Kendelse
UDSKRIFT
AF
ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________
K E N D E L S E
Afsagt den 25. september 2023 af Østre Landsrets 14. afdeling
(landsdommerne Michael Kistrup, Benedikte Holberg og Janni Christoffersen).
14. afd. kære nr. S-1893-23:
Anklagemyndigheden
mod
Tiltalte
(CPR nr. (Født 1993))
(advokat Christina Schønsted, besk.)
Påstande
Retten i Glostrup afsagde under hovedforhandlingen af sagen den 30. juni 2023 (CL-13311/2022) kendelse vedrørende anvendelsen af video- og lydoptagelser samt vidnefor-klaringen fra infiltratoren Fiktivt navn som bevis i sagen. Ved kendelsen blev truffet følgende afgørelser:
”De afspillede video- og lydoptagelser af samtalerne mellem tiltalte og infiltra-toren Fiktivt navn i Enner Mark Fængsel, der ligger forud for den 18. november 2020, samt de afspillede rumaflytninger fra tiltaltes celle i Enner Mark Fængsel for så vidt angår optagelser, der ligger forud for den 18. november 2020, kan indgå som beviser i sagen.
De afspillede lydoptagelser af samtalerne mellem tiltalte og infiltratoren Fiktivt navn fra besøgsrum i Nørre Snede Fængsel samt de afspillede rumaflytninger fra til-taltes celle i Nørre Snede Fængsel kan indgå som beviser i sagen.
De afspillede lydoptagelser af samtalerne mellem tiltalte og infiltratoren Fiktivt navn i Enner Mark Fængsel fra den 18. og 21. november 2020 samt rumaflytninger-ne fra tiltaltes celle i Enner Mark Fængsel fra den 21. og 22. november 2020 kan ikke indgå som beviser i sagen.
- 2 -
Vidneforklaringen afgivet af polititjenestemand Vidne 2, infiltratoren Fiktivt navn, kan – bortset fra vidnets forklaring vedrørende lydoptagelserne den 18., 21. og 22. november 2020 – indgå som bevis i sagen.”
Tiltalte har kæret denne kendelse med endelig påstand om, at byrettens kendelse ændres således, at anklagemyndigheden afskæres fra at benytte samtlige aflytninger af samtaler mellem tiltalte og infiltratoren Fiktivt navn, herunder samtaler ved fysisk samvær, videoen fra gårdtur den 3. november 2020, rumaflytninger fra tiltaltes celle i perioden, hvor infiltrato-ren var indsat i Enner Mark fængsel, og aflytninger fra besøgsrummet i Nørre Snede, lige-som infiltratorens vidneforklaring vedrørende disse aflytninger også skal afskæres som bevis i sagen.
Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at byrettens kendelse ændres således, at samtlige afspillede video- og lydoptagelser og infiltratoren Fiktivt navns vidneforklaring i sin helhed kan indgå som bevis i sagen, herunder de optagelser, som byretten har afskåret som bevis, dvs. optagelserne af samtalerne mellem tiltalte og infiltratoren i Enner Mark Fæng-sel den 18. og 21. november 2020, rumaflytningerne fra tiltaltes celle samme sted den 21. og 22. november 2020 og infiltratorens vidneforklaring om lydoptagelserne de nævnte da-toer.
Retten i Glostrup har ved sagens fremsendelse til landsretten henholdt sig til kendelsen.
Kæremålet har været mundtligt forhandlet.
Sagens forløb
Tiltalte er ved anklageskrift af 8. november 2022 tiltalt for manddrab efter straffelovens § 237 ved den 4. november 2016 ca. kl. 19.07 i Park i By 1 med knivstik at have dræbt den gravide Forurettede.
Den 2. maj 2023 bestemte Retten i Glostrup ved hovedforhandlingens begyndelse, at an-klageren i forbindelse med forelæggelsen og hovedforhandlingen i øvrigt kunne afspille de i sagen foreliggende optagelser af tiltalte og infiltrators kontakt i fængslerne.
I afgørelsen anførtes, at retten ikke uden kendskab til indholdet af optagelserne/de trans-skriberede samtaler kunne tage stilling til, om samtalerne var at sidestille med en afhøring af en mistænkt eller en sigtet, og at vurderingen af, om tiltaltes rettigheder som mistænkt
- 3 -
for en forbrydelse var blevet tilsidesat, krævede en samlet vurdering af beviset og dets til-blivelse, som retten ikke på forhånd kunne forholde sig til. Det blev i kendelsen videre anført, at der efter det foreliggende ikke var grundlag for på forhånd at afskære anklageren fra at føre beviset, og at der ikke ved afgørelsen var taget stilling til bevisværdien af de pågældende lydoptagelser.
Tiltalte kærede denne afgørelse til landsretten, der admitterede kæremålet, jf. retsplejelo-vens § 968, stk. 4. Den 14. juni 2023 stadfæstede landsretten kendelsen, idet landsretten herved forudsatte, at byretten i forbindelse med den fortsatte hovedforhandling ville tage endeligt stilling til, om optagelserne kunne indgå som bevis i sagen.
Under den fortsatte hovedforhandling i byretten, hvorunder de omhandlede video- og lyd-optagelser blev afspillet, og der blev afgivet forklaring af tiltalte og infiltratoren Fiktivt navn i forbindelse hermed, afsagde byretten herefter den 30. juni 2023 den påkærede kendelse.
Tiltalte kærede kendelsen og anmodede samtidig om, at kæremålet blev tillagt opsættende virkning og forhandlet mundtligt.
Byretten besluttede ved retsbog af 3. juli 2023 at tillægge kæremålet opsættende virkning.
Anklagemyndigheden nedlagde ved kæresvarskrift af 6. juli 2023 påstand om afvisning af kæremålet, jf. retsplejelovens § 968.
Landsretten traf ved kendelse af 13. juli 2023 afgørelse om at admittere kæren, jf. retsple-jelovens § 968, stk. 4.
Det fremgår af sagen, at bevisførelsen for byretten er afsluttet, og at sagen er berammet til fortsat hovedforhandling den 27. september 2023 og den 10. oktober 2023 til procedure og afsigelse af skyldkendelse og eventuel dom.
Det er dog under den mundtlige forhandling for landsretten oplyst, at anklagemyndigheden har anmodet byretten om at genoptage bevisførelsen, idet der ønskes ført yderligere et vid-ne.
- 4 -
Supplerende sagsfremstilling
- 5 -
Landsrettens resultat og begrundelsen herfor
1. Kæresagens genstand
Kæremålet omfatter efter tiltaltes endelige påstand spørgsmålet om, hvorvidt følgende be-vismidler kan indgå som bevis i sagen:
- lydoptagelser foretaget af infiltratoren med personbåret skjult aflytningsudstyr (i det føl-gende ”personbårne lydoptagelser ”) i perioden fra den 30. oktober 2020 til den 21. novem-ber 2020, herunder i forbindelse med videooptagelse foretaget den 3. november 2020,
- rumaflytninger fra tiltaltes celle i Enner Mark Fængsel, foretaget den 13., 21. og 22. no-vember 2020,
- rumaflytninger fra besøgsrum i Nørre Snede Fængsel, foretaget den 8. december 2021, 22. januar 2022, 5. marts 2022 og 30. marts 2022, samt
- vidneforklaringen afgivet af infiltratoren Fiktivt navn (polititjenestemand Vidne 2).
Kæremålet omfatter derimod ikke rumaflytningerne fra tiltaltes celle i Nørre Snede Fæng-sel, foretaget i perioden fra den 8. november 2021 til den 17. februar 2022.
Det afgørende spørgsmål i kæresagen er, om det er foreneligt med retsplejelovens regler og Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) artikel 6, stk. 1, og artikel 8, stk. 2, at tillade de nævnte beviser ført under hovedforhandlingen.
2. Indledende bemærkninger
Landsretten tiltræder byrettens fremstilling af sagens faktiske omstændigheder, idet det bemærkes, at det efter det for landsretten fremkomne må lægges til grund, at der forelå en skriftlig ramme for infiltrationen i form af en kladde udarbejdet den 19. oktober 2020.
Landsretten tiltræder endvidere byrettens gengivelse af sagens retlige ramme og de gene-relle vurderinger vedrørende den retlige ramme, som byretten har foretaget i relation til den foreliggende sag.
Herunder tiltrædes det af de grunde, som byretten har anført, at der som udgangspunkt ikke er grundlag for at tilsidesætte politiets beslutning om at bruge efterforskningsmidlet infil-tration, jf. nærmere nedenfor under pkt. 3 vedrørende legalitetskravet efter EMRK artikel 8, stk. 2. Det tiltrædes endvidere, at brugen af dette efterforskningsmiddel ikke i sig selv indebærer en tilsidesættelse af EMRK artikel 6, stk. 1. Rammen for infiltrationen forelig-
- 6 -
ger for landsretten i skriftlig form, og det tiltrædes på denne baggrund og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, at det er lagt til grund, at infiltratoren Fiktivt navn har handlet i overensstemmelse med rammen, og at der har været kontrol hermed. Landsretten er yderli-gere enig med byretten i, at tiltalte, der ikke var sigtet, men tidligere havde været afhørt med en sigtets rettigheder, som mistænkt var genstand for en strafferetlig efterforskning og dermed beskyttet af retten til ikke at udtale sig efter retsplejelovens regler og af selvinkri-mineringsforbuddet i EMRK artikel 6, stk. 1. Det tiltrædes endvidere, at det herefter beror på en konkret helhedsvurdering, om det er foreneligt med disse regler at tillade de nævnte beviser ført under hovedforhandlingen, jf. herom nærmere nedenfor under pkt. 4.
I relation til legalitetskravet efter EMRK artikel 8, stk. 2, bemærkes det, at Retten i Glos-trup ved tidligere kendelser har givet tilladelse til rumaflytning af tiltaltes celle i Enner Mark Fængsel og af besøgsrummet i Nørre Snede Fængsel. Der er således ikke spørgsmål om tilsidesættelse af legalitetskravet efter EMRK artikel 8, stk. 2, i forhold til disse bevis-midler. Spørgsmålet om legalitetskravet i forhold til de personbårne lydoptagelser behand-les nedenfor under pkt. 3.
3. Legalitetskravet efter EMRK artikel 8, stk. 2, i relation til de personbårne lydoptagelser
Landsretten finder, at aflytninger foretaget af en polititjenestemand med personbåret skjult aflytningsudstyr i et lukket fængsel som led i en efterforskning udgør et indgreb i udøvel-sen af den aflyttedes privatliv efter EMRK artikel 8, stk. 1. Et sådant indgreb skal for at være i overensstemmelse med konventionen som udgangspunkt, jf. nedenfor, kunne legi-timeres i overensstemmelse med bestemmelsen i artikel 8, stk. 2, herunder være hjemlet i national lov.
Som anført af byretten er der ikke regler i retsplejeloven eller i øvrigt, der regulerer aflyt-ninger foretaget af en polititjenestemand med skjult personbåret aflytningsudstyr, og lands-retten tiltræder, at det er lagt til grund, at disse aflytninger er iværksat på baggrund af en vurdering foretaget af politiet og anklagemyndigheden om, at dette i den konkrete sag var et nødvendigt efterforskningsmiddel.
Landsretten finder af de grunde, der er anført af byretten, at hjemmelskravet i artikel 8, stk. 2, herefter ikke kan anses for opfyldt. Det forhold, at det må lægges til grund, at der har foreligget en skriftlig instruks til den konkrete infiltration, kan ikke føre til en anden vurde-ring heraf.
- 7 -
Af de grunde, der er anført af byretten, og endvidere under hensyn til grovheden af den begåede kriminalitet, tiltræder landsretten imidlertid, at det forhold, at legalitetskravet ikke er opfyldt, ikke i sig selv er til hinder for, at de personbårne lydoptagelser kan indgå som bevis i sagen.
4. Vurderingen af de enkelte beviser i relation til retsplejelovens regler og EMRK artikel 6, stk. 1
Landsretten tiltræder byrettens indledende bemærkninger vedrørende vurderingen i forhold til EMRK artikel 6, stk. 1, herunder om tiltaltes situation i fængslet, styrkeforholdet mel-lem tiltalte og infiltratoren Fiktivt navn, frivilligheden af samværet mellem dem både i Enner Mark Fængsel og i Nørre Snede Fængsel, hvor tiltalte modtog besøg af infiltratoren, og betydningen af infiltratorens dækhistorie. Det tiltrædes endvidere, at det herefter er afgø-rende, om samtalerne mellem tiltalte og infiltratoren må sidestilles med afhøringer af tiltal-te og dermed indebærer en krænkelse af retten til ikke at udtale sig og af forbuddet mod selvinkriminering.
For så vidt angår de personbårne lydoptagelser af samtalerne mellem tiltalte og infiltrato-ren Fiktivt navn i Enner Mark Fængsel i perioden fra den 30. oktober 2020 til den 16. november 2020 er landsretten enig i byrettens vurdering af og begrundelsen for, at disse samtaler ikke havde karakter af afhøringer. Det samme gælder den rumaflyttede samtale fra tiltaltes celle den 13. november 2021 samt de rumaflyttede samtaler mellem tiltalte og infiltratoren i besøgsrummet i Nørre Snede Fængsel i perioden fra den 8. december 2021 til den 30. marts 2022.
Landsretten tiltræder således af de grunde, som byretten har anført, at disse optagelser kan indgå i sagen.
Der er herefter alene spørgsmål om anvendelsen af de personbårne lydoptagelser af samta-lerne den 18. og 21. november 2021 og rumaflytningerne fra tiltaltes celle den 21. og 22. november 2020, hvilke optagelser byretten har afskåret som bevis.
I relation til samtalerne den 18. og 21. november 2020 bemærker landsretten, at der er tale om et forløb, der havde strakt sig over en periode fra den 30. oktober 2020, hvor tiltalte og infiltratoren Fiktivt navn havde haft adskillige samtaler, og hvor tiltalte gang på gang selv havde
- 8 -
bragt drabet i Park op, mens infiltratoren havde en meget tilbageholdende rolle. Landsretten finder, at det forhold, at infiltratoren under samtalerne den 18. og 21. novem-ber 2020 generelt betvivlede rigtigheden af tiltaltes oplysninger, ikke i sig selv indebærer, at samtalerne må anses for at svare til afhøringer.
Landsretten finder imidlertid, at der er enkelte elementer i samtalerne den 18. november 2020 og den 21. november 2020 om formiddagen, hvor infiltratorens ageren isoleret set antager karakter af en afhøring. Det gælder infiltratorens spørgsmål den 18. november 2020 om, hvorvidt tiltalte havde fået kniven væk, og hans udtalelser om, at tiltalte var ”smart ” og var ”sluppet afsted med det ”. Hvad angår samtalen den 21. november 2020 om formiddagen, drejer det sig om infiltratorens vedholdende og gentagne udtalelser om, at tiltaltes oplysninger om blandt andet drabet i Park ikke kunne passe, og hans fore-hold vedrørende oplysninger, som tiltalte tidligere havde givet.
På disse enkeltstående punkter finder landsretten, at tiltaltes udtalelser er fremkommet i strid med retten til ikke at udtale sig og forbuddet mod selvinkriminering, og at optagelser-ne af disse udtalelser derfor som udgangspunkt ikke kan indgå i bevisførelsen.
Som anført af byretten kan sådanne beviser dog i visse tilfælde alligevel tillades ført, og ved vurderingen heraf skal der efter Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis lægges vægt på, om forsvarets rettigheder er respekteret, på bevisets værdi og på bevisets betydning for afgørelsen. Der skal endvidere foretages en afvejning mellem det offentliges interesse i efterforskning og strafforfølgning af forbrydelser og anklagedes interesse i, at beviser tilvejebringes på en lovlig måde. Der skal endelig tages hensyn til karakteren af konventionskrænkelsen.
Landsretten finder efter en samlet vurdering af ovennævnte hensyn, at retsplejelovens reg-ler og EMRK artikel 6, stk. 1, ikke er til hinder for brugen af de omhandlede lydoptagelser som bevis.
Landsretten har herved lagt vægt på, at der ikke er tvivl om lydoptagelsernes ægthed, at forsvarets rettigheder er respekteret, og at de omhandlede dele af lydoptagelserne den 18. og 21. november 2020 ikke kan antages at være eneste eller afgørende bevis i sagen. Landsretten har endvidere lagt vægt på sagens særdeles alvorlige karakter og hensynet til efterforskningen af en forbrydelse som den foreliggende. Over for disse væsentlige hensyn
- 9 -
finder landsretten, at konventionskrænkelsen – uanset der er tale om tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed – ikke kan anses for at være af en sådan karakter, at de omhand-lede dele af lydoptagelserne bør afskæres som bevis i sagen. Landsretten har i den forbin-delse lagt vægt på, at overtrædelsen er sket på enkelte punkter ud af et samtaleforløb af længere varighed, hvor tiltalte adskillige gange selv har bragt drabet i Park op, og at tiltalte under de omhandlede samtaler benægter at have haft med drabet at gøre.
For så vidt angår rumaflytningerne fra tiltaltes celle i Enner Mark Fængsel den 21. og 22. november 2020 har byretten begrundet afgørelsen om at afskære disse aflytninger som be-vis med den nære tidsmæssige sammenhæng med samtalerne den 21. november 2020.
Landsretten finder, at det forhold, at udtalelserne er fremsat af tiltalte i enrum, indebærer, at der ikke er grundlag for at afskære lydoptagelserne med den nævnte begrundelse. På denne baggrund, og da landsretten som anført ovenfor i øvrigt har tilladt, at lydoptagelser-ne af samtalerne den 18. og 21. november 2020 indgår som bevis i sagen, er der ikke grundlag for at afskære disse rumaflytninger som en del af bevisførelsen.
5. Infiltratoren Fiktivt navns vidneforklaring
Det følger af det ovenfor anførte vedrørende de personbårne lydoptagelser den 18. og 21. november 2020, at infiltratoren Fiktivt navns vidneforklaring herom kan indgå i sagen som bevis.
Det samme gælder infiltratorens forklaring om aflytningen fra tiltaltes celle den 21. no-vember 2020, kl. 11.31.32-11.32.00.
Landsretten bemærker i relation til byrettens kendelse, at infiltratoren ikke ses at have af-givet forklaring vedrørende aflytningerne fra tiltaltes celle den 21. november 2020, kl. 19.11.14-19.12.36, og den 22. november 2020, kl. 20.01.38-20.01.51.
6. Konklusion
På den anførte baggrund, og da det, som tiltalte har fremført, herunder vedrørende retsple-jelovens § 774, ikke kan føre til et andet resultat, tager landsretten herefter anklagemyn-dighedens påstand til følge, således a t samtlige afspillede video- og lydoptagelser og infilt-ratoren Fiktivt navns vidneforklaring i sin helhed kan indgå som bevis i sagen.
T h i b e s t e m m e s :
- 10 -
Byrettens kendelse ændres således, a t de for byretten afspillede video- og lydoptagelser og infiltratoren Fiktivt navns vidneforklaring i sin helhed kan indgå som bevis i sagen.
(Sign.)