underen-treprenør til at levere og montere stålkonstruktioner, heller ikke skete betaling af de andre underentreprenører. Dette medførte mange ryk-kere og løbende arbejdsstandsninger fra underentreprenørerne. Henset
11
til HB Trappers løbende tilstedeværelse på byggepladserne må HB Trapper utvivlsomt have været bekendt hermed.
Af den efterfølgende korrespondance fra start december 2019 fremgår det endvidere tydeligt, at HB Trapper også dér var bekendt med, at Sagsøger A/S var på vej mod et økonomisk sammenbrud, idet HB Trapper havde indstillet arbejderne på den primære tilbageværende entreprise på St. Kongensgade og heller ikke ville arbejde videre på en mindre entreprise på ”Kanalgaden 3” med ”henvisning til det du orien-terede om forleden” .
I start december 2019 deltog HB Trapper også sammen med Sagsøger A/S til møder hos bygherren på St. Kongensgade-entreprisen om, hvordan entreprisen kunne komme i gang igen og reddes ved byg-herrens indtræden i underentrepriseaftalerne og derved sikre betaling til underentreprenørerne. Grundet den forestående konkurs blev Sagsøger A/S' totalentreprisekontrakt på St. Kongensgade senere på måneden overdraget til en ny totalentreprenør, der i slutningen af de-cember 2019 betalte alle HB Trappers udestående fakturaer, således at HB Trapper ikke led tab på konkursen.
Det gøres som følge af ovenstående gældende, at HB Trapper utvivls-omt var eller burde være bekendt med, at Sagsøger A/S var in-solvent, da HB Trapper modtog betalinger 23. og 26. november 2019 på samlet 375.000 kr.
3.2.4 Utilbørlighed og ond tro herom
3.2.5 HB Trapper havde afsluttet sine arbejder for selskabet
HB Trapper var i efteråret 2019 ubestridt antaget som underentreprenør for Sagsøger A/S på de to primære entrepriser på Vesterbro-gade 107C og St. Kongensgade i København.
Entreprisen på Vesterbrogade 107C blev afleveret til bygherren 1. okto-ber 2019, hvor der blev udstedt en midlertidig ibrugtagningstilladelse. Endelig ibrugtagningstilladelse udestod alene på færdiggørelse af min-dre sikkerhedsmæssige forhold i et kælderlokale samt færdiggørelse af udearealer, som intet havde med HB Trappers ydelser at gøre.
HB Trapper havde leveret og færdigmonteret stålkonstruktionerne til dette byggeri og var således færdige med deres arbejde for Sagsøger A/S på denne entreprise, da betalingerne blev modtaget 23. og 26. november 2019.
12
Entreprisen på St. Kongensgade gik i løbet af november 2019 i stå som følge af manglende betaling til underentreprenørerne, der havde indstillet deres arbejder og forladt byggepladsen. Det samme gjaldt for HB Trapper, der også under sagens forberedelse har anerkendt, at man indstillede arbejdede allerede primo november, da der ikke skete beta-ling.
Det bestrides, at HB Trapper skulle have genoptaget sine arbejder for Sagsøger A/S, herunder konstruktion på sin fabrik eller monte-ring af altaner mv. efter, at der skete betaling ultimo november 2019.
Tværtimod fremgår det af sagens bilag, at HB Trapper ikke fortsatte sine arbejder for Sagsøger A/S, hvilket er dokumenteret dels af e-mailen af 10. december 2019, hvor selskabets projektchef skriver til Person 1, at HB Trapper – som én blandt mange – havde stand-set arbejdet, dels af ophævelsesaftalen på totalentreprisen, hvoraf det fremgår, at der ingen fremdrift havde været på byggeriet siden udgan-gen af november 2019, idet underentreprenørerne havde forladt bygge-pladsen.
I starten af december 2019 var HB Trapper gjort bekendt med, at Sagsøger A/S ikke skulle fortsætte som totalentreprenør grundet det forestående sammenbrud, hvorfor det bestrides, at HB Trappers eventuelle opstart af arbejde i øvrigt har kommet Sagsøger A/S til gode. Såfremt HB Trapper opstartede sine arbejder var dette en na-turlig følge af, at HB Trapper var gjort bekendt med, at enten bygherren eller en ny totalentreprenør ville betale herfor.
3.2.6 Påstået tilbageholdsret
HB Trapper har under sagens forberedelse også gjort gældende, at man udøvede en berettiget tilbageholdsret i nogle afgørende dokumenter med relation til statiske beregninger til de leverede og monterede alta-ner (stålkonstruktioner) på Vesterbrogade 107C-entreprisen, og at disse først blev frigivet til Sagsøger A/S, efter at Sagsøger A/S havde afdraget det man kunne på den udestående gæld til HB Trapper ultimo november 2019.
HB Trapper har med andre ord gjort gældende, at man havde sikker-hed for sit udestående tilgodehavende hos Sagsøger A/S. Dette bestrides.
13
Dokumentet, der påstås at være udøvet tilbageholdelsesret i, vedrører dokumentation for konstruktionerne, som HB Trapper havde leveret og monteret på Vesterbrogade 107C-entreprisen. Dokumentet er dateret 8. maj 2019 og underskrevet 6. maj 2019 og må således utvivlsomt knytte sig til de leverancer, som HB Trapper foretog til Vesterbrogade 107C-entreprisen i denne periode. Leverancerne for denne periode betalte Sagsøger A/S (forsinket) for i slutningen af maj 2019.
At dokumenterne skulle knytte sig til senere og ubetalte leverancer be-strides derfor.
I sagen er der også fremlagt en e-mailkorrespondance mellem den råd-givende ingeniør på entreprisen, Virksomhed A/S, og HB Trapper, hvor Virksomhed A/S den 26. november 2019 uden videre beder HB Trapper om at sende kopi af de statiske beregninger. Denne e-mail besvares 28. november 2019 af HB Trappers direktør, der også uden videre fremsen-der dokumenterne.
Det gøres gældende, at der derfor intet er fremlagt i sagen der doku-menterer, at der har været udøvet denne påståede tilbageholdsret.
Det bemærkes ligeledes, at entreprisen på Vesterbrogade 107C allerede var afleveret og midlertidig ibrugtagningstilladelse udstedt forud for betalingerne ultimo november 2019. Udstedelse af endelig ibrugtag-ningstilladelse udestod ikke på aflevering af dokumenter om statiske beregninger, men derimod på færdiggørelse arbejder, der intet havde med HB Trappers leverancer at gøre.
Det gøres derfor gældende, at det savner mening, at der skulle have været udøvet tilbageholdelsesret i dokumenter med relation til bygge-riet.
Selv for det tilfælde at der rent faktisk har været udøvet tilbageholdel-sesret i nogle afgørende dokumenter gøres det gældende, at en sådan tilbageholdelsesret har været uberettiget.
En af betingelserne for, at der kan udøves en lovlig tilbageholdelses ret er, at der skal være konneksitet mellem kreditors krav og besiddelsen.
Dokumentet, som HB Trapper angiveligt udøvede tilbageholdelsesret i, relaterede sig som nævnt til en leverance fra maj 2019, som Sagsøger A/S allerede havde betalt for.
14
HB Trappers tilgodehavende hos Sagsøger A/S dækkede ultimo november 2019 over tre udestående fakturaer hos HB Trapper på sam-let 741.875 kr. vedrørende leverancer og monteringsarbejder på tre for-skellige entrepriser (Vesterbrogade 107C, Køge Kyst og en entreprise benævnt med projektnavnet V5530).
Der var ikke indgået en entrepriseaftale mellem parterne, og hver leve-rance og montering skete pr. fakturaer fra gang til gang.
Det gøres derfor gældende, at der ingen konneksitet har været mellem HB Trappers krav ultimo november 2019 og dokumentet af 9. maj 2019.
Herudover er det også et krav, at kreditor skal være i besiddelse af do-kumentet på berettiget og lovlig vis. Det er for Konkursboet ukendt, hvorfor Sagsøger A/S som påstået ikke tidligere havde fået do-kumentet udleveret, men eftersom dokumentet knytter sig til en alle-rede gennemført og betalt leverance, gøres det gældende, at HB Trap-per utvivlsomt tidligere burde have udleveret dokumentet til Sagsøger A/S.
Det gøres derfor gældende, at HB Trapper ikke berettiget og på lovlig vis havde dokumentet i sin besiddelse ultimo november 2019.
Det gøres også gældende, at der ikke i løbende samhandelsforhold be-står en ret til at gennemtvinge betaling af udeståender ved at tilbage-holde dokumenter vedrørende andre og betalte mellemværender.
Endeligt følger det også af de i retspraksis udviklede betingelser, at der ikke kan ske tilbagehold i dokumenter af afgørende betydning, idet en sådan tilbageholdelsesret vil lægge et uforholdsmæssigt stort pres på skyldneren.
Det gøres gældende, at udøvelse af tilbageholdsret i et dokument om statiske beregninger, som kan have været afgørende/medvirkende til at afslutte et byggeri – og da der allerede var betalt for dokumentet – utvivlsomt har udgjort et sådan uforholdsmæssigt pres. Så meget desto mere, da HB Trapper var eller burde være bekendt med, at Sagsøger A/S var insolvent.
Det gøres på den baggrund sammenfattende gældende, at betingelserne for tilbageholdelsesret ikke har været opfyldt.
3.2.7 Sammenfattende
15
På tidspunktet for modtagelse af betalingerne den 23. og 26. november 2019 var HB Trappers arbejder på entrepriserne for Sagsøger A/S afsluttet og standset, idet underentreprenørerne, herunder HB Trapper selv, havde forladt pladsen som følge af manglende betalinger.
HB Trapper var eller burde således også have været bekendt med, at der var andre underentreprenører, der ikke blev betalt.
HB Trapper havde som nævnt igennem perioden lagt et væsentligt pres på Sagsøger A/S for at få betaling, standset sine arbejder og som påstået nægtet at udlevere nogle afgørende dokumenter, før gælden blev nedbragt.
Det gøres gældende, at HB Trapper derved lagde et utilbørligt pres på Sagsøger A/S, der gjorde at Sagsøger A/S – trods arbej-derne var indstillet, og at der ikke var udsigt til at arbejderne kom i gang igen – favoriserede HB Trapper på de øvrige kreditorers bekost-ning.
Det gøres gældende, at HB Trapper derfor var eller burde være i ond tro om, at betalingerne skete på bekostning af Sagsøger A/S øv-rige kreditorer.
*****
Det gøres derfor samlet gældende, at samtlige betingelser for omstøde-lse af betalingerne på samlet 375.000 kr. efter konkurslovens § 74 er op-fyldt.
3.3 Konkurslovens § 76 – Konkursboet har lidt et tab
Det gøres gældende, at Konkursboet har lidt et tab svarende til betalin-gernes pålydende på 375.000 kr., hvorfor HB Trapper skal erstatte dette, jf. konkurslovens § 76.
3.4 Rentepåstanden
Til støtte for den nedlagte rentepåstand gøres det gældende, at denne følger af rentelovens § 3, stk. 2, som er 30 dage efter datoen for fremsen-delse af påkrav om tilbagebetaling, hvilket skete 10. november 2020.
…”
HB TRAPPER A/S har i sit påstandsdokument anført:
16
”…
Til støtte for den nedlagte påstand gøres følgende gældende:
Aftalegrundlaget mellem HB Trapper A/S og Sagsøger A/S om leverancer til tre byggerier er en samlet aftale, der vedrører identiske le-verancer til forskellige bygninger men med samme prisstruktur, som følge af, at aftalen blev indgået samlet for de tre adresser/projekter. Le-verancerne til de tre projekter må derfor anses for sket i samme aftale, hvorfor der er konneksitet mellem de fakturerede krav, hvilket også føl-ger indirekte af bilag 54.
Sagsøger A/S og HB Trapper A/S havde gennem en længere pe-riode haft et løbende samhandelsforhold, hvorfor forholdene omkring alle leverancer må betragtes som foretaget i én aftale og dermed anses som samme retsforhold. Af samme grund må entrepriserne på hen-holdsvis Store Kongensgade 100-106 og Vesterbrogade 107C anses som en samlet aftale mellem Sagsøger A/S og HB Trapper A/S. Det skal endvidere bemærkes, at HB Trapper A/S alene havde én debitor-konto for Sagsøger A/S.
Som følge af ovenstående er det sagen uvedkommende, hvor mange le-verancer HB Trapper A/S henholdsvis har haft til entreprisen på Store Kongensgade 100-106 og Vesterbrogade 107C, ligesom det er sagen uvedkommende, hvornår der har været afleveringsforretning af de en-kelte entrepriser. Faktum er, at det er Sagsøger A/S, der har af-leveret entrepriserne. HB Trapper A/S har blot været leverandør til to forskellige entrepriser med Sagsøger A/S som kontraktpart og HB Trapper A/S havde ikke færdigleveret til hverken Vesterbrogade 107C eller Store Kongensgade 100-106 på betalingstidspunktet.
Det bestrides derfor, at tilbageholdelsen var uberettiget. Tilbageholdel-sen vedrørte dokumenter der knyttede sig til den samlede entrepriseaf-tale mellem Sagsøger A/S og HB Trapper A/S, hvorfor der er konneksitet mellem sikkerheden og betalingen.
Konkursboet er endvidere afskåret fra at gøre indsigelser i relation til, at den foretagne tilbageholdelsesret i statiske beregninger, Ce mærk-ning mv. var uberettiget, idet Sagsøger A/S ved deres betaling før konkursen anerkendte, at tilbageholdelsen var berettiget. HB Trap-per A/S har benyttet sig af et anerkendt obligationsretligt beskyttelses-redskab mod tab. I det omfang Sagsøger A/S havde anset disse for uberettiget skulle Sagsøger A/S have begæret det tilbage-holdte materiale udleveret, eventuelt via fogedrettens bistand, såfremt tilbageholdelsesretten var udført med urette.
17
HB Trapper A/S udøvede samtidig med tilbageholdelsen standsning i leverancer og arbejder, både i Herning og på byggepladsen. HB Trap-per A/S’ standsning var berettiget, jf. princippet i AB 92 § 23, stk. 2, der er et anerkendt entrepriseretligt princip, der også finder anvendelse, når AB 92 ikke er vedtaget, hvilket AB 92 ikke var i nærværende sam-handel.
Efter modtagelsen af betalingen genoptog HB Trapper A/S sin produk-tion på fabrikken i Herning og foretog efterfølgende montagearbejder i ugerne 48 og 49. HB Trapper A/S var endvidere forpligtet hertil, i det de i modsat fald kom i misligholdelse over for Sagsøger A/S. Det gøres i den forbindelse gældende, at konkursboet nu er afskåret fra at påberåbe sig, at standsningen var uberettiget, i det denne indsigelse skulle have været gjort gældende af Sagsøger A/S med et dertil knyttet varsel om ophævelse og erstatning, hvis ikke arbejderne blev genoptaget. Ved at foretage betaling anerkendte Sagsøger A/S standsningens berettigelse, hvilket er bindende for konkursboet.
HB Trapper A/S har anvendt anerkendte og almindelige obligationsret-lige misligholdelsesbeføjelser overfor Sagsøger A/S, som ved sin betaling har anerkendt at disse var gyldigt foretaget. Betalingen til HB Trapper A/S er således ikke utilbørlig i konkurslovens § 74s for-stand, i det betalingen netop medførte en frigivelse af tilbageholdte do-kumenter samt genoptagelse af arbejder og produktion på kredit. Om-stødelse efter konkurslovens § 74 finder anvendelse på handlinger/ be-talinger, der har et anstødeligt præg, således at forstå, at dispositionen ikke skal være rimeligt begrundet i skyldnerens og hans kreditorers fælles interesse. Betalingen medførte frigivelse af dokumenter – og gen-optagelse af leverancer på kredit – der berettiget var tilbageholdt og standset, hvilket samlet set fører til, at betalingen ikke kan anses for at være en utilbørlig disposition.
Endelig gøres det gældende, at betalingen af gæld til HB Trapper A/S var driftsmæssigt begrundet og af samme grund tilbørlig. Sagsøger A/S havde behov for HB Trapper A/S i en driftsmæssig sammen-hæng – havde Sagsøger A/S ikke betalt HB Trapper A/S, var hverken kreditten eller produktionen blevet genoptaget og dokumen-terne vedrørende entreprisen på Vesterbrogade 107C var ikke blevet udleveret. Såfremt Sagsøger A/S ikke fik medregnet værdien af de materialer, der var under produktion i Snejbjerg, da de overdrog kontrakten/entreprisen til tredjemand, kan ikke lægges HB Trapper A/S til last.
…”
18
Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.
Rettens begrundelse og resultat
Det lægges til grund som ubestridt, at Sagsøger A/S ultimo november 2019 var insolvent i konkurslovens § 17, stk. 2 ` s forstand.
Efter de foreliggende oplysninger i sagen finder retten, at selskabet også en læn-gere periode forud havde været insolvent.
Af de i sagen foreliggende oplysninger vedrørende fakturaer fra sagsøgte til Sagsøger A/S fremgår, at der ikke blev betalt til forfaldstid, og at sagsøgte måtte rykke for betaling. Dette stod på en stor del af 2019. Sagsøgte har under hovedforhandlingen hævdet, at der skulle være kutyme i byggebran-chen for, at der må forventes betaling efter forfaldstid som en art sædvane. Sagsøgte har ikke dokumenteret noget sådan alene ved Vidnes forkla-ring.
Det lægges herefter til grund, at sagsøgte gennem en længere periode rykkede for betaling af fakturaer, at sagsøgte blev stillet betaling i udsigt, når Sagsøger A/S modtog betaling fra andre, og at betaling alligevel ikke altid frem-kom som lovet. Meddelelsen af 24. oktober 2019 fra Sagsøger A/S til sagsøgte indeholdt oplysning om, at selskabet ikke kunne betale til sagsøgte med henvisning til, at der manglede betaling af ca. 9,5 mio. kr. vedrørende Ve-sterbrogade 107C. Allerede under disse omstændigheder finder retten, at sagsøgte vidste eller i hvert fald burde vide, at Sagsøger A/S var insol-vent.
Allerede henset til de betydelige problemer, som sagsøgte havde med at få beta-linger for sine leverancer til sagsøgte, burde sagsøgte have indset, at andre kre-ditorer kunne have samme problem, og retten finder derfor, at sagsøgte burde have indset den 23. og den 26. november 2019, at betalingerne var utilbørlige. Det tilføjes, at uanset, om sagsøgte har eller ikke har udøvet tilbageholdsret i nogle statiske beregninger vedrørende Vesterbrogade 107C, har sagsøgte ikke ved den skete bevisførelse dokumenteret, at der har været konneksitet mellem kravet/kravene, der blev betalt ultimo november 2019 og besiddelsen af de på-gældende beregninger. Det er således ikke dokumenteret, at alle leverancer var omfattet af èn aftale. Det af sagsøgte vedrørende tilbageholdsret og betaling an-førte kan ikke føre til andet resultat.
Det kan i øvrigt efter sagens oplysninger lægges til grund, at sagsøgeren har lidt et tab svarende til det påstævnte beløb, hvilket heller ikke ses bestridt.
19
Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 50.000 kr., og af retsafgift med 18.600 kr. kr., i alt 68.600
kr.Sagsøger A/S under konkurs er ikke momsregistreret.
THI KENDES FOR RET:
HB TRAPPER A/S skal til Sagsøger A/S under konkurs betale 375.000,00 kr. med procesrente fra den 10. december 2020.
HB TRAPPER A/S skal til Sagsøger A/S under konkurs betale sagsomkostninger med 68.600 kr.
Beløbene skal betales inden 14 dage.
Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.
