Dom
D O M
afsagt den 18. februar 2013 af Vestre Landsrets 5. afdeling (dommerne Chr. Bache, Henrik
Estrup og Michael Ellehauge) i ankesag
V.L. B–2439–11
Appellant, tidligere Sagsøgte
(advokat Lone Horup, Risskov)
mod
Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse
(Kammeradvokaten ved advokat Rune Wold, København)
Retten i Århus har den 12. september 2011 afsagt dom i 1. instans (BS 13-2272/2010).
Påstande
For landsretten har Appellant, tidligere Sagsøgte gentaget sin påstand for byretten om frifin-delse.
Indstævnte, Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse, har påstået dommen stadfæstet.
Supplerende oplysninger
Appellant, tidligere Sagsøgte har for landsretten fremlagt brev af 11. august 2011 fra afdelingstandlæge Person 1, Tandlægeskole, og brev af 5. september 2012 fra Appellant, tidligere Sagsøgte til tandlæge Person 2 med Person 2's håndskrevne påtegning af 16. september 2012.
- 2 -
Forklaring
Appellant, tidligere Sagsøgte har supplerende forklaret, at han ikke umiddelbart har planer om at genoptage
sin virksomhed som tandlæge. Klinikken er solgt, og han er ved at vænne sig til livet som pensionist. Han er 70 år. Han havde ikke forud for, at han i 2005 blev sat under skærpet tilsyn, fået undervisning i journalføring. Efter at være sat under skærpet tilsyn deltog han i flere kurser om journalføring. Da han i januar 2007 fik påbud fra Sundhedsstyrelsen om at føre ordnede journaloptegnelser, kontaktede han institutleder Person 2 fra Tandlægeskole for at få undervisning i journalføring. Person 2 henviste til afde-lingstandlæge Person 1 fra tandlægeskolen, og Person 1 underviste ham herefter i korrekt journalføring. Person 1 bad ham komme med nogle eksempler på journaler, og de blev alle fundet i orden. Når han havde undersøgt en patient, skrev han ”unds” eller ”us” , hvilket enhver burde kunne forstå, hvad betyder. Det var ham og ikke en klinikassistent, der førte journalerne. Den fremlagte ”opslagstavle” dateret den 23. juli 2007 var noget, han selv fandt på efter at have modtaget undervisning af Person 1. ”Opslagstavlen” lå både på skranken og hang på væggen. Den blev endvidere gennemgået med patienten. Vedrørende journalen benævnt som nr. 2 er der tale om en patient, som han havde haft i mange år. Det fremgår af datoerne i journalen, at patienten kom hvert halve år. Forkortelserne ”us” og ”i. a” er standardforkortelser for henholdsvis undersøgelse, og at der ingen problemer er. ”C” og ”G” betyder caries og gengiva og er også standardforkor-telser. En anamnese laves kun første gang, patienten kommer. Han begyndte ikke efter på-buddet i 2007 at lave en anamnese på en patient, som han havde haft i mange år. Han synes ikke, at det er så underligt, at det ikke fremgår af journalen, hvorfor patienten kom. Det var naturligvis for at finde ud af, om der var noget i vejen. En undersøgelse og en tandrensning hører sammen. En tandrensning foretages derfor automatisk, medmindre patienten frabeder sig det. Sådan er det hos alle tandlæger. Vedrørende journalen benævnt som nr. 5 fremgår det, at der var tale om et almindeligt eftersyn, hvor det viste sig, at patienten havde tand-kødsbetændelse ved de bagerste tænder, og at han derfor på ny instruerede patienten i at bruge tandstikker. Der var også her tale om en gammel patient, hvorfor det var unødven-digt at angive en anamnese. Brugen af gule sedler til at lave notater var en metode, som han havde lært at bruge helt tilbage i 1969. Når han havde lavet det, der ifølge et notat på en gul seddel skulle laves, kunne sedlen blot smides væk. Det er en simplificeret og smart metode, men den er naturligvis ikke korrekt. Vedrørende journalen benævnt som nr. 18 fremgår det, at der var tale om et standardeftersyn, hvor det viste sig, at patienten havde tabt en fyldning. ”EX 8+ efter aftale” betyder, at en tand blev trukket ud efter forudgående
- 3 -
aftale. Vedrørende journalen benævnt som nr. 21 fremgår det, at han i stedet for en sæd-vanlig rodbehandling med anvendelse af file var nødt til som følge af manglende plads at vælge den næstbedste løsning i form af en koronal amputation. Patienten er utvivlsomt blevet orienteret om, at det var den næstbedste løsning, og at der var en risiko for, at be-handlingen ikke ville lykkes, hvorefter tanden måtte trækkes ud, men det er rigtigt, at det ikke fremgår af journalen. Han tog ikke et røntgenbillede i denne situation, da han skøn-nede, at det ville være spild af patientens penge. Det fremgår af hans ”opslagstavle” , at han kun brugte én plasttype og én type bedøvelse, og han fandt derfor ikke anledning til at skrive noget herom i journalen. Han er bekendt med, at det var en tandlægekonsulent ved navn Person 3, der af Sundhedsstyrelsen blev bedt om at gennemgå de journaler, som han efter anmodning indsendte. Han er imidlertid bekendt med flere forhold ved Person 3, der viser, at han ikke er, som han bør være. Inden mødet i Sundhedsstyrel-sen med deltagelse af repræsentanter for Retslægerådet havde han af en medarbejder i sty-relsen telefonisk fået at vide, at sagen var afgjort på forhånd. På mødet havde han 2 bisid-dere fra Tandlægeforeningen med. På et tidspunkt under mødet bad bisidderne om en pause, hvorunder de opfordrede ham til frivilligt at fraskrive sig sin autorisation. Da de kom tilbage til mødet, lå der på bordet ved hans plads en formular til en sådan autorisati-onsfraskrivelse, og han er derfor overbevist om, at hans bisiddere handlede efter forudgå-ende aftale med styrelsen. Han blev bedt om at underskrive formularen med det samme, og da han bad om en frist til at overveje det, fik han at vide, at han havde frist til om manda-gen, det vil sige nogle få dage, til at underskrive formularen, idet hans autorisation ellers ville blive frataget ham. På mødet blev der ikke drøftet andre sanktioner end autorisations-fratagelse, og han fik ikke noget tilbud om eller frist for deltagelse i yderligere undervis-ning i journalføring. Han må på mødet have haft erklæringen af 14. januar 2008 fra Person 1 med. Han synes, at Sundhedsstyrelsen skulle have koncentreret sig om jour-naloptegnelser fra tiden efter, at han blev sat under skærpet tilsyn, og i øvrigt givet ham en frist til at vise, at han havde lært at føre journaler korrekt. En uge efter mødet i Sundheds-styrelsen fik han et brev fra styrelsen, hvoraf fremgik, at styrelsen mente, at han muligvis led af alkoholisk demens. Denne beskyldning, der kom helt ud af det blå og uden sammen-hæng med det, Sundhedsstyrelsen i øvrigt bebrejdede ham, gav ham det indtryk, at styrel-sen prøvede at presse ham psykisk. Beskyldningen blev senere trukket tilbage. Han solgte sin praksis i februar 2009. Baggrunden herfor var en kombination af flere forhold, herun-der denne sag og de nævnte ubegrundede beskyldninger, følgerne af en alvorlig trafik-ulykke i 2008 og et svigt fra hans revisor. Han følte, at det hele efterhånden blev for meget. Han mener, at Retslægerådet tager fejl i den vurdering af hans journalføring, som rådet
- 4 -
giver udtryk for i sin erklæring af 15. november 2007. Han kan bl.a. ikke anerkende, at det er en fejl ikke at angive en anamnese for patienter, som han har haft i mange år. Han mener heller ikke, at Retslægerådet har ret i, at oplysningerne om diagnoser er mangelfulde. Person 1 har gennemgået alle 25 journaler, og han mener heller ikke, at journalerne er mangelfulde. Retslægerådet kan jo også tage fejl. Vedrørende journalen omtalt som nr. 20 betyder ”+6 rep. – regn” , at han ikke ville sende en regning for arbejdet, da der var tale om en tand, som han tidligere havde repareret, og som nu var gået i stykker igen. Han ville derfor ikke tage penge for det.” -g” betyder, at der ikke gives garanti. Det har han natur-ligvis orienteret patienten om, selv om det ikke fremgår af journalen. Han har givetvis også orienteret patienten om, at alternativet til at blive ved med at reparere tanden var en krone. Det er i øvrigt noget, alle ved. Han synes, at de journaloptegnelser, han har lavet efter på-buddet i januar 2007, er dækkende for enhver professionel tandlæge. Som han husker det, er den fremlagte ”opslagstavle” af 23. juli 2007 en revision af en tidligere udgave. Han synes, at de udtryk, som han har anvendt i sine journaloptegnelser, herunder ”us” , er ligeså dækkende som de autoritative forkortelser. De journaloptegnelser, som han har foretaget i tiden fra mødet i 2008, til han afhændede sin praksis, fulgte med, da han afhændede sin praksis.
Procedure
Appellant, tidligere Sagsøgte har til støtte for sin påstand gjort gældende, at betingelserne i autorisationslo-ven for at fratage ham sin autorisation som tandlæge ikke er opfyldt. Sundhedsstyrelsens påbud af 30. januar 2007 er efterkommet i den udstrækning, det var muligt, og hans jour-nalføring i tiden efter påbuddet er ikke så mangelfuld, at det berettiger til at fratage ham hans autorisation. Det er i strid med proportionalitetsprincippet at fratage ham autorisatio-nen på baggrund af det fremlagte journalmateriale, der i det væsentlige omhandler tand-rensning og eftersyn. Ministeriet har endvidere ved først den 2. oktober 2009 at følge op på påbuddet af 30. januar 2007 udvist en sådan passivitet, at betingelserne for at fratage ham autorisationen ikke længere er opfyldt. En fratagelse af autorisationen som tandlæge er et så indgribende skridt, at man har ret til at indrette sig efter, at fratagelse ikke vil ske, når der går mere end 3 år fra meddelelsen af påbuddet, til der bliver udtaget stævning. Det bør endvidere regnes ham til gode, at han har forsøgt at opfylde kravene til korrekt journalfø-ring, hvilket fremgår af brevet af 11. august 2011 fra afdelingstandlæge Person 1 og påtegningen af 16. september 2012 fra tandlæge, tidligere institutleder Person 2.
- 5 -
Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse har gentaget sine anbringender for byretten.
Landsrettens begrundelse og resultat
Det tiltrædes, at det efter Retslægerådets erklæring af 15. november 2007 må lægges til grund, at Appellant, tidligere Sagsøgte ved sin journalførelse ikke har efterkommet Sundhedsstyrelsens påbud af 30. januar 2007 om at føre ordnede optegnelser i henhold til gældende regler.
Påbuddet var udstedt i medfør af § 7, stk. 2, i lov om autorisation af sundhedspersoner og om sundhedsfaglig virksomhed, og det fremgår af lovens § 7, stk. 4, at en sundhedsperson, der ikke efterkommer et sådant påbud, kan fratages autorisationen.
Afgørelsen af, om autorisationen ved dom skal søges frataget den pågældende, træffes efter lovens § 9 af ministeren for sundhed og forebyggelse, og det følger af det almindelige for-valtningsretlige proportionalitetsprincip, at der ved afgørelsen skal foretages en konkret vurdering af, om en fratagelse af autorisationen er nødvendig. I denne vurdering skal også indgå oplysninger om forhold, der er indtruffet i tiden efter afgivelsen af Sundhedsstyrel-sens indstilling, således at det påses, at det hensyn til patientsikkerheden, der begrunder adgangen til autorisationsfratagelse, jf. herved lovens § 1, fortsat gør sig gældende.
Sagen blev først indbragt for retten ved stævning dateret den 30. august 2010 og dermed mere end 2½ år efter, at Sundhedsstyrelsen den 22. januar 2008 havde afgivet sin indstil-ling.
I denne periode havde Appellant, tidligere Sagsøgte frem til februar 2009 fortsat sin virksomhed som tandlæge, uden at der efter de foreliggende oplysninger havde været noget at udsætte på hans journalførelse.
I februar 2009 afhændede Appellant, tidligere Sagsøgte sin praksis, og det må anses for ganske usandsyn-ligt, at han, der i dag er 70 år, vil genoptage sin virksomhed som tandlæge.
Det kan på denne baggrund ikke anses for bevist, at det er nødvendigt at fratage Appellant, tidligere Sagsøgte hans autorisation som tandlæge.
Når hertil kommer, at ministeriet ved i en sag som den foreliggende, der efter sin natur er
- 6 -
hastende, at vente i mere end 2 1/2 år med at udtage stævning mod Appellant, tidligere Sagsøgte havde gi-vet ham føje til at gå ud fra og indstille sig på, at der ikke nu, hvor han var gået på pension, ville ske mere i sagen, kan betingelserne for at fratage ham hans autorisation ikke anses for opfyldte. Landsretten tager derfor hans påstand om frifindelse til følge.
Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal ministeriet betale sagsom-kostninger for begge retter til Appellant, tidligere Sagsøgte med 30.000 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand og indeholder moms, da Appellant, tidligere Sagsøgte ikke er momsregistreret.
Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens karakter og omfang og på, at Appellant, tidligere Sagsøgte ikke har haft udgift til advokatbistand for byretten.
T h i k e n d e s f o r r e t:
Appellant, tidligere Sagsøgte frifindes.
Ministeriet for Sundhed og Forebyggelse skal betale sagens omkostninger for begge retter til Appellant, tidligere Sagsøgte med 30.000 kr.
De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a.
Chr. BacheHenrik Estrup Michael Ellehauge