Dom
ØSTRE LANDSRET
DOM
afsagt den 7. september 2023
Sag BS-34936/2022-OLR
(10. afdeling)
Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS
(advokat Heidi Højmark Helveg)
mod
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS
og
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte
(advokat Rasmus Nørgaard Bek for begge)
Sø- og Handelsretten har den 2. september 2022 afsagt dom i 1. instans (sag BS-24608/2021-SHR).
Landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Susanne Lehrer har deltaget i ankesagens afgørelse.
Påstande
Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS (”Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS”), har nedlagt følgende påstande, der svarer til påstand 1 og 2 for Sø- og Handelsretten:
1.De indstævnte tilpligtes in solidum til appellanten at betale 2.000.000 kr. med tillæg af procesrente.
2.De indstævnte forbydes at anvende navnet Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS kommerci-elt.
2
De indstævnte, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS (”Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS”) og Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte, har nedlagt påstand om stadfæstelse, og – for så vidt angår på-stand 1 – subsidiært mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
Supplerende sagsfremstilling
Der er fremlagt en række screenshots af 17. august 2023, der viser indholdet af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS aktuelle hjemmeside. Hjemmesiden er, ligesom virksomhe-dens Instagram profil, hvorfra yderligere screenshoots ligeledes er fremlagt, blevet tilrettet, således at de udsagn, som Sø- og Handelsretten anså for vildle-dende eller for at udgøre skjult reklame, er fjernet.
Forklaringer
Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har supplerende forklaret blandt andet, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS kun certificerer produkter, som har direkte kontakt med huden. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS foretager i den forbindelse en risikovurdering baseret på vi-denskabelige data. Forskellige stoffer kan give allergi ved forskellige koncentra-tioner. Samtlige indholdsstoffer, herunder råvarerne, vurderes, når der søges om at få et produkt tilknyttet Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS mærkningsordning. Først under-søges, hvorvidt stofferne kan medføre risiko for allergi, og dernæst, om der er nogle urenheder i produktet. Det er ikke muligt at angive alle de stoffer, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS tester for, på virksomhedens hjemmeside. De stoffer, der findes i nogle af de certificerede produkter, og som Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har anført er allergifrem-kaldende, er ikke stoffer, der er klassificeret som allergifremkaldende. Det kan være ”obs-stoffer” , hvor mængden og sammensætningen i øvrigt skal undersø-ges nærmere. Hvis de i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke kan finde information om et nyt stof, vil det pågældende produkt ikke blive certificeret af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Hun har løbende kontakt med Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS advisory board vedrørende nye stoffer. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har en meget stor database med oplysninger om råva-rer og deres virkning, som virksomhedens kunder har adgang til. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS udfører stikprøvekontroller af de mærkede produkter for at sikre, at pro-ducenterne lever op til certificeringskravene. Hvis Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS er i tvivl om indholdet af et konkret produkt, testes produktet på et eksternt laboratorium. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS går i øvrigt ud fra, at producenterne overholder lovgivningen. Hun husker ikke, hvor Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS mærkningsordning lå placeret i en vurdering fra Dansk Erhverv fra 2018 af flere forskellige danske mærknings-ordninger. Efterfølgende ændrede Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS sin hjemmeside i overens-stemmelse med de kritikpunkter, der fremgik af vurderingen. Det er rigtigt, at der også var kritik med hensyn til løbende kontrol. Hun har deltaget i flere kon-ferencer for hudlæger, hvor hun blandt andet har holdt oplæg om, hvordan man finder oplysninger om urenheder i råvarer. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS er desuden blevet kontaktet af hudlæger med spørgsmål om konkrete indholdsstoffer, der har givet patienter allergi. Nikkel er en urenhed, der findes i farvestoffer. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS vil teste eksempelvis mascara, der indeholder farvestoffer, for at undersøge mængden af nikkel. Allergikere kan tåle en meget lille mængde nik-
3
kel i et produkt, der skal påføres huden, og i disse små mængder kan et pro-dukt med et sådant indhold godt blive certificeret. Coco-Glucoside er ikke et kendt allergen, da koncentrationen af stoffet er afgørende for en eventuel aller-gisk reaktion. Man kan ikke sammenligne de enkelte stoffers koncentrationsni-veau. Jo mindre molekyle et stof har, desto lavere koncentration skal der til, før stoffet trænger gennem huden og ind i T-cellerne, hvor det kan udløse en aller-gisk reaktion. Parfume består af meget små molekyler modsat eksempelvis Co-co-Glucoside. Indholdet i Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS creme på 4.960 mg limonene pr. kilo er meget, når man ved, at der ved 10 mg pr. kilo kan ske en allergisk reaktion. Det er korrekt, at de 4.960 mg svarer til 0,5% af det samlede indhold. Hun har ikke udtalt sig om koncentrationen i Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS creme i TV-program. Artiklen, ”Titel 2” , fra 2014 af Person 6 m.fl. vedrører en test af limonene udarbejdet af personer ansat i parfumeindustrien, og artiklen omhandler desuden parfumer, som modsat cremer opbevares i et lukket miljø (en flakon), som ikke åbnes ved brug af indholdet. Listen over de 26 parfumestoffer, der ifølge EU-reguleringen skal deklareres, omfatter limonene og ikke oxideret limonene. Artiklen, ”Titel 1” , fra 2016 af Person 1 er baseret på test af personer, hvor der var en forventning om allergi. Artiklen er således ikke baseret på en under-søgelse af den generelle population. Når stoffet petrolatum er den 3. ingrediens, der nævnes i en indholdsfortegnelse for et produkt, kan man udlede, at det er den ingrediens, der er tredjemest af i produktet. Cremer, der anvendes til ek-semhud, vil indeholde meget petrolatum. Det kan sagtens være 25-30% eller mere. Denne form for petrolatum (hvid vaseline) er oprenset og derfor ikke kræftfremkaldende eller allergifremkaldende. Der er et meget lavt indhold af Coco-Glucoside i Dermas Babyshampoo, hvilket kan udledes af de øvrige stof-fers placering på indholdsfortegnelsen. Hun tør ikke udtale sig om den præcise mængde. Der kan i princippet være mere end 0,5%, da det er et rinse-off-produkt. De 26 deklarationspligtige parfumestoffer på EU’s liste er alle stoffer, som mange har allergi over for. Det er baggrunden for, at de pågældende stof-fer skal angives med navn på produkterne. Alle stoffer er deklarationspligtige, men parfumestoffer kan anføres med betegnelsen ”parfume” , medmindre stof-fet tilhører et af de 26 parfumestoffer, der fremgår af listen, som er særligt aller-gifremkaldende, og optræder i en koncentration, der overstiger en vis baga-teltærskel. Listen er udarbejdet for ca. 20 år siden, men bliver løbende opdate-ret. EU’s Videnskabelige Komité har et ønske om lade listen omfatte i alt 81 produkter til listen. Hun kender ikke til uenighed mellem eksperter herom. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS bliver typisk kontaktet af potentielle kunder og opsøger ikke selv nye kunder. Alle de udsagn, som Sø- og Handelsretten fandt problematiske, er fjernet fra Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS platforme. Som man kan se, fremgår det, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke kan udstedes garantier vedrørende allergi, men at certificering herfra begrænser risikoen for, at et produkt er allergifremkaldende. Hun har ikke kendskab til certificerede produkter, hvor der på selve produktet henvises til en konkret mærkningsordnings hjemmeside. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ændrer løben-
4
de virksomhedens hjemmeside. Hun ved, at der er en bekendtgørelse vedrø-rende grønne mærkningsordninger under udarbejdelse, hvorved der måske bliver indført et krav om påsætning af en QR-kode på det mærkede produkt, som henviser til oplysninger om mærkningsordningen. Hvis det bliver et myn-dighedskrav, vil Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS selvfølgelig sørge for tilføjelse af en sådan QR-kode på de produkter, virksomheden certificerer. Astma-Allergi Danmark-mærket og Svanemærket er også kommercielle mærkningsordninger. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har aldrig anført, at virksomheden er underlagt et offentligt tilsyn eller er en offentlig myndighed. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS samarbejder imidlertid med blandt andet Miljøstyrelsen om allergikampagner mv. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS samarbejder også med Videncenter for Allergi og holder sig i øvrigt opdateret om allergi. Miljøministeriet har anbefalet Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS i ministeriets strategiplan. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS opfatter ikke Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS som en konkurrent. Astma-Allergi Dan-mark er derimod en konkurrent. Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS vil naturligvis kunne blive kunde hos Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, i det omfang Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS produkter kan leve op til Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS krav. Det er rigtigt, at Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøgte ApS omsætning var en smule lavere i 2022 end i 2021. Den omstændighed, at Astma-Allergi Danmark skifte-de navn i 2012, fordi organisationen blev ændret fra at være et forbund til en landsdækkende organisation, gav hende ikke anledning til nogen overvejelser om et navneskifte for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS har en brugermanual for kundernes anvendelse af virksomhedens mærke. Hun kan ikke huske, hvorvidt det fremgår af manualen, om producenterne må anvende ordet ”god-kendt” .
Anbringender
Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for Sø- og Handels-retten.
Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har yderligere gjort følgende gældende, som fremgår af selskabets påstandsdokument af 17. august 2023 (henvisninger til ekstrakt udeladt):
” Det gøres tillige gældende, at det er udtryk for en vildledende udela-delse at undlade i forbindelse med brugen af Mærke at oplyse om, at mærket ikke er udtryk for, at produktet ikke kan med-føre hudallergiske reaktioner.
Jeg henviser til Kommissionens meddelelse: Vejledning til fortolkning og anvendelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/29/EF om virksomheders urimelige handelspraksis over for forbrugerne på det indre marked” , som senest opdateret 29. december 2021, hvoraf fremgår følgende:
…
Det gøres gældende, at navnet Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS er udtryk for en på-stand om, at de mærkede produkter er godkendt af en offentlig instans, uden at dette er tilfældet.
5
Jeg henviser til dommene trykt i U 2021.1305S og C-524/18, Dr. Willmar Schwabe, 30.1.2020, præmis 40 og 47-48.
…
De indstævnte oplyser i påstandsdokument af 17. august 2023, at man for så vidt angår coco glucosid ”kun” tillader det i ”meget lave koncen-trationer, eksempelvis omkr. 0,01-0,5 % i leave on produkter.
Sammenholdt med, at grænseværdien for deklarationspligt af de 26 parfumestoffer på EU’s liste (se nedenfor samt …), er 0,001 %, fore-kommer det åbenbart, at helt op til 0,5 % ikke kan anses som ”meget la-ve koncentrationer” .
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS tillader dermed koncentrationer af allergenet coco glucosid der er 500 gange højere end den sikkerhedsmargin, der er gældende for, hvornår parfumestoffer på EU’s liste skal deklareres. Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte kritiserede altså, at der var mere end 4 indholdsstoffer i en koncentration på 0,001 % eller mere i Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS produkt, men tillader selv et kendt allergen i en koncentration på 0,5 %.
…
Hertil bemærkes, at det ikke kun er alle duftstoffer, men alle indholds-stoffer i det hele taget, der kan være allergifremkaldende.
Det bemærkes herudover, at det er uden betydning for sagen, om den hyppigste årsag til parfumeallergi er naturlige ekstrakter. Herudover gøres det gældende, at et udsagn i en kort artikel fra Videncenter for Allergi ikke kan anses som tilstrækkeligt bevis for dette udsagn.
…
Det gøres gældende, at det er de indstævntes der skal dokumentere, at parfume ikke har nogen funktion i en creme overhovedet, udover at dufte, og at en creme ikke skal indeholde parfume. Det gøres gældende, at dette ikke er dokumenteret. Ved at bruge ordet ”skal” i stedet for ”bør” , udtrykkes en afstandtagen, der udtrykkes snarere som en regel end en holdning, som i kombination med udsagnet om, at produkterne kun produceres, så længe nogen køber dem, er en tydelig misrekom-mandering af produkter, der indeholder parfumestoffer, og en negativ holdning til de forbrugere, som vælger at købe de produkter.
Til det af de indstævnte i påstandsdokumentet anførte om den fremlag-te artikel bemærkes, at en artikel i et tidsskrift fra 2014, som Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS ikke har medvirket til, ikke kan anses som en ensidigt indhentet erklæ-ring. Herudover tager de indstævntes udredning vedrørende betydnin-gen af, at den underliggende videnskabelige forskning vedrører eau de toilette ikke højde for, at eau de toilette netop er et leave on-produkt, som en creme også er, og ikke et rinse off-produkt.
…
6
5.3 Årsagssammenhæng
…
Det bemærkes hertil, at såvel den skjulte reklame som de vildledende angivelser sammenholdt med Appelindstævntes, tidligere Sagsøgte udtalelser i DR TV-program, havde store konsekvenser for Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS. Der henvises til Vidne 3's (salgskonsulent hos Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS) forklaring, hvor hun bl.a. ud-talte:
…
DR TV-program blev set af 344.000 seere. Der blev i udsendelsen bragt en direkte kritik af et af Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS største produkter, en kritik, som blev fremsat af en medejer af en konkurrerende virksomhed, der med navn og tilhørende markedsføring udtrykker, at man kan undgå den allergi, man risikerer ved at bruge Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS produkt, hvis man blot holder sig til produkter mærket med Mærke. Det gøres gældende, at det er uundgåeligt, at dette vil medføre en meget væsentlig påvirkning af salget hos den kritiserede virksomhed, og at dette underbygger, at der er årsagssammenhæng mellem de indstævntes handlinger og det af appellanten dokumenterede tab.”
Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS og Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har yderligere gjort følgen-de gældende, som fremgår af deres påstandsdokument af 17. august 2023 (hen-visninger til bilag udeladt):
”Det er … ikke korrekt, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS kun undersøger produkter-ne for de stoffer, der fremgår af hjemmesiden. De nævnte stoffer på hjemmesiden er kun eksempler på nogle af de stoffer, som i udgangs-punktet ikke tillades i produkter certificeret med Mærke.
Når Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS modtager en ansøgning om certificering af et pro-dukt, undersøges samtlige stoffer, som indgår i produktet, for om stof-ferne er allergifremkaldende eller har andre relevante sundhedsskade-lige effekter. Med relevant menes i denne sammenhæng relevant for det konkrete produkt. Eksempelvis findes der stoffer, som kan give øjenirri-tation, hvilket ikke er relevant i en fodcreme.
Hver gang Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS modtager en recept på et produkt, bliver samtlige stoffer således undersøgt og vurderet nøje, og er der stoffer, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke har (nok) kendskab til, indhenter Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS artikler fra eksempelvis Scientific Committee on Consumer Safety (SCCS), Cosmetic Ingre-dient Review (CIR) og Contact Dermatitis. I det omfang der ikke igennem indhentelse af artikler mv. kan opnås til-strækkelig viden om det pågældende stof, kontakter Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS sit Advisory Board og/eller førende fagpersoner indenfor området.
Som eksempler på sådanne forespørgsler vedlægges:
7
mailkorrespondance af 21. december 2021 mellem Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte og pro-fessor Person 5 (medlem af Advisory Board) vedrørende SO-DIUM STYRENE / ACRYLATES CO-POLYMER
korrespondance fra april 2021 mellem Person 7 fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS og professor Person 8.
…
I forhold til [Appellant ApS', tidligere Sagsøger ApS liste over ifølge Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS kendte allergener i Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS mærkede produkter] er der ingen af de stoffer som Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS har fremført som allergifremkaldende i bilaget, der fremgår af VidenCenter for Allergi´s hjemmeside.
Følgende fremgår af Videncenter for Allergi´s hjemmeside:
”Videncenter for Allergi er et nationalt center, der blev oprettet af Mil-jøstyrelsen i 2001 for at blive klogere på kemiske stoffers sundhedsef-fekter.
Videncentrets formål er at forebygge allergi over for kemiske stoffer i forbrugerprodukter igennem forskning, overvågning og rådgivning.
Opgaverne er bl.a. at fastlægge:
▪ årsager til kontaktallergi
▪ hvilke produkter, stoffer og koncentrationer, der fremkalder allergi ▪ hvilke niveauer, der ikke fremkalder sygdom, således at disse evt. kan implementeres
i lovgivningen
Videncenter for Allergi fik i 2010 – som en del af Dansk AllergiCenter – tildelt ”Global Excellence i Sundhed.” ”
Landsrettens begrundelse og resultat
Landsretten er enig i Sø- og Handelsrettens begrundelse og resultat. Det, der er anført for landsretten, kan ikke føre til et andet resultat. Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes derfor i det omfang, den er anket.
Efter sagens udfald skal Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS i sagsomkostninger for landsretten betale 50.000 kr. ekskl. moms til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS og 62.500 kr. inkl. moms til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte til dækning af udgifter til advokatbistand. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sa-gens omfang og forløb, samt at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS og Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte har været repræsenteret af samme advokat.
THI KENDES FOR RET:
Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes.
8
I sagsomkostninger for landsretten skal Appellant ApS, tidligere Sagsøger ApS inden 14 dage betale 50.000 kr. til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS og 62.500 kr. til Appelindstævnte, tidligere Sagsøgte. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.