Byrettens dom ændres således, at Appelindstævnte tilpligtes at anerkende, at nævnet var uberettiget til at påbyde Appellant A/S at nedregulere 2019-taksterne for kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov samt fremsende og offentliggøre nye takstblade i forbindelse dermed, således som det fremgår af Jernbanenævnets afgørelse af 18. september 2019

ØSTRE LANDSRET

DOM

afsagt den 26. april 2022

Sag BS-19090/2021

(11. afdeling)

DB Cargo Scandinavia A/S

(advokat Rune Hamborg)

mod

Jernbanenævnet

(advokat Jakob Kamby ved advokat Azad Taheri Abkenar i henhold til proce-duretilladelse)

Retten i Glostrup har den 11. maj 2021 afsagt dom i 1. instans (sag BS-52077/2019).

Landsdommerne Lone Dahl Frandsen, Julie Arnth Jørgensen og Kasper Madsen (kst.) har deltaget i ankesagens afgørelse.

Påstande

Appellanten, DB Cargo Scandinavia A/S, har gentaget sin påstand for byretten om, at Jernbanenævnet skal anerkende at være uberettiget til at påbyde DB Cargo Scandinavia A/S at nedregulere 2019-taksterne for kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov samt fremsende og offentliggøre nye takstblade i for-bindelse dermed, således som det fremgår af Jernbanenævnets påbud af 18. sep-tember 2019.

Indstævnte, Jernbanenævnet, har påstået dommen stadfæstet.

Supplerende sagsfremstilling

Af partshøringsudkast af 20. juni 2019 fremgår endvidere bl.a.:

”Påbud om nedregulering af DB Cargos 2019 kombiterminaltakster samt varsel om administrative tvangsbøder

0. Resume

…

Den 29. marts 2019 havde Jernbanenævnet modtaget alle dele af den for tilsynet nødvendige dokumentation fra DB C.

DB C’s dokumentation er nærmere gennemgået nedenfor i afsnit 1 og afsnit 3, samt i bilag 1 og bilag 2 til denne afgørelse, hvortil henvises.

Gennemgangen af DB C’s dokumentation viser, at visse af 2019-taksterne er fastsat højere end foreskrevet i kombiterminalbekendtgø-relsens § 7, stk. 1, hvorefter taksterne alene må dække omkostningerne med tillæg af en rimelig fortjeneste. Disse takster skal derfor nedregule-res som nærmere anført i afsnit 3, nedenfor, hvortil henvises.

Nye takstblade (både på dansk og engelsk) med nedregulering af tak-ster som anført i afsnit 3, nedenfor, skal være fremsendt til Jernbane-

nævnet samt offentliggjort på kombiterminalernes hjemmesidesenest

tirsdag den 9. juli 2019, kl. 12.00, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9, stk. 1, og § 12, stk. 2, samt jernbanelovens § 103, stk. 3, og § 105.

Ved manglende overholdelse af førnævnte frist må DB C påregne, at Jernbanenævnet udsteder ugentlige administrative tvangsbøder som nærmere anført i afsnit 4, nedenfor.

…

1. Sagsfremstilling

…

2. Retsgrundlaget

…

3. Jernbanenævnets bemærkninger og påbud om nedregulering af

takster med overdækning

Med henvisning til de af DB C fremsendte interne 2017 regnskaber med tilhørende revisorerklæringer for hver terminal og gennemgangen heraf i bilag 1, afsnit 2 (Høje Taastrup) samt bilag 2, afsnit 2 (Taulov) bemær-ker Jernbanenævnet, at DB C ses at have opfyldt kravene vedrørende regnskabsmæssig adskillelse, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 1 og 4.

DB C’s produktkalkuler er nærmere gennemgået i bilag 1, afsnit 3 (Høje Taastrup) og bilag 2, afsnit 3 (Taulov). Med henvisning hertil bemærker Jernbanenævnet, at produktkalkulerne ses at være udformede efter an-erkendte og ensartede principper, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 3.

I medfør af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 3, jf. § 7, stk. 1, fastsætter Jernbanenævnet den rimelige fortjeneste som nærmere anført

i bilag 1, afsnit 5 (Høje Taastrup) og bilag 2, afsnit 5 (Taulov), idet der henvises til bemærkningerne og oplysningerne i disse afsnit.

I bilag 1, afsnit 6, tabel 16 (Høje Taastrup) og bilag 2, afsnit 6, tabel 16 (Taulov) er DB C’s 2019 takster sammenholdt med de beregnede sty-komkostninger med tillæg af rimelig fortjeneste. Heraf fremgår, at en række af taksterne er fastsat i strid med kombiterminalbekendtgørel-sens § 7, stk. 1, idet de pågældende takster er fastsat højere end om-kostningerne med tillæg af rimelig fortjeneste.

DB C har ikke fremført nogen forklaring på, at de nævnte takster er fastsat højere end omkostningerne med tillæg af rimelig fortjeneste – og der ses heller ikke i øvrigt at foreligge forhold, som kan føre til fravigel-se af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1.

På denne baggrund meddeles DB C påbud, jf. kombiterminalbekendt-

gørelsens § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9, stk. 1, og § 12, stk. 2, samt jernbane-lovens § 103, stk. 3 og § 105, om senest tirsdag den 9. juli 2019, kl. 12.00 at fremsende samt på kombiterminalernes hjemmeside at offentliggøre reviderede takstblade (på dansk og engelsk), hvor følgende af 2019-taksterne er nedsat således, at disse ikke er højere end følgende maksi-male beløb:

…

Efter kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 7, fastsættes kombiter-minalernes takster for et kalenderår ad gangen.

Udgangspunktet er derfor, at nedreguleringen i nærværende påbud har virkning fra 1. januar 2019 til 31. december 2019.

I nærværende konkrete tilfælde – hvor der ikke tidligere er truffet afgø-relse om nedregulering af DB C’s kombiterminaltakster – vil Jernbane-nævnet dog undtagelsesvist undlade at kræve nedreguleringer med til-bagevirkende kraft fra kalenderårets start.

Nedreguleringerne har således virkning fra og med tirsdag den 9. juli 2019.

…

4. Varsel om administrativ fastsættelse af ugentlige tvangsbøder

…”

Af Jernbanenævnets påbud af 18. september 2019 fremgår endvidere bl.a.:

”Påbud om nedregulering af DB Cargos 2019 kombiterminaltakster

0. Resume

Jernbarnenævnet indledte den 28. november 2018 tilsyn med DB Cargos (DB C) 2019-takster for kombiterminalerne i Høje Taastrup og Taulov.

Herefter måtte Jernbanenævnet meddele en række påbud overfor DB C for at få tilvejebragt den dokumentation, som var nødvendig for næv-nets stillingtagen til taksterne.

Den 29. marts 2019 havde Jernbanenævnet modtaget alle dele af den for tilsynet nødvendige dokumentation fra DB C.

DB C’s dokumentation er nærmere gennemgået i afsnit 1 og afsnit 3, samt i bilag 1 og bilag 2 til denne afgørelse, hvortil henvises.

Nye takstblade (både på dansk og engelsk) med nedregulering af taks-ter som anført i afsnit 3, skal være fremsendt til Jernbanenævnet samt

offentliggjort på kombiterminalernes hjemmesidesenest tirsdag den 1.

oktober 2019, kl. 12.00, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 1 og stk. 2, § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9 og § 12, stk. 2, § 4 i bekendtgørelsen om Jernbanenævnet samt jernbanelovens § 103, stk. 3, og § 105.

…”

Af påbuddets bilag 1 fremgår bl.a.:

”Bilag 1: Gennemgang og vurdering af den økonomiske dokumenta-tion vedrørende 2019-takster for kombiterminalen i Høje Taastrup

0 Indledning

Følgende er en gennemgang og vurdering af DB C’s dokumentation

vedrørende 2019-taksterne for kombiterminalen iHøje Taastrup. En

lignende gennemgang er foretaget for kombiterminalen i Taulov (bilag 2), idet takstfastsættelsen skal ske separat for hver kombiterminal, jf.

kombiterminalbekendtgørelsen. Nærværende notat indeholder følgen-de afsnit:

1.Oversigt over centrale dokumenter.

2.Gennemgang af internt regnskab.

3.Gennemgang af produktkalkulen.

4.Stykomkostninger sammenholdt med takster.

5.Fastsættelse af en rimelig fortjeneste.

6.2019-takster med overdækning.

7.Rabatordning.

8.Konsekvensberegninger.

9.Takster på andre kombiterminaler i Europa.

Bilag 1.A. Branchenomenklatur

1. Oversigt over centrale dokumenter

Efter kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1-2, samt § 8, skal termi-naloperatøren udarbejde dokumenterede produktkalkuler for de enkel-te serviceydelser på kombiterminalen, og taksterne for serviceydelserne skal fastsættes således, at de dækker de fulde omkostninger i det om-fang, at de er rimelige i forhold til de leverede serviceydelser og med tillæg af en rimelig forrentning af den investerede kapital. Ved fastsæt-telsen af taksterne kan der også tages hensyn til konkurrencesituationen inden for jernbanedriften, jf. § 5, stk. 2.

Takster skal fastsættes forud for det pågældende år og skal være base-ret på det seneste afsluttede regnskabsår på tidspunktet for fastsættelse af taksterne. DB C’s produktøkonomimodel for 2019-takster tager såle-des udgangspunkt i regnskabstal for 2017, idet taksterne for 2019 blev anmeldt i 2018, hvor 2017 regnskabsåret var det seneste afsluttede.

Virksomhedens interne 2017-regnskab for terminalen i Høje Taastrup indgår dermed som dokumentation for produktøkonomimodellen.

Der foreligger bl.a. følgende centrale dokumenter som dokumentation for produktøkonomimodellen:

Internt regnskab

…

Produktkalkule

…

Takster

…

Modtagne indlæg om rimelig fortjeneste

…

Rabatordning

…

Forretningsbetingelser

…

2. Gennemgang af internt regnskab

Terminalforvalteren (DB C) skal udarbejde interne regnskaber for hver terminal, som overholder kravet om nøjagtig regnskabsmæssig adskil-lelse mellem terminalens drift og eventuelle øvrige aktiviteter indenfor virksomheden, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 1-2.

…

Det fremgår af de interne regnskaber for 2017, at det for hovedparten af regnskabsposterne gælder, at de er baseret på en løbende og direkte bogføring af de omkostninger, som alene vedrører kombiterminalen.

Det betyder, at der i forbindelse med modtagelse af en sådan faktura er

foretaget en vurdering af, hvilket ”cost center” fakturaen kan bogføres på. Hver aktivitet på kombiterminalen har et cost center. Til opgørelse af omkostningsposterne for de enkelte aktiviteter er der i forbindelse med opgørelsen af det årlige interne regnskab foretaget et udtræk for den eller de centre, som hører til den pågældende aktivitet.

For enkelte omkostningsposter har det ikke været muligt at foretage en løbende bogføring, idet de ikke vedrører kombiterminalen alene, men

også dækker over ikke-terminalrelaterede aktiviteter. For disse omkost-ningsposter er der sket en fordeling af omkostningerne mellem kombi-terminalen og den øvrige del af virksomheden. Disse fordelingsnøgler er centrale, idet de som nævnt skal sikre en korrekt fordeling af de nævnte typer af omkostninger mellem kombiterminalen og andre akti-viteter, således at der ikke forekommer krydssubsidiering mellem kombiterminalvirksomheden og den øvrige virksomhed. Det gælder eksempelvis finansielle omkostninger, hvor disse omkostninger bliver fordelt til terminalen efter den andel af tid, som bliver anvendt i finans-afdelingen til terminalrelaterede forhold.

Samlet set ses de anvendte fordelingsnøgler at være tilstrækkeligt klare og rimeligt begrundede.

Omkostningerne i produktkalkulen stemmer med omkostningsposter-ne i det interne regnskab.

3. Gennemgang af produktkalkulen

…

4. Stykomkostninger sammenholdt med takster

…

Tabel 8 viser de fra produktkalkulen beregnede stykomkostninger for de leverede serviceydelser og DB C’s anmeldte 2019-takster samt diffe-rencen.

…

Taksterne skal fastsættes således, at de alene dækker de beregnede sty-komkostninger for den enkelte serviceydelse tillagt en rimelig fortjene-ste, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1. Dvs. de fastsatte tak-ster skal opfylde betingelsen, som er vist i boks 1:

Boks 1. Krav til en fastsat takst på en serviceydelse

Det i boks 1 nævnte krav til takstfastsættelsen gælder for hver enkeltserviceydelse. Taksten for enkelte serviceydelser kan ikke fastsættes hø-jere – heller ikke, selvom taksterne for andre serviceydelser måtte værefastsat lavere end den tilhørende stykomkostning. Hvis eksempelvistaksten for en enkelt serviceydelse måtte være fastsat lavere end denberegnede stykomkostning, vil en sådan ”underdækning” således ikkekunne ”udlignes” ved tillæg i forbindelse med fastsættelsen af taksterfor andre serviceydelser. Der kan med andre ord ikke ske modregnin-ger mellem de enkelte serviceydelser i forhold til de beregnede stykom-kostninger, som danner grundlag for takstfastsættelsen.Det fremgår af tabel 8, at de beregnede stykomkostninger for visse ser-viceydelser er højere end de anmeldte 2019-takster. For disse servicey-delser er betingelsen i boks 1 opfyldt, idet en terminaloperatør som ho-vedregel kan fastsætte lavere takster for serviceydelser end de beregne-Fastsat takst (anmeldt takst)≤beregnet stykomkostning + rimelig fortjenestede stykomkostninger herfor.

For de serviceydelser i tabel 8, hvor de beregnede stykomkostninger er lavere end de fastsatte takster, skal der tillægges en rimelig fortjeneste

med henblik på vurderingen af, hvorvidt betingelsen i boks 1 er op-fyldt.

Der skal derfor nu udledes en konkret metode til at fastsætte en rimelig fortjeneste, jf. afsnit 5, nedenfor.

5. Fastsættelse af en rimelig fortjeneste

DB C blev ved Jernbanenævnets brev af 12. januar 2018 orienteret om, hvorledes Jernbanenævnet forventede at fastlægge niveauet for en ri-melig fortjeneste i forbindelse med tilsynet, ligesom DB C blev opfor-dret til at fremkomme med eventuelle bemærkninger til denne metode samt nærmere at redegøre for, hvorledes DB C har beregnet den rimeli-ge fortjeneste i forbindelse med takstfastsættelsen.

Jernbanenævnet bemærkede bl.a. i førnævnte brev, at nævnet som ud-gangspunkt forventede at fastlægge niveauet for rimelig fortjeneste med udgangspunkt i oplysninger fra Danmarks Statistik om over-skudsgrad i transportbranchen. Dernæst blev det bl.a. særligt fremhæ-vet, at hver enkelt takst skal overholde kravet om, at taksten ikke må overstige stykomkostningerne med tillæg af rimelig fortjeneste. De en-kelte takster kan således ikke fastsættes højere end dette – uanset, at der måtte være underdækning på andre af terminalens takster og uanset, at terminalens drift ikke måtte give overskud samlet set.

…

Internationale erfaringer med estimering af en rimelig fortjeneste

Til brug for behandlingen af nærværende sag har sekretariatet også indhentet oplysninger om, hvorledes andre europæiske jernbaneregula-torer har fastsat niveauet for rimelig fortjeneste for serviceydelser ved tilsyn med kombiterminaltakster.

Regulatorerne i Holland og Tyskland oplyser, at en rimelig fortjeneste på kombiterminaler bliver fastsat med udgangspunkt i den såkaldte CAPM-model (Capital Asset Price Model), hvor der bliver beregnet et krav til afkast til egenkapitalen i procent. Ifølge CAPM-modellen er ejernes afkastkrav til egenkapitalen en funktion af dels den risikofrie rente, dels en markedsrisikopræmie samt endelig egenkapital beta.

Den tyske regulator har yderligere oplyst, at det beregnede krav til af-kast bliver ganget på en konkret defineret kapitalbase. Denne kapital-base bliver beregnet på grundlag af data fra operatørens balance i det interne regnskab, som bliver rapporteret til den tyske regulator. Den ty-ske regulator definerer den rimelige fortjeneste for en kombiterminalo-peratør som det beløb, som fremkommer ved, at afkastkravet, fastsat ved brug af en CAPM-model, bliver ganget på en opgjort kapitalbase. Denne sum kan herefter fordeles ud på de enkelte serviceydelser. Den tyske regulator oplyser i den sammenhæng, at der er en vis konkurren-ce mellem kombiterminalerne i Tyskland, som bevirker, at en del opera-

tører fastsætter takster lavere end den maksimaltakst, som de kunne ta-ge ifølge reguleringen.

I Holland blev det maksimale afkastkrav beregnet på grundlag af esti-mater for de enkelte værdier i CAPM-modellen til 4,9 pct. I Tyskland er det maksimale afkastkrav efter CAPM-modellen beregnet til 7,9 pct. ef-ter skat. CAPM-metoden er ikke en eksakt videnskab, idet der kan an-vendes forskellige metoder til estimering af de enkelte parametre i mo-dellen.

Den engelske jernbaneregulator oplyser, at de ikke har en vejledning om, hvad et rimeligt niveau er for en fortjeneste af serviceydelser inden-for jernbanevirksomhed. Den engelske regulator foretager en konkret vurdering fra sag til sag.

…

Kombiterminalbekendtgørelsen beskriver alene de overordnede ram-mer for at fastsætte en rimelig fortjeneste. Det fremgår dernæst af kom-biterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 3, at Jernbanenævnet har hjemmel til at bestemme en konkret forrentning, som kan indgå i fastsættelsen af en rimelig fortjeneste.

Nedenfor vil metoden for fastlæggelse af niveauet for terminaloperatø-rernes rimelige fortjeneste på terminalernes serviceydelser blive gen-nemgået.

Stykomkostningerne er beregnet på grundlag af de samlede omkost-ninger for kombiterminalen. Kombiterminalens samlede omkostnin-gerne er således fordelt ud på de enkelte serviceydelser. En rimelig fortjeneste skal i denne sammenhæng derfor ikke tage udgangspunkt i en bruttofortjeneste, men beregnes som et nettooverskud.

…

Overskudsgrad til beregning af rimelig fortjeneste

…

Det har ikke været muligt i Danmarks Statistiks regnskabsstatistik at finde publicerede data, som er mere branchespecifikke i forhold til jer-nbanegodstransport. Imidlertid har Jernbanenævnet bestilt særkørsler hos Danmarks Statistik for mere branchespecifikke estimater af over-skudsgraden, jf. gennemgangen nedenfor.

…

Bestilte særkørsler fra Danmarks Statistik

Overskudsgraden i tabel 10 er opgjort for transportbranchen på et overordnede niveau (niveau H), som medtager en omfattende mængde af delbrancher indenfor transport, som er mindre relevante i forhold til drift af kombiterminaler. Eksempelvis er der på brancheniveau H med-taget brancher inden for luftfart og skibsfart. Jernbanenævnet har med

udgangspunkt i regnskabsstatistikken og branchenomenklaturen iden-tificeret branchekoder på et mere detaljeret niveau end brancheniveau H og bestilt særkørsler hos Danmarks Statistik til beregning af over-skudsgrad på et andet brancheniveau end det af Danmarks Statistik publicerede […] En af disse særkørsler er foretaget på brancheniveau ”52: Hjælpevirksomhed i forbindelse med transport” . Denne branche-betegnelse er en delmængde af brancherne, som er indeholdt i det pu-blicerede brancheniveau H.

Tabel 11. Regnskabsstatistik. Overskudsgrad i transportbranchen

20122013201420152016Overskudsgrad (pct.).3,813,9510,6910,3510,73

Brancheniveau 52.

…

Et simpelt gennemsnit af overskudsgraden for brancheniveau 52 for pe-rioden 2012-2016 giver 7,91 pct. i overskudsgrad, jf. tabel 11.

…

Fordeling af rimelig fortjeneste på serviceydelser

Den beregnede rimelige fortjeneste […] skal fordeles ud på de enkel te

serviceydelser, så ledes at der kan findes en rimelig fortjeneste for den

enkelte serviceyd elser, dvs. en rimelig fortjeneste pr.stk. for den enk el-

te serviceydelse. D erved bliver det muligt at sammen ligne den anme ld-te takst med en beregnet stykomkostning tillagt en rimelig fortjeneste pr. stk. med henblik på at vurdere, om den enkelte takst overholder be-kendtgørelsens § 7, stk. 1.

…

Den rimelige fortjeneste pr. stk. for hver enkelt serviceydelse udgør i gennemsnit ca. 8,3 pct. af stykomkostningen. Den rimelige fortjeneste pr. stk. målt i procent af stykomkostningen er således ens for samtlige serviceydelser.

6. 2019-takster med overdækning

Taksterne skal fastsættes således, at de alene dækker de beregnede sty-komkostninger for den enkelte type serviceydelse tillagt en rimelig fortjeneste og under hensyntagen til en eventuel risiko eller fraværet af en sådan, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1. […]

…

Økonomiske konsekvenser af en nedregulering af 2019-takster i Høje Taastrup

Det fremgår af tabel 16, at enkelte anmeldte takster for 2019 i Høje Taa-strup er for høje, da de anmeldte takster for flere serviceydelser oversti-ger de tilhørende stykomkostninger tillagt en rimelig fortjeneste, jf.

boks 1. De økonomiske konsekvenser for DB C af en nedregulering af enkelte af de anmeldte 2019 takster kan blive estimeret med udgangs-punkt i nedreguleringen af den enkelte takst og afsætningen af servi-ceydelser for 2017.

…

Tabel 17 viser, at en nedregulering af visse anmeldte takster for 2019 vil resultere i, at den samlede forventede omsætning i Høje Taastrup bliver reduceret med DKK 2.919.195 med udgangspunkt afsætningstal for 2017. Denne reduktion svarer til 12,87 procent af den forventede om-sætning (anmeldte takster) for 2019.

7. Rabatordning

…

8. Konsekvensberegninger

…

9. Takster på andre kombiterminaler i Europa

En indikation på, hvorvidt taksterne på kombiterminalen i Høje Taa-strup er for høje kan fås ved, at taksterne sammenholdes med takstni-veauet på andre kombiterminaler i Europa.

Jernbanenævnet har undersøgt takster på kombiterminaler i de øvrige lande langs Godskorridor 3 (også kaldet RFC), dvs. landene Norge, Sverige, Tyskland, Østrig og Italien.

Imidlertid har stort set alle operatører af kombiterminaler i landene langs Godskorridor 3 ikke offentliggjort deres takstblade med angivelse af eksakte takster på hjemmesiderne. Det har således ikke været muligt at indsamle samtlige takster for kombiterminaler i de lande, som God-skorridor 3 løber igennem. En terminal, TSSU Container Terminal Halle in Tirol, i Østrig har offentliggjort et takstblad. Det fremgår af deres hjemmeside, at der tilbydes både løft af container og løft trailer, men der er alene angivet en takst for løft af container på 29,50 euro (DKK 221,25).

Jernbanenævnet har været i kontakt med den tyske jernbaneregulator, der har fremsendt oplysninger om takster for løft af trailer og container for tyske kombiterminaler. Typisk er taksten for løft af trailer og contai-ner fastsat til samme takst på kombiterminalerne i Tyskland. Sekretaria-tet har fra den tyske jernbaneregulator modtaget enkelte takstblade for 2018 for operatører af kombiterminaler i Tyskland og disse takster for løft af trailer og container varierer mellem 21,90 euro (DKK 164,25) og 23,50 euro (DKK 176,25). Den tyske jernbaneregulator har i en anden korrespondance med sekretariatet oplyst, at den gennemsnitlige takst for løft af trailer og løft af container for samtlige kombiterminaler i Tys-kland var 25,07 euro pr. løft (DKK 188,03) i 2017.

Herudover har Jernbanenævnet indhentet oplysninger om priserne for trailerløft på en række øvrige europæiske terminaler, jf. det såkaldte

”Swiftly Green” projekt. Heri er blandt andet oplyst om priserne for trailerløft på 6 øvrige europæiske kombiterminaler, hvoraf gennemsnit-tet af de oplyste priser ligger på ca. DKK 207,50 (27,80 Euro) pr. trailer-løft. Disse takster skal dog ses i sammenhæng med, at Swiftly Green rapporten er udgivet i december 2014. Rapporten findes ikke i en opda-teret version.

Det er vurderingen, at DB C’s takster for 2019 er en del højere end tak-sterne i den øvrige del af Europa nævnt ovenfor.

…”

Påbuddets bilag 2 angående kombiterminalen i Taulov indeholdt en tilsvarende analyse som i påbuddets bilag 1.

Af en af DB Cargo Scandinavia A/S indhentet rapport fra Implement Consul-ting Group af 28. februar 2020 vedrørende Jernbanenævnets påbud angående kombiterminaltakster for 2020 fremgår bl.a.:

”1. Kombiterminalernes aktiviteter

1.1 DB C opererer to kombiterminaler i Danmark

DB C opererer to kombiterminaler i henholdsvis Taulov og Høje Taa-strup. I hver terminal på- og aflæsses godsenheder (containere og traile-re) mellem jernbane og lastbil/vej.

DB C tilbyder følgende ydelser til kunderne i de to terminaler:

 Access – godstogets adgang til terminal

 Terminal Lift – løft af containere og trailere til/fra tog

DB C tilbyder desuden følgende ydelser, hvis kunderne måtte ønske det:

 Shunting extra services – en ydelse, hvis en togoperatør ønsker

rangering af togvogne på terminalens område

 Storage og depot/service lift – en ydelse, hvis en vejgodsoperatør

ønsker opbevaring af godsenheder på terminalens område ud-over gratisperioden.

DB C betjener to forskellige kundegrupper: togoperatører og vejgodso-peratører.

…

2. Markedet for jernbanegods i Danmark

…

3. Konkurrencesituationen for kombiterminaler

…

Kombiterminalerne indgår i en større transportkæde, hvor gods trans-porteres med en kombination af bane og vej (og evt. flere transportfor-mer) fra godsets oprindelse til godsets slutdestination. Ydelserne i

kombiterminalerne er således udsat for forskellige grader af konkurren-ce som en del af en større transportkæde.

…

3.4 Konkurrencepres på de regulerede ydelser i kombiterminalernes geografi

For at vurdere konkurrencepresset på de regulerede ydelser (access og terminalløft) skal man vurdere den kumulative effekt af samtlige kon-kurrencemæssige virkninger, som alternative transportløsninger kan tænkes at påføre terminaloperatøren.

DB C’s regulerede ydelser påføres et konkurrencepres fra:

Vejgodstransport

Ikke-regulerede kombiterminaler

Andre regulerede kombiterminaler

Havne med baneadgang

Havne uden baneadgang

Rene jernbanetransporter

Konkurrencen fra vejgodstransport

For en del af den godsmængde, som i dag passerer via en DB C termi-nal, vil en ren vejgodsløsning kunne udgøre et konkurrencepres. Det vil især være transporter, der transporteres over kortere afstande og/eller transporter med en relativ høj tidsfølsomhed.

Der findes et stort antal vejgodstransportører, der udfører transportløs-ninger inden for det samme geografiske område, som DB C’s kombi-terminaler betjener. Såvel Taulov som Høje Taastrup er således store logistik-centre med høj tilstedeværelse af vejgodsudbydere.

Konkurrence fra regulerede kombiterminaler

DB C’s kombiterminaler er ikke de eneste regulerede kombiterminaler i Danmark. Kombiterminalen i Padborg, som drives af TX Logistik AG, kan udgøre et relevant alternativ for slut-kunder som ønsker en kombi-transport af samme karakter, som den der tilbydes via DB C’s termina-ler. Dermed kan denne terminal udgøre et konkurrencepres via kon-kurrencen om slut-kunder. Det vil især være transporter, der ligeledes benytter godstogets fordele på lange strækninger, og hvor priser, kvali-tet eller beliggenhed af terminalen ift. godsets slutdestination kan være attraktiv.

Endvidere udgør terminalen i Padborg et alternativ for de togoperatø-rer, der benytter terminalen i Taulov, da en sådan togoperatør, f.eks.

Hector Rail eller CFL, kunne beslutte at køre til Padborg i stedet for Taulov.

Konkurrence fra ikke-regulerede kombiterminaler

For en del af den godsmængde, som i dag passerer via en DB C termi-nal, udgør en række ikke-regulerede terminaler et konkurrencepres.

Det vil især være transporter, der ligeledes benytter godstogets fordele på lange strækninger, og hvor priser, kvalitet eller beliggenhed af ter-minalen ift. godsets slutdestination kan være attraktiv.

Vi har identificeret følgende substituerbare og ikke-regulerede kombi-terminaler i de områder som DB C’s terminaler betjener:

Taulov Container & Bane Terminal (omlaster mellem vej og ba-ne)

Aarhus (omlaster mellem vej, skib og bane)

Esbjerg (omlaster mellem vej, skib og bane)

Aalborg (omlaster mellem vej, skib og bane)

Hirtshals (omlaster mellem vej, skib og bane)

Malmø (omlaster mellem vej, skib og bane)

…

3.5 Stort konkurrencepres og markedspriser på øvrige ydelser

Ydelserne storage og depot lift er i direkte konkurrence med andre udby-dere af opbevaring af containere og trailere. Nogle af disse udbydere er placeret meget tæt på DB C’s terminaler.

Ydelsen shunting kan ligeledes udføres andre steder end på terminaler-ne.

…”

Anbringender

Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten.

DB Cargo Scandinavia A/S har i påstandsdokument af 22. marts 2022 anført bl.a. (henvisninger til bilag og fremhævninger er udeladt):

”1 – Jernbanenævnet har ikke hjemmel i de påberåbte bestemmelser

Jernbanenævnets påbud af 18. september 2019 er udstedt med hjemmel i:

1)Kombiterminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2, § 7 stk. 1, § 8 stk. 5, § 9 og § 12 stk. 2

2)Bekendtgørelsen om Jernbanenævnet § 4

3) Jernbanelovens § 103 stk. 3 og § 105.

Derudover har Jernbanenævnet henvist til en række bestemmelser som ”retsgrundlaget” for påbuddet, […], som der ikke er henvist til som hjemmel for påbuddet. Som fremhævet af Jernbanenævnet i svarskriftet

for byretten af 20. januar 2020, side 3, indeholder afsnittet et uddrag af bestemmelser fra jernbaneloven, samt jernbanelovens forarbejder, kom-biterminalbekendtgørelsen, bekendtgørelse om Jernbanenævnet og EU-direktivet på jernbaneområdet.

Retten i Glostrup har i dom af 11. maj 2021 ”lagt til grund at Jernbane-nævnets afgørelse angiver de relevante hovedhensyn, og der er ikke grundlag for at antage, at nævnets begrundelse ikke er udtryk for den reelle begrundelse, eller at henvisningen til en række bestemmelser i jernbaneloven og tilhørende bekendtgørelser har indebåret, at der er inddraget hensyn mv., som ikke kan tillægges vægt.” […]

Det anfægtes i sin helhed jf. nedenstående.

A. Påbuddets hjemmelsgrundlaget er så uklart, at DB Cargo ikke kunne forudse hvilke hensyn Jernbanenævnet varetog

Påbuddet er udstedt med hjemmel i mindst 8 forskellige bestemmelser, i 3 forskellige retsakter, som har været anført som hjemmel for påbud-det.

En begrundelse skal være subjektiv rigtig, i den forstand, at den udtømmende angiver, hvad myndigheden har lagt vægt på, jf. Steen Rønsholt, Forvaltningsret,5. udgave, s. 160. Hvis en myndighed har an-givet et bredere afgørelsesgrundlag end det faktisk anvendte, foreligger der en subjektivt urigtig begrundelse. Det er derfor et basalt krav, at begrundelsen er et korrekt udtryk for de forhold og overvejelser, der har ført myndigheden frem til den trufne afgørelse. Begrundelsen skal angive alle de hensyn, der reelt er blevet lagt vægt på, men begrundel-sen må ikke fremhæve omstændigheder eller retsregler, som ikke har været tillagt betydning, jf. Niels Fenger, Forvaltningsret, 1. udgave, s. 645.

Det skyldes, at formålet med begrundelsespligten er at give et grundlag for at vurdere, om afgørelsen er retlig holdbar. Jernbanenævnets be-grundelse ligger i flere lovbestemmelser, med forskellige hensyn. DB Cargo kan ikke ud af påbuddet læse, hvilke hovedhensyn Jernbane-nævnet har varetaget. Derudover indeholder nogle af de anførte be-stemmelser ikke hjemmel til påbuddet, jf. nedenstående.

Det meget brede hjemmelsgrundlag må i sig selv anses for at være en subjektiv begrundelsesmangel, som skal føre til påbuddets ugyldighed.

B. Bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4 og kombiterminalbe-kendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2 kan ikke påberåbes som hjemmel for påbuddet

Den 20. juni 2019 modtog DB Cargo et høringsudkast fra Jernbanenæv-net, der var udarbejdet på baggrund af det hjemmelsgrundlag, der er angivet i udkastet. Det angivne hjemmelsgrundlag er følgende:

- Kombiterminalbekendtgørelsens § 7 stk. 1, § 8 stk. 5, § 9 stk. 1 og § 12 stk. 2

- Jernbanelovens § 103 stk. 3 og § 105.

Den endelige afgørelse af 18. september 2019 […] indeholder en nær-mest identisk sagsfremstilling og vurdering som den i høringsudkastet. Hjemmelsgrundlaget er imidlertid ændret. Udover det angivne hjem-melsgrundlag i høringsudkastet af den 20. juni 2019, har Jernbanenæv-net yderligere henvist til kombiterminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2 og bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4 som hjemmel.

Jernbanenævnets yderligere henvisninger til kombiterminalbekendtgø-relsens § 5 stk. 1 og 2 og bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4, bur-de have ført til, at Jernbanenævnet havde lavet en ny analyse og foreta-get en ny vurdering af sagen, hvor Jernbanenævnet kunne varetage de hensyn, der skal varetages efter disse supplerende bestemmelser.

Da det ikke er sket, idet der blot enkelte steder er tilføjet ny tekst med reference til det nye hjemmelsgrundlag, […], hvor der er indsat tekst med relation til § 4 i bekendtgørelsen om Jernbanenævnet, gøres det gældende, at afgørelsen skal vurderes på baggrund af det oprindeligt anførte hjemmelsgrundlag.

Det gøres således gældende, at de hensyn, der skal varetages efter be-stemmelserne, ikke har ligget til grund for Jernbanenævnets påbud af 18. september 2019. Der henvises til Højesterets dom af 15. juni 2020 (U 2020.2922), i en sag mellem samme parter. I sagen havde Jernbanenæv-net udstedt et påbud til DB Cargo med hjemmel i jernbanelovens § 105 men efterfølgende udstedt et supplerende påbud med et udvidet hjemmelsgrundlag (jernbanelovens § 105 jf. 103, stk. 1 og stk. 3, samt kombiterminalbekendtgørelsens § 12, stk. 2, 1. pkt.). DB Cargo indbrag-te sagen for domstolene, og først derefter påberåbte Jernbanenævnet sig en anden hjemmel (§ 4 i bekendtgørelsen om Jernbanenævnet). Højeste-ret fandt at:

”Jernbanenævnet har for Højesteret gjort gældende, at afgørelsen af 11. oktober 2017 i stedet kunne være truffet i medfør af jernbanelovens § 103, stk. 3, jf. ar-tikel 56, stk. 9, i direktiv 2012/34/EU, og § 4 i bekendtgørelse om Jernbane-nævnet. Det må imidlertid lægges til grund, at nævnet ikke i sin sagsbehand-ling har vurderet sagen i forhold til betingelserne i disse bestemmelser.”

Da Jernbanenævnet ikke, i sin sagsbehandling, efter at høringsudkastet var sendt ud til DB Cargo, har vurderet sagen i forhold til betingelserne i kombiterminalbekendtgørelsens § 5 stk. 1 og 2, og bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4, kan nævnet ikke påberåbe sig disse hjem-melsbestemmelser.

C. Jernbanelovens § 103 og bekendtgørelse om jernbanenævnet § 4 giver ikke hjemmel til påbuddet

Jernbanenævnet har særligt fremhævet i sit påbud af 18. september 2019, at nævnet har en hjemmel til at træffe afgørelser i tilsynssager rejst af egen drift, med henvisning til jernbanelovens § 103 stk. 3 og § 4 i be-kendtgørelsen om Jernbanenævnet […].

Jernbanelovens § 103 stk. 3 gennemfører artikel 56 nr. 9 i Direktiv 2012/34/EU. Direktivets artikel 56 omhandler Tilsynsorganets funktion. Af Artikel 56, nr. 9 fremgår det bl.a.:

”Med forbehold af de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser til at sikre konkurrencen på markederne for jernbanetjenesteydelser træffer tilsynsorganet, hvor det er nødvendigt, på eget initiativ afgørelse om passende foranstaltninger med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på disse markeder, navnlig med hen-syn til stk. 1, litra a) til g). […]

Jernbanelovens § 103, stk. 3, der gennemfører denne bestemmelse, fore-skriver, at ”Jernbanenævnet fører tilsyn med konkurrencesituationen på markederne for jernbanetransportydelser med henblik på at undgå en uhensigtsmæssig udvikling i disse markeder […]” .

Denne bestemmelse giver alene Jernbanenævnet en specifik hjemmel i forhold til sager omhandlende konkurrencen på markederne for jern-banetjenesteydelser.

Jernbanenævnets tilsyn knyttes specifikt op på konkurrencesituationen på jernbanemarkederne og med det formål at undgå uhensigtsmæssig markedsudvikling. Af bemærkningerne til jernbanelovens § 103, stk. 3, fremgår det bl.a.:

” […] Jernbanenævnet skal på eget initiativ eller efter klage foretage forskellige undersøgelser på jernbaneområdet med henblik på at sikre et velfungerende marked for jernbanetransportydelser i overensstemmelse med EU-regler på om-rådet. Dette indebærer, at Jernbanenævnet fører tilsyn med overholdelsen af det i forslaget nævnte direktiv samt de regler, der gennemfører det. Jernbanenæv-net fører således blandt andet tilsyn med, at infrastrukturafgifter, der skal beta-les af jernbanevirksomheder, er i overensstemmelse med direktivet og ikke inde-bærer forskelsbehandling mellem forskellige jernbanevirksomheder.

[…]”

For så vidt angår Jernbanenævnets tilsynsbeføjelse fremgår det af be-kendtgørelse om Jernbanenævnet § 1, stk. 2, at ”Jernbanenævnet fører tilsyn som fastsat i § 103, stk. 3 og 4, i jernbaneloven.” […] (stk. 4 om-handler jernbanepassagerers rettigheder og er ikke relevant for nærvæ-rende sag).

Jernbanenævnets afgørelsesbeføjelse fremgår af § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet:

”§ 4.Jernbanenævnet kan på eget initiativ og med forbehold for konkurrence-myndighedernes beføjelser træffe afgørelse om passende foranstaltninger med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på jernbanemarkedet.” […]

Indholdet af § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet, der er et næsten direkte citat fra artikel 56, nr. 9 i Direktiv 2012/34/EU, er udelukkende relateret til konkurrencesituationen og formuleringen om at korrigere

en ”uønsket udvikling på jernbanemarkedet” , er praktisk talt identisk med formuleringen i jernbanelovens § 103, stk. 3, og må derfor i lighed med denne bestemmelse antages, at referere til konkurrencesituationen alene.

I både § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet og i artikel 56, nr. 9 i Di-rektiv 2012/34/EU afgrænses tilsynsmyndighedens kompetence – med forbehold af de nationale konkurrencemyndigheders beføjelser – til i) at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, ii) at korrigere markeds-forvridning, og iii) at korrigere alle andre former for uønsket udvikling på jernbanemarkedet. Alle de nævnte forhold vedrører konkurrencesi-tuationen.

Jernbanenævnets tilsynsopgave er således efter begge bestemmelser knyttet specifikt op på konkurrencesituationen med det formål at und-gå uhensigtsmæssig markedsudvikling. Alle de nævnte forhold vedrø-rer konkurrencesituationen, og ingen af disse forhold er afspejlet i Jern-banenævnets afgørelser, jf. nedenfor.

DB Cargos fortolkning af Jernbanenævnets tilsynsbeføjelser er fastslået i Højesterets dom af 15. juni 2020 (U 2020.2922), hvor Højesteret fastslog, at hjemmelsgrundlaget for påbuddet netop ikke er tilstrækkeligt. Hø-jesteret fastslår i dommen, at Jernbanenævnets tilsyns- og afgørelses-hjemmel i jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3, er afgrænset til situatio-ner, hvor der foreligger en uønsket udvikling på jernbanemarkedet, og kun i det omfang denne uønskede udvikling vedrører ”forskelsbehand-ling, markedsforvridning eller konkurrence- og markedsmæssige for-hold i øvrigt” . Det er ikke tilfældet i nærværende sag.

Jernbanenævnets påbud i nærværende sag indeholder ingen oplysnin-ger om eller analyse af udviklingen på de relevante markeder, omfat-tende både aktører på jernbaneområdet og konkurrerende aktører, og dermed heller ingen konklusion om, at der skulle være en uønsket ud-vikling. Jernbanenævnets påbud indeholder heller ingen analyse af, endsige konklusion om konkurrencesituationen eller stillingtagen til, om og i givet fald hvordan og hvorfor, DB Cargos takster og bereg-ningsmetoden herfor, udgør uønsket ”forskelsbehandling, markeds-forvridning eller konkurrence- og markedsmæssige forhold i øvrigt” .

Herudover kan der henvises til, at der ikke ligger klager fra terminaler-nes brugere til grund for Jernbanenævnets påbud. Der er således intet grundlag for Jernbanenævnets påstande om mulig forskelsbehandling og inter tyder således på, at Jernbanenævnets afgørelse har været be-grundet i konkurrencemæssige hensyn. Dertil kommer at påbuddet ef-ter sit indhold ikke regulerer eller er egnet til at regulere konkurrencen.

DB Cargo har flere gange, bl.a. sin replik af 22. april 2020 for Byretten, opfordret Jernbanenævnet til at fremlægge Jernbanenævnets analyse af konkurrencesituationen. Jernbanenævnet har flere gange, bl.a. i duplik for byretten af 19. maj 2020 gjort gældende, at konkurrenceanalysen findes i nævnets afgørelse af 18. september 2019 […], samt afgørelsens bilag […]. Det bestrides. Jernbanenævnets analyse af konkurrencesitua-tionen kan ikke læses ud af [afgørelsen med bilag].

Det faktum, at Jernbanenævnet mener at have imødekommet DB Car-gos opfordring, må betragtes som en anerkendelse af, at Jernbanenæv-net ikke har foretaget den nødvendige undersøgelse og vurdering af markedssituationen, særlig med hensyn til konkurrence, jf. jernbane-lovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3.

DB Cargo har adskillige gange forsøgt at få Jernbanenævnet til at fore-tage en analyse af konkurrenterne på markedet, og på DB Cargos foran-ledning blev der afholdt møde herom mellem DB Cargo og Jernbane-nævnet den 30. oktober 2019. Af Jernbanenævnets mødereferat fremgår det, at DB Cargo på mødet henviste til 20 konkrete konkurrenter til de to kombiterminaler, og at DB Cargo påpegede, at Jernbanenævnet bur-de foretage en markedsanalyse. På mødet bekræftede Jernbanenævnet, at nævnet ikke har foretaget en fuldstændig markedsundersøgelse, jf.

mødereferatet […]. En markedsundersøgelse er endnu ikke foretaget fra Jernbanenævnets side.

Mødereferatet illustrerer, at Jernbanenævnet ikke har foretaget den nødvendige undersøgelse og vurdering af markedssituationen. Det fremgår blandet andet af mødereferatet, at:

”Person, Jernbanenævnets sekretariat] medgav, at der er kon-kurrenter ud over de tre statsejede terminaler, men at en nærmere vurdering af konkurrenceniveauet er relevant som eventuel fritagelsesgrund i forhold til den anden sag, hvor DB Cargo har ansøgt om fritagelse for bestemmelser i gennem-førelsesforordningen om servicefaciliter.” […]

Det bemærkes specifikt, at henvisningen til gennemførelsesordningen ikke er afgørende her, men tværtimod at Jernbanenævnet under mødet har medgivet, at der er konkurrenter ud over de tre statsejede termina-ler.

Derudover kan dette afsnit ikke forstås anderledes, end at Jernbane-nævnet anerkendte under mødet, at kombiterminaler ikke er et geogra-fisk og funktionelt monopol, som de bl.a. fremhævede i sit svarskrift for byretten af 30. januar 2020, side 2 og som fastholdt i Jernbanenævnets ankeduplik.

På trods af ovenstående afsnit i mødereferatet gør Jernbanenævnet gældende, at kombiterminaler har karakter af monopolvirksomhed, og nu med henvisning til direktiv 2012/34 om oprettelse af et fælles euro-pæisk jernbaneområde, præambel 71, hvoraf det ifølge Jernbanenævnet skulle fremgå, at en kombiterminal udgør et monopol. Også på dette punkt her Jernbanenævnet helt misforstået EU-reguleringen, hvilket er bekymrende. I ankeduplikken gør Jernbanenævnet meget ud af, at kombiterminaler har karakter af infrastruktur, hvilket som sådan er helt korrekt. Jernbanenævnets misforståelse består i, at kombiterminaler ik-ke er en del af det nationale skinnesystem, som drives af den nationale infrastrukturforvalter, og som jernbanevirksomheder betaler infrastruk-turafgifter for at få adgang til.

Præambel 71 i direktiv 2012/34 drejer sig således slet ikke om kombi-terminaler men derimod om de nationale jernbaneskinner, der natur-

ligvis har karakter af monopoler, da der ikke kan etableres parallelle skinnesystemer. Præambel 69 beskriver grundlaget for at opkræve in-frastrukturafgifter, dvs. betaling for at køre på skinnerne, hvilket der i direktivet er særlige regler omkring. Præambel 69-71 har følgende ord-lyd:

”69. Det er vigtigt at sikre, at afgifter for indenlandsk og international trafik fastsættes således, at jernbanerne fortsat kan imødekomme markedets behov. Følgelig bør infrastrukturafgifterne fastsættes på et niveau svarende til de om-kostninger, der påløber direkte som følge af jernbanedriften.

70. Det samlede niveau for dækningen af omkostningerne gennem in-frastrukturafgifter indvirker på behovet for offentlig støtte. Medlemsstaterne kan i varierende omfang kræve dækning af de samlede omkostninger. Enhver infrastrukturafgiftsordning bør dog sikre, at den trafik, der som et mindstemål kan dække de meromkostninger, den medfører, kan benytte jernbanenettet.

71. Jernbaneinfrastruktur er et naturligt monopol, og det er derfor nødvendigt at give infrastrukturforvaltere incitamenter til at nedbringe omkostningerne og at forvalte deres infrastruktur effektivt. ” […]

Den afgiftsordning, der omtales, fremgår af direktivets artikel 31, stk. 3, og det har intet med betaling for brug af en kombiterminal at gøre:

”Med forbehold af stk. 4 eller 5 i denne artikel eller artikel 32 fastsættes afgif-terne for minimumsadgangsydelserne og for adgangen til infrastruktur, der forbinder servicefaciliteter, som den omkostning, der på-løber direkte som følge af togtjenesten. ” […]

Kombiterminaler er endvidere underlagt kravene i Forordning (EU) 2017/2177 af 22. november 2017 om adgang til servicefaciliteter og jern-banerelaterede tjenesteydelser, hvor det af artikel 2, stk. 2 nr. 2 fremgår, at der kan ske fritagelse for en række af forordningen krav, hvis der er tale om:

”servicefaciliteter eller tjenesteydelser, der drives eller leveres på et konkurren-cepræget marked med en række konkurrenter, som leverer sammenlignelige tje-nesteydelser ”,

hvilket netop her er tilfældet. Reguleringen tydeliggør, at det er fejlag-tigt at betragte kombiterminaler som monopoler.

I lighed med situationen i U.2020.2922H er der heller ikke i denne sag holdepunkter for, at Jernbanenævnet i sin sagsbehandling har vurderet sagen i forhold til betingelserne i jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3 (eller betingelserne i bekendtgørelsen om Jernbanenævnets § 4, som i øvrigt er de samme). Det er heller ikke godtgjort, at de forhold, som Jernbanenævnets påbud vedrører, har karakter af forskelsbehandling, markedsforvridning eller anden form for udvikling på jernbanemarke-det. DB Cargo har indsendt redegørelser og dokumentation til Jernba-nenævnet for de mange konkurrenter, der er til stede på det danske marked. Der kan bl.a. henvises til Implements rapport […], som inde-

holder en analyse af konkurrenterne på markedet. Jernbanenævnet har aldrig ønsket at forholde sig til dette.

Herudover ændrer det ikke på, at påbuddet ikke vedrører forskelsbe-handling, markedsforvridning eller anden form for uønsket udvikling på jernbanemarkedet.

Påbuddet har derfor ikke hjemmel i jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3 eller i § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet, som derfor ikke kan tjene som hjemmel for afgørelserne.

D. Østre Landsrets dom af den 19. oktober 2020 kan ikke lægges til grund i nærværende sag og er uden betydning for vurderingen af hjemmelsgrundlaget

Til støtte for sin sag, har Jernbanenævnet henvist til den af 19. oktober 2020 afsagde dom af Østre Landsret i en anden sag mellem parterne.

Den 19. oktober 2020 afsagde Østre Landsret en dom i en sag mellem samme parter angående DB Cargos takster for kombiterminalerne i Taulov og Høje Taastrup for 2018. Østre Landsret fandt, at Jernbane-nævnets påbud om fremsendelse af oplysninger i sagen var gyldige, idet der ikke var tale om en hjemmelsmangel. Påbuddet angik ikke en materiel fastsættelse af DB Cargos takster, men tværtimod en anmod-ning om oplysninger angående DB Cargos takstfastsættelse.

DB Cargo ansøgte om Procesbevillingsnævnets tilladelse til at anke Østre Landsrets dom af den 19. oktober 2020 til Højesteret, med hen-visning til, at der netop var tale om en åbenbar hjemmelsmangel, jf.

U.2020.2922H. Da Procesbevillingsnævnets afgørelse og en dom fra Hø-jesteret kunne have haft betydning for nærværende sag, fik DB Cargo udsat fristen for dette processkrift. Den 25. juni 2021 traf Procesbevil-lingsnævnet afgørelse, hvor nævnet fandt, at sagen ikke var principiel jf. retsplejelovens § 371 stk. 1, 2. pkt. Østre Landsrets dom af den 19. ok-tober 2020 er dermed endelig.

Østre Landsrets dom drejede sig om et andet problem end nærværende sag. Sagen angik to afgørelser fra Jernbanenævnet af henholdsvis 28.

september 2018 og 17. oktober 2018, udstedt med hjemmel i jernbane-lovens § 105 jf. § 103 stk. 1 og 3, samt kombiterminalbekendtgørelsens § 12 stk. 2, 1. pkt. om anmodning om oplysninger.

Nærværende sag drejer sig om en materiel ændring af DB Cargos 2019-takster for kombiterminalerne i Høje Taastrup og Taulov., og det er dermed ikke en afgørelse om anmodning om oplysninger. Derudover indeholder Østre Landsrets dom ikke en selvstændig vurdering af §§ 7-9 i kombiterminalbekendtgørelsen, men blot en henvisning til Retten i Glostrups dom herom. Østre Landsret foretog dermed ikke en selv-stændig vurdering af, hvorvidt Jernbanenævnets anvendelse af be-stemmelserne var korrekt og under alle omstændigheder ikke, i de til-fælde hvor bestemmelserne er anvendt i forhold til en materiel fastsæt-telse af takster.

Dommen kan dermed ikke lægges til grund i sagen.

E. Jernbanelovens § 105 og kombiterminalbekendtgørelsens § 12 stk. 2 giver hellere ikke hjemmel til påbuddet

Jernbanelovens § 105 gennemfører artikel 56, nr. 8 i Direktiv 2012/34/EU, der foreskriver, at ”Tilsynsorganet er beføjet til at forlange re-levante oplysninger fra infrastrukturforvalteren, ansøgere og alle involverede tredjeparter i den pågældende medlemsstat.” […]. Herudover følger det af artikel 56, nr. 8, at de ”oplysninger” som kan kræves efter bestemmel-sen bl.a. omfatter ”data, som er nødvendige til statistiske formål og markedsobservation.”

Jernbanelovens § 105 foreskriver, at ”Jernbanenævnet kan påbyde jernba-nevirksomheder, infrastrukturforvaltere og andre virksomheder på jernbaneom-rådet at give de oplysninger, som er nødvendige for Jernbanenævnets virksom-hed. […]”

Der kan henvises til Højesterets dom af den 15. juni 2020 (U.2020.2922), hvor Højesteret fandt, at:

”Efter jernbanelovens § 105 kan Jernbanenævnet påbyde jernbanevirksomhe-der, infrastrukturforvaltere og andre virksomheder på jernbaneområdet at give de oplysninger, som er nødvendige for nævnets virksomhed. Bestemmelsen skal ifølge forarbejderne sikre, at Jernbanenævnet kan træffe afgørelse på et oplyst grundlag. Som anført af landsretten må § 105 forstås således, at den alene in-deholder hjemmel til at påbyde udlevering af oplysninger til brug for nævnets sagsbehandling og ikke til herudover at påbyde de omfattede virksomheder at foretage bestemte dispositioner, herunder at ændre deres forretningsbetingel-ser. ”

Nærværende sag angår et påbud om ændring af takster. Det fremstår dermed klart, at der er tale om en ”bestemt disposition ”. Det er derfor klart, at jernbanelovens § 105 ikke giver hjemmel til påbuddet.

Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 12 stk. 2, at: ”Termi-nalforvalter er forpligtet til at give de oplysninger, herunder de dokumenter, som Jernbanenævnet anmoder om som led i tilsynet med overholdelse af denne bekendtgørelse.” Derudover indeholder bestemmelsen en liste af eksemp-ler over, hvilke oplysninger Jernbanenævnet kan anmode terminalfor-valtere om.

Bestemmelsen gennemfører jernbanelovens § 105, som ikke er tilstræk-kelig hjemmel til påbuddet. Dermed er kombiterminalbekendtgørelsens § 12 stk. 2 heller ikke en tilstrækkelig hjemmel.

E. Hjemmelsmangel medfører afgørelsens ugyldighed

Udgangspunktet i forvaltningsretten er, at en hjemmelsmangel medfø-rer ugyldighed. Der henvises til Niels Fenger, Forvaltningsret, 1. udga-ve (2018), side 941, hvoraf det fremgår, at ”den absolutte hovedregel er, at hjemmelsmangler som minimum fører til annullation. Hjemmelsmangler anses nemlig så godt som altid som væsentlige.”

Der henvises også til Karsten Revsbech, Forvaltningsret: Almindelige Emner, 6. udgave (2016), s. 450, hvor det ligeledes fremgår, at ”En hjemmelsmangel mv. er normalt i sig selv væsentlig. ” og ”at I praksis går domstolene da normalt heller ikke ind i en væsentlighedsvurdering i disse til-fælde ”.

Det er altså kun under helt særlige omstændigheder, at en afgørelse kan blive opretholdt trods en hjemmelsmangel.

Sådanne helt særlige omstændigheder foreligger ikke i nærværende sag, og hjemmelsmanglen medfører derfor påbuddets ugyldighed.

2 – Jernbanenævnets påbud er i alle tilfælde ugyldigt

Selvom retten måtte finde, at det anførte hjemmelsgrundlag er tilstræk-keligt, og at der ikke foreligger en subjektiv begrundelsesmangel, og selv om man ser bort fra, at påbuddet ikke angår konkurrenceforhold, er påbuddet om at ændre beregningsmetoder og takster, ugyldigt.

Det gøres gældende at lovgivningen ikke indeholder hjemmel for så-dant påbud.

A. Omkostningerne skal kunne vurderes for den samlede terminalak-tivitet

Jernbanenævnet anfører i påbuddet, at hver enkelt takst for servicey-delser isoleret set skal opfylde kraverne i kombiterminalbekendtgørel-sens § 7, stk. 1 […].

Ifølge Jernbanenævnet skal det forstås således, at taksterne for de enkel-te serviceydelser ikke kan fastsættes højere end de bagvedliggende om-kostninger for hver enkelt takst. Hvis taksten for en enkelt serviceydel-se er fastsat lavere end den beregnede stykomkostning, vil tabet efter Jernbanenævnets opfattelse ikke kunne dækkes ved en højere pris på andre serviceydelser, og prisen på den ”for billige” ydelse vil ikke sene-re kunne sættes op.

Jernbanenævnets metode medfører, at en terminalforvalter er afskåret fra at fastsætte taksterne ud fra en vurdering af den samlede omkost-ningsbase. En fastsættelse af taksterne ud fra den samlede omkost-ningsbase vil muliggøre en stabil prissætning på terminalens ydelser fra år til år. Ligeledes vil terminalforvalteren have mulighed for at fastsætte priserne således, at terminalen udnyttes så effektivt som muligt og in-gen brugere forskelsbehandles, ligesom terminalforvalteren vil kunne tage højde for graden af efterspørgsel, hvilket svarer til anerkendte økonomiske metoder for prisfastsættelse. Taksterne fastsættes efter denne metode således, at den samlede terminalaktivitet ikke genererer en fortjeneste, der er højere end en rimelig fortjeneste, således at kravet i kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, overholdes.

Eksempel: Omkostningerne for en ydelse udgør kr. 1.000 per ydelse.

Som følge af markant lavere efterspørgsel stiger prisen markant. Efter Jernbanenævnets tilgang vil terminalforvalteren skulle afvikle ydelsen,

da kunderne ikke vil betale den høje pris for ydelsen. Jernbanenævnets fortolkning af reglerne vil være til hinder for, at terminalforvalteren sør-ger for en effektiv udnyttelse af terminalen, og Jernbanenævnets for-tolkning er ikke i overensstemmelse med formålet med direktiv 2012/34/EU.

Jernbanenævnets metode vil derimod føre til, at prisen for samtlige ydelser skal ændres hvert eneste år, da omkostningerne varierer fra år til år. Det er imidlertid ikke muligt for en terminalforvalter at fastsætte prisen for samtlige ydelser til beløb svarende præcis til omkostningerne for hver enkelt ydelse. Endvidere er det meget uhensigtsmæssigt for både terminalforvalteren, kunderne og markedsforholdene, hvis priser-ne på alle ydelser ændres hvert år, og der vil ikke kunne drives en ren-tabel forretning på et sådant grundlag.

Terminalforvalteren vil efter Jernbanenævnets metode have et valg mel-lem enten at foretage en ”fornuftig” prissætning, hvor visse ydelser sættes til kostpris, og hvor visse ydelser sættes under kostpris, hvorved terminalforvalteren vil lide et tab. Alternativt vil terminalforvalteren kunne forsøge at ændre priserne hvert år til at modsvare de præcise omkostninger for hver enkelt ydelse. I dette tilfælde vil priserne hvert år ændres, og som følge af varierende omkostninger vil visse ydelser fra det ene år til det andet kunne stige voldsomt i pris, hvorved terminal-forvalteren vil lide et tab som følge af manglende afsætning af de dyre-ste ydelser. Ingen af disse muligheder er i overensstemmelse med for-målet med takstreguleringen i kombiterminalbekendtgørelsen, hvorved terminalforvalteren skal kunne opnå dækning for sine samlede om-kostninger med tillæg af en rimelig fortjeneste.

Efter DB Cargos opfattelse er Jernbanenævnets metode således i strid med både kombiterminalbekendtgørelsen, jernbaneloven samt Direktiv 2012/34/EU. Hverken EU-reglerne eller kombiterminalbekendtgørelsen indeholder regler, der forpligter en terminalforvalter til at foretage in-dividuelle omkostningsberegninger og individuelle beregninger af en rimelig fortjeneste for hver enkelt ydelse. Jernbanenævnet fortolker simpelthen reglerne forkert.

Efter Jernbanenævnets metode vil terminalforvalteren endvidere altid lide et tab, såfremt Jernbanenævnet påbyder en ændring af terminalfor-valterens omkostningsallokering.

Eksempel: En terminalforvalter udbyder 10 forskellige serviceydelser og allokerer omkostningerne til de enkelte serviceydelser. De samlede omkostninger er kr. 1.000. Hvis Jernbanenævnet påbyder, at omkost-ningsallokeringen skal ændres, vil der kunne opstå den situation, at stykprisen for ydelser bliver lavere for visse ydelser og højere for andre ydelser. Efter Jernbanenævnets metode, vil Jernbanenævnet i denne si-tuation være berettiget til at påbyde prisen for visse ydelser nedsat, uden at dette vil blive modsvaret af en forhøjelse af prisen på andre ydelser.

Terminalforvalteren vil i den situation altid lide et tab.

Som det fremgår af eksemplet, vil en ændret omkostningsallokering al-tid føre til et tab, idet taksterne ikke kan justeres opad men kun nedad.

Formålet med kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, kan ikke væ-re, at forvalteren skal lide et tab. Jernbanenævnets metode strider såle-des imod, at taksterne skal dække de fulde omkostninger med et tillæg af en rimelig fortjeneste, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1.

DB Cargo gør gældende, at taksterne skal kunne vurderes på baggrund af omkostningerne for den samlede terminalaktivitet, hvilket er anset for best practice i andre medlemsstater. Det gøres således gældende, at terminalforvalteren efter reglerne er tillagt en større grad af fleksibilitet i forhold til valg af beregningsmetode, og at DB Cargo er berettiget til at fastsætte taksterne på baggrund af den samlede omkostningsbase. Ter-minalforvalter har således frihed til at vælge den metode til fastsættelse af takster, der bedst fungerer i forhold til terminalforvalters egen for-retning, kundernes ønsker og behov, og markedsforholdene i øvrigt, jf. den bagvedliggende direktivtekst.

DB Cargo henviser til e-mail af 8. november 2019 fra den tyske regula-tor til Jernbanenævnet […], hvoraf det netop fremgår, at den tyske re-gulator bekræfter, at metoden for priskalkulationer svarer til den af DB Cargo anvendte, hvor taksterne generelt kun vurderes ud fra den sam-lede omkostningsbase. Noget tilsvarende fremgår af notatet af 28. fe-bruar 2020 fra Implement. […]

I denne henseende bemærkes det som noget helt centralt, at Transport-og Bolig-ministeriet i juni 2020 sendte et forslag til ny en bekendtgørelse om jernbanerelaterede servicefaciliteter og tjenesteydelser i høring. Den nye bekendtgørelse skulle erstatte den tidligere kombiterminalbekendt-gørelsen. Forslaget var som DB Cargo forstår det baseret på input fra Jernbanenævnet, og forslaget svarede på nærmest alle punkter til Jern-banenævnets forkerte fortolkning af reglerne i kombiterminalbekendt-gørelsen. DI Transport afgav et meget detaljeret høringssvar den 24.

august 2020 og påpegede, at de foreslåede regler på en række punkter var i strid med direktiv 2012/34/EU og i strid med jernbaneloven.

Blandt andet på baggrund af DI Transports høringssvar besluttede mi-nisteriet, at forslaget helt skulle forkastes. Ministeriet sendte derfor et helt nyt forslag til bekendtgørelse om jernbanerelaterede servicefacilite-rer og tjenesteydelser i høring den 21. maj 2021. I høringsbrevet anføres blandt andet følgende:

”Et tidligere forslag til ny bekendtgørelse om jernbane-relaterede servicefacili-teter og tjenesteydelser blev sendt i høring i juni 2020 af Transportministeriet. På baggrund af de indkomne høringssvar til forslaget er der udarbejdet et nyt udkast med henblik på at imødekomme en række forslag og input.” […]

Det nye forslag til bekendtgørelse indeholdt en række ændringer til den nu ophævede kombiterminalbekendtgørelse. Det fremgår videre af hø-ringsbrevet, at:

”Bekendtgørelsen er udtryk for en minimumsimplementering af direktivet så-ledes, at en række administrative krav, som fulgte af kombiterminalbekendtgø-relsen og som ikke følger direkte af direktivet, ikke indgår i det nye udkast til bekendtgørelse. Dette skal ses i sammenhæng med, at anvendelsesområdet for bekendtgørelsen er udvidet fra at gælde alene for de tre statsejede kombitermi-naler til nu at omfatte samtlige servicefaciliteter, jf. direktiv 2012/34/EU med undtagelse af passagerstationer. Herudover er bestemmelser som følger direkte af EU-reguleringen udfærdiget så de i høj grad følger ordlyden af direktivet, ek-sempelvis § 5 vedrørende takstfastsættelsen.” […]

Den 30. juni 2021 udsendte Transportministeriets et høringsnotat om de indkomne høringssvar vedrørende forslag til bekendtgørelsen. Hoved-indholdet af de modtagne høringssvar er gengivet i notatet, tillige med Transportministeriets bemærkninger til høringssvarene. Høringsnotatet er fremlagt […].

Det fremgår af Transportministeriets høringsnotat af den 30. juni 2021, at:

” Det skal bemærkes, at hensigten med reguleringen i bekendtgørelsen bl.a. er at skabe en effektiv og konkurrencedygtig jernbanesektor i Danmark. Transport-ministeriet ønsker ikke at foretage en overimplementering af EU-retlige regler, der kan modvirke dette.” […]

Transportministeriet underkender dermed Jernbanenævnets tidligere fortolkning og anvendelse af kombiterminalbekendtgørelsens §§ 7-9, og Transportministeriet finder ligefrem, at Jernbanenævnets tidligere for-tolkning kunne ”modvirke” en effektiv og konkurrencedygtig jernbane-sektor i Danmark. Uanset at Transportministeriets bemærkninger er fremsat i juni 2021 i forbindelse med forslaget til en ny bekendtgørelse, udtrykker Transportministeriet klare holdninger til hvordan kombiter-minalbekendtgørelsen, der var gældende i hele takståret 2019, skulle fortolkes, hvorfor dette er relevant og afgørende for nærværende sag om taksterne i 2019. Dette gælder både Jernbanenævnets selvskabte X+2 regel og metodefriheden ved udarbejdelse af interne regnskaber og ved fastsættelse af takster, jf. det anførte i det følgende. Den bagvedliggende direktivregulering har endvidere på de relevante områder været gæl-dende i uændret form siden begyndelsen af 2019 og frem til i dag, og der er ingen holdepunkter for, at direktivet ikke skal fortolkes på helt samme måde under den tidligere bekendtgørelse og under den nye.

B. X+2 reglen er ugyldig og strider mod formålet med reglerne

Jernbanenævnet gør i påbuddet gældende, at en omkostning afholdt i år X, tidligst kan indgå i omkostningsbasen med virkning fra år X+2.

Det er den såkaldte X+2 regel […]. Dette bestrides.

Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, at taksterne skal dække ”de fulde omkostninger i det omfang, de er rimelige i for-hold til brug af, servicefaciliter og leverede ydelser, og med tillæg af en rimelig fortjeneste.” Det fremgår af Direktiv 2012/34/EU, artikel 31, stk. 1, at ”Afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur og servicefaciliteter … anven-des til at finansiere deres virksomhed. ”

Jernbanenævnet har ikke henvist til nogle bestemmelser til støtte for Jernbanenævnets fortolkning af lovgivningen, og det fremgår hverken af kombiterminalbekendtgørelsen, jernbaneloven eller Direktiv 2012/34/EU, at omkostningsbasen for gældende takster skulle være X+2 reglen. Jernbanenævnet har også blot henvist til nævnets tidligere afgø-relser som støtte for nævnets fortolkning. Jernbanenævnets egne hold-ninger til reglerne udgør ikke tilstrækkelig hjemmel.

X+2 reglen strider imod formålet med lovgivningen om kombiterminaler.

Selvom retten måtte finde, at reglen har tilstrækkelig hjemmel i kombi-terminalbekendtgørelsen, er reglen under alle omstændigheder ugyl-dig, idet reglen strider imod formålet med jernbaneloven og Direktiv 2012/34/EU.

X+2 reglen kan således føre til, at taksterne ikke kan ”dække de fulde omkostninger” ved driften af en kombiterminal.

Eksempel: Hvis omkostningerne i 2018 er kr. 15.000, antages de kr.

15.000 som de ”fulde omkostninger” i 2020 og danner grundlaget for 2020 taksterne. Reglen tager ikke højde for ekstraordinære omkostnin-ger. Hvis terminalforvalteren ved, at der i 2020 er ekstraordinære om-kostninger i driften, kan forvalteren ikke tage højde for denne omkost-ning i 2020-taksterne. Hvis den ekstraordinære omkostning er kr. 5.000, dækker 2020-taksterne således kun 75 % af ”de fulde omkostninger” . Under disse omstændigheder er der 25 % underskud for forvalteren.

Forvalteren lider derfor et stort tab på driften af terminalen i 2020.

X+2 reglen kan også lede til et overskud for forvalteren, som er langt over Jernbanenævnets definition af rimelig fortjeneste.

Eksempel: Hvis omkostningerne i 2018 var kr. 20.000 på grund af ek-straordinære omkostninger, så danner de kr. 20.000 grundlaget for 2020-taksterne, selvom forvalteren ikke forudser nogen ekstraordinære omkostninger i 2020. Hvis de aktuelle omkostninger ved driften af ter-minalen er kr. 10.000, er fortjenesten derfor 100 %. Det er langt udover, hvad Jernbanenævnet har defineret som rimelig fortjeneste. Under disse omstændigheder ville taksterne stride imod kombiterminalbekendtgø-relsens § 7, stk. 1.

Det vil efter Jernbanenævnets metode lede til, at taksterne skulle ned-sættes.

X+2 reglen tager ikke højde for at taksterne skal være konkurrencedygtige

Selvom Jernbanenævnet måtte finde, at taksterne under disse omstæn-digheder ikke ville stride imod § 7, stk. 1, skaber det problemer for ter-minalforvalteren, da terminalforvalteren udbyder sine serviceydelser i konkurrence med andre virksomheder.

Eksempel: En terminals omkostninger er gennemsnitlig på kr. 10.000. På grund af ekstraordinære omkostninger to år forinden på kr. 10.000 er

omkostningsgrundlaget i et år ikke kr. 10.000, men derimod kr. 20.000. De reelle omkostninger i det pågældende år er dog kun kr. 10.000. Un-der disse omstændigheder vil terminalforvalteren kunne fastsætte pri-sen på baggrund af de historiske omkostninger på kr. 20.000, hvorved fortjenesten bliver 100 %.

Hvis forvalteren udbød en ydelse året før til kr.10, er forvalteren der-med berettigeret til at udbyde ydelsen til kr. 20. Da terminalforvalteren udbyder sin ydelse i konkurrence med andre virksomheder, vil en for-højelse på 100 % af ydelsen dog ikke være konkurrencedygtig på mar-kedet. En sådan forhøjelse ville således føre til, at kunderne ville købe ydelsen fra andre aktører, der ikke er omfattet af kombiterminalbe-kendtgørelsen, hvorfor forvalteren må nøjes med at fastsætte en lavere pris end, hvad omkostningerne efter Jernbanenævnets metode kunne føre til.

Samlet set vil Jernbanenævnets X+2 regel i mange tilfælde lede til et tab for DB Cargo, og kun i meget begrænset omfang lede til en fortjeneste.

Det følger både af kombiterminalbekendtgørelsen og Direktiv 2012/34/EU, at DB Cargo altid må kunne opnå dækning for sine om-kostninger med tillæg af en rimelig fortjeneste. Der er intet i lovgivnin-gen der indikerer, at dette princip modificeres af regler om periodise-ring.

Da Jernbanenævnets X+2 regel er skabt i Jernbanenævnets egen praksis, og strider imod formålet med kombiterminalbekendtgørelsen og Direk-tiv 2012/34/EU, må den anses for at være ugyldig.

DB Cargo kan på ny henvise til Transportministeriets høringsproces.

Det bemærkes, at Jernbanenævnet forsøgte at opretholde den selvskab-te X+2 regel. Det fremgår af Jernbanenævnets høringssvar […].

På trods af Jernbanenævnets høringssvar, har Transportministeriet stadfæstet reglens ugyldighed. Det fremgår således af høringsnotatet, at:

” Det bemærkes yderligere, at ministeriet ved mail til Jernbanenævnet den 4. juni 2021 har udtrykt følgende som forklaring på, at bekendtgørelsen ikke in-deholde periodiseringsregler: ” Det bemærkes i den forbindelse, at Jernbane-nævnet som led i dets tilsyn altid vil kunne anmode operatørerne om oplysnin-ger, der skal kunne godtgøre, at de overholder reglerne i bekendtgørelsen, her-under reglerne om takst-fastsættelse og reglerne om ligebehandling af bruger-ne, jf. bekendtgørelsens § 13.” , og det anføres i forlængelse heraf, at Jernbane-nævnet forstår, at en udeladelse af periodiseringsregler ikke skal forstås sådan, at ministeriet har ønsket at tage afstand fra periodiseringsprincipperne som så-dan, men at der derimod efter ministeriets opfattelse blot ikke er behov for ud-trykkelig periodiseringsprincipper i bekendtgørelsen, fordi de vil kunne indgå som en del af de krav om dokumentation, som Jernbanenævnet kan stille over for operatører som led i sit tilsyn.

Transportministeriet skal bemærke, at direktivet ikke stiller krav om periodise-ringsregler. Direktivet stiller derimod krav om, at der skal være regnskabsmæs-

sig adskillelse af virksomheders, som både opererer som servicefacilitetsoperatør og driver jernbanetransportvirksomhed, jf. artikel 6, stk. 1 og artikel 13, stk. 2, 2. afsnit. Herudover stiller direktivet krav om, at taksterne skal fastsættes i overensstemmelse med direktivets artikel 31, stk. 7.

Det skal således bemærkes, at ministeriet ikke anser det for hverken nødvendigt eller som et krav EU-retligt, at der fastsættes periodiseringsregler for taksterne. Det er således ministeriets opfattelse, at en operatør kan fastsætte sine takster på årsbasis eller på baggrund af flere års omkostninger, når de således er fastsat i overensstemmelse med artikel 31, stk. 7. Det er ligeledes ministeriets klare op-fattelse, at det har været et ønske fra branchen, at der ikke fastsættes periodise-ringsregler og ministeriet kan derfor ikke genkende Jernbanenævnets billede af, at det uden periodiseringsregler vil være uklart for operatørerne at fastsætte deres takster.

Ministeriet skal herudover tydeligt understrege, at det ikke er ministeriets op-fattelse, at der ikke er behov for udtrykkelige periodiseringsregler i bekendtgø-relse, fordi disse vil kunne indgå som en del af de krav om dokumentation, der kan stilles over for operatørerne som led i tilsyn, som jernbanenævnet ellers an-fører i deres høringsbrev. Ministeriet ønsker således ikke at indføre et generelt krav om periodisering af takster. Det er ministeriets ønske, at operatørerne har valgfrihed i forhold til fastsættelse af deres takster, så taksterne eksempelvis kan fastsættes på baggrund af 2 eller 3 års omkostninger, når takstfastsættelsen sker i overensstemmelse med princippet i direktivets artikel 31, stk. 7. Det skal i forlængelse hertil bemærkes, at operatører er forpligtet til at udlevere alle rele-vante oplysninger og den nødvendige dokumentation for de pålagte takster til Jernbanenævnet, jf. bekendtgørelsens § 13, stk. 2.”

Transportministeriet bekræfter hermed, at Jernbanenævnet har fortol-ket direktiv 2012/34/EU artikel 31 stk. 7 forkert og dermed anvendt kombiterminalbekendtgørelsens § 7 stk. 1 forkert, idet den ikke stiller et krav om periodisering. Jernbanenævnets X+2 regel, der alene er be-grundet i Jernbanenævnets egen fortolkning af reglerne i praksis må dermed antages at være ugyldig.

Det faktum, at det følger af bekendtgørelse om jernbanerelaterede ser-vicefaciliteter og tjenesteydelsers § § 19 stk. 3, at bekendtgørelsen ikke finder anvendelse på klagesager påbegyndt før bekendtgørelsens ind-trædelse, ændrer ikke på, at Transportministeriet i sit høringsnotat har bekræftet, at X+2 reglen strider mod lovgivningen om kombiterminaler.

C. Kombiterminalbekendtgørelsens § 9 giver ikke hjemmel til at på-byde faste takster

Jernbanenævnet har flere steder, bl.a. i svarskriftet for byretten, side 8, anført at ”Formålet med denne bestemmelse [§ 9] er at sikre klarhed om vilkå-rene for benyttelse af kombiterminalerne. En sådan klarhed forudsætter, at der ikke angives prisspænd for de ydelser, der tilbydes på kombiterminalerne men at tværtimod i alle tilfælde er tale om faste (eksakte) takster.” Jernbanenævnet har yderligere anført, at kombiterminalbekendtgørelsens krav om rime-lige takster gælder for alle serviceydelser leveret af kombiterminalerne jf. bekendtgørelsens § 7 stk. 1.

Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 9, at:

”Terminalforvalter skal offentliggøre betingelserne for adgang til og anvendelse af kombiterminalen i kombiterminalens forretningsbetingelser. Forretningsbe-tingelserne skal endvidere indeholde oplysninger om de ydelser, der tilbydes, og de takster, der opkræves. ”

Bestemmelsen er et positivt udsagn og angår forretningsbetingelser for kombiterminalerne. Bestemmelsen vedrører slet ikke takstfastsættelse. Et krav om oplysning om faste takster for samtlige serviceydelser kan derfor ikke læses ind i bestemmelsen, og bestemmelsen giver ikke hjemmel til at påbyde faste takster.

Kombiterminalbekendtgørelsens § 9 regulerer ikke andre takster end dem, som er nævnt i […]

Kombiterminalbekendtgørelsens § 9 skal læses i overensstemmelse med § 7, stk. 6, hvor det fremgår, at:

” Taksterne skal baseres på en eller flere, eventuelt alle de takstkategorier, der fremgår af bilag 2.”

Den formåls- og ordlydsfortolkning af § 7, stk. 6, fører til, at kombiter-minalbekendtgørelsens krav om fastsættelse og offentliggørelse af tak-ster kun gælder for ydelser omfattet af kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2. Bestemmelsen indeholder derfor ikke en hjemmel til regulering af takster, som ikke er omfattet af bilag 2.

En sådan hjemmel følger hellere ikke af kombiterminalbekendtgørel-sens § 7 stk. 1.

Efter DB Cargos opfattelse, gælder der heller ikke et krav om fastsættel-se af faste takster for ydelser, der efter kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2 kan variere i pris. For takstkategori F4 i kombiterminalbekendt-gørelsens bilag 2, er der fastsat særskilt hjemmel til, at der kan indgås ”særlig aftale” om langtidshenstilling, i hvilket tilfælde det ikke kan være påkrævet at have faste takster.

DB Cargo mener derfor ikke, at Jernbanenævnets krav til udformning af takstblad og fastsættelse af takster er berettigede, og DB Cargo bestri-der, at terminalforvalteren har pligt til at oplyse faste takster for samtli-ge serviceydelser.

D. Transportministeriet bekræfter, at DB Cargo har en metodefrihed ved udarbejdelse af interne regnskaber og ved fastsættelse af takster

Transportministeriet har præciseret dagældende § 8 i kombiterminal-bekendtgørelsen i bekendtgørelse om jernbanerelaterede servicefacilite-ter og tjenesteydelser §§ 9 og 11. Det fremgår nu klart, at der ikke er me-todetvang ved udarbejdelse af interne regnskaber, såfremt de er udar-bejdet indenfor rammerne af lovgivningen. Det fremgår således af hø-ringsnotatet, at:

” For så vidt angår bekendtgørelsens § 11 skal det bemærkes, at det er ministe-riets ønske i udgangspunktet at minimumsimplementere direktivet og derved også stille så få administrative krav og byrder til operatørerne af jernbanerela-terede servicefaciliteter som muligt.

Bekendtgørelsens § 11 relaterer sig til operatører, der driver servicefacilitet og samtidig har en dominerende stilling på jernbanetransport-markedet. For disse operatører gælder, ud over de generelle minimumskrav, en række yderligere krav til beregningsmetoder og interne regnskaber. Ministeriet ønsker ikke, at der opstilles specifikke krav til hvordan det interne regnskab udarbejdes af ope-ratørerne og mener således, at det er op til operatørerne selv at gøre dette inden for rammerne af lovgivningen. Det skal i den forbindelse bemærkes, at det ikke fremgår af direktivets ordlyd i art. 31, stk. 7, at der skal udarbejdes interne regnskaber. Dette ændrer dog ikke på, at servicefacilitetsoperatørerne fortsat skal iagttage de krav, der fremgår af bekendtgørelses-udkastets § 5, stk. 1, som netop implementerer art. 31, stk. 7. Transport-ministeriet anser dog § 11 som nødvendig for, at sikre fuld gennemsigtighed og muligheden for kontrol af, at virksomheder, der har en dominerende stilling på jernbanetransportmarkedet har adgang til deres egne servicefaciliteter på lige vilkår med alle andre jernba-netransport-virksomhed, således at markeds- og konkurrenceforvridning und-gås.” […]

Transportministeriet har dermed bekræftet, at direktiv 2012/34/EU arti-kel 31 stk. 7 ikke indeholder et krav om, at der skal udarbejdes interne regnskaber. Transportministeriet har endvidere fastslået, at operatører-ne har en metodefrihed ved udarbejdelse af interne regnskaber.

Det stemmer dårligt overens med den detaljeringsgrad der ligger til grund for Jernbanenævnets påbud.

Herudover har ministeriet med den nye bekendtgørelse slået fast, at operatørerne har en frihed til selv vælge hvilken metode takster fastsæt-tes efter, så længe direktivets regler om takstfastsættelse overholdes.

Den nye bekendtgørelse gengiver således ordret direktivets bestemmel-ser om fastsættelse af takster, og § 5, stk. 3 i den nye bekendtgørelse fastslår, at

”Taksterne kan også fastsættes under hensyntagen til togets sammensætning og andre særlige forhold, såfremt dette er rimeligt begrundet i hensynet til at fremme en effektiv anvendelse af jernbaneinfrastrukturen og servicefaciliteten.” […]

Dette viser tydeligt, at der ikke er tilstrækkeligt juridisk grundlag for Jernbanenævnets krav i forhold til den omkostningsmæssige beregning for hver enkelt ydelse.”

Jernbanenævnet har i påstandsdokument af 22. marts 2022 anført bl.a. (henvis-ninger til bilag og fremhævninger er udeladt):

”Det var korrekt, at byretten fandt, at Jernbanenævnets afgørelse af 18. september 2019 er lovlig og gyldig, og at retten således frifandt Jernba-nenævnet.

Afgørelsen er således ikke truffet på grundlag af fejlagtige faktuelle op-lysninger, ligesom afgørelsen ikke er behæftet med hverken formelle fejl (sagsbehandlingsfejl) eller hjemmelsmangler, som skulle kunne medføre ugyldighed. DB Cargo er ikke under denne retssag fremkom-met med væsentlige nye oplysninger.

DB Cargo er under denne retssag ikke fremkommet med oplysninger, der giver grundlag for at antage, at Jernbanenævnets konkrete vurde-ring af DB Cargos takstniveau er forkert, men har kun rejst en række generelle indsigelser vedrørende nævnets fortolkninger af kombitermi-nalbekendtgørelsens regler vedrørende takstreguleringen.

Jernbanenævnets fortolkninger af kombiterminalbekendtgørelsens reg-ler vedrørende takstreguleringen er imidlertid prøvet ved og stadfæstet af Retten i Glostrup og Østre Landsret, jf. Retten i Glostrups dom af 6. december 2019 (BS-46446/2018-GLO) og Østre Landsrets dom af 19. ok-tober 2020 (BS-58023/2019-OLR).

Det forhold, at den for Retten i Glostrup og Østre Landsret pådømte sag ikke angik et påbud om DB Cargos takstfastsættelse, men derimod påbud om meddelelse af oplysninger til brug for en tilsynssag om lov-ligheden af DB Cargos takstfastsættelse, ændrer ikke ved, at begge in-stanser foretog en vurdering af tilsvarende spørgsmål som i nærværen-de sag om, hvorvidt Jernbanenævnets fortolkninger af kombiterminal-bekendtgørelsens relevante bestemmelser vedrørende takstregulering samt dokumentationskrav var lovlige og fastslog, at dette var tilfældet. Det bemærkes særligt herved, at alle DB Cargos anbringender til støtte for DB Cargos påstand i nærværende sag også blev rejst over for Retten i Glostrup og Østre Landsret i ovennævnte sag.

Tilsidesættelse af Jernbanenævnets afgørelse forudsætter således, at der er grundlag for at antage, at nævnets konkrete vurdering af ”de fulde omkostninger” for de i afgørelsen nedregulerede takster eller nævnets konkrete vurdering af niveauet for en ”rimelig fortjeneste” er forkert, jf. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1. DB Cargo har imidlertid ik-ke gjort gældende, at nævnets vurdering af disse forhold er behæftet med fejl, og der er i øvrigt ikke grundlag for at tilsidesætte Jernbane-nævnets vurdering heraf.

Jernbanenævnet har således med rette pålagt DB Cargo at nedregulere visse af 2019-taksterne for brugernes adgang til og benyttelse af servi-ceydelser på kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov. Der henvi-ses til afgørelsen og den deri indeholdte begrundelse […], afgørelsens bilag […] samt byrettens dom.

Jernbanenævnets generelle adgang til at meddele påbud om nedregu-lering af taksterne for brugernes adgang til og benyttelse af servicey-delser på kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov

Jernbanenævnet har hjemmel til at meddele påbud om at nedregulere visse af 2019-taksterne for brugernes adgang til og benyttelse af servi-ceydelser på kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov, jf. kombi-

terminalbekendtgørelsens § 5, stk. 1 og 2, § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9 og § 12, stk. 2, § 4 i bekendtgørelsen om Jernbanenævnet samt jernbane-lovens § 103, stk. 3, og § 105.

Efter disse regler varetager Jernbanenævnet som øverste administrative myndighed tilsyns- og klagefunktioner på jernbaneområdet, og nævnet kan undersøge sager på eget initiativ eller efter klage. Jernbanenævnet fører herunder tilsyn med konkurrencesituationen på markederne for jernbanetransportydelser med henblik på at undgå en uhensigtsmæssig udvikling på disse markeder.

Det følger af kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 2, at der ved fast-sættelse af takster kan tages hensyn til konkurrencesituationen inden for jernbanedriften, og at Jernbanenævnet kan træffe afgørelse om ned-sættelse af taksterne, hvis takstniveauet ikke er i overensstemmelse med konkurrencesituationen.

Herudover følger det af § 4, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1136 af 22. sep-tember 2015, at Jernbanenævnet på eget initiativ og med forbehold for konkurrencemyndighedernes beføjelser kan træffe afgørelse om pas-sende foranstaltninger med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket ud-vikling på jernbaneområdet. Bestemmelsen implementer den i direktiv 2012/34, artikel 56, stk. 9, 3. pkt., forudsatte afgørelseskompetence for det nationale tilsynsorgan.

Det er med bekendtgørelse nr. 1530 af 13. december 2019 om ændring af bekendtgørelse om Jernbanenævnet præciseret, at Jernbanenævnet kan træffe afgørelse om bl.a. 4) afgiftsordninger, 5) niveauet for eller struk-turen i infrastrukturafgifter, som virksomheden skal eller kan komme til at skulle betale, og 7) adgang til og opkrævning af afgifter for tjene-ster på jernbaneområdet (herunder servicefaciliteter), jf. bekendtgørelse om Jernbanenævnet, § 4, stk. 2.

Det er fastslået i Højesterets dom af 15. juni 2020 i anke BS-48710/2019 (UfR 2020.2922 H), at Jernbanenævnet som tilsynsmyndighed og på eget initiativ kan træffe bindende afgørelser med henblik på at korrige-re forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på markederne for jernbaneydelser. Hø-jesteret fandt således ved dommen, at jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3, måtte forstås således, at Jernbanenævnet som tilsynsmyndighed på eget initiativ kan træffe bindende afgørelser med henblik på at kor-rigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle an-dre former for uønsket udvikling på de nævnte markeder. En sådan hjemmel må også anses for forudsat i lovens § 107, nr. 2, om tvangsbø-der og fremgår herudover af § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet.

Taksterne skal vurderes individuelt for hver enkelt serviceydelse på den enkelte kombiterminal

Kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, fastslår, at taksterne skal fastsættes således, at de dækker de fulde omkostninger, i det omfang de er rimelige i forhold til brug af servicefaciliteter og leverede ydelser, og

med tillæg af en rimelig fortjeneste. Det følger endvidere af bestemmel-sens stk. 2, at jernbanevirksomhederne skal betale for brug af servicefa-ciliteter og leverede ydelser, som jernbanevirksomheden rekvirerer fra kombiterminalen, ”på grundlag af de enkelte omkostningsdannende ressourcetræk” .

Herudover er det fastsat i kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 2, at hovedvirksomheden skal udarbejde et internt regnskab ”for hver kom-biterminal” , der indeholder produktkalkuler for ”de enkelte servicey-delser” på kombiterminalen.

Det følger således af kombiterminalbekendtgørelsens §§ 7, stk. 2, og 8, stk. 2, at rimeligheden af taksterne, jf. § 7, stk. 1, skal vurderes ud fra hver enkelt serviceydelse. Der er herved tale om implementering af bl.a. bestemmelsen i direktiv 2012/34, artikel 31, stk. 7.

De ligebehandlingsprincipper, som gælder for drift af kombiterminaler, understøtter denne fortolkning. Det følger således bl.a. af kombitermi-nalbekendtgørelsens § 5, stk. 1, at takster for jernbanevirksomheders benyttelse af kombiterminaler fastsættes således, at enhver forskelsbe-handling mellem jernbanevirksomhederne undgås.

Der henvises også til Retten i Glostrups dom af 6. december 2019, hvoraf følgende fremgår:

”Idet jernbanelovens kapitel 16 og kombiterminalbekendtgørelsen skal tolkes i lyset af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2012/34 EU, medfører til-synsopgaven, at der skal varetages væsentlige hensyn til konkurrence, ligebe-handling og gennemsigtighed på området. Det indebærer i sig selv, at nævnet for at kunne løfte denne opgave har behov for oplysninger med høj detalje-ringsgrad. Der kan derfor efter nævnets skøn kræves redegørelse for anvendte priskalkuler med dokumentation for anvendte fordelingsprincipper som sket. Kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 2, må forstås således, at taksterne skal beregnes ud fra hver enkelt serviceydelse, således at den enkelte takst ikke skal vurderes i forhold til det samlede regnskab for terminalens ydelser. ”

Dette blev stadfæstet af Østre Landsret i dom af 19. oktober 2020.

Hvis taksterne for drift af en kombiterminal ikke vurderes individuelt for hver serviceydelse, som den pågældende kombiterminal leverer, kan det ikke sikres, at der ikke foretages forskelsbehandling mellem jernbanevirksomheder. En jernbanevirksomhed vil f.eks. kunne blive pålagt en overpris for benyttelse af en serviceydelse, som finansierer en underdækning for en anden serviceydelse, som den pågældende jern-banevirksomhed ikke benytter. Det har derfor ingen betydning, om DB Cargos samlede fortjeneste er på et niveau, der ikke overstiger 7,9 pct., sådan som det gøres gældende i stævningen, side 16. Det bemærkes dog hertil, at det interne regnskab for Høje-Taastrup i 2017 viser et overskud på DKK 951.233, hvilket svarer til en overskudsgrad på 4,33 pct. Det interne regnskab for Taulov i 2017 viser et overskud på DKK 2.346.126, hvilket svarer til en overskudsgrad på 9,62 pct. Det interne regnskab for Høje-Taastrup for 2018 viser et overskud på DKK 1.786.402, hvilket svarer til en overskudsgrad på 9,20 pct. Det interne

regnskab for Taulov i 2018 viser et overskud på DKK 5.953.307, hvilket svarer til en overskudsgrad på 25,04 pct.

At takstniveauet skal vurderes særskilt for hver enkelt serviceydelse, indebærer ikke, at en terminaloperatør ikke kan operere med en fælles prisliste, sådan som Jernbanenævnets afgørelse udlægges af DB Cargo. DB Cargo kan anmelde/fastsætte ens takster for begge terminaler, så længe de enkelte takster i forhold til den enkelte terminal ikke oversti-ger den beregnede stykomkostning tillagt en rimelig fortjeneste, jf.

kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1.

Det bemærkes i øvrigt, at DB Cargo selv har valgt at fastsætte visse tak-ster lavere end de beregnede stykomkostninger med tillæg af en rimelig fortjeneste. DB Cargo har på eget initiativ således valgt at udbyde visse serviceydelser til en lavere takst, end kombiterminalbekendtgørelsen giver mulighed for. DB Cargo har – inden for rammerne af kombiter-minalbekendtgørelsen, herunder § 7, stk. 1 – mulighed for at fastsætte højere takster forud for kalenderåret. Det falder ikke inden for Jernba-nenævnets kompetence at forhøje visse af DB Cargos takster.

DB Cargo har gjort gældende, at Jernbanenævnets praksis ”ikke er på linje med praksis fra tilsynsmyndigheder i andre EU medlemsstater, hvor det tillades operatører af servicefaciliteter en større grad af fleksibilitet, og hvor det tillades, at takster fastsættes på baggrund af den samlede omkostningsbase ”. DB Cargo henviser i den forbindelse til en e-mailkorrespondance med den tyske regulator […], hvilket må bero på en misforståelse, idet e-mailkorrespondancen bekræfter, at også den tyske regulator er af den opfattelse, at der ikke er fri adgang til at fastsætte individuelle takster, selvom det samlede takstniveau ikke overstiger beregnede stykomkost-ninger tillagt en rimelig fortjeneste. DB Cargo henviser også til et notat fra Implement Consulting Group, som DB Cargo har rekvireret […].

Notatet må ses som et partsindlæg, og er uden betydning for landsret-tens bedømmelse af nævnets afgørelse.

I tillæg hertil må bemærkes, at [notatet] er dateret 28. februar 2020 og er fremsendt til indstævnte ved mail af 28. februar 2020 i forbindelse med en anden og senere sag om appellantens 2020-takster […]. Notatet fra Implement Consulting Group forelå således ikke på tidspunktet for indstævntes afgørelse af 18. september 2019, hvilket yderligere under-streger, at notatet er uden betydning for sagen.

Det skal herudover bemærkes, at det ikke er nærmere dokumenteret el-ler sandsynliggjort, hvordan Jernbanenævnets afgørelse skulle stride mod andre EU-landes praksis, som i øvrigt ikke er bindende for Jernba-nenævnet.

Periodemæssig forsinkelse for takstændringer

DB Cargo har endvidere gjort gældende, at en afholdt omkostning skal kunne indgå i beregningen af takstfastsættelsen, således at der, samme år som udgifter afholdes, kan opnås dækning herfor.

Jernbanenævnet gør heroverfor gældende, at øgede omkostninger for terminalerne i 2018 ikke kan danne grundlag for takstforhøjelse før 2020, og tilsvarende at øgede omkostninger i 2019 ikke kan danne grundlag for takstforhøjelser før 2021 osv. Dette følger af kombitermi-nalbekendtgørelsens § 7, stk. 4 og 7, samt § 8, stk. 4.

Kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 7, fastslår, at taksterne gælder for et år og offentliggøres senest 1. november forud for det kalenderår, for hvilket de gælder. Ifølge § 7, stk. 4, skal de pågældende takster, se-nest fire måneder forud for den dato hvorfra taksterne skal være gæl-dende, sendes i høring hos jernbanevirksomhederne. Taksterne skal fastsættes i året forud for det pågældende takstår og på grundlag af det senest afsluttede regnskab med revisorerklæringer efter bekendtgørel-sens § 8, stk. 4.

Kombiterminalbekendtgørelsen forudsætter således en periodemæssig forsinkelse for takstændringer som følge af ændrede omkostninger, men det gælder også for den situation, hvor reduktion af omkostninger for eksempelvis 2018 ikke skal danne grundlag for takstnedsættelser før 2020.

Kombiterminalbekendtgørelsens krav om periodemæssig forsinkelse er dels begrundet i hensynet til at sikre mest mulig transparens, dels hen-synet til, at jernbanevirksomhederne kan nå at indrette deres bedrifter på ændrede takster for brug af kombiterminaler, og endelig for at mu-liggøre tilsyn og modvirke omgåelse af lovgivningens krav til takstfast-sættelsen.

Jernbanenævnets fortolkning af kombiterminalbekendtgørelsens be-stemmelser vedrørende periodemæssig forsinkelse finder også støtte i retspraksis. Retten i Glostrup fandt således i ovennævnte dom af 6. de-cember 2019, side 49, at kombiterminalbekendtgørelsen fastsætter en periodemæssig forsinkelse for takstændringer:

”Det fremgår af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 7, at terminaltakster-ne gælder for et år og offentliggøres senest den 1. november forud for det kalen-derår, for hvilket de gælder. Ifølge § 7, stk. 4, skal de påtænkte takster sendes i høring senest fire måneder før den dato, hvorfra taksterne skal være gældende. Bestemmelserne indebærer, at oplysningerne om de omkostninger, der kan danne grundlag for taksterne, må komme fra året forinden, således at taksterne i det nye år er baseret på disse oplysninger. I denne sag medfører det, at tak-sterne for 2018 som udgangspunkt vil være baseret på oplysninger om omkost-ninger afholdt i 2016. Det kan ikke antages, at ordningen er i strid med jern-baneloven eller ovennævnte direktiv [direktiv 2012/34 […] ] fra EU.” […]

Østre Landsret stadfæstede dommen og anførte i den forbindelse føl-gende om Jernbanenævnets fortolkning af reglerne i kombiterminalbe-kendtgørelsens §§ 7-9:

”Landsretten tiltræder af de af byretten herom i øvrigt anførte grunde, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Jernbanenævnets vurdering af, hvilke op-lysninger nævnet har brug for med henblik på at kunne varetage tilsynsopga-ven under den konkrete sag, ligesom der ikke er grundlag for at fastslå, at

banenævnet har anvendt kombiterminalbekendtgørelsens §§ 7-9 på en måde, der ligger uden for rammerne af den ved lovgivningen fastlagte opgavevareta-gelse.” […]

Faste og entydige takster

Det følger af kombiterminalbekendtgørelsens § 9, stk. 1, at terminalfor-valterens forretningsbetingelser skal offentliggøres, og at forretningsbe-tingelserne skal indeholde oplysninger om ”de ydelser, der tilbydes ”, og ”de takster, der opkræves ”.

Formålet med bestemmelsen er at sikre klarhed om vilkårene for benyt-telse af kombiterminalerne. Det indebærer, at ydelserne skal beskrives præcist, og at taksterne skal fastsættes uden prisspænd.

Der henvises til Retten i Glostrups dom af 6. december 2019, side 48, hvor følgende er anført:

”Dernæst må det antages at være nødvendigt for tilsynet, at der angives et konkret beløb og ikke et prisspænd. Såfremt der af forskellige årsager skal ske differentiering for eksempel ud frabehandlede mængder, må der angives objek-tive kriterier herfor med angivelse af konkrete beløb for de enkelte intervaller. Dette gør sig særligt gældende i situationer med rabatter. Detaljeringsgraden er således nødvendig for, at nævnet på rimelig effektiv måde kan påse de oven-for nævnte hensyn til konkurrence, ligebehandling og gennemsigtighed. Det er som udgangspunkt op til den enkelte terminalforvalter at vælge grundlaget for oplysningerne om takstfastsættelsen til nævnet.” […]

Dette blev stadfæstet af Østre Landsret i dom af 19. oktober 2020.

Jernbanenævnet har med afgørelsen således med rette meddelt påbud om, at visse ydelser skal nedsættes til et nærmere angivet maksimalt be-løb (uden prisspænd).

Anvendelsesområdet for takstreguleringen

DB Cargo har gjort gældende, at kombiterminalbekendtgørelsens krav om fastsættelse og offentliggørelse af takster kun skulle gælde for en del af de ydelser, som fremgår af kombiterminalernes takstblade.

Hertil bemærkes, at de i nærværende sag omhandlede serviceydelser tilbydes af DB Cargo over for brugerne af kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov som led i driften af disse terminaler. Der henvises til, at ydelserne som nævnt fremgår af DB Cargos takstblad, og det fremgår tydeligt af beskrivelserne i takstbladet, at ydelserne relaterer sig til driften af kombiterminalerne.

Takstbladet udsendes af DB Cargo til brugerne af kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov, bl.a. som led i den høring af brugerne, som skal foretages i henhold til kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 4. Dernæst er takstbladet blevet offentliggjort på terminalernes hjemmesi-de.

Endvidere indgår salget af takstbladets serviceydelser i DB Cargos in-terne regnskaber for terminalerne. DB Cargo har således selv defineret de forskellige serviceydelser i takstbladet som serviceydelser, der tilby-des i forbindelse med driften af kombiterminalerne.

At ovennævnte serviceydelser vedrører kombiterminaldriften, under-støttes endvidere af, at kombiterminaler i bekendtgørelsens § 1, stk. 2, defineres som ”terminaler, hvor standardiserede lastebærere (containere, vek-sellad, løstrailere, m.v.) bytter transportform – direkte eller med en tidsfor-skydning – mellem vej og jernbane uden at selve godset berøres ”.

Der henvises også til Retten i Glostrups dom, side 49, hvoraf det frem-går, at ”ydelserne ifølge takstbladet fremstår som ydelser, der tilbydes i forbin-delse med terminaldriften, hvorfor de efter kombiterminalbekendtgørelsens § 9, stk. 1, må antages at være omfattet af Jernbanenævnets tilsynspligt ”. Dette blev stadfæstet af Østre Landsret i dom af 19. oktober 2021. Det fremgår af byrettens dom, side 43, hvilke ydelser der var omdrejningspunktet for sagen, og visse af disse ydelser er ligeledes omfattet af Jernbane-nævnets påbud i nærværende sag, […].

Der er ikke holdepunkter for, at kombiterminalbekendtgørelsens krav om fastsættelse af faste takster samt dokumentationskrav ikke skulle gælde for serviceydelser leveret af kombiterminalerne, der ikke måtte kunne henføres under kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2.

I øvrigt er det ukorrekt, at de omtvistede serviceydelser ikke skulle kunne henføres under kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2:

• I kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2 nævnes under takst A ”ad-

gang til terminalen fra kanal på hovedspor ”. Dermed er DB Cargos servi-ceydelser ”Access Fee ” omfattet af kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2.

• I kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2 nævnes forskellige former for løft. Under takst D nævnes således ”løftekapacitet over for banedelen … løft fra midlertidig henstilling på wagon ”, ligesom der under takst F næv-nes ”Intern logistik uden for bane … mellemløfthenstilling … ”. Endvidere nævnes under takst G bl.a. ”løft fra bil til midlertidig henstilling ”. Dermed er også DB Cargos serviceydelser ”Depot lift ”, ”Service lift ”, ”Lift Contai-ner ” og ”Lift Container RID ” omfattet af kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2.

• Endelig nævnes i takst G bl.a. ”ekspedition og administration ”. Dermed er også DB Cargos serviceydelser under ”Booking Fee ” og ”Agency Ope-rations ” omfattet af kombiterminalbekendtgørelsens bilag 2.

Bekendtgørelse nr. 1503 af 2. juni 2021 om jernbanerelaterede service-faciliteter og tjenesteydelser er uden betydning for nærværende sag

I DB Cargos ankereplik fremføres det, at bekendtgørelse nr. 1503 af 2. juni 2021 om jernbanerelaterede servicefaciliteter og tjenesteydelser (servicefacilitetsbekendtgørelsen) samt Transportministeriets bemærk-ninger i forbindelse med høringsprocessen ved udstedelsen af service-

facilitetsbekendtgørelsen skulle kunne føre til, at indstævntes påbud af 18. september 2019 er ulovligt og ugyldigt.

Dette er ikke korrekt.

Det fremgår af servicefacilitetsbekendtgørelsens § 19, stk. 1-2, at den er trådt i kraft 1. juli 2021, og at den først med virkning fra denne dato har erstattet den i nærværende retssag omhandlede kombiterminalbe-kendtgørelse (bekendtgørelse nr. 1047 af 2. september 2015 om modta-gepligt på kombiterminaler).

Der henvises endvidere til, at servicefacilitetsbekendtgørelses § 19, stk. 3, fastslår:

”Bekendtgørelsen finder ikke anvendelse på klagesager samt tilsynssager, der er påbegyndt før bekendtgørelsens ikrafttrædelse. For sådanne sager finder de hid-tidige regler anvendelse.”

Allerede som følge heraf ændrer den nye bekendtgørelse ikke bedøm-melsesgrundlaget for nærværende retssag.

De af DB Cargo påberåbte bemærkninger fra Transportministeriet ved-rører reglerne efter servicefacilitetsbekendtgørelsen, der som nævnt trådte i kraft 1. juli 2021. Bemærkningerne har derfor ikke betydning for den i nærværende retssag omhandlede afgørelse, som er truffet i med-før af regler i den tidligere gældende kombiterminalbekendtgørelse.

De af DB Cargo gengivne bemærkninger fra Transportministeriet ved-rørende periodisering mv. vedrører således den af ministeriet tilsigtede retsstilling med servicefacilitetsbekendtgørelsen og indeholder ikke no-gen stillingtagen til retsstillingen efter kombiterminalbekendtgørelsen, endsige gyldigheden af konkrete afgørelser truffet af indstævnte i med-før af kombiterminalbekendtgørelsen.

I øvrigt ville en eventuel uenighed fra ministeriets side ikke føre til ugyldighed af indstævntes konkrete afgørelser, jf. bl.a. den dagældende kombiterminalbekendtgørelses § 13, stk. 2, som fastslog, at Jernbane-nævnets afgørelser efter kombiterminalbekendtgørelsen ikke kunne på-klages til Transportministeriet. Det ville også stride imod direktiv 2012/34 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde, artikel 55, om tilsynsorganets uafhængighed, såfremt Transportministeriet var administrativ klagemyndighed over for indstævntes tilsynsafgørelser.

DB Cargos takstniveau

Forvaltning af kombiterminaler er udøvelse af et geografisk og funktio-nelt monopol, hvor konkurrencemulighederne er begrænsede, og der er i lovgivningen, herunder EU-retten, fastsat krav til prisfastsættelsen af de serviceydelser, der leveres som led i drift af kombiterminalerne. I di-rektiv 2012/34 om oprettelse af et fælles europæisk jernbaneområde er det formuleret sådan, at ”jernbaneinfrastruktur er et naturligt monopol ”, jf. præmis 71. Det […] fremlagte mødereferat ændrer ikke herved.

Kombiterminaler repræsenterer en del af jernbaneinfrastrukturen i di-rektivets forstand, jf. bilag 1 i direktiv 2012/34, og må anses for en form for naturligt monopol, idet mulighederne for konkurrence er stærkt be-grænset, da det forudsætter rådighed over faciliteter til godshåndtering med spor mv. beliggende med forbindelse til den centrale infrastruktur.

Jernbanenævnet har bl.a. til formål at overvåge konkurrencesituationen og om nødvendigt træffe afgørelse for at bringe takstniveauet i over-ensstemmelse med kombiterminalbekendtgørelsens krav.

Disse krav og Jernbanenævnets tilsyn hermed er i særdeleshed væsent-ligt, når forvalteren af en kombiterminal også driver jernbanevirksom-hed, sådan som det er tilfældet med DB Cargo Scandinavia A/S, der indgår i DB Cargo-koncernen, der er et af de største europæiske god-sjernbaneselskaber. Der henvises til kombiterminalbekendtgørelsens § 1, som fastslår, at bekendtgørelsen finder anvendelse på kombitermina-ler, dog således at reglerne i §§ 7-8 kun gælder for kombiterminaler, der drives af eller ejes helt eller delvist af en jernbanevirksomhed.

Baggrunden for, at disse særlige krav kun gælder for forvaltere af kom-biterminaler, der drives af eller ejes helt eller delvist af en jernbanevirk-somhed, er, at der er en øget og særlig risiko for markedsforvridning i sådanne tilfælde. Det kan eksempelvis forekomme, at kombiterminal-forvalteren fastsætter visse ydelser med et prisspænd for derved at give sin egen jernbanevirksomhed mest mulig rabat (nederste spænd), mens andre jernbanevirksomheder opkræves overpris (øverste spænd). Det kan også forekomme, at taksterne for de ydelser, kombiterminalforval-terens egen jernbanevirksomhed anvender mest, fastsættes kunstigt lavt og med et underskud, og at dette underskud ”dækkes” via andre tak-ster, som fastsættes urimeligt højt, og som andre jernbanevirksomheder benytter mest.

Det er Jernbanenævnets vurdering, at nedsættelse af visse af DB Cargos takster er nødvendig for at sikre ligelig behandling og overholdelse af bl.a. kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, og for at understøtte jernbanegodstransportens konkurrencedygtighed i forhold til andre transportområder.

Jernbanenævnet har – som øverste sagkyndigt klage- og tilsynsorgan – herved i kraft af sin tilsynsfunktion truffet afgørelse efter en konkret vurdering af DB Cargos takstniveau sammenholdt med jernbaneloven og kombiterminalbekendtgørelsens regler. Der er ikke grundlag for at tilsidesætte denne vurdering.”

Landsrettens begrundelse og resultat

Jernbanenævnet bestemte ved påbud af 18. september 2019, at DB Cargo Scan-dinavia A/S med virkning fra den 1. oktober 2019 skulle nedsætte taksterne for visse af sine serviceydelser på kombiterminalerne i henholdsvis Høje-Taastrup og Taulov og samtidig revidere sine takstblade i overensstemmelse hermed.

Afgørelsen er truffet på nævnets eget initiativ som led i dets tilsynsvirksomhed.

Sagen angår, om det nævnte påbud er gyldigt.

Jernbanelovens § 103

Som anført i Højesterets dom af 15. juni 2020 gengivet i UfR 2020.2922, kan Jer-nbanenævnet i medfør af jernbanelovens § 103, stk. 1, jf. stk. 3, som tilsynsmyn-dighed på eget initiativ træffe bindende afgørelser med henblik på at korrigere forskelsbehandling af ansøgere, markedsforvridning og alle andre former for uønsket udvikling på markederne for jernbanetransportydelser, i det omfang denne udvikling vedrører forskelsbehandling, markedsforvridning eller kon-kurrence- og markedsmæssige forhold i øvrigt. En sådan hjemmel fremgår endvidere af § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet, som var gældende på tidspunktet for nævnets afgørelse.

Kombiterminalbekendtgørelsen

Efter § 5, stk. 1, i den dagældende bekendtgørelse om modtagepligt på kombi-terminaler (herefter ”kombiterminalbekendtgørelsen”), udstedt i medfør af bl.a. jernbanelovens § 103, stk. 7, fastsættes takster for jernbanevirksomheders benyt-telse af kombiterminaler således, at enhver forskelsbehandling mellem jernba-nevirksomheder undgås. Taksterne kan fastsættes under hensyntagen til togets sammensætning og andre særlige forhold, såfremt taksterne hermed fremmer en effektiv anvendelse af jernbaneinfrastrukturen og kombiterminalen. Ifølge kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 2, 1. pkt., kan der ved fastsættelse af taksterne tages hensyn til konkurrencesituationen inden for jernbanedriften.

Efter kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 2, 2. pkt., kan Jernbanenævnet træffe afgørelse om nedsættelse af kombiterminalens takster, hvis takstniveauet ikke er i overensstemmelse med konkurrencesituationen, eksempelvis i en situ-ation, hvor der ikke er konkurrence på kombiterminalområdet, og taksterne ikke er konkurrencedygtige i forhold til andre transportmåder.

Det følger af kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1, at taksterne skal fast-sættes således, at de dækker de fulde omkostninger i det omfang, at de er rime-lige i forhold til brug af servicefaciliteter og leverede ydelser, med tillæg af en rimelig fortjeneste. En rimelig fortjeneste svarer til en forrentning af egenkapita-len, der ligger på linje med de seneste års gennemsnitlige afkast i den pågæl-dende sektor og under hensyntagen til den risiko, herunder for indtægterne, eller fraværet af en sådan risiko, som terminalforvalteren pådrager sig. Efter § 7, stk. 3, kan nævnet træffe afgørelse vedrørende forrentningen som nævnt i stk. 1.

Efter kombiterminalbekendtgørelsens § 8, stk. 5, påser Jernbanenævnet, at be-stemmelserne om bl.a. udarbejdelse af internt regnskab for hver kombiterminal indeholdende bl.a. produktkalkuler for de enkelte serviceydelser, er overholdt. Det følger af kombiterminalbekendtgørelsens § 9, at kombiterminalens forvalter bl.a. skal offentliggøre sine forretningsbetingelser indeholdende oplysninger

om taksterne. Efter kombiterminalbekendtgørelsens § 12, stk. 2, er en terminal-forvalter forpligtet til at give Jernbanenævnet de oplysninger, som nævnet an-moder om som led i sin tilsynsvirksomhed.

Jernbanenævnets kompetence til at påbyde nedsættelse af taksterne

Jernbanenævnets kompetence til at træffe afgørelse om nedsættelse af taksterne

følger som ovenfor anført af kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 2, 2. pkt. Bestemmelsen må læses i sammenhæng med det anførte om jernbanelovens § 103, stk. 3, og § 4 i dagældende bekendtgørelse om Jernbanenævnet.

Landsretten finder, at en afgørelse om takstnedsættelse i medfør af kombiter-minalbekendtgørelsens § 5, stk. 2, 2. pkt., forudsætter, at nævnet har godtgjort, at taksterne ikke er i overensstemmelse med konkurrencesituationen. Dette må bero på en vis analyse af konkurrencen indenfor det for kombiterminalen rele-vante marked. Som anført i § 5, stk. 2, 2. pkt., in fine, vil der eksempelvis være grundlag for at træffe afgørelse om nedsættelse af taksterne, hvis nævnet har godtgjort, at der ikke er konkurrence på kombiterminalområdet, og taksterne ikke er konkurrencedygtige i forhold til andre transportmåder. Der kan herud-over være andre situationer, hvor påvist forskelsbehandling eller faktiske mar-keds- og konkurrencemæssige forhold tilsiger, at nævnet træffer afgørelse om en nedsættelse af taksterne.

Landsretten finder derimod ikke grundlag for at fastslå, at kombiterminalbe-kendtgørelsens § 7, stk. 1, i sig selv giver nævnet hjemmel til at nedsætte taks-terne. Nævnet har således ikke hjemmel til at træffe afgørelse om takstnedsæt-telse alene med henvisning til, at taksterne ikke er fastsat i overensstemmelse med § 7, stk. 1.

Den konkrete sag

Jernbanenævnets afgørelse om påbud af 18. september 2019 angiver at være udstedt i medfør af kombiterminalbekendtgørelsens § 5, stk. 1 og stk. 2, § 7, stk. 1, § 8, stk. 5, § 9 og § 12, stk. 2, § 4 i bekendtgørelse om Jernbanenævnet samt jernbanelovens § 103, stk. 3, og § 105.

Efter indholdet af partshøringsudkastet af 20. juni 2019 sammenholdt med nævnets påbud af 18. september 2019, må det lægges til grund, at afgørelsen er baseret på nævnets økonomiske analyse af, hvorvidt de enkelte takster er fastsat i overensstemmelse med kombiterminalbekendtgørelsens § 7, stk. 1. Afgørelsen med tilhørende bilag 1 og 2 indeholder derimod ingen analyse af konkurrence-situationen for kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov på det relevante marked. Nævnet har ikke foretaget en vurdering af, hvorvidt kombiterminaler-ne er udsat for konkurrence, herunder om taksterne faktisk er på niveau med konkurrerende serviceydelser eksempelvis inden for andre transportmåder.

Der er heller ikke foretaget en analyse af, hvorvidt der faktisk sker forskelsbe-

handling eller andre former for markedsforvridning. Det bemærkes herved, at Jernbanenævnets gennemgang af indhentede oplysninger om taksterne hos kombiterminaler i visse andre europæiske lande ikke er ledsaget af en vurde-ring af, hvorfor disse begrænsede og til dels historiske oplysninger er relevante for kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulovs konkurrencesituation.

På denne baggrund finder landsretten, at Jernbanenævnet i sin sagsbehandling ikke har vurderet sagen i forhold til betingelserne i den dagældende kombiter-minalbekendtgørelses § 5, stk. 2, 2. pkt., jf. jernbanelovens § 103, stk. 3, og § 4 i dagældende bekendtgørelse om Jernbanenævnet. Det bemærkes herved, at Østre Landsret ved dommen af 19. oktober 2020 ikke har taget stilling til, om nævnet i en situation som den foreliggende har haft fornøden hjemmel til at påbyde nedsættelse af taksterne som sket. Nævnet har derfor været uberettiget til at udstede påbuddet af 18. september 2019.

Landsretten har herefter ikke anledning til at tage stilling til de i øvrigt af DB Cargo Scandinavia A/S fremsatte indsigelser mod påbuddets gyldighed.

Konklusion og sagsomkostninger

Landsretten tager herefter DB Cargo Scandinavia A/S’ påstand til følge, således at Jernbanenævnet tilpligtes at anerkende, at nævnet var uberettiget til at påby-de DB Cargo Scandinavia A/S at nedregulere 2019-taksterne for kombitermina-lerne i Høje-Taastrup og Taulov samt fremsende og offentliggøre nye takstblade i forbindelse dermed, således som det fremgår af Jernbanenævnets afgørelse af 18. september 2019.

Efter sagens udfald skal Jernbanenævnet i sagsomkostninger for begge retter betale 126.750 kr. til DB Cargo Scandinavia A/S. 125.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms og 1.750 kr. er til retsafgift. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hen-syn til sagens omfang og betydning.

THI KENDES FOR RET:

Byrettens dom ændres således, at Jernbanenævnet tilpligtes at anerkende, at nævnet var uberettiget til at påbyde DB Cargo Scandinavia A/S at nedregulere 2019-taksterne for kombiterminalerne i Høje-Taastrup og Taulov samt fremsen-de og offentliggøre nye takstblade i forbindelse dermed, således som det frem-går af Jernbanenævnets afgørelse af 18. september 2019.

I sagsomkostninger for begge retter skal Jernbanenævnet inden 14 dage betale 126.750 kr. til DB Cargo Scandinavia A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.

3. instans	HøjesteretHJR	DDB sags nr.: 2711/23 Rettens sags nr.: BS-16129/2023-HJR	Afsluttet
2. instans	Østre LandsretOLR	DDB sags nr.: 5426/22 Rettens sags nr.: BS-19090/2021-OLR	Anket
1. instans	Retten i GlostrupGLO	DDB sags nr.: 5425/22 Rettens sags nr.: BS-52077/2019-GLO	Anket

Sagens oplysninger

Dom

Oplysning om appel

Øvrige sagsoplysninger