Sag vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Jernbanenævnets påbud til Sagsøger A/S om nedregulering af kombiterminaltakster er berettiget

RETTEN I GLOSTRUP

DOM

afsagt den 11. maj 2021

Sag BS-52077/2019-GLO

DB Cargo Scandinavia A/S

(advokat Rune Hamborg)

mod

Jernbanenævnet

(advokat Azad Taheri Abkenar)

Denne afgørelse er truffet af Dommer 1, Dommer 2 og Dommer 3, førstnævnte som ret-tens formand.

Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 18. november 2019, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Jernbanenævnets påbud af 18. september 2019 til DB Cargo Scandi-navia A/S om nedregulering af kombiterminaltakster for 2019 er berettiget.

Sagsøgeren, DB Cargo Scandinavia A/S (herefter DB Cargo), har nedlagt på-stand om, at Jernbanenævnet skal anerkende, at Jernbanenævnet er uberettiget til at påbyde DB Cargo at nedregulere 2019-taksterne for kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov samt fremsende og offentliggøre nye takstblade i for-bindelse dermed, således som det fremgår af Jernbanenævnets påbud af 18. sep-tember 2019.

Sagsøgte, Jernbanenævnet, har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

Det fremgår af sagen, at Jernbanenævnet den 28. november 2018 indledte tilsyn med DB Cargos 2019-takster for kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov. Efter en længere korrespondance, herunder om indsendelse af den dokumenta-tion, som var nødvendig for nævnets stillingtagen til taksterne, samt udveksling af synspunkter, fremsendte Jernbanenævnet den 20. juni 2019 til DB Cargo et partshøringsbrev med udkast til afgørelse om nedregulering af 2019-taksterne.

Af partshøringsudkastet fremgik blandt andet, at påbuddet påtænktes udstedt i medfør af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9, stk. 1, og § 12, stk. 2, samt jernbanelovens § 103, stk. 3, og § 105.

DB Cargo fremsatte ved brev af 16. august 2019 indsigelser mod partshørings-udkastet, herunder indsigelser mod hjemmelsgrundlaget og Jernbanenævnets fortolkning af reglerne.

Den 18. september 2019 udstedte Jernbanenævnet følgende påbud:

”Påbud om nedregulering af DB Cargos 2019 kombiterminaltakster

…

3. Jernbanenævnets bemærkninger og påbud om nedregulering af tak-ster med overdækning

Om Jernbanenævnets hjemmel generelt til at træffe afgørelser i tilsynssager rejst af egen drift

DB C har i sit partshøringssvar bestridt, at Jernbanenævnet har hjemmel til at træffe nærværende påbudsafgørelse.

Det følger af jernbanelovens § 103, stk. 3, at Jernbanenævnet fører tilsyn med konkurrencesituationen på markederne for jernbanetransportydelser med hen-blik på at undgå en uhensigtsmæssig udvikling i disse markeder og er nationalt tilsynsorgan i henhold til direktiv 2012/34 (med senere ændringer).

I nærværende sag er der tale om en tilsynssag, som Jernbanenævnet har rejst af egen drift.

Det følger af Artikel 56, stk. 9, 3. pkt., i førnævnte direktiv, at det nationale til-synsorgan skal kunne træffe afgørelser som led i udførelsen af de forskellige

funktioner i henhold til direktivet – herunder også i tilsynssager rejst af egen drift.

Denne direktivbestemmelse er implementeret i dansk ret ved § 4 i bekendtgørel-sen om Jernbanenævnet.

Herudover er direktivets bestemmelser i forhold til kombiterminaler implemen-teret i dansk ret ved kombiterminalbekendtgørelsen, som også indeholder en række konkrete hjemler for Jernbanenævnet til at træffe afgørelser som led i tilsy-net med terminaloperatørernes overholdelse af bl.a. kravene vedrørende takster, jf. nedenfor.

Den konkrete sag

Med henvisning til de af DB C fremsendte interne 2017 regnskaber med tilhøren-de revisorerklæringer for hver terminal og gennemgangen heraf i bilag 1, afsnit 2 (Høje Taastrup) samt bilag 2, afsnit 2 (Taulov) bemærker Jernbanenævnet, at DB C ses at have opfyldt kravene vedrørende regnskabsmæssig adskillelse, jf. kom-biterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 1 og 4.

DB C’s produktkalkuler er nærmere gennemgået i bilag 1, afsnit 3 (Høje Taa-strup) og bilag 2, afsnit 3 (Taulov). Med henvisning hertil bemærker Jernbane-nævnet, at produktkalkulerne ses at være udformede efter anerkendte og ensar-tede principper, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 3.

I medfør af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 3, jf. § 7, stk. 1, fastsætter Jer-nbanenævnet den rimelige fortjeneste som nærmere anført i bilag 1, afsnit 5 (Høje Taastrup) og bilag 2, afsnit 5 (Taulov), idet der henvises til bemærkningerne og oplysningerne i disse afsnit.

I bilag 1, afsnit 6, tabel 16 (Høje Taastrup) og bilag 2, afsnit 6, tabel 16 (Taulov) er DB C’s 2019 takster sammenholdt med de beregnede stykomkostninger med til-læg af rimelig fortjeneste. Heraf fremgår, at en række af taksterne er fastsat i strid med kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, idet de pågældende takster er fastsat højere end omkostningerne med tillæg af rimelig fortjeneste.

DB C har ikke fremført nogen forklaring på, at de nævnte takster er fastsat højere end foreskrevet i kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, – og der ses heller ikke i øvrigt at foreligge forhold, som kan føre til fravigelse af kravet i denne be-stemmelse, som skal medvirke til at sikre lige behandling af terminalernes bruge-re og at markedet for jernbanegodstransport er konkurrencedygtigt i forhold til andre transportmåder.

Brugerne af de ydelser, for hvilke taksten overstiger den beregnede stykomkost-ning tillagt en rimelig fortjeneste, eksempelvis DB C’s takst for containerløft, vil kunne blive forskelsbehandlet ved at komme til at betale en for høj pris i forhold til brugere af andre ydelser, for hvilke taksten ikke er fastsat i strid med det nævnte krav.

De tilgængelige oplysninger om takster på øvrige kombiterminaler langs jernba-negodskorridoren Scandinavian-Mediterranean Rail Freight Corridor, jf. afsnit 9 i bilag 1 og bilag 2, viser også et væsentligt lavere niveau for takster på bl.a. contai-nerløft i forhold til DB C’s takst, som således heller ikke ses at være begrundet med konkurrencesituationen herunder ved sammenligning med bl.a. det tyske marked for kombiterminalydelser.

Det er på den baggrund Jernbanenævnets samlede vurdering, at en ændring af taksterne er nødvendig for at sikre, at takstniveauet bringes i overensstemmelse med konkurrencesituationen under hensyntagen til konkurrencen på kombiter-minalområdet og for at understøtte jernbanegodstransportens konkurrencedyg-tighed i forhold til andre transportmåder.

Jernbanenævnet finder endvidere efter en samlet vurdering af de ovennævnte omstændigheder og hensyn, at et påbud er nødvendigt som en passende foran-staltning med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markeds-forvridning og andre former for uønsket udvikling på jernbanemarkedet.

På denne baggrund meddeles DB C påbud, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 1 og stk. 2, § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9 og § 12, stk. 2, § 4 i bekendtgørelsen om Jernbanenævnet samt jernbanelovens § 103, stk. 3 og § 105, om senest tirsdag den 1. oktober 2019, kl. 12.00 at fremsende samt på kombiterminalernes hjemmeside at offentliggøre reviderede takstblade (på dansk og engelsk), hvor følgende af 2019-taksterne er nedsat således, at disse ikke er højere end følgende maksimale beløb:

Høje Taastrup:

…

Taulov:

…”

Jernbanenævnet anførte videre i påbuddet, at hver enkelt takst skulle overholde kravet i kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, og at taksterne ifølge be-kendtgørelsens § 7, stk. 7, skulle fastsættes for et kalenderår ad gangen, hvorfor taksterne som udgangspunkt ikke kunne reguleres op i løbet af det år, for hvil-ket de var fastsat.

Jernbanenævnet anførte herudover, at nedreguleringen som udgangspunkt havde virkning fra 1. januar 2019 til 31. december 2019, men at nævnet efter en konkret vurdering undlod at kræve nedreguleringer med tilbagevirkende kraft, hvorefter nedreguleringerne havde virkning fra og med den 1. oktober 2019.

Som bilag 1 og 2 til påbuddet var vedlagt en nærmere gennemgang og vurde-ring af den økonomiske dokumentation vedrørende 2019-taksterne for kombi-terminalerne i Høje-Taastrup og Taulov. Det fremgår heraf, at Jernbanenævnets fastsættelse af taksterne var baseret på det senest afsluttede regnskabsår på tids-punktet for fastsættelsen af taksterne, således at DB Cargos produktøkonomi-model for 2019-takser tog udgangspunkt i regnskabstal for 2017.

Forklaringer

Der er ikke afgivet forklaringer under sagen.

Parternes synspunkter

DB Cargo Scandinavia A/S har i sit påstandsdokument anført følgende:

”ANBRINGENDER

1 – Jernbanenævnet har ikke hjemmel i de påberåbte bestemmelser

1 Jernbanenævnets påbud af 18. september 2019 er udstedt med hjemmel i:

1) Kombiterminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2, § 7 stk. 1, § 8 stk. 5, § 9 og § 12 stk. 2

2) Bekendtgørelsen om Jernbanenævnet § 4

3) Jernbanelovens § 103 stk. 3 og § 105 (bilag 1, side 1 og side 25-27).

2 Derudover har Jernbanenævnet henvist til en række bestemmelser som ”rets-grundlaget” for påbuddet, jf. bilag 1, side 15-25, som der ikke er henvist til som hjemmel for påbuddet. Som fremhævet af Jernbanenævnet i sit svarskrift, side 3, indeholder afsnittet et uddrag af bestemmelser fra jernbaneloven, samt jernbanelovens forarbejder, kombiterminalbekendtgørelsen, bekendtgørelse om Jernbanenævnet og EU-direktivet på jernbaneområdet. Jernbanenævnet har i sit svarskrift af 20. januar 2020, side 3, også henvist til at der er foretaget ændring af bekendtgørelsen med ikrafttrædelse af 1. januar 2020, som tilførte bl.a. § 3 e og § 4, stk. 2 til bekendtgørelse om Jernbanenævnet. Det bemærkes, at den ændring er uden betydning for nærværende sag, da Jernbanenævnet udstedte sit påbud den 18. september 2019.

A. Påbuddets hjemmelsgrundlaget er så uklart, at DB Cargo ikke kunne forudse hvilke hensyn Jernbanenævnet varetog

3 Påbuddet er udstedt med hjemmel i mindst 8 forskellige bestemmelser, i 3 for-skellige retsakter, som har været anført som hjemmel for påbuddet.

4 En begrundelse skal være subjektiv rigtig, i den forstand, at den udtømmende angiver, hvad myndigheden har lagt vægt på, jf. Steen Rønsholt, Forvaltnings-ret, 5. udgave, s. 160. Hvis en myndighed har angivet et bredere afgørelses-grundlag end det faktisk anvendte, foreligger der en subjektivt urigtig begrun-delse. Det er derfor et basalt krav, at begrundelsen er et korrekt udtryk for de forhold og overvejelser, der har ført myndigheden frem til den trufne afgørel-se. Begrundelsen skal angive alle de hensyn, der reelt er blevet lagt vægt på, men begrundelsen må ikke fremhæve omstændigheder eller retsregler, som ikke har været tillagt betydning, jf. Niels Fenger, Forvaltningsret, 1. udgave, s. 645.

5 Det skyldes, at formålet med begrundelsespligten er at give et grundlag for at vurdere, om afgørelsen er retlig holdbar. Jernbanenævnets begrundelse ligger i flere lovbestemmelser, med forskellige hensyn. DB Cargo kan ikke ud af på-buddet læse, hvilke hovedhensyn Jernbanenævnet har varetaget. Derudover indeholder nogle af de anførte bestemmelser ikke hjemmel til påbuddet, jf. ne-denstående.

6 Det meget brede hjemmelsgrundlag må i sig selv anses for at være en subjek-tiv begrundelsesmangel, som skal føre til påbuddets ugyldighed.

B. Bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4 og kombiterminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2 kan ikke påberåbes som hjemmel for påbuddet

7 Den 20. juni 2019 modtog DB Cargo et høringsudkast fra Jernbanenævnet (bi-lag 16), der var udarbejdet på baggrund af det hjemmelsgrundlag, der er angi-vet i udkastet. Det angivne hjemmelsgrundlag er følgende:

- Kombiterminalbekendtgørelsens § 7 stk. 1, § 8 stk. 5, § 9 stk. 1 og § 12 stk. 2

- Jernbanelovens § 103 stk. 3 og § 105.

8 Den endelige afgørelse af 18. september 2019 (bilag 1) indeholder en nærmest identisk sagsfremstilling og vurdering som den i høringsudkastet. Hjemmels-grundlaget er imidlertid ændret. Udover det angivne hjemmelsgrundlag i hø-ringsudkastet af den 20. juni 2019, har Jernbanenævnet yderligere henvist til

kombiterminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2 og bekendtgørelsen om Jernba-nenævnets § 4 som hjemmel.

9 Jernbanenævnets yderligere henvisninger til kombiterminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2 og bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4, burde have ført til, at Jernbanenævnet havde lavet en ny analyse og foretaget en ny vurdering af sagen, hvor Jernbanenævnet kunne varetage de hensyn, der skal varetages ef-ter disse supplerende bestemmelser.

10 Da det ikke er sket, idet der blot enkelte steder er tilføjet ny tekst med referen-

ce til det nye hjemmelsgrundlag, eksempelvis på side 21, hvor der er indsat tekst med relation til § 4 i bekendtgørelsen om Jernbanenævnet, gøres det gæl-dende, at afgørelsen skal vurderes på baggrund af det oprindeligt anførte hjemmelsgrundlag.

11 Det gøres således gældende, at de hensyn, der skal varetages efter bestemmel-

serne, ikke har ligget til grund for Jernbanenævnets påbud af 18. september 2019. Der henvises til Højesterets dom af 15. juni 2020 (U 2020.2922), i en sag mellem samme parter. I sagen havde Jernbanenævnet udstedt et påbud til DB Cargo med hjemmel i jernbanelovens § 105 men efterfølgende udstedt et sup-plerende påbud med et udvidet hjemmelsgrundlag (jernbanelovens § 105 jf. 103, stk. 1 og stk. 3, samt kombiterminalbekendtgørelsens § 12, stk. 2, 1. pkt.). DB Cargo indbragte sagen for domstolene, og først derefter påberåbte Jernba-nenævnet sig en anden hjemmel (§ 4 i bekendtgørelsen om Jernbanenævnet). Højesteret fandt at:

” Jernbanenævnet har for Højesteret gjort gældende, at afgørelsen af 11. oktober 2017 i

stedet kunne være truffet i medfør af jernbanelovens § 103, stk. 3, jf. artikel 56, stk. 9, i direktiv 2012/34/EU, og § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet. Det må imidlertid lægges til grund, at nævnet ikke i sin sagsbehandling har vurderet sagen i forhold til betingelserne i disse bestemmelser.”

12 Da Jernbanenævnet ikke, i sin sagsbehandling, efter at høringsudkastet var

sendt ud til DB Cargo, har vurderet sagen i forhold til betingelserne i kombi-terminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2, og bekendtgørelsen om Jernbane-nævnets § 4, kan nævnet ikke påberåbe sig disse hjemmelsbestemmelser.

C. Jernbanelovens § 103 og bekendtgørelse om jernbanenævnet § 4 giver ikke hjemmel til påbuddet

13 Jernbanenævnet har særligt fremhævet i sit påbud af 18. september 2019, at de

har en hjemmel til at træffe afgørelser i tilsynssager rejst af egen drift, med henvisning til jernbanelovens § 103 stk. 3 og § 4 i bekendtgørelsen om Jernba-nenævnet, jf. bilag 1, side 25.

14 Jernbanelovens § 103 stk. 3 gennemfører artikel 56 nr. 9 i Direktiv 2012/34/EU.

Direktivets artikel 56 omhandler Tilsynsorganets funktion. Af Artikel 56, nr. 9 fremgår det bl.a.:

” Med forbehold af de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser til at sikre kon-

kurrencen på markederne for jernbanetjenesteydelser træffer tilsynsorganet, hvor det er nødvendigt, på eget initiativ afgørelse om passende foranstaltninger med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på disse markeder , navnlig med hensyn til stk. 1, litra a) til g). (min fremhævning)

15 Jernbanelovens § 103, stk. 3, der gennemfører denne bestemmelse, foreskriver,

at ” Jernbanenævnet fører tilsyn med konkurrencesituationen på markederne for jern-banetransportydelser med henblik på at undgå en uhensigtsmæssig udvikling i disse markeder […]” (min fremhævning).

16 Denne bestemmelse giver alene Jernbanenævnet en specifik hjemmel i forhold

til sager omhandlende konkurrencen på markederne for jernbanetjenesteydel-ser.

17 Jernbanenævnets tilsyn knyttes specifikt op på konkurrencesituationen på jer-

nbanemarkederne og med det formål at undgå uhensigtsmæssig markedsud-vikling. Af bemærkningerne til jernbanelovens § 103, stk. 3, fremgår det bl.a.:

” […]

Jernbanenævnet skal på eget initiativ eller efter klage foretage forskellige undersøgelser

på jernbaneområdet med henblik på at sikre et velfungerende marked for jernbane-transportydelser i overensstemmelse med EU-regler på området. Dette indebærer, at Jernbanenævnet fører tilsyn med overholdelsen af det i forslaget nævnte direktiv samt de regler, der gennemfører det. Jernbanenævnet fører således blandt andet tilsyn med, at infrastrukturafgifter, der skal betales af jernbanevirksomheder, er i overensstemmel-se med direktivet og ikke indebærer forskelsbehandling mellem forskellige jernbane-virksomheder. […]” (min fremhævning)

18 For så vidt angår Jernbanenævnets tilsynsbeføjelse fremgår det af bekendtgø-

relse om Jernbanenævnet § 1, stk. 2, at ” Jernbanenævnet fører tilsyn som fastsat i § 103, stk. 3 og 4, i jernbaneloven .” (min fremhævning) …

19 Jernbanenævnets afgørelsesbeføjelse fremgår af § 4 i bekendtgørelse om Jern-

banenævnet:

§ 4. Jernbanenævnet kan på eget initiativ og med forbehold for konkurrencemyndighe-

dernes beføjelser træffe afgørelse om passende foranstaltninger med henblik på at korri-

gere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uøn-sket udvikling på jernbanemarkedet. ” (min fremhævning)

20 Indholdet af § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet, der er et næsten direkte

citat fra artikel 56, nr. 9 i Direktiv 2012/34/EU, er udelukkende relateret til kon-kurrencesituationen og formuleringen om at korrigere en ” uønsket udvikling på jernbanemarkedet” , er praktisk talt identisk med formuleringen i jernbanelovens § 103, stk. 3 , og må derfor i lighed med denne bestemmelse antages, at refere-re til konkurrencesituationen alene. I både § 4 i bekendtgørelse om Jernbane-nævnet og i artikel 56, nr. 9 i Direktiv 2012/34/EU afgrænses tilsynsmyndighe-dens kompetence – med forbehold af de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser – til i) at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, ii) at korrigere markedsforvridning, og iii) at korrigere alle andre former for uønsket udvik-ling på jernbanemarkedet. Alle de nævnte forhold vedrører konkurrencesitua-tionen.

21 Jernbanenævnets tilsynsopgave er således efter begge bestemmelser knyttet

specifikt op på konkurrencesituationen med det formål at undgå uhensigtsmæssig markedsudvikling. Alle de nævnte forhold vedrører konkurrencesituationen, og ingen af disse forhold er afspejlet i Jernbanenævnets afgørelser, jf. nedenfor.

22 DB Cargos fortolkning af Jernbanenævnets tilsynsbeføjelser er fastslået i Hø-

jesterets dom af 15. juni 2020 (U 2020.2922), hvor Højesteret fastslog, at hjem-melsgrundlaget for påbuddet netop ikke er tilstrækkeligt. Højesteret fastslår i dommen, at Jernbanenævnets tilsyns- og afgørelseshjemmel i jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3, er afgrænset til situationer, hvor der foreligger en uønsket udvikling på jernbanemarkedet, og kun i det omfang denne uønskede udvik-ling vedrører ” forskelsbehandling, markedsforvridning eller konkurrence- og mar-kedsmæssige forhold i øvrigt” . Det er ikke tilfældet i nærværende sag.

23 Jernbanenævnets påbud i nærværende sag indeholder ingen oplysninger om

eller analyse af udviklingen på de relevante markeder, omfattende både aktø-rer på jernbaneområdet og konkurrerende aktører, og dermed heller ingen konklusion om, at der skulle være en uønsket udvikling. Jernbanenævnets på-bud indeholder heller ingen analyse af, endsige konklusion om konkurrencesi-tuationen eller stillingtagen til, om og i givet fald hvordan og hvorfor, DB Car-gos takster og beregningsmetoden herfor, udgør uønsket ” forskelsbehandling, markedsforvridning eller konkurrence- og markedsmæssige forhold i øvrigt” . Herud-over kan der henvises til, at der ikke ligger klager fra terminalernes brugere til grund for Jernbanenævnets påbud. Der er således intet grundlag for Jernbane-nævnets påstande om mulig forskelsbehandling og intet tyder således på, at Jernbanenævnets afgørelse har været begrundet i konkurrencemæssige hen-syn. Dertil kommer at påbuddet efter sit indhold ikke regulerer eller er egnet til at regulere konkurrencen.

24 DB Cargo opfordrede i sin replik af 22. april 2020 Jernbanenævnet til at frem-

lægge Jernbanenævnets analyse af konkurrencesituationen. Jernbanenævnet har i sin duplik af 19. maj 2020 gjort gældende, at konkurrenceanalysen findes i nævnets afgørelse af 18. september 2019 (bilag 1), samt afgørelsens bilag (bi-lag 2 og bilag 3). Det bestrides. Jernbanenævnets analyse af konkurrencesitua-tionen kan ikke læses ud af bilag 1-3.

25 Det faktum, at Jernbanenævnet mener at have imødekommet DB Cargos op-

fordring, betragtes som en anerkendelse af, at Jernbanenævnet ikke har foreta-get den nødvendige undersøgelse og vurdering af markedssituationen, særlig med hensyn til konkurrence, jf. jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3.

26 DB Cargo har adskillige gange forsøgt at få Jernbanenævnet til at foretage en

analyse af konkurrenterne på markedet, og på DB Cargos foranledning blev der afholdt møde herom mellem DB Cargo og Jernbanenævnet den 30. okto-ber 2019. Af Jernbanenævnets mødereferat fremgår det, at DB Cargo på mødet henviste til 20 konkrete konkurrenter til de to kombiterminaler, og at DB Car-go påpegede, at Jernbanenævnet burde foretage en markedsanalyse. På mødet bekræftede Jernbanenævnet, at nævnet ikke har foretaget en fuldstændig mar-kedsundersøgelse, jf. mødereferatet (bilag 21). En markedsundersøgelse er endnu ikke foretaget fra Jernbanenævnets side.

27 Mødereferatet illustrerer, at Jernbanenævnet ikke har foretaget den nødvendi-

ge undersøgelse og vurdering af markedssituationen. Det fremgår blandet an-det af mødereferatet, at:

” Person [Person, Jernbanenævnets sekretariat] medgav, at der er konkurrenter ud over

de tre statsejede terminaler, men at en nærmere vurdering af konkurrenceniveauet er relevant som eventuel fritagelsesgrund i forhold til den anden sag, hvor DB Cargo har ansøgt om fritagelse for bestemmelser i gennemførelsesforordningen om servicefacili-ter.” (bilag 21, side 3 – min fremhævning)

28 Derudover kan dette afsnit ikke forstås anderledes, end at Jernbanenævnet an-

erkendte under mødet, at kombiterminaler ikke er et geografisk og funktionelt monopol, som de bl.a. fremhævede i sit svarskrift af 30. januar 2020, side 2.

29 I lighed med situationen i U.2020.2922H er der heller ikke i denne sag holde-

punkter for, at Jernbanenævnet i sin sagsbehandling har vurderet sagen i for-hold til betingelserne i jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3 (eller betingelserne i bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4, som i øvrigt er de samme). Det er heller ikke godtgjort, at de forhold, som Jernbanenævnets påbud vedrører, har karakter af forskelsbehandling, markedsforvridning eller anden form for ud-vikling på jernbanemarkedet. DB Cargo har indsendt redegørelser og doku-

mentation til Jernbanenævnet for de mange konkurrenter, der er til stede på det danske marked. Der kan bl.a. henvises til Implements rapport (bilag 19), som indeholder en analyse af konkurrenterne på markedet. Jernbanenævnet har aldrig ønsket at forholde sig til dette. Herudover ændrer det ikke på, at påbuddet ikke vedrører forskelsbehandling, markedsforvridning eller anden form for uønsket udvikling på jernbanemarkedet.

30 Påbuddet har derfor ikke hjemmel i jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3 eller i

§ 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet, som derfor ikke kan tjene som hjem-mel for afgørelserne.

31 Østre Landsrets dom af 19. oktober 2020 i en sag mellem DB Cargo og Jernba-

nenævnet ændrer ikke herpå. Derudover bemærkes det, at DB Cargo har an-søgt om tilladelse hos Procesbevillingsnævnet, til at anke Østre Landsrets dom til Højesteret.

D. Jernbanelovens § 105 og kombiterminalbekendtgørelsens § 12 stk. 2 giver hel-ler ikke hjemmel til påbuddet

32 Jernbanelovens § 105 gennemfører artikel 56, nr. 8 i Direktiv 2012/34/EU, der

foreskriver, at ” Tilsynsorganet er beføjet til at forlange relevante oplysninger fra in-frastrukturforvalteren, ansøgere og alle involverede tredjeparter i den pågældende medlemsstat.” (min fremhævning). Herudover følger det af artikel 56, nr. 8, at de ”oplysninger” som kan kræves efter bestemmelsen bl.a. omfatter ” data, som er nødvendige til statistiske formål og markedsobservation.”

33 Jernbanelovens § 105 foreskriver, at ” Jernbanenævnet kan påbyde jernbanevirk-

somheder, infrastrukturforvaltere og andre virksomheder på jernbaneområdet at give de oplysninger, som er nødvendige for Jernbanenævnets virksomhed .” (min frem-hævning).

34 Der kan henvises til Højesterets dom af den 15. juni 2020 (U.2020.2922), hvor

Højesteret fandt, at:

” Efter jernbanelovens § 105 kan Jernbanenævnet påbyde jernbanevirksomheder, infra-

strukturforvaltere og andre virksomheder på jernbaneområdet at give de oplysninger, som er nødvendige for nævnets virksomhed. Bestemmelsen skal ifølge forarbejderne sikre, at Jernbanenævnet kan træffe afgørelse på et oplyst grundlag. Som anført af landsretten må § 105 forstås således, at den alene indeholder hjemmel til at påbyde ud-levering af oplysninger til brug for nævnets sagsbehandling og ikke til herudover at påbyde de omfattede virksomheder at foretage bestemte dispositioner, herunder at æn-dre deres forretningsbetingelser.”

35 Nærværende sag angår et påbud om ændring af takster. Det fremstår dermed

klart, at der er tale om en ” bestemt disposition” . Det er derfor klart, at jernbane-lovens § 105 ikke giver hjemmel til påbuddet.

36 Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 12 stk. 2, at: ” Terminalforval-

ter er forpligtet til at give de oplysninger, herunder de dokumenter, som Jernbanenæv-net anmoder om som led i tilsynet med overholdelse af denne bekendtgørelse.” Derud-over indeholder bestemmelsen en liste af eksempler over, hvilke oplysninger Jernbanenævnet kan anmode terminalforvaltere om.

37 Bestemmelsen gennemfører jernbanelovens § 105, som ikke er tilstrækkelig

hjemmel til påbuddet. Dermed er kombiterminalbekendtgørelsens § 12 stk. 2 heller ikke en tilstrækkelig hjemmel.

E. Hjemmelsmangel medfører afgørelsens ugyldighed

38 Udgangspunktet i forvaltningsretten er, at en hjemmelsmangel medfører ugyl-

dighed. Der henvises til Niels Fenger, Forvaltningsret, 1. udgave (2018), side 941, hvoraf det fremgår, at ” den absolutte hovedregel er, at hjemmelsmangler som minimum fører til annullation. Hjemmelsmangler anses nemlig så godt som altid væ-sentlige.”

39 Der henvises også til Karsten Revsbech, Forvaltningsret: Almindelige Emner,

6. udgave (2016), s. 450, hvor det ligeledes fremgår, at ” En hjemmelsmangel mv. er normalt i sig selv væsentlig.” og ” at I praksis går domstolene da normalt heller ikke ind i en væsentlighedsvurdering i disse tilfælde” .

40 Det er altså kun under helt særlige omstændigheder, at en afgørelse kan blive

opretholdt trods en hjemmelsmangel.

41 Sådanne helt særlige omstændigheder foreligger ikke i nærværende sag, og

hjemmelsmanglen medfører derfor påbuddets ugyldighed.

2 – Jernbanenævnets påbud er i alle tilfælde ugyldigt

42 Selvom Retten i Glostrup måtte finde, at det anførte hjemmelsgrundlag er til-

strækkeligt, og at der ikke foreligger en subjektiv begrundelsesmangel, og selv om man ser bort fra, at påbuddet ikke angår konkurrenceforhold, er påbuddet om at ændre beregningsmetoder og takster, ugyldigt.

43 Det gøres gældende at lovgivningen ikke indeholder hjemmel for sådant på-

bud.

A. Omkostningerne skal kunne vurderes for den samlede terminalaktivitet

44 Jernbanenævnet anfører i påbuddet (og i sit svarskrift af den 30. januar 2020,

side 5-6), at hver enkelt takst for serviceydelser isoleret set skal opfylde kra-verne i kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1. (bilag 1, s. 26 og 29).

45 Ifølge Jernbanenævnet skal det forstås således, at taksterne for de enkelte ser-

viceydelser ikke kan fastsættes højere end de bagvedliggende omkostninger for hver enkelt takst. Hvis taksten for en enkelt serviceydelse er fastsat lavere end den beregnede stykomkostning, vil tabet efter Jernbanenævnets opfattelse ikke kunne dækkes ved en højere pris på andre serviceydelser, og prisen på den ”for billige” ydelse vil ikke senere kunne sættes op.

46 Jernbanenævnets metode medfører, at en terminalforvalter er afskåret fra at

fastsætte taksterne ud fra en vurdering af den samlede omkostningsbase. En fastsættelse af taksterne ud fra den samlede omkostningsbase vil muliggøre en stabil prissætning på terminalens ydelser fra år til år. Ligeledes vil terminal-forvalteren have mulighed for at fastsætte priserne således, at terminalen ud-nyttes så effektivt som muligt og ingen brugere forskelsbehandles, ligesom terminalforvalteren vil kunne tage højde for graden af efterspørgsel, hvilket svarer til anerkendte økonomiske metoder for prisfastsættelse. Taksterne fast-sættes efter denne metode således, at den samlede terminalaktivitet ikke gene-rerer en fortjeneste, der er højere end en rimelig fortjeneste, således at kravet i kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, overholdes.

Eksempel: Omkostningerne for en ydelse udgør kr. 1.000 per ydelse. Som føl-ge af markant lavere efterspørgsel stiger prisen markant. Efter Jernbanenæv-nets tilgang vil terminalforvalteren skulle afvikle ydelsen, da kunderne ikke vil betale den høje pris for ydelsen. Jernbanenævnets fortolkning af reglerne vil være til hinder for, at terminalforvalteren sørger for en effektiv udnyttelse af terminalen, og Jernbanenævnets fortolkning er ikke i overensstemmelse med formålet med direktiv 2012/34/EU.

47 Jernbanenævnets metode vil derimod føre til, at prisen for samtlige ydelser

skal ændres hvert eneste år, da omkostningerne varierer fra år til år. Det er imidlertid ikke muligt for en terminalforvalter at fastsætte prisen for samtlige ydelser til beløb svarende præcis til omkostningerne for hver enkelt ydelse. Endvidere er det meget uhensigtsmæssigt for både terminalforvalteren, kun-derne og markedsforholdene, hvis priserne på alle ydelser ændres hvert år, og der vil ikke kunne drives en rentabel forretning på et sådant grundlag.

48 Terminalforvalteren vil efter Jernbanenævnets metode have et valg mellem

enten at foretage en ”fornuftig” prissætning, hvor visse ydelser sættes til kost-pris, og hvor visse ydelser sættes under kostpris, hvorved terminalforvalteren vil lide et tab. Alternativt vil terminalforvalteren kunne forsøge at ændre pri-

serne hvert år til at modsvare de præcise omkostninger for hver enkelt ydelse. I dette tilfælde vil priserne hvert år ændres, og som følge af varierende om-kostninger vil visse ydelser fra det ene år til det andet kunne stige voldsomt i pris, hvorved terminalforvalteren vil lide et tab som følge af manglende afsæt-ning af de dyreste ydelser. Ingen af disse muligheder er i overensstemmelse med formålet med takstreguleringen i kombiterminalbekendtgørelsen, hvor-ved terminalforvalteren skal kunne opnå dækning for sine samlede omkost-ninger med tillæg af en rimelig fortjeneste.

49 Efter DB Cargos opfattelse er Jernbanenævnets metode således i strid med bå-

de kombiterminalbekendtgørelsen, jernbaneloven samt Direktiv 2012/34/EU. Hverken EU-reglerne eller kombiterminalbekendtgørelsen indeholder regler, der forpligter en terminalforvalter til at foretage individuelle omkostningsbe-regninger og individuelle beregninger af en rimelig fortjeneste for hver enkelt ydelse. Jernbanenævnet fortolker simpelthen reglerne forkert.

50 Efter Jernbanenævnets metode vil terminalforvalteren endvidere altid lide et

tab, såfremt Jernbanenævnet påbyder en ændring af terminalforvalterens om-kostningsallokering.

Eksempel: En terminalforvalter udbyder 10 forskellige serviceydelser og allo-

kerer omkostningerne til de enkelte serviceydelser. De samlede omkostninger er kr. 1.000. Hvis Jernbanenævnet påbyder, at omkostningsallokeringen skal ændres, vil der kunne opstå den situation, at stykprisen for ydelser bliver la-vere for visse ydelser og højere for andre ydelser. Efter Jernbanenævnets me-tode, vil Jernbanenævnet i denne situation være berettiget til at påbyde prisen for visse ydelser nedsat, uden at dette vil blive modsvaret af en forhøjelse af prisen på andre ydelser. Terminalforvalteren vil i den situation altid lide et tab.

51 Som det fremgår af eksemplet, vil en ændret omkostningsallokering altid føre

til et tab, idet taksterne ikke kan justeres opad men kun nedad.

52 Formålet med kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, kan ikke være, at

forvalteren skal lide et tab. Jernbanenævnets metode strider således imod, at taksterne skal dække de fulde omkostninger med et tillæg af en rimelig fortje-neste, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1.

53 DB Cargo gør gældende, at taksterne skal kunne vurderes på baggrund af om-

kostningerne for den samlede terminalaktivitet, hvilket er anset for best practi-ce i andre medlemsstater. Det gøres således gældende, at terminalforvalteren efter reglerne er tillagt en større grad af fleksibilitet i forhold til valg af bereg-ningsmetode, og at DB Cargo er berettiget til at fastsætte taksterne på bag-grund af den samlede omkostningsbase. Terminalforvalter har således frihed

til at vælge den metode til fastsættelse af takster, der bedst fungerer i forhold til terminalforvalters egen forretning, kundernes ønsker og behov, og mar-kedsforholdene i øvrigt.

54 DB Cargo henviser til e-mail af 8. november 2019 fra den tyske regulator til

Jernbanenævnet (bilag 20), hvoraf det netop fremgår, at den tyske regulator bekræfter, at metoden for priskalkulationer svarer til den af DB Cargo an-vendte, hvor taksterne generelt kun vurderes ud fra den samlede omkost-ningsbase. Noget tilsvarende fremgår af notatet af 28. februar 2020 fra Imple-ment. (bilag 19)

55 Endvidere henviser DB Cargo til Transport- og Boligministeriets forslag til ny

bekendtgørelse om jernbanerelaterede servicefaciliteter og tjenesteydelser. Den foreslåede bekendtgørelse skal erstatte den nugældende kombiterminal-bekendtgørelse. Høringsudkastet indeholder på en række punkter forslag til en ny regulering, der svarer nøje til Jernbanenævnets forkerte fortolkning af de nugældende regler, hvilken fortolkning netop er genstand for tvisten i nær-værende sag.

56 DI Transport har i høringssvar af 24. august 2020 påpeget, at de foreslåede

regler på en række områder er i strid med direktiv 2012/34/EU og i strid med jernbaneloven. Blandt andet på baggrund af høringssvaret har ministeriet be-sluttet, at de foreslåede bestemmelser ikke kan vedtages. Ministeriet er som følge heraf i gang med at udarbejde et helt nyt forslag.

57 Det er blandt andet beskrevet i høringssvaret, at det er i strid med direktiv

2012/34/EU og i strid med jernbaneloven, at omkostningerne ikke kan vurde-res for den samlede terminalaktivitet. DB Cargo medtager DI Transports hø-ringssvar af 24. august 2020 i materialesamlingen.

B. X+2 reglen er ugyldig og strider mod formålet med reglerne

58 Jernbanenævnet gør i påbuddet (og svarskriftet, side 7), gældende, at en om-

kostning afholdt i år X, tidligst kan indgå i omkostningsbasen med virkning fra år X+2. Det er den såkaldte X+2 regel (Bilag 1, side 29). Dette bestrides.

59 Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, at taksterne skal

dække ” de fulde omkostninger i det omfang, de er rimelige i forhold til brug af, servi-cefaciliter og leverede ydelser, og med tillæg af en rimelig fortjeneste.” Det fremgår af Direktiv 2012/34/EU, artikel 31, stk. 1, at ” Afgifter for brug af jernbaneinfrastruk-tur og servicefaciliteter … anvendes til at finansiere deres virksomhed.”

60 Jernbanenævnet har ikke henvist til nogle bestemmelser til støtte for Jernbane-

nævnets fortolkning af lovgivningen, og det fremgår hverken af kombitermi-

nalbekendtgørelsen, jernbaneloven eller Direktiv 2012/34/EU, at omkostnings-basen for gældende takster skulle være X+2 reglen. Jernbanenævnet har også blot henvist til nævnets tidligere afgørelser som støtte for nævnets fortolkning. Jernbanenævnets egne holdninger til reglerne udgør ikke tilstrækkelig hjem-mel.

X+2 reglen strider imod formålet med lovgivningen om kombiterminaler

61 Selvom retten måtte finde, at reglen har tilstrækkelig hjemmel i kombitermi-

nalbekendtgørelsen, er reglen under alle omstændigheder ugyldig, idet reglen strider imod formålet med jernbaneloven og Direktiv 2012/34/EU.

62 X+2 reglen kan således føre til, at taksterne ikke kan ” dække de fulde omkostnin-

ger” ved driften af en kombiterminal.

Eksempel: Hvis omkostningerne i 2018 er kr. 15.000, antages de kr. 15.000 som

de ”fulde omkostninger” i 2020 og danner grundlaget for 2020 taksterne. Reg-len tager ikke højde for ekstraordinære omkostninger. Hvis terminalforvalte-ren ved, at der i 2020 er ekstraordinære omkostninger i driften, kan forvalte-ren ikke tage højde for denne omkostning i 2020-taksterne. Hvis den ekstraor-dinære omkostning er kr. 5.000, dækker 2020-taksterne således kun 75 % af ”de fulde omkostninger” . Under disse omstændigheder er der 25 % under-skud for forvalteren. Forvalteren lider derfor et stort tab på driften af termina-len i 2020.

63 X+2 reglen kan også lede til et overskud for forvalteren, som er langt over Jer-

nbanenævnets definition af rimelig fortjeneste.

Eksempel: Hvis omkostningerne i 2018 var kr. 20.000 på grund af ekstraordi-

nære omkostninger, så danner de kr. 20.000 grundlaget for 2020-taksterne, selvom forvalteren ikke forudser nogen ekstraordinære omkostninger i 2020. Hvis de aktuelle omkostninger ved driften af terminalen er kr. 10.000, er fortje-nesten derfor 100 %. Det er langt udover, hvad Jernbanenævnet har defineret som rimelig fortjeneste. Under disse omstændigheder ville taksterne stride imod kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1. Det vil efter Jernbanenæv-nets metode lede til, at taksterne skulle nedsættes.

X+2 reglen tager ikke højde for at taksterne skal være konkurrencedygtige.

64 Selvom Jernbanenævnet måtte finde, at taksterne under disse omstændighe-

der ikke ville stride imod § 7, stk. 1, skaber det problemer for terminalforvalte-ren, da terminalforvalteren udbyder sine serviceydelser i konkurrence med andre virksomheder.

Eksempel: En terminals omkostninger er gennemsnitlig på kr. 10.000. På

grund af ekstraordinære omkostninger to år forinden på kr. 10.000 er omkost-ningsgrundlaget i et år ikke kr. 10.000, men derimod kr. 20.000. De reelle om-kostninger i det pågældende år er dog kun kr. 10.000. Under disse omstændig-heder vil terminalforvalteren kunne fastsætte prisen på baggrund af de histo-riske omkostninger på kr. 20.000, hvorved fortjenesten bliver 100 %. Hvis for-valteren udbød en ydelse året før til kr. 10, er forvalteren dermed berettigeret til at udbyde ydelsen til kr. 20. Da terminalforvalteren udbyder sin ydelse i konkurrence med andre virksomheder, vil en forhøjelse på 100 % af ydelsen dog ikke være konkurrencedygtig på markedet. En sådan forhøjelse ville såle-des føre til, at kunderne ville købe ydelsen fra andre aktører, der ikke er om-fattet af kombiterminalbekendtgørelsen, hvorfor forvalteren må nøjes med at fastsætte en lavere pris end, hvad omkostningerne efter Jernbanenævnets me-tode kunne føre til.

65 Samlet set vil Jernbanenævnets X+2 regel i mange tilfælde lede til et tab for DB

Cargo, og kun i meget begrænset omfang lede til en fortjeneste.

66 Det følger både af kombiterminalbekendtgørelsen og Direktiv 2012/34/EU, at

DB Cargo altid må kunne opnå dækning for sine omkostninger med tillæg af en rimelig fortjeneste. Der er intet i den gældende lovgivning der indikerer, at dette princip modificeres af regler om periodisering.

67 Da Jernbanenævnets X+2 regel er skabt i Jernbanenævnets egen praksis, og

strider imod formålet med kombiterminalbekendtgørelsen og Direktiv 2012/34/EU, må den anses for at være ugyldig.

68 DB Cargo kan på ny henvise til Transport- og Boligministeriets forslag til ny

bekendtgørelse om jernbanerelaterede servicefaciliteter og tjenesteydelser og til DI Transports høringssvar af 24. august 2020. Det er blandt andet beskrevet i høringssvaret, at det er i strid med direktiv 2012/34/EU og i strid med jernba-neloven, at taksterne skal fastsættes efter en X + 2 regel.

C. Kombiterminalbekendtgørelsens § 9 giver ikke hjemmel til at påbyde faste takster

69 Jernbanenævnet har anført i sit svarskrift, på side 8, at ” Formålet med denne be-

stemmelse [§ 9] er at sikre klarhed om vilkårene for benyttelse af kombiterminalerne. En sådan klarhed forudsætter, at der ikke angives prisspænd for de ydelser, der tilby-des på kombiterminalerne men at tværtimod i alle tilfælde er tale om faste (eksakte) takster.” Jernbanenævnet har yderligere anført, at kombiterminalbekendtgørel-sens krav om rimelige takster gælder for alle serviceydelser leveret af kombi-terminalerne jf. bekendtgørelsens § 7 stk. 1.

70 Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 9, at:

” Terminalforvalter skal offentliggøre betingelserne for adgang til og anvendelse af kombiterminalen i kombiterminalens forretningsbetingelser. Forretningsbetingelserne skal endvidere indeholde oplysninger om de ydelser, der tilbydes, og de takster, der opkræves.”

71 Bestemmelsen er et positivt udsagn og angår forretningsbetingelser for kombi-

terminalerne. Bestemmelsen vedrører slet ikke takstfastsættelse. Et krav om oplysning om faste takster for samtlige serviceydelser kan derfor ikke læses ind i bestemmelsen, og bestemmelsen giver ikke hjemmel til at påbyde faste takster.

72 Kombiterminalbekendtgørelsens § 9 regulerer ikke andre takster end dem,

som er nævnt i bilag 2

73 Kombiterminalbekendtgørelsens § 9 skal læses i overensstemmelse med § 7,

stk. 6, hvor det fremgår, at:

” Taksterne skal baseres på en eller flere, eventuelt alle de takstkategorier, der fremgår af bilag 2.”

74 Den formåls- og ordlydsfortolkning af § 7, stk. 6, fører til, at kombiterminalbe-

kendtgørelsens krav om fastsættelse og offentliggørelse af takster kun gælder for ydelser omfattet af kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2. Bestemmelsen indeholder derfor ikke en hjemmel til regulering af takster, som ikke er omfat-tet af bilag 2.

75 En sådan hjemmel følger hellere ikke af kombiterminalbekendtgørelsens § 7

stk. 1.

76 Efter DB Cargos opfattelse, gælder der heller ikke et krav om fastsættelse af fa-

ste takster for ydelser, der efter kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2 kan variere i pris. For takstkategori F4 i kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2, er der fastsat særskilt hjemmel til, at der kan indgås ”særlig aftale” om langtids-henstilling, i hvilket tilfælde det ikke kan være påkrævet at have faste takster.

77 DB Cargo mener derfor ikke, at Jernbanenævnets krav til udformning af

takstblad og fastsættelse af takster er berettigede, og DB Cargo bestrider, at terminalforvalteren har pligt til at oplyse faste takster for samtlige serviceydel-ser.

…”

Jernbanenævnet har i sit påstandsdokument anført følgende:

” ”3. ANBRINGENDER

3.1 Overordnede anbringender

Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at Jernbanenævnets afgørelse af 18. september 2019 er lovlig og gyldig.

Afgørelsen er således ikke truffet på grundlag af fejlagtige faktuelle oplysninger, ligesom afgørelsen ikke er behæftet med hverken formelle fejl (sagsbehandlings-fejl) eller hjemmelsmangler, som skulle kunne medføre ugyldighed. Der er heller ikke med stævningen fremkommet nye oplysninger af betydning for sagen.

Jernbanenævnet har med rette truffet afgørelse om taksterne efter kombitermi-nalbekendtgørelsens regler om takster. Disse regler forudsætter således, at Jern-banenævnet påser, at takstbestemmelserne overholdes. Nævnet har ud over de specifikke bestemmelser endvidere efter et samlet skøn vurderet, at påbud til DB Cargo er nødvendigt med henblik på at korrigere forskelsbehandling af bruger-ne, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på de nævnte markeder.

Der er tale om en grundig og intensiv vurdering efter bekendtgørelsens regler sammenholdt med oplysninger om kombiterminalens fulde omkostninger for-delt i forhold til de enkelte tjenesteydelser og med tillæg af en rimelig fortjeneste.

Jernbanenævnet har derfor med rette pålagt DB Cargo at nedregulere visse af 2019-taksterne for brugernes adgang til og benyttelse af serviceydelser på kombi-terminalerne i Høje-Taastrup og Taulov. Der henvises til afgørelsen og den deri indeholdte begrundelse (bilag 1) samt afgørelsens bilag (der i retssagen er frem-lagt som bilag 2 og bilag 3).

For god ordens skyld gør Jernbanenævnet gældende, at det er uden betydning for gyldigheden af nævnets afgørelse af 18. september 2019, at afgørelsen inde-holder enkelte præciseringer om retsgrundlaget i forhold til partshøringsudka-stet af 20. juni 2019 (bilag 16). Formålet med partshøringen er at give parten mu-lighed for at fremkomme med bemærkninger vedrørende sagens faktiske grund-lag, jf. forvaltningslovens § 19, stk. 1.

Jernbanenævnets afgørelse overholder endvidere kravet i forvaltningslovens § 24 om, at en forvaltningsmyndighed i begrundelsen for sin afgørelse bl.a. skal hen-vise til de retsregler, som afgørelsen er truffet efter. Det bestrides, at der skulle være henvist til bestemmelser, som ikke er relevante i forhold til afgørelsen. DB Cargo har heller ikke godtgjort, hvilke af de bestemmelser der fremgår af næv-nets afgørelse, der ikke skulle være relevante. Nævnet har endvidere i afgørelsen

angivet de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen, og de faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen, jf. forvaltningslovens § 24.

3.2 Jernbanenævnets generelle adgang til at meddele påbud om nedregulering af taksterne for brugernes adgang til og benyttelse af serviceydelser på kombi-terminalerne i Høje-Taastrup og Taulov

Jernbanenævnet har hjemmel til at meddele påbud om at nedregulere visse af 2019-taksterne for brugernes adgang til og benyttelse af serviceydelser på kombi-terminalerne i Høje-Taastrup og Taulov, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 1 og 2, § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9 og § 12, stk. 2, § 4 i bekendtgørelsen om Jern-banenævnet samt jernbanelovens § 103, stk. 3, og § 105.

Det er fastslået i Højesterets dom af 15. juni 2020 i anke BS-48710/2019 (UfR 2020.2922 H), at Jernbanenævnet som tilsynsmyndighed og på eget initiativ kan træffe bindende afgørelser med henblik på at korrigere forskelsbehandling af an-søgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på mar-kederne for jernbaneydelser. Højesteret fandt således ved dommen, at jernbane-lovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3, måtte forstås således, at Jernbanenævnet som til-synsmyndighed på eget initiativ kan træffe bindende afgørelser med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på de nævnte markeder. En sådan hjemmel må og-så anses for forudsat i lovens § 107, nr. 2, om tvangsbøder og fremgår herudover af § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet. Det er med dommen endvidere fast-slået, at Jernbanenævnet kan påbyde jernbanevirksomheder, infrastrukturforval-tere og andre virksomheder på jernbaneområdet at give de oplysninger, som er nødvendige for nævnets virksomhed.

Jernbanenævnets fortolkning af kombiterminalbekendtgørelsens regler vedrøren-de takstreguleringen var ikke til prøvelse i UfR 2020.2922 H, men er derimod prøvet ved og stadfæstet af Retten i Glostrup og Østre Landsret. Der henvises til, at Østre Landsret i dom af 19. oktober 2020 (sag BS-58023/2019-OLR) har stadfæ-stet Retten i Glostrups dom af 6. december 2019 (BS-46446/2018-GLO), hvor ret-ten frifandt Jernbanenævnet for DB Cargos påstand om, at nævnets afgørelser af henholdsvis 28. september 2018 og 17. oktober 2017 er ugyldige. Ved afgørelser-ne pålagde nævnet DB Cargo at fremsende en række oplysninger vedrørende taksterne for brugernes adgang til og benyttelse af serviceydelser på kombitermi-nalerne i Høje-Taastrup og Taulov.

DB Cargo påstod afgørelserne ugyldige og anførte til støtte herfor, ligesom i nær-værende sag og af samme grunde, at Jernbanenævnets fortolkning af reglerne i kombiterminalbekendtgørelsens §§ 7-9 er forkert. Dette blev afvist af domstolene.

3.3 Taksterne skal vurderes individuelt for hver enkelt serviceydelse på den enkelte kombiterminal

Kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, fastslår, at taksterne skal fastsættes således, at de dækker de fulde omkostninger, i det omfang de er rimelige i for-hold til brug af servicefaciliter og leverede ydelser, og med tillæg af en rimelig fortjeneste. Det følger endvidere af bestemmelsens stk. 2, at jernbanevirksomhe-derne skal betale for brug af servicefaciliteter og leverede ydelser, som jernbane-virksomheden rekvirerer fra kombiterminalen, ” på grundlag af de enkelte omkost-ningsdannende ressourcetræk” .

Herudover er det fastsat i kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 2, at hoved-virksomheden skal udarbejde et internt regnskab ” for hver kombiterminal” , der in-deholder produktkalkuler for ” de enkelte serviceydelser” på kombiterminalen.

Det følger således af kombiterminalbekendtgørelsens §§ 7, stk. 2, og 8, stk. 2, at rimeligheden af taksterne, jf. § 7, stk. 1, skal vurderes ud fra hver enkelt servicey-delse. Der er herved tale om implementering af bl.a. bestemmelsen i direktiv 2012/34, artikel 31, stk. 7.

De ligebehandlingsprincipper, som gælder for drift af kombiterminaler, under-støtter denne fortolkning. Det følger således bl.a. af kombiterminalbekendtgørel-sens § 5, stk. 1, at takster for jernbanevirksomheders benyttelse af kombitermina-ler fastsættes således, at enhver forskelsbehandling mellem jernbanevirksomhe-derne undgås.

Der henvises også til Retten i Glostrups dom af 6. december 2019, hvoraf følgen-de fremgår:

” Idet jernbanelovens kapitel 16 og kombiterminalbekendtgørelsen skal tolkes i lyset af Eu-ropa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/34 EU, medfører tilsynsopgaven, at der skal varetages væsentlige hensyn til konkurrence, ligebehandling og gennemsigtighed på om-rådet. Det indebærer i sig selv, at nævnet for at kunne løfte denne opgave har behov for oplysninger med høj detaljeringsgrad. Der kan derfor efter nævnets skøn kræves redegø-relse for anvendte priskalkuler med dokumentation for anvendte fordelingsprincipper som sket. Kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 2, må forstås således, at taksterne skal be-regnes ud fra hver enkelt serviceydelse, således at den enkelte takst ikke skal vurderes i forhold til det samlede regnskab for terminalens ydelser.” (fremhævet her)

Dette blev stadfæstet af Østre Landsret i dom af 19. oktober 2020.

Hvis taksterne for drift af en kombiterminal ikke vurderes individuelt for hver serviceydelse, som den pågældende kombiterminal leverer, kan det ikke sikres, at der ikke foretages forskelsbehandling mellem jernbanevirksomheder. En jern-

banevirksomhed vil f.eks. kunne blive pålagt en overpris for benyttelse af en ser-viceydelse, som finansierer en underdækning for en anden serviceydelse, som den pågældende jernbanevirksomhed ikke benytter.

At takstniveauet skal vurderes særskilt for hver enkelt serviceydelse, indebærer ikke, at en terminaloperatør ikke kan operere med en fælles prisliste, sådan som Jernbanenævnets afgørelse udlægges i stævningen, side 13. DB Cargo kan anmel-de/fastsætte ens takster for begge terminaler, så længe de enkelte takster i forhold til den enkelte terminal ikke overstiger den beregnede stykomkostning tillagt en rimelig fortjeneste, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1.

Det bemærkes i øvrigt, at DB Cargo selv har valgt at fastsætte visse takster lavere end de beregnede stykomkostninger med tillæg af en rimelig fortjeneste. DB Car-go har på eget initiativ således valgt at udbyde visse serviceydelser til en lavere takst, end kombiterminalbekendtgørelsen giver mulighed for. DB Cargo har – in-den for rammerne af kombiterminalbekendtgørelsen, herunder § 7, stk. 1 – mu-lighed for at fastsætte højere takster forud for kalenderåret. Det falder ikke inden for Jernbanenævnets kompetence at forhøje visse af DB Cargos takster, således som det gøres gældende i stævningen, side 15 f.

DB Cargo fremfører bl.a. i påstandsdokumentet, side 11 f., at det skulle følge af Jernbanenævnets praksis, at hvis der opstod den situation, at Jernbanenævnet til-sidesatte selve omkostningsfordelingsprincipperne i DB Cargos produktkalkuler, ville Jernbanenævnet kun kræve nedreguleringer af de takster, som dette måtte give anledning til, men ikke tillade DB Cargo at udnytte muligheden for eventu-elt at opregulere andre takster. Denne problemstilling har ikke foreligget i nær-værende sag (eller andre sager). Eksemplet er derfor uden betydning for rettens bedømmelse af nævnets afgørelse.

Det anføres dernæst i DB Cargos påstandsdokument, side 12, at Jernbanenævnets praksis ikke ” er anset for best practice i andre medlemsstater” . DB Cargo henviser i den forbindelse til en e-mailkorrespondance med den tyske regulator, jf. bilag 20, hvilket må bero på en misforståelse, idet e-mailkorrespondancen bekræfter, at også den tyske regulator er af den opfattelse, at der ikke er fri adgang til at fast-sætte individuelle takster, selvom det samlede takstniveau ikke overstiger bereg-nede stykomkostninger tillagt en rimelig fortjeneste.

DB Cargo henviser også til et notat fra Implement Consulting Group, som DB Cargo har rekvireret fra dette konsulentbureau efter retssagens anlæg (bilag 19). Notatet må ses som et partsindlæg, og er uden betydning for bedømmelsen af nævnets afgørelse.

Det skal herudover bemærkes, at det ikke er nærmere dokumenteret eller sand-synliggjort, hvordan Jernbanenævnets afgørelse skulle stride mod andre EU-lan-des praksis, som i øvrigt ikke er bindende for nævnet.

3.4 Periodemæssig forsinkelse for takstændringer

DB Cargo gør endvidere gældende, at en afholdt omkostning skal kunne indgå i beregningen af takstfastsættelsen, således at der, samme år som udgifter afhol-des, kan opnås dækning herfor.

Jernbanenævnet gør heroverfor gældende, at øgede omkostninger for terminaler-ne i 2018 ikke kan danne grundlag for takstforhøjelse før 2020, og tilsvarende at øgede omkostninger i 2019 ikke kan danne grundlag for takstforhøjelser før 2021 osv. Dette følger af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 4 og 7, samt § 8, stk. 4. Kombiterminalbekendtgørelsen forudsætter således en periodemæssig forsin-kelse for takstændringer som følge af ændrede omkostninger, men det gælder også for den situation, hvor reduktion af omkostninger for eksempelvis 2018 ikke skal danne grundlag for takstnedsættelser før 2020.

Kombiterminalbekendtgørelsens krav om periodemæssig forsinkelse er begrun-det i mest mulig transparens og for at sikre, at brugerne kan nå at indrette deres bedrifter på ændrede takster. Og endelig for at sikre, at nævnet kan udføre sit til-syn. Hvis taksterne ændres hver gang, der sker forrykninger i omkostningsni-veauet, umuliggør det et effektivt tilsyn. Den periodemæssige forsinkelse sikrer således, at nævnet på baggrund af det interne regnskab, produktkalkulerne og revisorerklæringer kan overvåge, om takstniveauet er fastsat i overensstemmelse med reglerne, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 5.

Kravet om periodemæssig forsinkelse er således i overensstemmelse med formå-let med kombiterminalbekendtgørelsen, jernbaneloven og direktiv 2012/34. De – i øvrigt fejlbehæftede og hypotetiske – eksempler, DB Cargo gør gældende i på-standsdokument, side 14 f., som grundlag for at statuere, at kravet om periode-mæssig forsinkelse er ugyldigt, kan ikke føre til et andet resultat.

Jernbanenævnets fortolkning af kombiterminalbekendtgørelsens bestemmelser vedrørende periodemæssig forsinkelse finder også støtte i retspraksis. Retten i Glostrup fandt således i ovennævnte dom af 6. december 2019, side 49, at kombi-terminalbekendtgørelsen fastsætter en periodemæssig forsinkelse for takstæn-dringer:

” Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 7, at terminaltaksterne gælder for et år og offentliggøres senest den 1. november forud for det kalenderår, for hvilket de gælder. Ifølge § 7, stk. 4, skal de påtænkte takster sendes i høring senest fire måneder før den dato, hvorfra taksterne skal være gældende. Bestemmelserne indebærer, at oplysnin-

gerne om de omkostninger, der kan danne grundlag for taksterne, må komme fra året for-inden, således at taksterne i det nye år er baseret på disse oplysninger. I denne sag medfø-rer det, at taksterne for 2018 som udgangspunkt vil være baseret på oplysninger om om-kostninger afholdt i 2016. Det kan ikke antages, at ordningen er i strid med jernbaneloven eller ovennævnte direktiv [direktiv 2012/34; tilføjet her] fra EU.” (fremhævet her)

Østre Landsret stadfæstede dommen og anførte i den forbindelse følgende om Jernbanenævnets fortolkning af reglerne i kombiterminalbekendtgørelsens §§ 7-9:

” Landsretten tiltræder af de af byretten herom i øvrigt anførte grunde, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Jernbanenævnets vurdering af, hvilke oplysninger nævnet har brug for med henblik på at kunne varetage tilsynsopgaven under den konkrete sag, lige-som der ikke er grundlag for at fastslå, at Jernbanenævnet har anvendt kombiterminalbe-kendtgørelsens §§ 7-9 på en måde, der ligger uden for rammerne af den ved lovgivningen fastlagte opgavevaretagelse. ” (fremhævet her)

3.5 Faste og entydige takster

Det følger af kombiterminalbekendtgørelsens § 9, stk. 1, at terminalforvalterens forretningsbetingelser skal offentliggøres, og at forretningsbetingelserne skal in-deholde oplysninger om ” de ydelser, der tilbydes” , og ” de takster, der opkræves” .

Formålet med bestemmelsen er at sikre klarhed om vilkårene for benyttelse af kombiterminalerne. Det indebærer, at ydelserne skal beskrives præcist, og at tak-sterne skal fastsættes uden prisspænd.

Der henvises til Retten i Glostrups dom af 6. december 2019, side 48, hvor følgen-de er anført:

” Dernæst må det antages at være nødvendigt for tilsynet, at der angives et konkret beløb og ikke et prisspænd. Såfremt der af forskellige årsager skal ske differentiering for eksem-pel ud fra behandlede mængder, må der angives objektive kriterier herfor med angivelse af konkrete beløb for de enkelte intervaller. Dette gør sig særligt gældende i situationer med rabatter. Detaljeringsgraden er således nødvendig for, at nævnet på rimelig effektiv måde kan påse de ovenfor nævnte hensyn til konkurrence, ligebehandling og gennemsigtighed. Det er som udgangspunkt op til den enkelte terminalforvalter at vælge grundlaget for op-lysningerne om takstfastsættelsen til nævnet.” (fremhævet her)

Dette blev stadfæstet af Østre Landsret i dom af 19. oktober 2020.

Jernbanenævnet har med afgørelsen således med rette meddelt påbud om, at vis-se ydelser skal nedsættes til et nærmere angivet maksimalt beløb (uden pris-spænd).

3.6 Anvendelsesområdet for takstreguleringen

DB Cargo har gjort gældende, at kombiterminalbekendtgørelsens krav om fast-sættelse og offentliggørelse af takster kun skulle gælde for en del af de ydelser, som fremgår af kombiterminalernes takstblade.

Hertil bemærkes, at de i nærværende sag omhandlede serviceydelser tilbydes af DB Cargo over for brugerne af kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov som led i driften af disse terminaler. Der henvises til, at ydelserne som nævnt fremgår af DB Cargos takstblad, og det fremgår tydeligt af beskrivelserne i takstbladet, at ydelserne relaterer sig til driften af kombiterminalerne.

Takstbladet udsendes af DB Cargo til brugerne af kombiterminalerne i Høje-Taa-strup og Taulov, bl.a. som led i den høring af brugerne, som skal foretages i hen-hold til kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 4. Dernæst er takstbladet blevet offentliggjort på terminalernes hjemmeside.

Endvidere indgår salget af takstbladets serviceydelser i DB Cargos interne regn-skaber for terminalerne. DB Cargo har således selv defineret de forskellige servi-ceydelser i takstbladet som serviceydelser, der tilbydes i forbindelse med driften af kombiterminalerne.

At ovennævnte serviceydelser vedrører kombiterminaldriften, understøttes end-videre af, at kombiterminaler i bekendtgørelsens § 1, stk. 2, defineres som ” termi-naler, hvor standardiserede lastebærere (containere, veksellad, løstrailere, m.v.) bytter transportform – direkte eller med en tidsforskydning – mellem vej og jernbane uden at selve godset berøres” .

Der henvises også til Retten i Glostrups dom, side 49, hvoraf det fremgår, at ” ydelserne ifølge takstbladet fremstår som ydelser, der tilbydes i forbindelse med termi-naldriften, hvorfor de efter kombiterminalbekendtgørelsens § 9, stk. 1, må antages at være omfattet af Jernbanenævnets tilsynspligt” . Dette blev stadfæstet af Østre Landsret i dom af 19. oktober 2021. Det fremgår af byrettens dom, side 43, hvilke ydelser der var omdrejningspunktet for sagen, og visse af disse ydelser er ligeledes om-fattet af Jernbanenævnets påbud i nærværende sag, jf. bilag 1, side 27.

Der er ikke holdepunkter for, at kombiterminalbekendtgørelsens krav om fast-sættelse af faste takster samt dokumentationskrav ikke skulle gælde for servicey-delser leveret af kombiterminalerne, der ikke måtte kunne henføres under kom-biterminalbekendtgørelsens bilag 2.

I øvrigt er det ukorrekt, at de omtvistede serviceydelser ikke skulle kunne henfø-res under kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2:

• I kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2 nævnes under takst A ” adgang til ter-minalen fra kanal på hovedspor” . Dermed er DB Cargos serviceydelser ” Access Fee” omfattet af kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2.

• I kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2 nævnes forskellige former for løft. Under takst D nævnes således ” løftekapacitet over for banedelen … løft fra midlertidig henstilling på wagon” , ligesom der under takst F nævnes ” Intern logistik uden for ba-ne … mellemløfthenstilling… ”. Endvidere nævnes under takst G bl.a. ” løft fra bil til midlertidig henstilling” . Dermed er også DB Cargos serviceydelser ” Depot lift” , ”Service lift” , ”Lift Container” og ” Lift Container RID” omfattet af kombiterminal-bekendtgørelsens bilag 2.

• Endelig nævnes i takst G bl.a. ” ekspedition og administration” . Dermed er også DB Cargos serviceydelser under ” Booking Fee” og ” Agency Operationens” omfattet af kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2.

3.7 DB Cargos takstniveau

Forvaltning af kombiterminaler er udøvelse af et geografisk og funktionelt mo-nopol, hvor konkurrencemulighederne er begrænsede, og der er i lovgivningen, herunder EU-retten, fastsat krav til prisfastsættelsen af de serviceydelser, der le-veres som led i drift af kombiterminalerne. I direktiv 2012/34 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde er det formuleret sådan, at ” jernbaneinfrastruk-tur er et naturligt monopol” , jf. præmis 71. Det som bilag 21 fremlagte mødereferat ændrer ikke herved.

Jernbanenævnet har bl.a. til formål at overvåge konkurrencesituationen og om nødvendigt træffe afgørelse for at bringe takstniveauet i overensstemmelse med kombiterminalbekendtgørelsens krav.

Disse krav og Jernbanenævnets tilsyn hermed er i særdeleshed væsentligt, når forvalteren af en kombiterminal også driver jernbanevirksomhed, sådan som det er tilfældet med DB Cargo Scandinavia A/S, der indgår i DB Cargo-koncernen, der er et af de største europæiske godsjernbaneselskaber. Der henvises til kombi-terminalbekendtgørelsens § 1, som fastslår, at bekendtgørelsen finder anvendelse på kombiterminaler, dog således at reglerne i §§ 7-8 kun gælder for kombitermi-naler, der drives af eller ejes helt eller delvist af en jernbanevirksomhed.

Baggrunden for, at disse særlige krav kun gælder for forvaltere af kombitermina-ler, der drives af eller ejes helt eller delvist af en jernbanevirksomhed, er, at der er en øget og særlig risiko for markedsforvridning i sådanne tilfælde. Det kan ek-sempelvis forekomme, at kombiterminalforvalteren fastsætter visse ydelser med et prisspænd for derved at give sin egen jernbanevirksomhed mest mulig rabat (nederste spænd), mens andre jernbanevirksomheder opkræves overpris (øverste

spænd). Det kan også forekomme, at taksterne for de ydelser, kombiterminalfor-valterens egen jernbanevirksomhed anvender mest, fastsættes kunstigt lavt og med et underskud, og at dette underskud ”dækkes” via andre takster, som fast-sættes urimeligt højt, og som andre jernbanevirksomheder benytter mest.

Det er Jernbanenævnets vurdering, at nedsættelse af visse af DB Cargos takster er nødvendig for at sikre ligelig behandling og overholdelse af bl.a. kombiterminal-bekendtgørelsens § 7, stk. 1, og for at understøtte jernbanegodstransportens kon-kurrencedygtighed i forhold til andre transportområder.

Jernbanenævnet har – som øverste sagkyndigt klage- og tilsynsorgan – herved i kraft af sin tilsynsfunktion truffet afgørelse efter en konkret vurdering af DB Car-gos takstniveau sammenholdt med jernbaneloven og kombiterminalbekendtgø-relsens regler. Der er ikke grundlag for at tilsidesætte denne vurdering.

…”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Retsgrundlag

Jernbanenævnets virksomhed er reguleret i kapitel 16 i jernbaneloven, lov nr. 686 af 27. maj 2015 med senere ændringer, som implementerer Europa-Parla-mentets og Rådets direktiv 2012/34/EU af 21. november 2012 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde. I direktivet, som ændret ved Europa-Parla-mentets og Rådets direktiv 2016/2370/EU af 14. december 2016, hedder det blandt andet:

”(27) Ikke-diskriminerende adgang til servicefaciliteter og levering af jernbanere-laterede tjenester i disse faciliteter bør sætte jernbanevirksomhederne i stand til at yde bedre service til brugerne af personbefordring og godstransport.

…

(39) De metoder til forholdsmæssig fordeling af omkostningerne, som infrastruk-turforvalterne fastlægger, bør baseres på den mest nøjagtige foreliggende viden om, hvad der har forårsaget omkostningerne, og bør fordele omkostningerne for-holdsmæssigt i forbindelse med de forskellige tjenesteydelser, der tilbydes jern-banevirksomhederne, og, hvor det er relevant, med typerne af jernbanekøretøjer.

…

(73) Rabatter til jernbanevirksomheder bør være baseret på de reelle administrati-ve besparelser, der er opnået, herunder navnlig besparelser i transaktionsomkost-ninger. Rabatter kan endvidere gives til at fremme en effektiv anvendelse af in-frastrukturen.

…

(76) For at sikre en effektiv forvaltning og en rimelig og ikke-diskriminerende an-vendelse af jernbaneinfrastrukturen er det påkrævet, at der oprettes et tilsynsor-gan, der tilser, at bestemmelserne i dette direktiv overholdes, og fungerer som klageinstans, uden at dette berører muligheden for at foretage en retlig prøvelse. Et sådant tilsynsorgan bør kunne håndhæve sine anmodninger om oplysninger og sine afgørelser ved hjælp af passende sanktioner.

…

GENERELLE BESTEMMELSER Artikel 1Genstand og anvendelsesområde1. Dette direktiv fastlægger:a) de regler, der gælder for forvaltningen af jernbaneinfrastruktur og for jernba-netransportaktiviteter, som udøves af jernbanevirksomheder, der er etableret el-ler etablerer sig i en medlemsstat, som beskrevet i kapitel IIb) de kriterier, der gælder for en medlemsstats udstedelse, fornyelse og ændring af licenser til jernbanevirksomheder, som er etableret, eller som vil etablere sig i Unionen, som beskrevet i kapitel IIIc) de principperog procedurer, der gælder for fastsættelse og opkrævning af jer-nbaneinfrastrukturafgifter og tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet, som be-skrevet i kapitelIV.…Artikel 13Betingelser for adgang til tjenesteydelser1. Infrastrukturforvaltere leverer uden forskelsbehandling alle jernbanevirksom-heder de minimumsadgangsydelser, der er fastlagt i bilag II, punkt 1.2. Operatører af servicefaciliteter giver uden forskelsbehandling alle jernbane-virksomheder adgang, herunder sporadgang, til faciliteterne i bilag II, punkt 2, og til de i disse faciliteter leverede ydelser.3. ……

For alle de servicefaciliteter, der er nævnt i bilag II, punkt 2, skal operatøren og organet eller virksomheden have særskilte regnskaber, herunder særskilte balan-cer og driftsregnskaber.…Artikel 31Afgiftsprincipper…7. Afgiften for sporadgang til servicefaciliteter, jf. bilag II, punkt 2, og levering af ydelser i sådanne faciliteter må ikke overstige omkostningerne ved at levere dem, iberegnet en rimelig fortjeneste.…Artikel 55Tilsynsorgan1. Hver medlemsstat opretter et enkelt nationalt tilsynsorgan for jernbanesekto-ren. Dette organskal være en særskilt myndighed, som organisatorisk, funktio-nelt, hierarkisk og med hensyn til beslutningstagning er retligt adskilt fra og uaf-hængigt af enhver anden offentlig eller privat enhed, jf. dog stk. 2. Det skal også med hensyn til organisation, finansieringsbeslutninger, retlig struktur og beslut-ningstagning være uafhængigt af enhver infrastrukturforvalter, ethvert afgiftsor-gan og tildelingsorgan og enhver ansøger. Det skal desuden være funktionelt uafhængigt af enhver kompetent myndighed, der tager sig af tildelingen af en kontrakt om offentlig tjeneste.…Artikel 56Tilsynsorganets funktioner…2. Med forbehold af de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser til at sik-re konkurrencen på markederne for jernbanetransportydelser har tilsynsorganet beføjelse til at overvåge konkurrencesituationen på markederne for jernbane-transportydelser og navnlig at føre tilsyn med stk. 1, litra a) til g), på eget initiativ med henblik på at undgå forskelsbehandling af ansøgerne. Det kontrollerer især, om netvejledningen indeholder diskriminerende bestemmelser eller giver infra-strukturforvalteren skønsbeføjelser, som kan anvendes til at forskelsbehandle an-søgerne.

…6. Tilsynsorganet sikrer, at afgifter, der er fastsat af infrastrukturforvalteren, er i overensstemmelse med kapitel IV, afdeling 2, og ikke indebærer forskelsbehand-ling. Forhandlinger mellem ansøgere og en infrastrukturforvalter om niveauet for infrastrukturafgifter er kun tilladt, hvis de foregår under overvågning af til-synsorganet. Tilsynsorganet griber ind, hvis forhandlingerne kan forventes at stride mod dette kapitel.…8. Tilsynsorganet er beføjet til at forlange relevante oplysninger fra infrastruk-turforvalteren, ansøgere og alle involverede tredjeparter i den pågældende med-lemsstat.9. Tilsynsorganet behandler alle klager og anmoder i givet fald om relevante op-lysninger og tager initiativ til høring af alle relevante parter senest en måned ef-ter modtagelse af klagen. Det behandler alle klager, træffer de fornødne foran-staltninger og informerer de relevante parter om sin begrundede afgørelse inden for en forud fastsat rimelig frist, dog altid senest seks uger efter modtagelsen af alle relevante oplysninger. Med forbehold af de nationale konkurrencemyndig-heders beføjelser til at sikre konkurrencen på markederne for jernbanetjenestey-delser træffer tilsynsorganet, hvor det er nødvendigt, på eget initiativ afgørelse om passende foranstaltninger med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på dis-se markeder, navnlig med hensyn til stk. 1, litra a)-j)En afgørelse truffet af tilsynsorganet er bindende for alle de af afgørelsen omfat-tede parter og er ikke underlagt kontrol fra en anden administrativ instans' side. Tilsynsorganet skal kunne håndhæve sine afgørelser med passende sanktioner, herunder bøder.I tilfælde af en klage vedrørende afslag på en ansøgning om infrastrukturkapaci-tet eller vedrørende vilkårene for et tilbud om kapacitet bekræfter tilsynsorganet enten, at en ændring af infrastrukturforvalterens beslutning ikke er påkrævet, el-ler forlanger afgørelsen ændret i overensstemmelse med de af tilsynsorganet an-givne retningslinjer.”

Jernbaneloven indeholder blandt andet følgende bestemmelser:

”§ 5. Forvaltere af stationer tildeler uden forskelsbehandling jernbanevirksomhe-der betjeningskapacitet på stationer og tilhørende faciliteter, der ligger på de ba-neafsnit, som jernbanevirksomheden befærder.

Stk. 2. Forvaltere af kombiterminaler tildeler uden forskelsbehandling og mod be-taling jernbanevirksomheder betjeningskapacitet på kombiterminaler. Tildeling sker i samarbejde med den infrastrukturforvalter, der forvalter det baneafsnit, hvorved kombiterminalerne er beliggende.

…

Kapitel 16. Jernbanenævnet

§ 103. Jernbanenævnet varetager tilsyns- og klagefunktioner på jernbaneområdet. Jernbanenævnet kan undersøge sager på eget initiativ eller efter klage.

…

Stk. 3. Jernbanenævnet fører tilsyn med konkurrencesituationen på markederne for jernbanetransportydelser med henblik på at undgå en uhensigtsmæssig ud-vikling i disse markeder og er nationalt tilsynsorgan i henhold til Europa-Parla-mentets og Rådets direktiv om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde og regler til gennemførelse heraf samt Europa-Parlamentets og Rådets forord-ning om et europæisk banenet med henblik på konkurrencebaseret godstrans-port.

…

Stk. 7. Transportministeren fastsætter nærmere regler om Jernbanenævnet, her-under om udpegning af medlemmer, udførelse af dets virksomhed, opgaver, sammensætning, sekretariatsbetjening og uafhængighed.

…

§ 105. Jernbanenævnet kan påbyde jernbanevirksomheder, infrastrukturforvalte-re og andre virksomheder på jernbaneområdet at give de oplysninger, som er nødvendige for Jernbanenævnets virksomhed.

…

§ 107. Jernbanenævnet kan pålægge ugentlige tvangsbøder til den, der undlader at udlevere oplysninger efter § 105 inden for den frist, som Jernbanenævnet har givet, eller efterkomme en afgørelse truffet af Jernbanenævnet som led i dets ud-førelse af de klage- og tilsynsfunktioner, der følger af § 103, jf. § 113, stk. 4.

…”

Af forarbejderne til jernbaneloven, jf. lovforslag nr. L 162 af 11. marts 2015 frem-går blandt andet:

” 2.2.2. Transportministeriets overvejelser og forslag

…

Det foreslås derfor, at bestemmelserne om Jernbanenævnets markedsovervåg-ning og tilsyn tilpasses i jernbaneloven for at tage højde for de ændringer, der føl-ger af omarbejdningen af 1. jernbanepakke. Det drejer sig bl.a. om hjemler til at fastsætte regler om uafhængighed, herunder om udpegning af medlemmer, at iværksætte revision, herunder ekstern revision for at kontrollere regnskabsmæs-sig adskillelse, samt at opkræve tvangsbøder i forbindelse med undladelse af at indgive oplysninger eller efterkomme en afgørelse truffet af Jernbanenævnet, jf. lovforslagets kapitel 16.

…

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser

…

Kapitel 16

Til § 103

Bestemmelsen er en tilpasset videreførelse af den gældende jernbanelovs § 24, stk. 1 og 3.

Bestemmelsen gennemfører dele af reglerne om tilsynsorganet i omarbejdningen af 1. jernbanepakke, herunder gives hjemmel til at udmønte nærmere regler om Jernbanenævnet, jf. det foreslåede stk. 6. Der vil på den måde anvendes både lov-regulering såvel som administrative forskrifter til at implementere omarbejdnin-gen af 1. jernbanepakke.

…

Bestemmelsen i stk. 1 fastslår, at Jernbanenævnet varetager visse tilsyns- og klagefunktioner på jernbaneområdet. Det fastslås endvidere, at Jernbanenævnet kan undersøge sager på eget initiativ eller efter klage. Ved Jernbanenævnets vir-ke, skal Jernbanenævnet sikre en effektiv forvaltning og en rimelig og ikke-disk-riminerende anvendelse af jernbaneinfrastrukturen, jf. betragtning nr. 76 til om-arbejdningen af 1. jernbanepakke.

…

Det fremgår af stk. 3, at Jernbanenævnet overvåger konkurrencesituationen på markederne for jernbanetransportydelser med henblik på at undgå en uhensigts-mæssig udvikling i disse markeder og er nationalt tilsynsorgan i henhold til Eu-ropa-Parlamentets og Rådets direktiv om oprettelse af et fælles europæisk jernba-neområde samt regler til gennemførsel heraf og Europa-Parlamentets og Rådets Forordning om et europæisk jernbanenet med henblik på konkurrencebaseret jer-nbanegodstransport.

Stk. 3 er i vid udstrækning en videreførelse af den gældende jernbanelovs § 24 a, dog med den tilføjelse, at Jernbanenævnet ligeledes er tilsynsorgan i henhold til

godsforordningen. Jernbanenævnet skal på eget initiativ eller efter klage foretage forskellige undersøgelser på jernbaneområdet med henblik på at sikre et velfun-gerende marked for jernbanetransportydelser i overensstemmelse med EU-regler på området. Dette indebærer, at Jernbanenævnet fører tilsyn med overholdelsen af det i forslaget nævnte direktiv samt de regler, der gennemfører det. Jernbane-nævnet fører således blandt andet tilsyn med, at infrastrukturafgifter, der skal betales af jernbanevirksomheder, er i overensstemmelse med direktivet og ikke indebærer forskelsbehandling mellem forskellige jernbanevirksomheder. Tilsyns-forpligtelsen indebærer, at Jernbanenævnet kan afgive en vejledende udtalelse, der indeholder nævnets retsopfattelse, og samtidig foreholde den forpligtede (f.eks. infrastrukturforvalteren), hvad denne efter Jernbanenævnets opfattelse på grundlag af gældende ret har pligt til at gøre.

…

Det bemærkes, at Jernbanenævnet udøver sine beføjelser med forbehold for de almindelige konkurrenceretlige regler og de beføjelser, som myndigheder med ansvar på konkurrenceområdet har.

…

Bestemmelsen i stk. 6 giver transportministeren hjemmel til at fastsætte nærmere regler om Jernbanenævnet, herunder om udpegning af medlemmer, udførelse af dets virksomhed, opgaver, sammensætning, sekretariatsbetjening og uafhængig-hed.

…

Hjemlen i stk. 6 vil også skulle bruges til at fastsætte regler om nævnets virksom-hed. Bl.a. vil der blive fastsat regler, der gennemfører direktivets bestemmelser om procedurer for tilsynsorganets virksomhed, herunder regler om frister for til-synsorganet, samarbejde med den nationale sikkerhedsmyndighed og licensud-stedende myndighed (i Danmark Trafikstyrelsen) og samarbejde med tilsynsor-ganerne i andre EU-lande.

Det er hensigten, at hjemlen i stk. 6 endvidere skal bruges til at fastsætte regler om, hvilke opgaver Jernbanenævnet, som tilsynsorgan i Danmark, skal varetage udover de opgaver, der allerede følger af de foreslåede stk. 3 og 4.

Det understreges dermed, at lovforslaget ligesom gældende ret ikke indeholder en udtømmende opregning af opgaver, som Jernbanenævnet skal varetage. Ud over de opgaver, der følger af bekendtgørelse om Jernbanenævnet, vil der blandt andet med hjemmel i lovforslagets stk. 6 kunne tildeles Jernbanenævnet yderlige-re opgaver, idet der f.eks. kan fastsættes regler om, at Jernbanenævnet skal være klage- eller tilsynsmyndighed på yderligere områder inden for jernbanelovens område.

Med lovforslaget er det hensigten at videreføre Jernbanenævnets opgaveporteføl-je i forhold til, at Jernbanenævnet forsat skal overvåge konkurrencesituationen på markederne for jernbanetransportydelser med henblik på at undgå en uhensigts-mæssig udvikling i disse markeder.

…

I forbindelse med lovforslaget vil reglerne vedrørende godkendelse af takster på kombiterminaler ligeledes blive ændret. Efter bekendtgørelse om kombitermina-ler skal Trafikstyrelsen godkende takster for kombiterminaler, hvorefter disse godkendelser kan påklages til Jernbanenævnet. Da Trafikstyrelsens godkendelse af kombiterminaltakster ikke følger af EU-retten og mod hensigten ikke har med-ført en administrativ forenkling på området, fjernes kravet om, at Trafikstyrelsen skal godkende kombiterminaltakster. Det betyder, at klager over kombiterminal-takster fremover skal rettes direkte til Jernbanenævnet.

…

Til § 105

Bestemmelsen viderefører den gældende jernbanelovs § 24 d.

Bestemmelsen gennemfører artikel 56, nr. 8, i omarbejdningen af 1. jernbanepak-ke. I forbindelse med behandlingen af en sag, hvad enten der er tale om en sag, som Jernbanenævnet har taget op på eget initiativ eller på grundlag af en klage eller anmeldelse, kan nævnet forlange, at de involverede virksomheder udleverer de oplysninger, som Jernbanenævnet finder nødvendige. Hvis en virksomhed ik-ke udleverer de krævede oplysninger, giver den foreslåede bestemmelse hjem-mel til, at Jernbanenævnet kan udstede et påbud om, at den pågældende virk-somhed skal udlevere oplysningerne. Undlader virksomheden at efterkomme på-buddet, kan virksomheden straffes efter den foreslåede § 116, stk. 2.

Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med lovforslagets § 107, hvorefter Jernba-nenævnet kan pålægge tvangsbøder til den, der undlader at udlevere de oplys-ninger, som nævnet efterspørger. Begge bestemmelser skal sikre, at Jernbaneba-nenævnet kan træffe afgørelse på et oplyst grundlag.

…

Til § 107

Bestemmelsen er ny og gennemfører dele af artikel 56, nr. 9, i omarbejdningen af 1. jernbanepakke.

Med bestemmelsen kan Jernbanenævnet pålægge ugentlige tvangsbøder til den, der undlader at udlevere oplysninger efter § 105 inden for den frist, som Jernba-nenævnet har givet, eller undlader at efterkomme en afgørelse truffet af Jernba-

nenævnet som led i dets udførelse af de klage- og tilsynsfunktioner, der følger af den foreslåede § 103, jf. § 113, stk. 4.

Omarbejdningen af 1. jernbanepakke stiller krav om, at tilsynsorganet kan hånd-hæve sine anmodninger om udlevering af oplysninger efter den foreslåede § 105 med passende sanktioner, herunder bøder. Herudover skal tilsynsorganet have passende muligheder for at håndhæve sine afgørelser med passende sanktioner, herunder bøder. Jernbanenævnet kan således udstede påbud, jf. den foreslåede § 105, hvis virksomhederne ikke udleverer de oplysninger, som nævnet anmoder om. Hvis dette ikke virker, vil nævnet kunne udstede tvangsbøder for at få de fornødne oplysninger. Adgangen til at pålægge bøder for nævnet, skal anspore til den nødvendige fremdrift i en sags oplysning og bidrage til, at en sags endeli-ge afklaring sikres. Pålæg af bøder er således alene tænkt anvendt, hvor ingen andre håndhævelsesmuligheder har vist sig effektive, jf. proportionalitetsprincip-pet.”

I medfør af jernbaneloven er udstedt bekendtgørelse nr. 1136 af 22. september 2015 (med senere ændringer) om Jernbanenævnet. Bekendtgørelsen indeholdt på tidspunktet for Jernbanenævnets afgørelse blandt andet følgende bestem-melser:

”§ 1. Jernbanenævnet behandler klager over afgørelser og beslutninger i medfør af §§ 4-8, §§ 17-18 og § 21 i jernbaneloven og regler fastsat i medfør heraf, eller når der i henhold til lov er fastsat regler om klageadgang til Jernbanenævnet. Stk. 2. Jernbanenævnet fører tilsyn som fastsat i § 103, stk. 3 og 4, i jernbane-loven. Jernbanenævnet fører herunder tilsyn med Kommissionens gennemførel-sesforordning (EU) Nr. 869/2014 af 11. august 2014 om nye jernbanepassagerru-ter.

…

§ 4. Jernbanenævnet kan på eget initiativ og med forbehold for konkurrence-myndighedernes beføjelser træffe afgørelse om passende foranstaltninger med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på jernbanemarkedet.”

Bekendtgørelsen er efter Jernbanenævnets afgørelse ændret med virkning fra 1. januar 2020.

I medfør af jernbaneloven er endvidere udstedt bekendtgørelse nr. 1047 af 2. september 2015 om modtagepligt på kombiterminaler, hvori det blandt andet hedder:

” § 1. Bekendtgørelsen finder anvendelse på kombiterminaler. Reglerne i §§ 7-8 gælder dog kun kombiterminaler, der drives af eller ejes helt eller delvist af en jernbanevirksomhed.

Stk. 2. Kombiterminaler er terminaler, hvor standardiserede lastebærere (contai-nere, veksellad, løstrailere m.v.) bytter transportform – direkte eller med en tidsforskydning - mellem vej og jernbane uden, at selve godset berøres.

…

Modtagepligt og ydelser fra en kombiterminal

§ 2. Forvalter af kombiterminal (terminalforvalter), skal stille kombiterminalen til rådighed for jernbanevirksomheder efter betaling på lige og ikke diskrimine-rende vilkår efter reglerne i denne bekendtgørelse samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/34/EU af 21. november 2012 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde med tilhørende implementeringsretsakter. Kombi-terminalen med tilhørende servicefaciliteter og ydelser, der leveres i disse facili-teter, herunder kombiterminalens spor, klargøringsfaciliteter, betjent løftekapa-citet, adgangsveje og midlertidig henstillingsplads, stilles således til rådighed mod betaling for jernbanevirksomheder.

…

Jernbanevirksomheders betaling til terminalforvalter

§ 4. Kombiterminalens takster fastsættes i overensstemmelse med 1) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/34/EU af 21. november 2012 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde med tilhørende implemente-ringsretsakter og

2) bestemmelserne om statsstøtte i Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab.

§ 5. Takster for jernbanevirksomheders benyttelse af kombiterminaler fastsættes således, at enhver forskelsbehandling mellem jernbanevirksomheder undgås. Taksterne kan fastsættes under hensyntagen til togets sammensætning og andre særlige forhold, for eksempel kørselsfrekvens og kørselsperioder, såfremt tak-sterne hermed fremmer en effektiv anvendelse af jernbaneinfrastrukturen og kombiterminalen.

Stk. 2. Ved fastsættelse af takster kan der tages hensyn til konkurrencesituatio-nen inden for jernbanedriften. Jernbanenævnet kan træffe afgørelse om nedsæt-telse af taksterne, hvis takstniveauet ikke er i overensstemmelse med konkur-rencesituationen, eksempelvis i en situation, hvor der ikke er konkurrence på kombiterminalområdet, og taksterne ikke er konkurrencedygtige i forhold til andre transportmåder.

§ 6. Eventuelle rabatter til jernbanevirksomheder for brug af servicefaciliteter og leverede ydelser fra kombiterminalen skal være baseret på reelle konstaterede besparelser. Ved fastsættelse af rabatten må der ikke tages hensyn til besparel-ser, som allerede er indregnet i taktsten.

Stk. 2. Der kan indføres rabatordninger, der er til rådighed for alle jernbanevirk-somheder i form af tidsbegrænsede rabatter for at fremme en effektiv anvendel-se af jernbaneinfrastrukturen og kombiterminalen. Rabatter kan således fastsæt-tes tidsmæssigt for at fremme anvendelsen af kombiterminalen på tidspunkter, hvor denne er underudnyttet.

§ 7. Taksterne skal fastsættes således, at de dækker de fulde omkostninger i det omfang, at de er rimelige i forhold til brug af servicefaciliteter og leverede ydel-ser, og med tillæg af en rimelig fortjeneste. En rimelig fortjeneste svarer til en forrentning af egenkapitalen, der ligger på linje med de seneste års gennemsnit-lige afkast i den pågældende sektor og under hensynstagen til den risiko, her-under for indtægterne, eller fraværet af en sådan risiko, som terminalforvalte-ren pådrager sig.

Stk. 2. Jernbanevirksomhederne skal betale for brug af servicefaciliteter og leve-rede ydelser, som jernbanevirksomheden rekvirerer fra kombiterminalen, på grundlag af de enkelte omkostningsdannende ressourcetræk.

Stk. 3. Jernbanenævnet kan træffe afgørelse vedrørende forrentningen som nævnt i stk. 1.

Stk. 4. Terminalforvalter skal senest 4 måneder forud for den dato, hvorfra tak-sterne skal være gældende, høre eksisterende og potentielle brugere af kombi-terminalen (jernbanevirksomheder) om forslaget til taksternes størrelse. Frist for afgivelse af eventuelle høringssvar er 1 måned fra høringsdatoen. Terminal-forvalter skal i forbindelse med en klage over taksterne kunne dokumentere hø-ringen og resultatet af høringen.

Stk. 5. Efter høringen træffer terminalforvalter beslutning om fastsættelse af tak-sternes størrelse.

Stk. 6. Taksterne skal baseres på en eller flere, eventuelt alle de takstkategorier, der fremgår af bilag 2.

Stk. 7. Taksterne gælder for et år og offentliggøres senest 1. november forud for det kalenderår for hvilket, de gælder, jf. § 9. De offentliggjorte takster skal end-videre senest samtidig med offentliggørelsen, jf. pkt. 1, sendes til de jernbane-virksomheder, samt de i § 2, stk. 5, nævnte ansøgere, der gør brug af kombiter-minalen, samt til Jernbanenævnet.

§ 8. Terminalforvalter skal i overensstemmelse med gældende forretningsprak-sis foretage en nøjagtig regnskabsmæssig adskillelse mellem kombiterminalens regnskab og eventuelle øvrige aktiviteter, uanset om disse måtte blive udøvet i samme selskab.

Stk. 2. I supplement til regnskabsføringen efter årsregnskabsloven udarbejder hovedvirksomheden et internt regnskab for hver kombiterminal, der indehol-der produktkalkuler for de enkelte serviceydelser på kombiterminalen.

Stk. 3. De interne delregnskaber for kombiterminalen med produktkalkuler ud-færdiges efter anerkendte og ensartede teoretiske principper og metoder for indtægts- og omkostningsallokering og baseres på en dokumenteret produktø-konomimodel.

Stk. 4. Terminalforvalter sikrer, at en statsautoriseret revisor for hvert regn-skabsår afgiver en revisorerklæring om, hvorvidt den i stk. 1 angivne regn-skabsmæssige adskillelse er overholdt, og om der føres finansielle midler mel-lem terminalforvaltervirksomheden og eventuel anden virksomhed, herunder eventuel jernbanevirksomhed. Der må ikke ske en krydssubsidiering mellem de to aktivitetsområder.

Stk. 5. Jernbanenævnet skal på grundlag af kombiterminalens interne regnskab, produktkalkulerne og de udarbejdede revisorerklæringer kontrollere og påse, at bestemmelserne overholdes.

Forretningsbetingelser

§ 9. Terminalforvalter skal offentliggøre betingelserne for adgang til og anven-delse af kombiterminalen i kombiterminalens forretningsbetingelser. Forret-ningsbetingelserne skal endvidere indeholde oplysninger om de ydelser, der til-bydes, og de takster, der opkræves.

Stk. 2. Forretningsbetingelserne skal udformes på dansk og engelsk og optages på kombiterminalens hjemmeside.

Stk. 3. Forretningsbetingelserne skal sendes til Jernbanenævnet senest samtidig med offentliggørelsen på hjemmesiden.

…

Tilsyn

§ 12. Jernbanenævnet fører tilsyn med, at terminalforvalter overholder reglerne i denne bekendtgørelse.

Stk. 2. Terminalforvalter er forpligtet til at give de oplysninger, herunder de do-kumenter, som Jernbanenævnet anmoder om som led i tilsynet med overholdel-se af denne bekendtgørelse. Jernbanenævnet kan f.eks. anmode om oversigter over kombiterminalens

1) interne og eksterne regnskabstal vedrørende samlede omkostninger og ind-tægter fra kombiterminalens anlæg og ydelser og fordelt på hvert takstområde, 2) udviklingen i efterspørgslen over flerårige perioder inden for hvert takstom-råde, og

3) en redegørelse for de anvendte fordelingsprincipper og nøgler, herunder om der i perioderne er sket ændringer i disse.

Stk. 3. Brugere og potentielle brugere af kombiterminalen er forpligtet til på an-modning at oplyse Jernbanenævnet om deres forventede brug af kombitermina-len det eller de følgende år.

Klage

§ 13. Den, der ansøger om brug af kombiterminalens servicefaciliteter og ydel-ser, men får afslag herpå, kan inden 4 uger indgive klage til Jernbanenævnet. Klage over terminalforvalterens takster skal indgives til Jernbanenævnet inden 4 uger efter fristen for offentliggørelsen af taksterne, jf. § 7, stk. 7, og efter of-fentliggørelse efter § 9. Jernbanenævnet kan ved behandlingen af klagen fast-sætte taksternes størrelse, blandt andet baseret på en eller flere, eventuelt alle de takstkategorier, der fremgår af bilag 2.

…

Bilag 2

Takstkategorier

…”

Rettens begrundelse og resultat

Jernbanenævnet varetager tilsyns- og klagefunktioner på jernbaneområdet som nærmere bestemt i jernbaneloven med tilhørende bekendtgørelser, herunder bekendtgørelsen om Jernbanenævnet og kombiterminalbekendtgørelsen. Reg-lerne er i vidt omfang baseret på Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/34/EU om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde, hvilket direk-tiv blandt andet har til formål at skabe gennemsigtighed og sikre brugerne en li-ge og ikke-diskriminerende adgang til servicefaciliteter og levering af jernbane-relaterede tjenester. Jernbanenævnets funktion efter jernbaneloven og de tilhø-rende bekendtgørelser skal således fortolkes i lyset af de formål og hensyn, der er angivet i direktivet.

Efter jernbanelovens § 103, stk. 1, kan Jernbanenævnet i forbindelse med sin til-syns- og klagevirksomhed undersøge sager på eget initiativ eller efter klage. Jernbanenævnet fører efter jernbanelovens § 103, stk. 3, tilsyn med konkurren-cesituationen på markederne for jernbanetransportydelser med henblik på at undgå en uhensigtsmæssig udvikling i disse markeder.

Det følger af direktivets artikel 56, stk. 9, 3. pkt., at Jernbanenævnet, hvor det er nødvendigt – og med forbehold for de nationale konkurrencemyndigheders be-føjelser – på eget initiativ træffer afgørelse om passende foranstaltninger med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på disse markeder. Det er endvidere i stk. 9 bestemt, at Jernbanenævnets afgørelser er bindende for alle parter.

Retten finder på denne baggrund, at Jernbanenævnet efter jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3, har hjemmel til at træffe bindende afgørelser, når dette sker med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvrid-ning og alle andre former for uønsket udvikling på disse markeder. Hjemlen til at træffe afgørelser må også anses for forudsat i lovens § 107, nr. 2, om tvangs-bøder og fremgår herudover af § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet, jf. i samme retning U 2020.2922 H.

Det følger af kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 1, at takster for jernbane-virksomheders benyttelse af kombiterminaler fastsættes således, at enhver for-skelsbehandling mellem jernbanevirksomheder undgås. Den nærmere fastsæt-telse af taksterne er reguleret i kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, hvor-efter kombiterminaltaksterne skal fastsættes således, at de dækker de fulde om-kostninger i det omfang, de er rimelige i forhold til brug af servicefaciliteter og leverede ydelser, og med tillæg af en rimelig fortjeneste. Det følger endvidere af bestemmelsens stk. 2, at jernbanevirksomhederne skal betale for brug af service-faciliteter og leverede ydelser, som jernbanevirksomheden rekvirerer fra kombi-terminalen på grundlag af de enkelte omkostningsdannende ressourcetræk. I henhold til kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 2, skal hovedvirksomheden udarbejde et internt regnskab for hver kombiterminal, der indeholder produkt-kalkuler for de enkelte serviceydelser. Kombiterminalbekendtgørelsens bestem-melser implementerer direktivets artikel 31, stk. 7, hvorefter afgiften for sporad-gang til servicefaciliteter, jf. bilag II, punkt 2, og levering af ydelser i sådanne fa-ciliteter ikke må overstige omkostningerne ved at levere dem.

Jernbanenævnet har ved påbuddet efter et samlet skøn vurderet, at påbuddet var nødvendigt med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og andre former for uønsket udvikling på jernbaneområ-det. Nævnet har herved henvist til, at en ændring af taksterne er nødvendig for at sikre, at takstniveauet bringes i overensstemmelse med konkurrencesituatio-nen under hensyntagen til konkurrencen på kombiterminalområdet og for at understøtte jernbanetransportens konkurrencedygtighed i forhold til andre transportmåder.

Jernbanenævnets opfattelse af, at taksterne, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, skal vurderes ud fra hver enkelt serviceydelse, er i overensstemmelse med direktivets artikel 31, stk. 7, som må antages at være fastsat ud fra direkti-vets overordnede formål. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at Jernba-nenævnet har anvendt kombiterminalbekendtgørelsens bestemmelser på en måde, der ligger uden for den ved lovgivningen fastlagte opgavevaretagelse.

Retten finder, at Jernbanenævnets afgørelse angiver de relevante hovedhensyn, og der er ikke grundlag for at antage, at nævnets begrundelse ikke er udtryk for

den reelle begrundelse, eller at henvisningen til en række bestemmelser i jern-baneloven og tilhørende bekendtgørelser har indebåret, at der er inddraget hen-syn mv., som ikke kan tillægges vægt.

Jernbanenævnet har vurderet taksterne for 2019 med udgangspunkt i oplysnin-ger om omkostninger afholdt i 2017, hvilket har baggrund i kombiterminalbe-kendtgørelsens § 7, stk. 7, hvoraf fremgår, at terminaltaksterne gælder for et år og offentliggøres senest den 1. november forud for det kalenderår, for hvilket de gælder. Ifølge § 7, stk. 4, skal de påtænkte takster sendes i høring senest fire måneder før den dato, hvorfra taksterne skal være gældende. Bestemmelserne indebærer, at oplysningerne om de omkostninger, der kan danne grundlag for taksterne, må komme fra året forinden, således at taksterne i det nye år er base-ret på disse oplysninger. Ordningen muliggør et effektivt tilsyn, og der er ikke holdepunkter for at antage, at ordningen er i strid med jernbaneloven eller ovennævnte EU-direktiv.

Herefter, og idet det af DB Cargo i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resul-tat, har DB Cargo ikke godtgjort, at Jernbanenævnets påbud ikke har fornøden hjemmel eller i øvrigt er ugyldigt. Da der endvidere ikke findes grundlag for at tilsidesætte nævnets vurderinger i relation til fastsættelse af taksterne, tages Jer-nbanenævnets frifindelsespåstand til følge.

Sagsomkostningerne er efter sagens karakter, forløb og udfald fastsat til dæk-ning af advokatudgift med 75.000 kr. inkl. moms og af retsafgift med 1.000 kr.

T H I K E N D E S F O R R E T :

Jernbanenævnet frifindes.

DB Cargo Scandinavia A/S skal til Jernbanenævnet betale sagsomkostninger med 76.000 kr.

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.

3. instans	HøjesteretHJR	DDB sags nr.: 2711/23 Rettens sags nr.: BS-16129/2023-HJR	Afsluttet
2. instans	Østre LandsretOLR	DDB sags nr.: 5426/22 Rettens sags nr.: BS-19090/2021-OLR	Anket
1. instans	Retten i GlostrupGLO	DDB sags nr.: 5425/22 Rettens sags nr.: BS-52077/2019-GLO	Anket

Sag vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Jernbanenævnets påbud til Sagsøger A/S om nedregulering af kombiterminaltakster er berettiget

Sagens oplysninger

Dom

Oplysning om appel

Øvrige sagsoplysninger